Inaplicabilidad de Precepto Legal · Diputados

Santiago, nueve de enero de dos mil trece.

VISTO:

Mediante presentación de fecha 28 de noviembre de

2012, 31 señores Diputados, que representan más de la

cuarta parte de los diputados en ejercicio, solicitaron a

esta Magistratura que declare la inconstitucionalidad del

N° 9 del artículo único del proyecto de ley que “Permite la

introducción de la televisión digital terrestre”, contenido

en el Boletín N° 6190, por ser contrario a lo dispuesto en

los N°s 12° y 21° del artículo 19 de la Constitución

Política de la República.

Señalan que la norma impugnada, en primer trámite

constitucional, introducía en su artículo único diversas

modificaciones a la Ley N° 18.838, que crea el Consejo Nacional de Televisión, agregando en el N° 9 un inciso

final al artículo 13 que prohíbe, en términos absolutos, la

utilización de sistemas de medición de audiencia en línea,

comúnmente conocido como people meter on line, bajo pena de

sanciones, que van desde amonestaciones hasta la suspensión

de las transmisiones por un plazo de 7 días, pasando por

multas, que varían entre 20 y 200 Unidades Tributarias

Mensuales.

En cuanto al origen de la norma impugnada, expresan

que ésta no venía incluida en el Mensaje Presidencial que

dio inicio a la tramitación del proyecto, y fue rechazada

en dos oportunidades en las Comisiones de Ciencia y

Tecnología y de Cultura y las Artes de dicha Corporación,

1 incluyéndosela como indicación renovada durante la

discusión del proyecto, para ser en definitiva aprobada.

Durante la discusión en la Cámara, la diputada Sra. María Antonieta Saa manifestó, en síntesis, que el sistema de

medición on line sería el causante de la mala calidad de la

televisión, al manipular el contenido original de los

programas, generar tensión en los que participan en los

mismos, explotar una imagen sexista de la mujer y aumentar

los costos de la publicidad.

La parte requirente agrega que la prohibición

contenida en la norma impugnada es inconstitucional desde

una doble perspectiva:

1.- Desde el punto de vista de los canales de

televisión, titulares de las garantías de la libertad de

emitir opinión e informar, contemplada en el inciso primero

del N° 12° del artículo 19 de la Constitución y del derecho

a establecer, operar y mantener estaciones de televisión,

que la Carta Fundamental les reconoce en el inciso quinto

del mismo numeral, la norma impugnada les impide la

utilización de un instrumento útil e idóneo para

seleccionar y definir los contenidos e informaciones que

desean emitir, constituyéndose así en una forma de censura

previa indirecta, prohibida en la Carta Fundamental,

incompatible con una visión integral y moderna de la

garantía de la libertad de expresión.

2 Aduce que el núcleo de este derecho constitucional,

esencial para la democracia, está dado por la frase “sin

censura previa”, contenida en el inciso primero del N° 12°

del artículo 19 de la Constitución, ya que sólo así se

garantiza un libre flujo de ideas, opiniones e

informaciones.

Argumenta que la interdicción de la censura previa no

se aplica únicamente a intentos de controlar o impedir

directamente la emisión de determinado contenido, sino que

debe entenderse como una protección ante cualquier acción

destinada a entorpecer, dificultar u obstaculizar, de modo

directo o indirecto, la decisión de un medio de

comunicación de seleccionar y emitir una opinión o

información. Entendida así la censura previa, la norma

impugnada participa de su naturaleza, al impedir a los

medios de comunicación el uso de un instrumento que estiman

útil y necesario para discriminar y decidir qué contenidos

emitir.

Sostiene que la estructura de la libertad de expresión

no admite límites preventivos a los medios de comunicación,

en cuanto a contenidos ni a la forma de seleccionar o

decidir su emisión, sino que únicamente establece la

responsabilidad posterior de quien los emite, como límite

ante abusos o delitos, estructura que es coincidente con el

sentido amplio y garantista que ha reconocido a este

derecho la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Cita

3 al efecto sentencias de dicha Corte y de este Tribunal,

esta última sobre la Ley de Prensa.

2.- Desde la perspectiva de los prestadores del

servicio de medición de audiencia en línea, refiere que la

prohibición impide de modo absoluto la utilización del

people meter on line, lo que significa necesariamente que

también se prohíbe la prestación de dicho servicio, ya que

elimina de modo definitivo la demanda, elemento esencial de

toda relación económica. De ahí que la norma prohíba el

ejercicio de una actividad económica que se lleva a cabo

respetando las normas legales que la regulan, sin que

concurran los requisitos constitucionales para decretar tal

prohibición, esto es, no siendo ella contraria a la moral,

al orden público o a la seguridad nacional, con lo que se

afecta el derecho a desarrollar una actividad económica

lícita, garantizado en el N° 21° del artículo 19 de la

Carta Fundamental.

En cuanto al rol de los sistemas de medición de

audiencia en línea para los canales de televisión, sostiene

que este instrumento les permite, entre otras cosas:

evaluar la demanda de un espacio de modo automático;

evaluar el grado de estabilidad de la audiencia en cada

programa, con máxima transparencia y confiabilidad;

determinar, en base a lo anterior, el precio que debe

ofrecerse por cada espacio publicitario dentro de un

programa; en definitiva, determinar qué contenido, opinión

e información se emite y en qué momento.

4 Concluye que este es un instrumento neutro, esencial,

funcional y relevante de comparación para las estaciones de

televisión, ya que les permite determinar, con total

transparencia y confiabilidad, el comportamiento

instantáneo de la audiencia ante su programación.

Agrega que la prohibición que pretende imponer el

legislador es la más grave de las sanciones en el plano

civil, en torno a una actividad que durante años ha sido

lícita.

Observa que siempre y en todo momento la decisión de

qué contenido emitir está radicada íntegramente en el canal

de televisión; de allí que si se estima que un determinado

programa o sección de contenidos es contrario a la moral,

el orden público o la seguridad nacional, lo que

corresponde es que opere la institución del control

represivo, previsto en la Carta Fundamental para velar por

el correcto funcionamiento de la televisión.

Puntualiza que el proyecto dispone una prohibición de

derechos constitucionales de modo genérico y absoluto,

respecto de la totalidad de los interesados, con carácter

indefinido, sin matices ni excepciones; sin justificar,

balancear ni establecer los valores o derechos cuya

protección se lograría con la prohibición, con lo que se

constata la ausencia de toda proporcionalidad en el uso de

la prohibición, bajo parámetros de idoneidad, necesariedad

5 y proporcionalidad estricta, lo que transforma al proyecto

en profundamente arbitrario.

Termina señalando que la facultad de prohibir una

determinada actividad económica corresponde privativamente

al juez por vía represiva, en el marco de un debido

proceso. Cita al efecto a los profesores nombre reservado

y nombre reservado. Afirma que el legislador sólo podría actuar

estatuyendo parámetros generales de prohibición, debiendo

respetar la esencia del derecho a ejercer libremente

actividades económicas, por mandato expreso del N° 26° del

artículo 19 de la Carta Fundamental; conservar la

generalidad de su mandato; actuar sólo excepcionalmente,

cuando resulte imperioso como último recurso y restringirse

estrictamente a las causales constitucionales,

justificándolas debidamente.

La parte requirente, mediante presentación de fecha

12 de diciembre de 2012, que rola a fojas 94 y siguientes,

hace presente adicionalmente que, en el Segundo Informe de

las Comisiones Unidas del Senado, la norma impugnada se vio

alterada, pasando a figurar ya no en el artículo único,

sino que en el artículo primero, por la introducción de un

artículo segundo, y pasó a ser inciso cuarto del artículo

13, en lugar de inciso final.

Por sendas resoluciones de fecha 20 de diciembre de

2012, se admitió a trámite el requerimiento y se lo declaró

admisible, fijándose audiencia pública, tanto para oír a

6 los interesados como para la vista de la causa, para el día

3 de enero de 2013.

Con fecha 26 de diciembre de 2012, el Presidente de la

República, en su calidad de órgano interesado, formuló

observaciones complementando las argumentaciones contenidas

en el requerimiento. Sostuvo, en síntesis, que la norma

impugnada no sólo infringe derechos constitucionalmente

reconocidos, sino que amenaza también con vulnerar

principios básicos sobre los que se construye nuestro

régimen democrático, además de no superar el examen de

proporcionalidad necesario para proceder como propone la

norma.

Subraya que el Ejecutivo ha mantenido una postura

clara acerca de la norma, que, como se ha dicho, no fue

incluida en el Mensaje presidencial, y cuando se incorporó,

a instancia parlamentaria, estuvo por su eliminación.

Enfatiza que la prohibición es claramente

desproporcionada al fin que se pretende obtener -mejorar la

calidad de la televisión- ya que no hay elementos que

permitan sostener, con razonable certeza, que el contenido

en la programación televisiva mejorará prohibiendo el

people meter on line; y, aun en la afirmativa, existen

herramientas no gravosas, que no violentan derechos

constitucionales, para elevar el estándar televisivo, fin

que puede alcanzarse mediante otros mecanismos y de

considerarse esta alternativa como la menos gravosa, el

7 grado de afectación de derechos, tratándose de una

prohibición, es considerable.

Asevera que no se ha demostrado la relación entre el

people meter on line y los contenidos de calidad en la

programación de televisión y que tampoco los fundamentos de

los parlamentarios al proponer y votar la norma impugnada,

dan cuenta de razones fundadas o datos que comprueben, en

lo más mínimo, dicha relación causa-efecto.

Relata que la norma impugnada tiende a simplificar una

situación que es compleja e incurre en el error de

considerar que las dificultades que presenta la televisión

en Chile se resolverán fácilmente con la eliminación de un

sistema de medición on line, lo que no garantiza un cambio

en los contenidos de la programación televisiva, sino que

simplemente significa imponer una restricción a los medios

de comunicación, sin que ello reporte mejor calidad a su

programación, pero sí una reducción en su espacio legítimo

de libertad.

Finalmente, razona que la ley que se pretende

modificar, así como el proyecto de ley en que se contiene

la norma impugnada, incluyen herramientas que favorecen la

calidad de los contenidos entregados en la programación de

la televisión, sin intervenir los mismos, mencionando,

entre otros, al Fondo del Consejo Nacional de Televisión.

Por resolución de fecha 27 de diciembre de 2012,

escrita a fojas 162, se ordenó traer los autos en relación.

8 En la audiencia pública dispuesta realizar a fojas

114, fueron oídos el Asesor Legislativo de la H. Diputada

María Antonieta Saa, señor nombre reservado; la H.

Diputada señora María Antonieta Saa y su abogado, señor

Sebastián Abarca Fernández; el Secretario General de la

Asociación Nacional de la Prensa, por la Federación

Nacional de Medios de Comunicación de Chile A.G., abogado

señor Sebastián Zárate Rojas y el Asesor Parlamentario

señor nombre reservado.

Posteriormente, en la vista de la causa, luego de

escuchar relación, alegó el abogado de los requirentes,

señor Arturo Fermandois Vöhringer.

CON LO RELACIONADO Y CONSIDERANDO:

I) CUESTIÓN DE CONSTITUCIONALIDAD PLANTEADA.

PRIMERO: Que un órgano constitucionalmente legitimado ha

formulado, durante la tramitación del proyecto de ley que

“Permite la introducción de la televisión digital

terrestre”, cuestión de constitucionalidad ante esta

Magistratura Constitucional, requiriendo la declaración de

inconstitucionalidad del numeral 9° del artículo único del

proyecto de ley iniciado por Mensaje del Presidente de la

República, correspondiente al Boletín N° 6190. Al cabo del

2° Informe de las Comisiones Unidas del Senado, se produjo

una alteración en la estructura del proyecto que, de

acuerdo a la proposición, determinó la ubicación de la

norma impugnada en el N° 9 del artículo 1° y no en el N° 9

9 del artículo único, como se encuentra en el proyecto

despachado por la Cámara de Diputados y aprobado en general

por el Senado, adjunto al requerimiento.

Como se optó asimismo por modificar completamente el

artículo 13° de la Ley N° 18.838, la norma objeto del

cuestionamiento quedó en definitiva como inciso cuarto del

artículo 13 que propone el proyecto de las Comisiones

Unidas, en su artículo 1°, N° 9;

SEGUNDO: Que el precepto impugnado, en lo pertinente,

establece:

“Artículo 1°.- Introdúcense las siguientes modificaciones

en la ley N° 18.838, que crea el Consejo Nacional de

Televisión:

9. Sustitúyese el artículo 13 por el siguiente:

[…] A los prestadores de servicios de radiodifusión

televisiva de libre recepción y de servicios limitados de

televisión, se les prohíbe el uso de sistemas de medición

de audiencia en línea.

Se entenderá por sistema de medición de audiencia en línea,

todo aquel sistema que entregue información de audiencia

antes de seis horas de haberse terminado la emisión del

programa sujeto a medición. La contravención a esta norma

impondrá las sanciones contempladas en el artículo 33 de

esta ley …[…]”.

10 A juicio de los requirentes, la disposición transcrita es

inconstitucional, en la medida que vulnera los derechos

garantizados en los incisos primero y quinto del numeral

12° y en el ordinal 21° del artículo 19 de la Carta

Fundamental;

TERCERO: Que, a su turno, las normas constitucionales

citadas como transgredidas disponen, en lo que interesa:

“Artículo 19: La Constitución asegura a todas las personas:

“12°. La libertad de emitir opinión y la de informar, sin

censura previa, en cualquier forma y por cualquier medio,

sin perjuicio de responder de los delitos y abusos que se

cometan en el ejercicio de estas libertades, en conformidad

a la ley, la que deberá ser de quórum calificado.” (Inciso

primero).

“El Estado, aquellas universidades y demás personas o

entidades que la ley determine, podrán establecer, operar y

mantener estaciones de televisión.” (Inciso quinto)

“21°. “El derecho a desarrollar cualquiera actividad

económica que no sea contraria a la moral, al orden público

o a la seguridad nacional, respetando las normas legales

que la regulen.” (Inciso primero).

Cabe tener presente que, durante el desarrollo de la

audiencia de vista de la causa, el abogado patrocinante del

requerimiento, concurrente a estrados, fue invitado, por

conducto del Presidente del Tribunal, a extender sus

11 consideraciones respecto de fundamentos constitucionales

distintos a aquéllos invocados por las partes en la litis,

en mérito de lo autorizado en el artículo 69 de la Ley

Orgánica Constitucional de este Tribunal y en el numeral

19° del Auto Acordado sobre Ingresos, Formación de Tablas y

Vista de las Causas, emitido por esta Magistratura el 12 de

noviembre de 2009. Quedó en tal virtud este órgano

facultado para examinar, además de los invocados en el

requerimiento, los preceptos de los artículos 1°, inciso

tercero y 19, N° 2° de la Carta Fundamental, que también

podrían haber sido transgredidos, como se evaluará en el

desarrollo de este pronunciamiento.

La elucidación de la cuestión de constitucionalidad global

requiere, empero, de un análisis previo acerca de la

regulación en que se insertan las telecomunicaciones en

general y la televisión en particular, en nuestro medio;

II) REGULACIÓN LEGAL BÁSICA DE LAS TELECOMUNICACIONES Y LA

TELEVISIÓN.

II.1) El Consejo Nacional de Televisión.

CUARTO: Que nuestra Constitución Política, además de

autorizar sólo al Estado y a las universidades “y demás

personas o entidades que la ley determine, para establecer,

operar y mantener estaciones de televisión” (inciso quinto

del artículo 19, N° 12°, reproducido supra), consulta la

existencia de un Consejo Nacional de Televisión, como un

organismo autónomo y con personalidad jurídica, “encargado

12 de velar por el correcto funcionamiento de este medio de

comunicación” (inciso sexto y final del artículo 19, N°

12°).

El acápite final de este último precepto, por su parte,

encomienda a una ley de quórum calificado la determinación

de “la organización y demás funciones y atribuciones del

referido Consejo”. Dicha ley es la numerada 18.838, de 30

de septiembre de 1989, que crea el Consejo Nacional de

Televisión –sucesor del ente de igual denominación

establecido por la Ley N° 17.377, de 1970- y que es,

precisamente, la que se busca modificar a través del

proyecto de ley en el que se contiene el artículo cuyo

mandato es materia del presente requerimiento;

QUINTO: Que el aludido órgano constitucional ha sido

investido, en su citada ley orgánica, de facultades para

“velar por el correcto funcionamiento de los servicios de

televisión”(énfasis añadido), encomendándosele “su

supervigilancia y fiscalización, en cuanto al contenido de

las emisiones que a través de ellos se efectúen…” (artículo

1°, inciso segundo). Y señala luego que:

“Se entenderá por correcto funcionamiento de esos

servicios – puntualiza el inciso tercero de ese mismo

artículo - el permanente respeto, a través de su

programación, a los valores morales y culturales

propios de la Nación; a la dignidad de las personas;

a la protección de la familia; al pluralismo; a la

democracia; a la paz; a la protección del medio

13 ambiente, y a la formación espiritual e intelectual de

la niñez y la juventud dentro de dicho marco valórico”

(énfasis nuestro).

A riesgo de ser reiterativo, cabe señalar que el artículo

12 de su normativa orgánica insiste en la función del

Consejo: de “a) Velar porque los servicios de radiodifusión

televisiva de libre recepción y los servicios limitados

de televisión se ajusten estrictamente al ´correcto

funcionamiento´, que se establece en el artículo 1° de

esta ley” (énfasis y comillas añadidos);

SEXTO: Que, si bien al Consejo le está vedado “intervenir

en la programación de los servicios de

radiodifusión televisiva de libre recepción y en la de

los servicios limitados de televisión” (artículo 13°,

inciso primero), ello no es óbice para que se le faculte a

fin de “establecer que las concesionarias deberán

transmitir una hora de programas culturales a la semana,

entendiéndose por tales los dedicados a las artes o a las

ciencias. Estas transmisiones deberán hacerse en horas de

alta audiencia, quedando a criterio de cada concesionaria

determinar el día y la hora dentro de dicho horario.”

(Artículo 12°, literal l). (Énfasis añadido).

Asimismo, haciendo hincapié en el rol de supervigilancia

que la ley le asigna respecto de los valores culturales de

la sociedad, el ente fiscalizador tiene el deber de “dictar

normas generales para impedir efectivamente la transmisión

14 de programas que contengan violencia excesiva, truculencia,

pornografía o participación de niños o adolescentes en

actos reñidos con la moral o las buenas costumbres.

“Se considerará como circunstancia agravante el

hecho que la infracción se cometa en horas de

transmisión a las que normalmente tenga acceso la

población infantil” (artículo 12°, literal 1, incisos

segundo y tercero);

SÉPTIMO: Que, adicionalmente, el Consejo es instado

legalmente a: “a) adoptar las medidas tendientes a evitar

la difusión de películas que no corresponda calificar al

Consejo de Calificación Cinematográfica y de programas

o publicidad que atenten contra la moral, las buenas

costumbres o el orden público; b) determinar la hora a

partir de la cual podrá transmitirse material fílmico

calificado para mayores de 18 años de edad

por el Consejo de Calificación Cinematográfica, y c)

fijar, de manera general, un porcentaje de hasta un 40%

de producción chilena de los programas que transmitan

los canales de servicios de radiodifusión televisiva de

libre recepción. Dentro de este porcentaje podrá incluir

la exhibición de películas nacionales” (artículo 13°,

inciso primero).

No obstante la libertad de programación reconocida a los

servicios televisivos, la ley les prohíbe expresamente “la

transmisión o exhibición de películas calificadas con

contenido pornográfico o excesivamente violento por el

15 Consejo de Calificación Cinematográfica, tratándose de los

servicios de radiodifusión televisiva de libre recepción”

(artículo 13°, inciso final).

Y finalmente, como directa consecuencia de su derecho de

libre programación, “los canales de servicio de

radiodifusión televisiva de libre recepción y de servicios

limitados de televisión, serán exclusiva y directamente

responsables de todo y cualquier programa, nacional o

extranjero, que transmitan, aun cuando se trate de

transmisiones o retransmisiones vía satélite” (inciso

segundo del artículo 13°)(énfasis añadido).

II.2) Los servicios de televisión regulados.

OCTAVO: Que, como quiera que la prohibición de uso de

sistemas de medición de audiencia en línea es aplicable a

los prestadores de servicios de radiodifusión televisiva de

libre recepción y de servicios limitados de televisión,

resulta pertinente determinar cuáles son esos servicios y

cómo se regula, en lo fundamental, su operación y

funcionamiento.

Denomínase “radiodifusión televisiva” a un servicio de

telecomunicaciones que permite difundir información

compuesta de audio e imagen y cuyas transmisiones están

destinadas a la recepción libre y directa del público en

general (artículo 3°, letra a) de la Ley General de

Telecomunicaciones N° 18.168, de 2 de octubre de 1982).

16 En tanto que servicios limitados de televisión son aquellos

servicios de telecomunicaciones cuyo objeto es satisfacer

necesidades específicas de telecomunicaciones de

determinadas empresas, entidades o personas previamente

convenidas con éstas. Estos servicios pueden comprender los

mismos tipos de emisiones mencionados en los servicios de

libre recepción o radiodifusión y su prestación no podrá

dar acceso a tráfico desde o hacia los usuarios de las

redes públicas de telecomunicaciones (artículo 3°, citado

supra, literal c).

Los referidos servicios limitados de televisión pueden ser

de varias clases: por cable, satelital, de uso experimental

y de televisión multicanal en 2.6 GHz, clasificación que se

desprende de lo dispuesto en los artículos 3°, letra c) y

9°, ambos de la Ley General de Telecomunicaciones.

Lo importante de esta categorización es que, como lo ha

determinado la Excma. Corte Suprema en sentencia recaída en

el Rol N° 2945, de 21 de septiembre de 2012, las

atribuciones del Consejo Nacional de Televisión se

extienden a toda clase de servicios televisivos, abiertos o

limitados, toda vez que “cualquiera que sea la forma en que

se proporcione la señal de televisión, sea en forma

abierta, por cable o satelital, siempre quedará sujeta al

cumplimiento de las normas que imponen la ley y la

autoridad” (considerando 6° de la sentencia sustitutiva).

Luego, no cabe sino deducir que también la televisión por

cable y las demás variedades antes relacionadas, quedan

17 sujetas a la supervigilancia y fiscalización del Consejo Nacional de Televisión, aproximación cuya trascendencia

será analizada más adelante;

III) FINES DE LA MEDIDA DISPUESTA EN LA NORMA LEGAL

IMPUGNADA.

NOVENO: Que el objetivo de la prohibición de uso de

sistemas de medición de audiencia en línea en los servicios

televisivos concernidos -en la percepción de sus

sostenedores- se orientaría a mejorar la calidad de la

televisión, a objeto de evitar la manipulación de programas

que alteran su contenido original; la explotación de una

imagen sexista de la mujer y el aumento artificial de los

costos de publicidad.

Empero, este Tribunal no acierta a avizorar la forma en que

un instrumento de medición en tiempo real de la audiencia

que observa un programa televisivo, pueda generar por su

sola utilización un efecto en la planificación de la

parrilla programática, cuya estructura y características

corresponde decidir con autonomía editorial a los

propietarios del respectivo medio.

La inferencia implícita en la propuesta legislativa

presupone que la medición acarreará ineludiblemente un

resultado conducente a privilegiar la preferencia del

público por la vulgaridad y la chabacanería. Y que esa

respuesta predeterminada conducirá ineluctablemente a los

responsables de planificar los contenidos que se

18 televisarán de modo de satisfacerla, a fijar una guía o

esquema contrario al marco valórico que debe materializar

el “correcto funcionamiento” del correspondiente medio de

comunicación.

Tal deducción es, desde luego, errónea, por serlo también

sus premisas. Nada autoriza, salvo si nos situamos en un

enfoque puramente elitista, a anticipar que los usuarios

seleccionados al azar para ser medidos en sus

predilecciones televisivas, van a inclinarse casi

fatalmente por la trivialidad y la ramplonería. Ni menos

que los directivos de los canales de televisión optarán,

también inexcusablemente, por intervenir la programación

para preferir o favorecer precisamente los anti-valores que

la ley del ramo repudia, en la forma anteriormente

descrita, comprometiendo de paso su responsabilidad

eventual, en los términos del artículo 33 de la misma

preceptiva.

Desde otra perspectiva, es de elemental lógica que los

instrumentos de medición empleados ordinariamente en las

investigaciones empíricas de ciencias sociales, constituyen

un medio técnico para estudiar una realidad que constituye

su hipótesis de investigación, pero en modo alguno son

expresivos de una voluntad unívoca, susceptible de suplir

aquélla de los llamados a extraer las conclusiones de tales

investigaciones, a partir de los correspondientes datos

empíricos recopilados.

19 El planteamiento que subyace a la prohibición pretendida

implementar a través de la prescripción sujeta al presente

control de constitucionalidad, por lo tanto, adolece de un

vicio de lógica estructural, que lo invalida,

transformándolo en una auténtica petición de principios.

La consecuencia de este vicio lógico será estudiada al

verificar la constitucionalidad de los preceptos en que

podría tener injerencia;

IV) LIBERTAD DE EMITIR OPINIÓN Y DERECHO DE INFORMACIÓN.

DÉCIMO: Que postula el requerimiento que la medida tildada

de inconstitucional, vulneraría la norma del artículo 19,

N° 12° del texto constitucional, en sus incisos primero y

quinto, reproducidos anteriormente.

Manifiesta, a propósito del primero de estos mandatos, que

dicha medida legal representaría una suerte de censura

indirecta, desde que importa un medio de restricción de la

comunicación y la circulación de ideas y opiniones, al

prohibir el empleo de una nueva tecnología. De esa manera,

afecta la debida autonomía del respectivo medio de

comunicación social para seleccionar y decidir qué

contenidos emitir y qué herramientas ocupar en dicho

proceso. De paso, se transmutaría de esta guisa el modelo,

ampliamente aceptado en el constitucionalismo vigente, en

torno a que la libertad de expresión no puede ser objeto de

medidas de control preventivo, sino sólo originar

20 responsabilidad ulterior por los abusos o delitos cometidos

en el ejercicio de la opinión o información;

UNDÉCIMO: Que, como lo ha sentado categóricamente la

Comisión Interamericana de Derechos Humanos, en su

Declaración de Principios sobre la Libertad de Expresión,

de octubre de 2000, Principio 1,”[L]a libertad de

expresión, en todas sus formas y manifestaciones, es un

derecho fundamental e inalienable, inherente a todas las

personas. Es, además, un requisito indispensable para la

existencia misma de una sociedad democrática”.

La libertad de pensamiento y de expresión ha sido también

desarrollada en el artículo 13 de la Convención Americana

sobre Derechos Humanos, aprobada por decreto supremo N° 873

(Relaciones Exteriores), publicado en el Diario Oficial de

5 de enero de 1991, mencionado por los requirentes.

“En lo sustancial, se pretende que el ejercicio de este

derecho, que “no puede estar sujeto a censura previa sino a

responsabilidades ulteriores, las que deben estar

expresamente fijadas por la ley …”, no puede ser

restringido “por vías o medios indirectos, tales como el

abuso de controles oficiales o particulares de papel para

periódicos, de frecuencias radioeléctricas, o de enseres y

aparatos usados en la difusión de información o por

cualesquiera otros medios encaminados a impedir la

comunicación y la circulación de ideas y opiniones”.

Este Tribunal disiente del alcance atribuido a esta norma,

como parámetro de control de constitucionalidad. El sistema

de control de audiencia en línea no implica, per se, un

21 acto de censura previo, sino un ejercicio de detección de

las preferencias de un grupo representativo de

televidentes, sobre los programas emitidos en un momento

determinado por los distintos canales de televisión,

abierta o cerrada.

Esta medición en línea no importa tampoco una restricción

del derecho de expresión por vías indirectas, a través de

aparatos o de cualquier otro medio dirigido a impedir la

comunicación y circulación de ideas y opiniones. Su

objetivo es otro; no la limitación del derecho de

expresión, sino la averiguación de tendencias o

inclinaciones de la audiencia, con el fin de satisfacer

mejor las expectativas y gustos de los destinatarios de la

programación televisiva. Y ese es un procedimiento lícito,

que no obstaculiza, entraba ni distorsiona la plena

libertad de los medios para enviar sus mensajes

televisivos;

DUODÉCIMO: Que, por otra parte, no cabe duda que en la

tradición constitucional occidental, la libertad de emitir

opinión y la de informar, sin censura previa, se originaron

primero en relación a la libertad de prensa y,

ulteriormente, fue incluyendo otros medios de comunicación

social, a medida que se desarrollaban tecnológicamente como

soportes diversos de las opiniones e informaciones en flujo

social, dentro del concepto genérico de libertad de

expresión, que a su vez alcanza incluso a otras

manifestaciones de las personas. De manera que,

22 conceptualmente, no hay inconveniente alguno en aceptar de

suyo la pertinencia de la prohibición de censura, en

cualquiera de sus modalidades, incluso indirecta, para la

televisión. Pero, también conceptualmente, la censura

implica una interferencia previa (prior restraint, en el

derecho constitucional norteamericano) a la emisión de la

información o contenido, en este caso, del programa de

televisión; por lo que no puede aceptarse que la

prohibición de audímetro sea inconstitucional por este

motivo en la especie. En efecto, como fuere, la prohibición

incidiría en la medición ulterior de la audiencia del

contenido ya transmitido (respuesta a la información o

contenido), mas no en la posibilidad previa de hacerlo. De

hecho, existen otras técnicas de investigación social que

permitirían medir esa audiencia del programa emitido, aun

con tal prohibición.

Este capítulo del requerimiento, por consiguiente, no podrá

prosperar;

V) LIBERTAD PARA ESTABLECER, OPERAR Y MANTENER ESTACIONES

DE TELEVISIÓN.

DECIMOTERCERO: Que, en el contexto regulatorio señalado

supra, cabe destacar que la actividad de emisión y

transmisión de contenidos audiovisuales en programas de

televisión, en el caso de la modalidad abierta o de libre

recepción, por medio del espectro radioeléctrico, con

tecnología convencional o digital, requiere una concesión

23 de radiodifusión televisiva que implica conceptualmente la

autorización de emisión y, también, la concesión de parte

de ese espectro radioeléctrico – bien nacional de uso

público - necesaria para hacerlo; al paso que en el caso

de la televisión limitada - por cable, satelital u otra -

que por su naturaleza se desarrolla fuera de tal espectro

radioeléctrico, se requiere sólo el permiso para la

emisión, aspectos normativos que fueron ya analizados por

esta Magistratura en sentencia de fecha 12 de mayo de 2012,

Rol N° 1849. Pero, en ambas alternativas, es dable entender

que quien tiene ese derecho (emisión televisiva), tiene

igualmente derecho a los medios necesarios para ejercerlo,

principio general de derecho administrativo en materia

concesional recogido en el artículo 828, primera parte, del

Código Civil, según el cual “el que tiene derecho a una

servidumbre, lo tiene igualmente a los medios necesarios

para ejercerla”, entendiendo análogamente la concesión o

permiso como una limitación o gravamen al dominio público o

a una esfera material de regulación, al modo de la conocida

doctrina alemana; Dicho principio se reproduce también, a

nivel sectorial, en el artículo 8° del Código de Aguas.

DECIMOCUARTO: Que, consecuentemente, en el ámbito de la

industria de la televisión, asegurada vigorosamente en la

Constitución – así como también ocurre, verbigracia, con la

actividad minera -, la garantía comprende la libertad para

“…establecer, operar y mantener estaciones de televisión…”

(artículo 19, N° 12°, inciso quinto de la Constitución

24 Política. Lo destacado es nuestro). Las facultades de

operación significan la de realizar algo o “…maniobrar,

llevar a cabo alguna acción con auxilio de aparatos…”,

según define el Diccionario de la Real Academia Española de

la Lengua, en su primera y séptima acepciones. Por ende, el

uso del recurso tecnológico denominado “people meter on

line” queda comprendido dentro de esa esfera de libertad

intangible de operación de estaciones de televisión, por

los medios que se estime convenientes;

DCIMOQUINTO: Que, por lo demás, el legislador en esta

materia tiene sólo una potestad regulatoria, en virtud de

la cual puede fijar las condiciones de ejercicio de esa

libertad, pero no limitarla, suprimirla o afectarla en su

núcleo esencial, mediante una prohibición de utilización de

una determinada tecnología de investigación y medición de

la teleaudiencia. Tal es efectivamente el criterio

sustentado por este Tribunal Constitucional en sentencia

Rol N° 280, de 20 de octubre de 1988, considerando 29°,

donde se enfatizó que la ley solo puede limitar derechos en

los casos que la Constitución lo autoriza, cual no es el

caso del artículo 19, N° 12°, inciso 5°, materia de nuestra

reflexión.

Es por ello que la disposición legal cuestionada deviene

fundamentalmente desproporcionada y no razonable, toda vez

que no existe demostración conocida de alguna adecuación

causal entre la prohibición legal – como medio – y el

mejoramiento de la calidad de la programación de la

25 televisión – como fin -, en tanto cuanto el instrumento

tecnológico como tal es neutro y las decisiones de

programación son autónomas de la línea editorial del canal,

pero no escapan de las facultades de supervigilancia del

Consejo Nacional de Televisión, precisamente encargado

constitucionalmente de velar por el correcto funcionamiento

de este medio de comunicación, lo que es ciertamente un

medio menos gravoso e invasivo y más idóneo para el fin

señalado. Existe en esto una relación análoga a la que se

da entre el termómetro y la temperatura del paciente,

instrumento que ciertamente no es la causa de su

enfermedad;

DECIMOSEXTO: Que, además, el principio de los derechos

accesorios del concesionario, vale decir, del derecho a los

medios necesarios para ejercer la concesión, que integran

también el núcleo esencial de ésta, recibe especial

consagración en la Ley N° 19.733 de 4 de junio de 2001,

sobre libertades de opinión e información y ejercicio del

periodismo, al disponer en su artículo 1°, inciso primero,

que el ejercicio de la libertad de emitir opinión y la de

informar - que por cierto también se manifiesta a través de

la televisión como medio de comunicación social - incluye

el derecho a “…buscar y recibir informaciones, y

difundirlas por cualquier medio…”(lo destacado es nuestro),

lo que incluye igualmente al denominado audímetro o people

meter on line, como técnica de investigación social. Ello,

aun cuando la información así obtenida no sea un contenido

directamente divulgado en cuanto tal, pero que se relaciona

26 íntimamente con la transmisión de contenidos, en cuanto se

considera en la toma de decisiones editoriales. Esta misma

Magistratura Constitucional ha llamado la atención sobre la

dinámica y volatilidad de la teleaudiencia, al rechazar un

capítulo de inconstitucionalidad del proyecto de la ley

referida y declarar que:”…El elemento referencial que

emplea ese artículo, cual es el del control de un segmento

del mercado informativo o de un porcentual de la

distribución de publicaciones, corresponde a datos

eminentemente cambiantes día a día y están sujetos a la

libre voluntad, decisión y opción de quienes cada vez

compran o adquieren las publicaciones, sintonizan las

emisiones radiales o seleccionan el medio audiovisual de su

soberana elección. Estos destinatarios de la información

configuran así un universo de magnitud eminentemente

variable, resultando de esta manera igualmente variable día

a día y momento a momento la magnitud de cualquier

porcentaje calculable sobre aquél.”(Sentencia Rol N° 226,

de 30 de octubre de 1995, considerando 48°). Todas dichas

consideraciones ponen en evidencia la necesidad de un

instrumento tecnológico como el señalado, de modo que su

injustificada prohibición legal, deviene inconstitucional;

DECIMOSÉPTIMO: Que, en el ámbito de las libertades

asociadas a las comunicaciones sociales, el interés público

esencial radica en la conservación de un espacio de opinión

pública mediante el libre flujo de la información que

sustente el control social democrático de los actos del

poder orgánicamente establecido y posibilite el pleno

27 desarrollo de las subjetividades de las personas, mediante

su opinión, expresión y participación. Tal interés público

determina no sólo la protección de los medios para acceder

a la información sino, todavía más, la protección de la

fuente de información misma, mediante el reconocimiento

legal y constitucional de medios tales como el secreto de

la fuente de información del hecho noticioso para el

periodista, incluso en el ámbito de las investigaciones

penales, salvo que razones muy justificadas o

proporcionales autoricen a levantarlo. Así, por ejemplo, en

el derecho constitucional norteamericano, la Suprema Corte

ha resuelto que:”…para recolectar noticias a menudo es

necesario aceptar que no se identificará la fuente de la

información publicada, o publicar sólo parte de los hechos

revelados, o ambas cosas; que si de todos modos el

periodista se ve forzado a revelar estas confidencias ante

un gran jurado, la fuente así identificada y otras fuentes

confidenciales de otros periodistas se verán visiblemente

disuadidas de suministrar información publicable, todo en

perjuicio del libre flujo de la información protegido por

la Primera Enmienda.”(Cfr. Branzburg v. Hayes (y casos

concomitantes), 408 U.S. 665(1972), citado por Corwin

Edward S.: “La Constitución de los Estados Unidos y su

Significado Actual”, Argentina, Editorial Fraterna S.A.,

1987, Primera Edición en español, pág. 428). Evidentemente,

si la protección constitucional es tan intensa, no va a

detenerse ante el mero uso de un instrumento técnico de

medición, cuya prohibición también podría disuadir el

28 suministro del libre flujo de información

constitucionalmente protegido;

VI) AUTONOMÍA DE LOS CUERPOS INTERMEDIOS.

DECIMOCTAVO: Que, desde otra perspectiva, esta Magistratura

Constitucional ha puesto de manifiesto la inconveniencia de

toda forma de interferencia estatal en los medios de

comunicación social, de cara a la vulneración de la

autonomía que a los cuerpos intermedios – y los medios de

comunicación social son tales – tal interferencia produce,

infringiendo lo dispuesto en el artículo 1°, inciso

tercero, de la Constitución, según el cual:”…[E]l Estado

reconoce y ampara a los grupos intermedios a través de los

cuales se organiza y estructura la sociedad y les garantiza

la adecuada autonomía para cumplir sus propios fines

específicos”;

DECIMONOVENO: Que, en efecto, en el ya citado Rol N° 226

(considerando 28°, párrafo segundo), a propósito de los

aludidos medios, se resolvió que ”…no es ocioso recordar

que el reconocimiento y amparo de los grupos intermedios o

entes asociativos, es uno de los pilares básicos en la

organización de la sociedad civil, y así lo establece, ya

en su artículo 1°, la Carta Fundamental, garantizando al

mismo tiempo su adecuada autonomía, a fin de permitirles –

como células vivas de la sociedad – la obtención de sus

fines propios, contribuyendo de este modo a la riqueza de

la trama social y, en último término, al bien común de la

29 sociedad. Reconocimiento, amparo y garantía de su autonomía

son los términos en que la Constitución se expresa a su

respecto.” Para añadir en el considerando 29° que:”…Dicha

autonomía para cumplir con sus propios fines específicos

implica la necesaria e indispensable libertad de esos

grupos asociativos para fijar los objetivos que se desean

alcanzar, para organizarse del modo que estimen más

conveniente sus miembros, para decidir sus propios actos y

la forma de administrar la entidad, todo ello sin

intromisión de personas o autoridades ajenas a la

asociación o grupo, y sin más limitaciones que las que

impongan la Constitución.”;

VIGÉSIMO: Que, en el sentido expuesto, la prohibición del

people meter on line en la televisión viola la autonomía de

las respectivas estaciones y es, por ende, inconstitucional

también por este motivo;

VII) DISCRIMINACIÓN ARBITRARIA.

VIGESIMOPRIMERO: Que, por otra parte, según se invitó a

alegar en estrados, una prohibición como la aprobada en el

proyecto de ley impugnado, sería claramente discriminatoria

de modo arbitrario, ya que no se divisa razón por la cual

el people meter on line fuere nocivo sólo en televisión,

pero no en radio o en otros medios de telecomunicaciones

sociales, incluso informáticos. En ese sentido, se

establecería una diferencia regulatoria carente de

justificación racional y, por ende, inconstitucional

30 también por ello, al infringir el artículo 19, N° 2°,

inciso primero, primera parte, de la Constitución, que

asegura la igualdad ante la ley.

VIII) DERECHO A DESARROLLAR CUALQUIERA ACTIVIDAD ECONÓMICA.

VIGESIMOSEGUNDO: Que, por último, en el ámbito de la

garantía de la libertad para desarrollar todo tipo de

actividades económicas lícitas, consagrada en el numeral

21° del artículo 19 de la Constitución, esta Magistratura

Constitucional comparte el predicamento del requerimiento

en el sentido que la prohibición proyectada importa una

supresión de la demanda por un servicio, lo que

indudablemente amaga la actividad económica de las empresas

proveedoras de ese servicio de medición, sin que se divise

- conforme a lo analizado - razón moral, de orden público o

de seguridad nacional que amerite una tal prohibición

legal.

Y VISTO lo dispuesto en los artículos 1°, inciso 3°,

19, N°s 2°, 12° y 21° y 93, inciso primero, N° 3°, e

incisos cuarto y siguientes de la Constitución Política de

la República, así como en las disposiciones pertinentes de

la Ley N° 17.997, Orgánica Constitucional del Tribunal

Constitucional, cuyo texto refundido, coordinado y

sistematizado fue fijado por el Decreto con Fuerza de Ley

N° 5, de 2010, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia,

31 SE RESUELVE:

Que SE ACOGE el requerimiento de inconstitucionalidad

deducido a fojas uno y, en consecuencia, se declara

inconstitucional el N° 9 del artículo único del proyecto de

ley que “Permite la introducción de la televisión digital

terrestre”, Boletín N° 6190, norma que deberá eliminarse

del texto que en definitiva se promulgue.

Se previene que la Ministra Sra. Marisol Peña Torres

concurre a los fundamentos y a la decisión de la sentencia

de autos, teniendo presente, adicionalmente, lo siguiente:

1º.- Que los diputados requirentes han fundado sus

impugnaciones de inconstitucionalidad del numeral 9 del

artículo único del proyecto de ley que “Permite la

introducción de la televisión digital terrestre” en la

vulneración del artículo 19 N° 12°, incisos primero y

quinto, y N° 21 de la Constitución Política. Sin embargo,

la sentencia ha declarado la inconstitucionalidad de la

norma impugnada por su transgresión a los artículos 1°,

inciso tercero, 19 N°s 2°, 12°, inciso quinto, y 21° de la

misma Carta;

2º.- Que, por las razones que se expondrán a

continuación, la Ministra que suscribe este voto considera

que la inconstitucionalidad del N° 9 del artículo único del

proyecto de ley examinado se funda, además, en la

vulneración de lo dispuesto en el artículo 19 N° 12°,

inciso primero, de la Ley Suprema, en cuanto la prohibición

32 que establece la mencionada norma respecto de la

utilización de uno de los sistemas de medición de

audiencias –más conocido como “people meter on line”-

introduce una forma de censura previa indirecta, lo que se

encuentra prohibido por el aludido precepto constitucional;

3º.- Que, en este sentido, el requerimiento afirma que

la doctrina moderna de la libertad de expresión explica

que: “Existen distintas formas de afectar ilegítimamente la

libertad de expresión, desde el extremo de su supresión

radical mediante actos de censura previa hasta mecanismos

menos evidentes, más sutiles y sofisticados (…)

Precisamente estos mecanismos “sutiles y sofisticados” son

los medios previos de censura indirecta, de cuya naturaleza

participa la prohibición del people meter on line que

plantea el Proyecto.” (Fojas 15).

En relación con lo expresado, los diputados requirentes

recuerdan que el artículo 13.3 de la Convención Americana

de Derechos Humanos –que complementa la regulación de la

libertad de expresión contenida en el artículo 5°, inciso

segundo, de la Carta Fundamental- señala que: “No se puede

restringir el derecho de expresión por vías o medios

indirectos, tales como el abuso de controles oficiales o

particulares de papel para periódicos, de frecuencias

radioeléctricas, o de enseres y aparatos usados en la

difusión de información o por cualesquiera otros medios

encaminados a impedir la comunicación y la circulación de

ideas y opiniones.”;

33 4°.- Que, con el objeto de determinar si la prohibición

contenida en la norma impugnada en el requerimiento de

autos constituye, efectivamente, una forma de censura

indirecta que vulnera lo dispuesto en el artículo 19 N°

12°, inciso primero, de la Constitución Política, resulta

necesario recordar el contenido del precepto reprochado:

“Artículo único:- Introdúcense las siguientes

modificaciones en la ley N° 18.838, que crea

el Consejo Nacional de Televisión:

9. Agrégase en el artículo 13, el siguiente

inciso final:

“A los prestadores de servicios de

radiodifusión televisiva de libre recepción y

de servicios limitados de televisión, se les

prohíbe el uso de sistemas de medición de

audiencia en línea. Por la contravención a

esta norma se impondrán las sanciones

contempladas en el artículo 33 de esta ley.”;

5°.- Que de acuerdo a lo explicado por la señora

nombre reservado, Presidenta del Consejo Nacional de

Televisión, durante la tramitación de una moción presentada

por el diputado Jaime Orpis, modificatoria de la Ley N°

18.838, con el objeto de prohibir el empleo de sistemas de

medición de audiencia en línea, “resulta fundamental

distinguir entre lo que es el “people meter” como un

sistema de medición de audiencia y el “people meter on

34 line”, que consiste en entregar a los canales de

televisión información instantánea, minuto a minuto, sobre

la audiencia que en ese mismo momento está viendo un

determinado programa.” (Informe de la Comisión de Transportes y Telecomunicaciones del Senado, 15 de junio de

2006, Boletín N° 3.543-15, pp. 7-8).

En esa misma oportunidad, el presidente de la

Asociación Nacional de Televisión (ANATEL), señor nombre reservado, explicó que: “Este instrumento opera desde hace

aproximadamente diez años y los cambios en la programación

se deben, fundamentalmente, a los cambios en las

audiencias, hábitos, preferencias, fidelidad, opciones

alternativas, transformaciones sociales y cambios

económicos, los cuales son mucho más globales y no abarcan

sólo a la televisión de nuestro país ni exclusivamente a

los canales en que se usa el “people meter on line.”

(Informe de la Comisión de Transportes y Telecomunicaciones

del Senado, 15 de junio de 2006, Boletín N° 3.543-15, p.

10).

6°.- Que el inciso primero del artículo 19 N° 12° de la

Constitución Política, asegura a todas las personas: “La

libertad de emitir opinión y la de informar, sin censura

previa, en cualquier forma y por cualquier medio, sin

perjuicio de responder de los delitos y abusos que se

cometan en el ejercicio de estas libertades, en

conformidad a la ley, la que deberá ser de quórum

calificado.”;

35 7°.- Que, precisando el alcance de este derecho

fundamental, esta Magistratura afirmó, en su sentencia Rol

N° 226, que “ha sido invariablemente reconocido por la

doctrina constitucional que el núcleo esencial del derecho

consagrado en el artículo 19, N° 12, sobre la libertad de

opinar y de informar reside en que estas libertades se

pueden ejercer sin censura previa. Asimismo ha sido

reconocido que nuestra Constitución ha consagrado en esta

materia un sistema que importa resguardar el principio de

libertad, ya establecido en el artículo 1°, inciso

primero, de la Carta Fundamental, el que implica

igualmente que el ejercicio de tales libertades significa

una responsabilidad para quienes las ejercen. De esta

manera, aquellos que al hacer uso de estas libertades

cometan delitos o incurran en abusos deben afrontar las

consecuencias penales y civiles que la ley establezca.”

(Considerando 9°). Más adelante agregó que “si bien en la

letra de la Ley Fundamental no aparece consagrado

expresamente el derecho de recibir las informaciones, éste

(también) forma parte natural y se encuentra implícito en

la libertad de opinión y de informar, porque de nada

sirven estas libertades si ellas no tienen destinatarios

reales” (considerando 19°) y que “ello no significa en

ningún caso que se pueda obligar a alguna persona o a

algún medio a entregar determinadas informaciones.”

(Considerando 21°). (Énfasis agregado);

36 8°.- Que esta forma de concebir la libertad de opinar y

de informar –que, apreciada en conjunto, configura la

denominada libertad de expresión- resulta del todo

coincidente con la manera en que la Corte Interamericana de

Derechos Humanos ha entendido el alcance de este mismo

derecho consagrado en el artículo 13 de la Convención

Americana de Derechos Humanos, en los siguientes términos:

“Artículo 13 Libertad de Pensamiento y de

Expresión.

1. Toda persona tiene derecho a la libertad de

pensamiento y de expresión. Este derecho

comprende la libertad de buscar, recibir y

difundir informaciones e ideas de toda

índole, sin consideración de fronteras, ya

sea oralmente, por escrito o en forma impresa

o artística, o por cualquier otro

procedimiento de su elección.

2. El ejercicio del derecho previsto en el

inciso precedente no puede estar sujeto a

previa censura sino a responsabilidades

ulteriores, las que deben estar expresamente

fijadas por la ley y ser necesarias para

asegurar:

a) el respeto a los derechos o a la reputación

de los demás, o

37 b) la protección de la seguridad nacional, el

orden público o la salud o la moral

públicas.

3. No se puede restringir el derecho de

expresión por vías o medios indirectos, tales

como el abuso de controles oficiales o

particulares de papel para periódicos, de

frecuencias radioeléctricas o de enseres y

aparatos usados en la difusión de información

o por cualesquiera otros medios encaminados a

impedir la comunicación y la circulación de

ideas y opiniones.

4. Los espectáculos públicos pueden ser

sometidos por la ley a censura previa con el

exclusivo objeto de regular el acceso a ellos

para la protección moral de la infancia y la

adolescencia, sin perjuicio de lo establecido

en el inciso 2.

(…).”

Acorde con la norma recordada, la Corte Interamericana

de Derechos Humanos ha precisado que la censura “tiene

lugar cuando, por medio del poder público, se establecen

medios para impedir en forma previa la libre circulación

de información, ideas, opiniones o noticias, por cualquier

tipo de procedimiento que condicione la expresión o la

difusión de información al control del Estado, por

38 ejemplo, mediante la prohibición de publicaciones o el

secuestro de las mismas, o cualquier otro procedimiento

orientado al mismo fin.” (Caso nombre reservado vs. Chile.

Sentencia de 22 de noviembre de 2005. Serie C N° 135,

párrafo 68).

La propia Corte Interamericana ha entendido que el

artículo 13.3 de Convención no sólo prohíbe las

restricciones gubernamentales, sino también los controles

particulares que produzcan el mismo resultado, pues “se

viola dicho instrumento no sólo cuando el Estado impone a

través de sus agentes restricciones indirectas sobre la

circulación de ideas u opiniones, sino también cuando ha

permitido que el establecimiento de controles particulares

genere una violación de la libertad de expresión.” (Caso

Colegiación Obligatoria de Periodistas. Opinión Consultiva

OC-5/85, de 13 de noviembre de 1985. Serie A N° 5, párrafo

48);

Desde este punto de vista, se vulnera la libertad de

expresión cuando, en forma anticipada, se coarta la emisión

de informaciones, ya sea producto de un acto del Estado o

de los particulares. En ambos casos, se configura, para la

Corte Interamericana de Derechos Humanos, responsabilidad

internacional del Estado, aunque, en el segundo supuesto,

producto de la falta de diligencia o cuidado del propio

ente estatal.

Ahora bien, la citada vulneración alcanza tanto a la

censura directa como a la indirecta, pues como ha sostenido

39 la Corte Interamericana de Derechos Humanos, aparte de las

violaciones extremas consistentes en la supresión de la

libertad de expresión mediante acciones directas como la

censura, será violatorio del artículo 13 de la Convención

Americana, “todo acto del poder público que implique una

restricción al derecho de buscar, recibir y difundir

informaciones e ideas, en mayor o menor medida o por

medios distintos de los autorizados por la misma

Convención.” (Caso Colegiación Obligatoria de Periodistas.

Opinión Consultiva OC-5/85, de 13 de noviembre de 1985.

Serie A N° 5, párrafo 55).

Lo anterior resulta consistente con lo afirmado en la

Declaración de Principios sobre la Libertad de Expresión

expedida por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos

en respaldo a la Relatoría Especial para la Libertad de

Expresión, específicamente en su numeral 13, que precisa:

“La utilización del poder del Estado y los recursos de la

hacienda pública; la concesión de prebendas arancelarias;

la asignación arbitraria y discriminatoria de publicidad

oficial y crédito oficiales; el otorgamiento de

frecuencias de radio y televisión, entre otros, con el

objetivo de presionar y castigar o premiar y privilegiar a

los comunicadores sociales y a los medios de comunicación

en función de sus líneas informativas, atenta contra la

libertad de expresión y deben estar expresamente

prohibidos por la ley. Los medios de comunicación tienen

derecho a realizar su labor en forma independiente.

40 Presiones directas o indirectas dirigidas a silenciar la

labor informativa de los comunicadores sociales son

incompatibles con la libertad de expresión.” (Énfasis

agregado);

9°. Que la consecuencia de que nuestra Constitución

Política, congruente con lo dispuesto en la Convención

Americana de Derechos Humanos, prohíba la censura previa –

directa o indirecta- es que las limitaciones o

restricciones a la libertad de expresión sólo pueden

configurar responsabilidades ulteriores en caso de delito o

abuso en el ejercicio de tal libertad que, en nuestro caso,

deben ser reguladas sólo por una ley de quórum calificado.

Tal y como sostiene el requerimiento deducido: “Además del

control específico ejercicio por el CNTV (Consejo Nacional

de Televisión) para velar por el correcto funcionamiento

(de los servicios de televisión), la ley 19.733, sobre

Libertad de información y Ejercicio del Periodismo, y el

Código Penal regulan en forma genérica la responsabilidad

por los delitos y abusos que se cometan al ejercer la

libertad de expresión, tanto en televisión como en otros

medios de comunicación social.” (Fojas 19);

10°. Que, como se ha recordado, el objetivo del

sistema de medición conocido como “people meter on line” es

recabar información referente a las preferencias del

público sobre los contenidos televisivos con la finalidad

de que los servicios de televisión puedan definir o

corregir sus parrillas programáticas. No se trata,

41 ciertamente, del único instrumento para estos efectos, pues

como ha señalado el Presidente de ANATEL, con ocasión del

debate de la moción presentada por el Senador Jaime Orpis,

hace unos años atrás, “este sistema puede tener múltiples

aplicaciones, entre ellas, la de determinar las

preferencias del público para que el canal, de acuerdo a

su línea editorial, sus valores y en cumplimiento de las

directrices de la ley, determine sus contenidos

seleccionando aquellos aspectos positivos de las

preferencias del público.” (Informe de la Comisión de Transportes y Telecomunicaciones del Senado, 15 de junio de

2006, Boletín N° 3.543-15, p. 10).

Así, lo que hace el “people meter on line” es recabar

información proveniente, directamente, de quien, en

definitiva, va a ser el destinatario del contenido

televisivo. Esta información difiere, por cierto, de

aquella que puede rotularse como “noticia”, en la medida

que ésta cubre los hechos de la actualidad, nacional o

extranjera.

Y es que el concepto de información no se agota en la

noticia sino que es más amplio, como se desprende del

significado que le ha dado la Corte de Apelaciones de

Santiago, en el fallo del caso Impunidad Diplomática,

oportunidad en la que precisó que información es el

“caudal de conocimientos que incluyen tanto la narración

objetiva de los hechos, como las imágenes, descripciones,

signos, símbolos y comentarios subjetivos.” (Sentencia Rol

42 N° 383-93, de 31 de mayo de 1993, considerando 7°. En

Revista “Fallos del Mes” N° 415, junio 1993).

El “people meter on line”, en cuanto sistema neutro y,

por ende, objetivo, describe tendencias y, bajo esa óptica,

puede ser considerado como parte de las fuentes de

información cuya libertad de acceso, por parte de los

medios televisivos, les está garantizada por el artículo 19

N° 12°, inciso primero, en relación con su derecho a

“operar” tales servicios, asegurada, a su vez, por el

inciso quinto del mismo numeral de la Constitución

Política.

Así, prohibir o impedir el acceso a una fuente de

información, como la que hoy constituye el “people meter on

line”, configura una censura previa indirecta, prohibida

por el artículo 19 N° 12°, inciso primero, de la Carta

Fundamental, porque limita, en forma anticipada, la

facultad de los servicios de televisión de conocer

preferencias, tendencias, gustos u orientaciones del

público, cuya consideración tiende a influir directamente

en la definición de los contenidos de la programación que

imparten en virtud de su facultad de “operar” estaciones de

esa naturaleza.

Acordada con el voto en contra de los Ministros

señores Francisco Fernández Fredes, Carlos Carmona Santander, José Antonio Viera-Gallo Quesney y Gonzalo García Pino, quienes estuvieron por rechazar el

requerimiento, fundados en las siguientes razones:

43 I. PLANTEAMIENTO.

1. Que la libertad de expresión desempeña un papel

fundamental en la sociedad democrática, pues permite el

debate de ideas, el intercambio de puntos de vista, emitir

y recibir mensajes, la libre crítica, la investigación

científica, el debate especulativo, la creación artística,

el diálogo sin restricción, censura ni temor y la

existencia de una opinión pública informada (STC 567/2010).

Constituye un verdadero presupuesto que posibilita el

ejercicio y disfrute de otras libertades fundamentales para

que opere el régimen democrático (nombre reservado; Pfeffer,

Emilio, y nombre reservado; Derecho Constitucional, tomo

I, Editorial Jurídica de Chile, 1994, p. 225);

2. Que la libertad de opinar e informar tiene dos

fundamentos principales, señala la doctrina (Bronfman

nombre reservado; nombre reservado, nombre reservado; nombre reservado,

Manuel; Constitución Política comentada; Editorial Abeledo

Perrot, Santiago, 2012, p. 258). Por una parte, asumiendo

que la democracia es el gobierno por discusión, es

necesario permitir que ésta se produzca en toda su

extensión. Por la otra, el progreso surge de la libre

confrontación de las ideas;

3. Que la Constitución robustece la idea de libertad de

expresión a través de distintos mecanismos.

En primer lugar, al calificar la garantía como “libertad de

emitir opinión y de informar” (artículo 19, N° 12°). Con

44 ello se reconoce ausencia de todo tipo de restricción u

obstáculo en la emisión, divulgación y recepción de la

opinión o información (Bronfman, nombre reservado, ob.cit.,

p. 274). No se necesita permiso previo para opinar o

informar (nombre reservado; Derecho Constitucional chileno,

tomo II, Ediciones PUC, Santiago, 2012, p. 387).

En segundo lugar, por la vía de establecer que esta

libertad se puede ejercer “en cualquier forma y por

cualquier medio”. Con la primera expresión, se subraya que

ésta se puede realizar de manera oral o escrita, mediante

sonidos, signos, imágenes, figuras, etc. Recordemos que

nuestras primeras Constituciones sólo reconocían la

libertad de imprenta (artículo 23 del Reglamento

Constitucional Provisorio de 1812; artículo 225 de la

Constitución de 1822; artículo 262 de la Constitución de

1823; artículo 18 de la Constitución de 1828 y artículo 12,

N° 7, de la Constitución de 1833). Con la segunda, se alude

a las radios, prensa, revistas, folletos, televisión,

internet (nombre reservado; ob.cit., p. 388; nombre reservado,

Alejandro; Tratado de Derecho Constitucional, tomo XII,

Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 2008, p. 320;

nombre reservado; Derechos fundamentales y garantías

constitucionales, tomo I, Editorial Librotecnia, Santiago,

2007, p. 599).

En tercer lugar, al establecer que dicha libertad se ejerce

“sin censura previa”. La censura directa consiste en un

control o examen verificado antes de la comunicación o

45 divulgación, realizado por una autoridad o por un

particular, que puede traducirse en impedir, limitar o

dificultar la publicación o difusión de la opinión o

información. Esta Magistratura ha señalado que la expresión

“sin censura previa” equivale a “sin interferencia de

nadie” (STC 226/1995) y puede consistir no sólo en una

acción negativa (impedir la difusión), sino también puede

consistir en una acción positiva: imponer que se entregue

una información (STC 226/1995). La noción de ausencia de

censura previa dispuesta por la Constitución abarca también

a los medios indirectos que la pueden producir. En tal

sentido, el artículo 13.3 de la Convención Americana de

Derechos Humanos describe que “no se puede restringir el

derecho de expresión por vías o medios indirectos, tales

como el abuso de controles oficiales o particulares de

papel para periódicos, de frecuencias radioeléctricas, o de

enseres y aparatos usados en la difusión de información o

por cualesquiera otros medios encaminados a impedir la

comunicación y la circulación de ideas y opiniones”. Es tan

reprochable la censura como la autocensura. Esta última es

el silencio que se impone a sí mismo quien va a informar u

opinar, por razones de conciencia, prudencia, de

oportunidad, de temor o de conveniencia personal, comercial

o institucional (nombre reservado; ob.cit., p. 387).

Asimismo, si la censura no es previa, no es tal, desde que

la libertad de expresión fue ejercida (nombre reservado;

ob.cit., p. 388). Para la doctrina este principio de la no

censura previa va asociado al de responsabilidad, pues todo

46 el sistema está basado en que primero se emite la opinión y

si hay delito o abuso, se incurre en responsabilidad. Hay,

por tanto, una opción por preferir un sistema represivo, a

uno preventivo (nombre reservado, A., ob.cit., p. 317).

En cuarto lugar, la Constitución establece que toda persona

tiene derecho a fundar, editar y mantener medios de

comunicación social. Con la expresión “fundar” se alude no

sólo al establecimiento, sino al diseño y creación del

medio. La voz explotar apunta a la comercialización o

distribución. Y la expresión “mantener”, a que éstos puedan

seguir existiendo como tales (nombre reservado, A.; ob.cit.,

p. 349-350).

Finalmente, la Carta Fundamental prohíbe la existencia de

un monopolio estatal sobre los medios de comunicación

social. Es decir, el Estado no puede ser dueño exclusivo y

único de todos los medios de comunicación social, como

tampoco ejercer exclusividad sobre una clase de ellos

(nombre reservado, A.; ob.cit., p. 346). Sin embargo, por

aplicación del artículo 19, N° 21, tampoco deben existir

monopolios privados, que pongan en peligro el pluralismo

informativo, esto es, la expresión de la diversidad social,

cultural, política y regional del país (artículo 3°, Ley N°

19.733). Sin embargo, para los medios de comunicación

social no basta con la ausencia de monopolio sino que el

legislador ha configurado exigentes reglas que eviten la

concentración del mercado y favorezcan la promoción de la

libre competencia. Así, por ejemplo, cualquier hecho o acto

47 relevante relativo a la modificación o cambio en la

propiedad de un medio de comunicación social deberá ser

informado a la Fiscalía Nacional Económica (artículo 38 de

la Ley 19.733);

4. Que, sin embargo, la televisión no sigue todos estos

criterios. En primer lugar, porque la titularidad de este

medio de comunicación social es restringida. Mientras “toda

persona natural o jurídica tiene el derecho de fundar,

editar y mantener” medios escritos (diarios, revistas y

periódicos), “establecer, operar y mantener estaciones de

televisión” sólo recae en “el Estado, aquellas

universidades y demás personas o entidades que la ley

determine” (artículo 19 constitucional, N° 12°, incisos

cuarto y quinto). Consecuente con ello, la Ley N° 18.838

establece que sólo pueden ser titulares de una concesión de

servicio de radiodifusión televisiva de libre recepción,

las personas jurídicas de derecho público o privado,

constituidas en Chile y con domicilio en el país (artículo

18), excluyendo las titularidades de personas naturales y

de personas jurídicas constituidas en el extranjero.

En segundo lugar, existe un órgano “encargado de velar por

el correcto funcionamiento de este medio de comunicación”.

Este órgano es el Consejo Nacional de Televisión (artículo

19 de la Constitución, N° 12°, inciso sexto). Dicho

organismo, si bien no puede intervenir en la programación,

porque los canales son exclusiva y directamente

responsables de cualquier programa que difundan (artículo

48 13, Ley N° 18.838), debe velar por que estos medios se

ajusten “estrictamente a un correcto funcionamiento”

(artículo 12, Ley N° 18.838). En virtud de ello, por una

parte, puede sancionarlos por infringir dicho mandato

constitucional con amonestaciones, multas y suspensiones;

incluso con la caducidad de la concesión (artículo 33 de la

Ley N° 18.838). Por la otra, puede dictar normas generales

para impedir efectivamente la transmisión de ciertos

programas (aquellos que “contengan violencia excesiva,

truculencia, pornografía o participación de niños o

adolescentes en actos reñidos con la moral o las buenas

costumbres”) (artículo 12 de dicha ley, inciso segundo).

En tercer lugar, porque el legislador ha establecido

gravámenes respecto de este medio de comunicación que no

tienen los otros. Así sucede con la franja gratuita de

televisión para las campañas políticas de elección de

Presidente de la República y de parlamentarios o con

ocasión de plebiscitos nacionales (artículo 31, Ley N°

18.700, sobre Votaciones Populares y Escrutinios),

considerada como una limitación mesurada y razonable por

esta Magistratura (STC 56/1988). Para el cumplimiento de

sus funciones, en tanto satisfactor de una necesidad

social, la televisión, de manera muy especial, debe

considerar los intereses generales de la colectividad; en

efecto, ella cumple una verdadera función de utilidad

pública; y como medio de comunicación, ha de servir para

comunicar e integrar al país (STC 56/1988).

49 En cuarto lugar, en el caso de la televisión, la regla es

más exigente en materia de libre competencia entre los

agentes que la operan, puesto que cualquier modificación de

la propiedad de los canales deberá contar con informe

previo de la Fiscalía Nacional Económica, referido al

efecto de tal mutación sobre la competencia. Y si el

informe es desfavorable, será responsabilidad del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia la resolución de este

potencial efecto (artículo 38 de la Ley 19.733). Tampoco

puede haber dos canales del mismo propietario en una misma

zona de servicio;

5. ¿Qué razones explican esta particularidad de la

televisión en el tratamiento constitucional? En primer

lugar, la titularidad restringida y selectiva para obtener

concesiones de televisión (STC 56/1988; 2022/2011).

En segundo lugar, su régimen regulatorio tiene su

fundamento en el fuerte impacto e influencia de este medio

en la sociedad. La televisión es una plataforma técnica

amplia que se vincula estrechamente con el cumplimiento de

muchísimos derechos fundamentales. La televisión misma

aspira a ser ella el espejo de la sociedad que proyecta,

para lo cual refuerza su vínculo amplio con las audiencias.

Las personas ven muchas horas de televisión al día; tienen

en ella una fuente de información privilegiada; penetra en

todos los sectores sociales; al utilizar elementos

auditivos y audiovisuales, impacta más que la prensa

escrita (nombre reservado, A.; ob.cit., pp. 348 y 360).

50 En tercer lugar, al utilizar el espectro radioeléctrico,

usa un bien nacional de uso público, por definición

limitado (nombre reservado; ob.cit., p. 402; Bronfman,

nombre reservado, ob.cit., p. 283);

6. Que el hecho de que la Constitución garantice que

entidades privadas, junto al Estado y a las universidades,

puedan establecer, operar y mantener estaciones de

televisión, implica que éstas deben autofinanciarse. Es

decir, generar los ingresos para cubrir sus costos de

operación y, si se persigue fines de lucro, obtener la

ganancia correspondiente.

Esta regla se aplica incluso a Televisión Nacional de

Chile, empresa que, de un lado, no puede comprometer el

crédito público; y, del otro, no puede obtener

financiamientos, créditos, aportes, subsidios, fianzas o

garantías del Estado o de cualesquiera de sus organismos,

entidades o empresas, sino en los casos en que ello fuere

posible para el sector privado y en iguales condiciones

(artículo 25, Ley N° 19.132). Por lo mismo, el Gobierno no

puede obligar a la empresa a proporcionarle servicio alguno

sin la debida compensación económica, la cual debe ser a

valor de mercado (artículo 28, Ley N° 19.132);

7. Que lo anterior debe contextualizarse en un doble

sentido. Por una parte, la Constitución no garantiza

rentabilidades económicas. Por la otra, los medios de

comunicación social deben tener en cuenta que no sólo

existe una dimensión individual de la libertad de opinión e

51 información, sino que también hay una dimensión social,

representada por el derecho de la comunidad a recibir

informaciones. Como lo dijo esta Magistratura, si bien el

derecho a recibir información no aparece consagrado

expresamente, éste forma parte natural de la libertad de

expresión, porque de nada sirven estas libertades si ellas

no tienen destinatarios reales (STC 226/1995). En el mismo

sentido, se ha expresado la doctrina (nombre reservado;

ob.cit., p. 383; nombre reservado, A.; ob.cit., p. 295;

Verdugo, nombre reservado; ob.cit., p. 255). Este derecho

es el derecho que tienen los integrantes de la sociedad

política a obtener oportunamente, de fuentes sólidas y

objetivas, las noticias y los antecedentes que requieran,

para quedar en condiciones de aprovecharlos en la

preparación y ejecución de sus respectivas labores. Su

propósito no es contribuir a la formación de la voluntad de

los demás, sino que hacer posible la formación de la propia

voluntad (nombre reservado, A.; ob.cit., p. 294).

Por lo mismo, si bien no se puede obligar a un medio a

entregar determinadas informaciones (STC 226/1995), no

puede haber autocensura determinada en base a rating, so

pretexto de mejorar las rentabilidades, porque eso afecta

el derecho a recibir información y desvirtúa la libertad de

informar;

II. CRITERIOS INTERPRETATIVOS.

52 8. Que, para un adecuado razonamiento sustentatorio de la

decisión en el caso de autos, es necesario considerar una

serie de criterios interpretativos.

El primero de ellos es la interpretación sistemática. La

Constitución no es la sumatoria de un conjunto aislado de

preceptos, sino que un todo armónico y sistemático. Por lo

mismo, no puede privilegiarse una interpretación que

imponga una norma en desmedro de otra (STC 33/1985; STC

42/1987; STC 43/1987). Así, no puede sostenerse la

autonomía de los grupos intermedios, consagrada en el

artículo 1° de la Constitución, en contraposición con la

potestad legislativa para regular una actividad económica

(artículo 19, N° 21; artículo 46; artículos 63 y

siguientes, de la Constitución);

9. Que, en segundo lugar, una parte medular del

requerimiento sostiene que la regulación establecida en el

precepto impugnado carece de justificación. Sin embargo,

para analizar ese reproche, hay que considerar, por una

parte, que nuestro examen no consiste en sustituir las

razones del legislador por las que consideramos más

adecuadas o convenientes. Nos debemos limitar a verificar

si estas razones existen, si son suficientes y si son

coherentes con las medidas adoptadas (STC 1295/2009). Por

la otra, esta Magistratura no puede enjuiciar el conjunto

de apreciaciones de conveniencia u oportunidad política que

llevan a la adopción de una fórmula regulatoria. Este

Tribunal no puede juzgar la sabiduría o el mérito que

53 emplea el legislador (STC 792/2008; 1065/2008; 1345/2009;

1295/2009);

10. Que, en tercer lugar, esta Magistratura, como ya se

indicó, ha analizado limitaciones o gravámenes que se

imponen a la televisión (STC 56/1998). Para definir la

legitimidad de estas restricciones, ha considerado tres

criterios. Por de pronto, el que la obligación que se

impone sea mesurada y razonable. Este criterio lo ha

reiterado con posterioridad en otros exámenes de preceptos

legales (STC roles N°s 146/1992; 167/1993; 253/1997;

506/2007; 1141/2009; 1215/2009). Enseguida, el que la

actividad cumpla una función pública (este criterio lo ha

ratificado en la STC 506/2007). Finalmente, ha considerado

si la actividad afectada tiene privilegios. Este criterio

lo ha vuelto a emplear esta Magistratura en las sentencias

1863/2012; 1986/2012; 1991/2012; 1992/2012 y 1993/2012;

11. Que, finalmente, la norma impugnada forma parte de un

proyecto que permite la introducción de la televisión

digital en el país. Por lo mismo, ese proyecto contempla

una serie de regulaciones destinadas a obtener tal

propósito. Hay normas que son favorables para la televisión

y otras que constituyen obligaciones o cargas. Pero no

puede considerarse legítima únicamente la legislación

favorable y rechazar la desfavorable;

III. LA NORMA IMPUGNADA.

54 12. Que la norma que se impugna, textualmente, dispone lo

siguiente:

“A los prestadores de servicios de radiodifusión

televisiva de libre recepción y de servicios limitados

de televisión, se les prohíbe el uso de sistemas de

medición de audiencia en línea. Por la contravención a

esta norma se impondrán las sanciones contempladas en

el artículo 33 de esta ley.”;

13. Que lo primero que cabe señalar, es que la norma se

inserta en una serie de obligaciones relativas a la

programación que tiene la actual regulación, fundada en el

principio del correcto funcionamiento del medio,

contemplado en la Constitución y en la Ley N° 18.838. En

materia legal, cabe destacar, desde luego, que los canales

de televisión están obligados a transmitir una hora de

programas culturales a la semana, en horas de alta

audiencia, quedando a criterio de cada concesionario

determinar el día y la hora de aquello (artículo 12, letra

l, de la Ley N° 18.838). Enseguida, que un 40% de la

programación que se transmite, debe ser de producción

chilena (artículo 13). En tercer lugar, en los programas de

opinión y debate, debe respetarse el pluralismo (artículo

14).

Asimismo, la ley también establece una serie de

regulaciones que afectan la organización empresarial de la

industria televisiva. Ya se indicó que si se trata de un

privado, la concesión sólo puede recaer en personas

55 jurídicas constituidas en Chile y con domicilio en el país

(artículos 15 y 18, Ley N° 18.838). También hay una serie

de obligaciones para evitar la concentración de medios

(artículo 15, Ley N° 18.838, y 38 de la Ley 19.733). Del

mismo modo, las concesionarias deben informar al Consejo Nacional de Televisión cualquier cambio en su plana

directiva (artículo 19, Ley N° 18.838). Además, se requiere

la autorización de dicho Consejo para cualquier

transferencia, cesión u otorgamiento del derecho de uso

(artículo 16, Ley N° 18.838). Finalmente, no se puede

delegar la transmisión (artículo 16, Ley N° 18.838);

14. Que, en segundo lugar, la norma impugnada forma parte

de una serie de otras limitaciones u obligaciones que el

proyecto en que se ubica, establece. Desde luego, se

contempla la nueva obligación de transmitir gratuitamente

campañas de utilidad o interés público, las que no pueden

durar más de 5 semanas al año ni más de 90 segundos por

cada transmisión, con un tope de 14 transmisiones a la

semana. Enseguida, se aumenta de una a cuatro horas a la

semana la emisión obligatoria de programas culturales. A

continuación, el proyecto establece toda la regulación que

implica la incorporación de la televisión digital,

consagrando obligaciones al respecto (por ejemplo,

cobertura digital de 85% de la población comprendida en la

zona de servicio en los primeros tres años y cinco años

para cobertura digital total; la obligación de replicar la

misma transmisión digital en la analógica) y privilegios

56 (como la reserva de frecuencia para los actuales

operadores);

15. Que, en tercer lugar, el proyecto original del

Ejecutivo, que dio origen al boletín 6190-19, establecía

duraciones máximas de tandas de publicidad. Ello fue

suprimido durante la tramitación;

16. Que, en cuarto lugar, es necesario puntualizar lo que

la norma no establece, para evitar malos entendidos.

Lo primero es que la norma impugnada no establece una

prohibición para desarrollar la actividad económica de

proveer el servicio de people meter. La o las empresas

interesadas en hacerlo, pueden seguir llevando a cabo dicho

emprendimiento.

Lo segundo es que la norma no se pronuncia sobre si el

sistema de medición de audiencia instantánea es contratado

o autoproducido. Prohíbe el uso, sea que se contrate a una

compañía cuyo propósito es dicha venta, o a un

intermediario, que tiene, a su vez, dicho contrato y que le

provee diversos servicios al canal de televisión.

Lo tercero es que la norma tampoco establece ni una

obligación ni una prohibición de contratación del servicio

de people meter por los prestadores de servicio de

radiodifusión televisiva;

17. Que lo que la norma hace es, por una parte, prohibir

“el uso de sistemas de medición de audiencia en línea”. Por

57 lo mismo, la norma impide tomar decisiones de programación

o de transmisión en base a este sistema de medición de

audiencias. Se pueden adoptar estas decisiones en base a

otros sistemas. Por la otra, no se prohíben los sistemas de

medición de audiencias. Sólo se impide usar aquellos que

operan en línea. No hay inconveniente en que se contraten

sistemas de medición que no sean en línea;

18. Que la norma no establece qué debe transmitirse, ni el

horario de los programas, ni la naturaleza de éstos;

19. Que la norma tiene como sujetos pasivos a “los

prestadores de servicios de radiodifusión televisiva”, que

son los destinatarios de su mandamiento, porque son los que

utilizan este servicio. La medición de audiencia en línea

no la emplean los diarios, las revistas, ni las radios;

20. Que, finalmente, la norma entrega al Consejo Nacional

de Televisión la atribución de velar por su respeto, pues

establece que su infracción genera las sanciones

contempladas en el artículo 33 de la Ley N° 18.838, las que

aplica dicho organismo;

IV. LAS RAZONES PARA RECHAZAR EL REQUERIMIENTO.

21. Que ahora estamos en condiciones de entrar al fondo

del requerimiento formulado. Este se sustenta en que la

norma impugnada vulnera la libertad de expresión, pues

constituye una censura indirecta. También es una

prohibición ilícita, pues éstas solamente las puede

disponer el juez para el caso concreto, afectándose con

58 ello el artículo 19, N° 21°, de la Constitución. Asimismo,

vulnera el derecho a establecer, operar y mantener

estaciones de televisión. También afecta la igualdad ante

la ley. Finalmente, afecta la autonomía de los grupos

intermedios.

Partiremos por este último argumento;

1. No se vulnera la autonomía de los grupos intermedios.

22. Que, durante los alegatos, se incluyó el argumento de

que la norma afecta la autonomía de los grupos intermedios.

Se sostiene que la regulación contenida en el precepto

impugnado afecta dicho mandato constitucional, consagrado

en el artículo 1° de la Constitución;

23. Que compartimos que las empresas que tienen concesión

de radio o televisión son grupos intermedios. Tienen las

características que esta Magistratura ha definido para

ellos: son agrupaciones creadas en virtud del derecho de

asociación; son asociaciones distintas al aparato público;

por lo mismo, son conocidas también como organizaciones no

gubernamentales; y tienen fines propios distintos a los del

Estado y sus órganos (STC 1295/2009);

24. Que a estas asociaciones la Constitución les garantiza

su autonomía. Esta se configura, entre otros rasgos

esenciales, por “el hecho de regirse por sí mismas; esto

es, por la necesaria e indispensable libertad para

organizarse del modo más conveniente según lo dispongan sus

estatutos, decidir sus propios actos, la forma de

59 administrarse y fijar los objetivos o fines que deseen

alcanzar, por sí mismas y sin injerencia de personas o

autoridades ajenas a la asociación, entidad o grupo de que

se trata” (STC 184/1994).

La autonomía “es la potestad o capacidad de gobierno,

mediante autoridades y normas propias, que incumbe a cada

grupo intermedio. Autonomía es, en este sentido, libertad

de formación, de organización y actuación frente al Estado

y a otros grupos. El Estado, entonces, señala el marco

normativo global dentro del cual los grupos intermedios se

desenvuelven, pero se compromete a respetar el derecho de

ellos a dictar su normativa y a hacerla cumplir por medios

propios” (nombre reservado; Derecho Constitucional chileno;

tomo I, Ediciones PUC, Santiago, 2008, p. 178);

25. Que, sin embargo, esta autonomía no es absoluta. Por

de pronto, “porque no significa, en modo alguno, que puedan

estos entes actuar de manera ilegal, dañosa o ilícita,

amparándose en la referida autonomía, ya que de incurrir en

excesos en su actuación quedan, obviamente, sujetos a las

responsabilidades consecuenciales“. (STC Rol 184/94).

Enseguida, porque lo que la Constitución garantiza es “la

adecuada autonomía para cumplir sus propios fines

específicos”. “Adecuada” significa “apropiada,

proporcionada o conveniente para los fines específicos del

grupo” (nombre reservado; ob. cit., pág. 178).

60 Finalmente, porque si intervienen “indebidamente en

actividades ajenas a sus fines específicos”, son

sancionables en conformidad a la ley (artículo 23,

Constitución);

26. Que, en tal sentido, autonomía no es sinónimo de

imposibilidad para que el legislador regule a estos grupos

intermedios. Por de pronto, porque es la manera en que el

Estado los “reconoce y ampara”. Enseguida, porque varios de

estos grupos intermedios tienen derechos específicos,

consagrados en el artículo 19 constitucional, que reflejan

dicho mandato de reconocimiento y amparo. Así sucede con

los sindicatos (artículo 19, N° 19°), las empresas

(artículo 19, N° 21°), las asociaciones en general

(artículo 19, N° 15°). Asimismo, es la misma Constitución

la que establece que tratándose de las empresas, esta

actividad debe llevarse a cabo “respetando las normas

legales que las regulan” (artículo 19, N° 21°). Del mismo

modo, la potestad legislativa tiene también rango

constitucional. El legislador está llamado a dictar normas

generales y obligatorias, de modo que cuando cumple esa

tarea, no realiza una intromisión ilegítima en dicha

autonomía;

27. Que dicha intervención legislativa, por definición,

afecta la autonomía, porque establece restricciones,

limitaciones, obligaciones. Sin embargo, lo relevante es

que no la elimine y que no la restrinja gravemente;

61 28. Que si bien la autonomía puede interpretarse como

autorregulación, tratándose de los sujetos activos de la

libertad de opinión e información en materia televisiva, es

la propia Constitución la que convoca a la ley en el

artículo 19, N° 12°. El vínculo de los medios de

comunicación con la autonomía de los cuerpos intermedios es

una relación de precisión para ejercer la libertad

jurídica. Sin embargo, el vínculo del medio de comunicación

con el estatuto del artículo 19, N° 12°, es una relación de

medio a fin sin el cual no se obtiene un ejercicio práctico

del derecho invocado siendo norma especial aplicable. Por

una parte, respecto de la configuración de este derecho en

relación a todo medio de comunicación social. Así, la ley

es convocada para regular los delitos y los abusos que se

cometan en su ejercicio (artículo 19, N° 12°, inciso

primero). También es la Constitución la que establece que

es la ley la que no puede establecer el monopolio estatal

sobre los medios de comunicación (artículo 19, N° 12°,

inciso segundo). Asimismo, la ley es llamada a definir el

derecho de aclaración o rectificación. Además, es la ley la

que debe señalar las condiciones para que las personas

puedan fundar, editar y mantener diarios, revistas y

periódicos. Finalmente, no hay que olvidar que es la Ley N°

19.733 la que regula las libertades de opinión e

información y el ejercicio del periodismo.

Por otra parte, respecto específicamente de la televisión,

la ley es convocada en dos aspectos. De un lado, para

62 determinar qué personas o entidades distintas del Estado o

de las universidades puede establecer, operar y mantener

estaciones de televisión. Del otro, porque es una ley de

quórum calificado la que debe regular la organización y

atribuciones del Consejo Nacional de Televisión. Dicha ley

es la Ley N° 18.838, que establece que sólo pueden ser

titulares de concesión de servicio de radiodifusión

televisiva, no las personas naturales, sino las personas

jurídicas, constituidas en Chile y con domicilio en el

país, regulando el procedimiento para el otorgamiento de

dicha concesión. En virtud de la misma facultad

constitucional, la mencionada ley regula la supervigilancia

y fiscalización que el Consejo Nacional de Televisión

ejerce sobre los servicios de televisión, facultándolo para

sancionar, incluso con la caducidad de la concesión, si se

incurre en ciertas infracciones;

29. Que, por otra parte, no puede considerarse que la

prohibición de uso de sistemas de medición de audiencia en

línea afecte dicha autonomía.

En primer lugar, porque no es muy distinta a otras

regulaciones de igual tipo que tiene la televisión, tanto

en la ley vigente como en el proyecto de ley en que se

inserta la norma cuestionada. Por ejemplo, el artículo 13

de la Ley N° 18.838 prohíbe “la transmisión o exhibición de

películas calificadas con contenido pornográfico o

excesivamente violento”.

63 En segundo lugar, la norma no afecta que la programación

del canal respectivo sea de entera y exclusiva

responsabilidad de éste (artículo 13). De hecho, la norma

se propone para agregarla como inciso final de dicho

precepto. Justamente cada canal de televisión se obliga a

anunciar previamente su programación y, salvo situaciones

excepcionales, debiera estar desvinculada su programación

del sistema de medición de audiencia.

En tercer lugar, la televisión está constitucionalmente

estructurada en base a que debe brindar el servicio con un

“correcto funcionamiento”. Dicho concepto no está definido

en la Constitución, sino que ha sido precisado por el

legislador. Por lo mismo, éste puede establecer qué queda

comprendido dentro de este concepto. La televisión está

destinada a transmitir contenidos a terceros. Para ese

propósito, se le reconoce autonomía. Pero si sacrifica la

libertad de recibir información, por el propósito de

recibir mayores utilidades, distorsiona esa autonomía;

30. Que, entonces, no consideramos que se afecte la

autonomía de los grupos intermedios;

2. No se afecta la igualdad ante la ley.

31. Que, en estrados, también se sostuvo que se afectaba

la igualdad ante la ley, toda vez que mientras el resto de

los medios de comunicación social pueden establecer

mediciones sobre la circulación o la audiencia, no lo

podría hacer la televisión;

64 32. Que, al respecto, cabe señalar que la actividad

económica de proveer la medición de audiencia es una

actividad desregulada, pues no hay una ley que así lo

establezca. De hecho, durante la tramitación del proyecto

de ley que se transformó en la Ley N° 19.733, sobre

libertades de opinión e información y ejercicio del

periodismo, hubo una indicación que no prosperó para que

fuera el Instituto Nacional de Estadísticas quien licitara

la elaboración de estadísticas sobre la circulación de la

prensa escrita y la medición de la radio y la televisión.

En materia de diarios, tal función la lleva a cabo una

organización no gubernamental denominada Valida, formada

por la Asociación Nacional de Avisadores, la Asociación

Chilena de Agencias de Publicidad y los principales medios

gráficos del país. Esta organización emite un boletín sobre

circulación de medios;

33. Que nada impide que el legislador establezca una

regulación en la materia, para todos los medios o para

algunos. En este caso, la norma impugnada establece la

restricción de uso de la medición en línea;

34. Que, como hemos señalado, la norma no establece una

prohibición de medición de audiencia. Sólo establece que no

puede haber una medición en línea. Todas las demás

mediciones quedan permitidas. Por lo mismo, desplaza la

oportunidad de una determinada información en horas;

35. Que el hecho de que sólo afecte a la televisión, tiene

justificación. Por de pronto, ya hemos señalado que la

65 Constitución trata de manera diferenciada a la televisión

de los otros medios de comunicación social. Por lo mismo,

puede establecer una regulación especial. Enseguida, el

proyecto en que se inserta la norma tiene que ver con la

televisión, no con otro medio. De hecho, es de artículo

único, donde lo que se modifica es la Ley N° 18.838. Y se

vería afectada la idea matriz del mismo si se incorporan

otras regulaciones. Finalmente, la sintonía de audiencia en

línea es aplicable a la televisión. De ahí que se

establezca la normativa en relación a este servicio;

36. Que la norma, por otra parte, se aplica a todos los

concesionarios de radiodifusión televisiva de libre

recepción y de servicios limitados de televisión. Se

aplica, en consecuencia, a todos los sujetos involucrados,

no sólo a algunos;

37. Que no consideramos, en consecuencia, que se afecte la

igualdad ante la ley;

3. La norma no establece una censura indirecta.

38. Que el requerimiento sostiene que la norma impugnada

establece una verdadera censura indirecta para acceder a

fuentes de información. Como las concesiones de televisión

son de libre recepción, se financian vía publicidad. Por lo

mismo, no se cobra por ellas. Los medios de televisión no

hacen caridad; ejercen una industria de la libertad de

expresión. La norma prohíbe contratar una modalidad de un

insumo que orienta decisiones de mercado;

66 39. Que, al respecto, cabe señalar, en primer lugar, que

durante la tramitación de la iniciativa, la norma se fundó

en los siguientes argumentos. De un lado, se sostuvo que la

medición en línea de la audiencia no apunta a mejorar la

calidad de la programación. Con este tipo de medición, se

compite no por dar buenos programas, sino por tener buen

rating, porque con eso se cobra más a las empresas

auspiciadoras. Del otro, se sostuvo que se manipulan

programas, alterando su contenido original, pues por el

rating hay que poner información que lo mantenga o suba,

obligando a los medios a no difundir noticias, a difundir

noticias que no son tales, a potenciar notas policiales o

deportivas, o catástrofes, que suban la sintonía

(Intervención del Diputado Carlos Montes, en sesión 7a.,

miércoles 23 de marzo de 2011, Legislatura 359; y de la

Diputada María Antonieta Saa, en sesión 10a., de miércoles

6 de abril de 2011, Legislatura 359);

40. Que este Tribunal puede no compartir esas razones.

Pero entrar en ese tipo de análisis es un razonamiento de

mérito, ajeno a sus competencias. Lo que sí nos corresponde

hacer es calificarlas, sin sustituir al legislador.

Como ésas son las razones que se dieron para establecer la

medida, ellas, por de pronto, existen. Son también

suficientes. No se trata de persuadir o de convencer. Y son

consistentes con la medida adoptada. Pasan, por tanto, el

test de la no arbitrariedad del legislador (STC 1295/2009);

67 41. Que, asimismo, la medida puede perfectamente

enmarcarse, por una parte, en la dimensión social de la

libertad de opinión y de información. Es decir, en el

derecho a recibir información. En la medida que las

decisiones de programación se orienten únicamente por el

rating, se compromete seriamente esta dimensión de la

libertad de opinión e información, pues se produce una

verdadera autocensura del medio. Por la otra, se enmarca

dentro del criterio del correcto funcionamiento de la

televisión. Dado que la televisión opera con concesiones

otorgadas por la autoridad, utilizando un espectro

radioeléctrico limitado, no se puede enfrentar la disputa

entre la rentabilidad, que emana de la necesidad de

autofinanciamiento, y la libertad de opinión y de

información, sacrificando esta última. La televisión se

enmarca en un proceso tecnológico creciente y vertiginoso

que estimula al ejercicio directo de la relación entre su

programación y sus audiencias. Ese ejercicio se realizará

cada vez más en línea. Para ello, el televidente y ya no

solamente los concesionarios cuentan con mecanismos o redes

sociales virtuales que permiten impactar sobre la

programación. Tal vínculo o diálogo virtual modifica y

seguirá cambiando las relaciones entre los actores de cada

una de las puntas de un medio de comunicación social. Nada

de ello es alterado por el legislador puesto que este

mercado libre de ideas no puede ser impedido. Éste sólo

realiza un ejercicio más depurado de este diálogo,

restándole eficacia al componente publicitario medido en

68 línea, pero sin imponer cambio ninguno a una relación que

se intensificará por los efectos tecnológicos;

42. Que, en segundo lugar, los medios de comunicación

social, en la medida que están organizados como empresas,

tienen una doble condición. Por una parte, ejercen la

libertad de opinión e información. Por la otra, realizan

una actividad económica.

No hay que confundir esos dos planos. Como actividad

económica una empresa periodística está sujeta a una serie

de regulaciones propias de ese giro. Por ejemplo, se rige

por la Ley de Sociedades Anónimas (Ley N° 18.046);

eventualmente, por la Ley de nombre reservado (Ley N°

18.045). En esta última ley, se prohíbe efectuar

transacciones en valores con el objeto de estabilizar,

fijar o hacer variar artificialmente los precios (artículo

52, Ley N° 18.045). Nadie podría alegar que esa regulación

afecta la libertad de opinión e información;

43. Que lo mismo puede afirmarse respecto de la norma

impugnada. Esta no afecta negativamente la libertad de

informar o emitir opinión, sino que impacta en el carácter

de empresa que pueda tener. Es una norma que se inserta en

la organización industrial del medio.

Esta Magistratura ha calificado como ilegítimo que se

obligue a un medio a entregar determinada información (STC

226/1995). Nada tiene que ver la norma impugnada con ese

ámbito. No se está prohibiendo un programa, definiendo un

69 contenido, estableciendo un horario de programación,

“pauteando” al medio;

44. Que tampoco la norma está impactando en la médula de

la organización empresarial ni afecta el vínculo de ésta

con los avisadores. Igual el medio tendrá acceso a una

encuesta de medición, que en vez de ser en línea, llegará

con unas horas de retraso. Igual podrá definir cuál es el

comportamiento de la audiencia, a fin de focalizar su

programación, para aumentar los niveles del rating. No es

una medida abusiva o excesiva;

45. Que no consideramos, en consecuencia, que se afecte el

artículo 19, N° 12°, de la Constitución;

4. La norma no afecta el artículo 19, N° 21°.

46. Que el último argumento hecho valer en el

requerimiento es que las prohibiciones no las puede

establecer el legislador; a lo más, las puede establecer el

juez, para el caso concreto;

47. Que no compartimos lo anterior. En primer lugar,

porque el legislador puede prohibir una actividad. Lo que

la Constitución exige es que se den razones válidas para

ello;

48. Que, en segundo lugar, en este caso no se prohíbe la

actividad económica de prestar el servicio de medición de

audiencia. La empresa que eventualmente lleva a cabo esta

actividad, puede seguir comercializándola, incluso a los

70 mismos canales, quienes no pueden usarla para tomar

decisiones. Por su parte, el canal de televisión puede

seguir contratando y usando los servicios de medición de la

audiencia que no sean en línea;

49. Que, en tercer lugar, la televisión ha sido gravada

con una serie de regulaciones en su actividad. Unas están

en ley vigente. Así sucede con la franja de televisión para

las campañas electorales de Presidente de la República y

parlamentarios. Otras se establecen en el propio proyecto

en que se inserta la norma impugnada, como el aumento de

las horas de programación cultural y artística; como la

obligación de transmitir gratuitamente campañas de utilidad

o interés público; como la obligación de replicar la misma

transmisión en los canales de televisión digital y

analógica.

Por lo mismo, la norma se suma a esa regulación, sin

desentonar con ella ni en la forma ni en el fondo;

50. Que, por tanto, no consideramos que se afecte el

artículo 19, N° 21°, de la Constitución;

51. Que, por todo lo antes expuesto, estos disidentes

están por rechazar el presente requerimiento.

Redactó la sentencia el Ministro señor Domingo Hernández Emparanza, la prevención, su autora, y la disidencia el

Ministro señor Carlos Carmona Santander.

Notifíquese, comuníquese y archívese.

71 Rol N° 2358-12-CPT.

72 Pronunciada por el Excmo. Tribunal Constitucional, integrado por su Presidente, Ministro señor Raúl Bertelsen Repetto, y por sus Ministros señores Marcelo Venegas Palacios, Hernán Vodanovic Schnake, señora Marisol Peña Torres y señores Francisco Fernández Fredes, Carlos Carmona Santander, José Antonio Viera-Gallo Quesney, Iván Aróstica Maldonado, Gonzalo García Pino y Domingo Hernández Emparanza.

Autoriza la Secretaria del Tribunal Constitucional, señora nombre reservado.

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