Inaplicabilidad de Precepto Legal · Código Penal

Santiago, dieciséis de enero de dos mil catorce.

VISTO:

Con fecha 8 de noviembre del año 2012, el abogado MARCO ROSSO BACOVIC, en representación judicial de TRANSPORTES EXPRESO NORTE AC LIMITADA, ha deducido un requerimiento a fin de que esta Magistratura Constitucional declare, con costas, la inaplicabilidad por inconstitucionalidad de los artículos 34 y 35 del D.F.L. N° 2, de 1967, del Ministerio del Trabajo y Previsión Social, que dispone la reestructuración y fija las funciones de la Dirección del Trabajo, para que surta efectos en la causa sobre reclamación de sanción administrativa de clausura, caratulada “TRANSPORTES EXPRESO NORTE AC LIMITADA CON INSPECCIÓN DEL TRABAJO SANTIAGO NORTE”, Rol I.C. 1449-2012, que se encuentra actualmente pendiente ante la Iltma. Corte de Apelaciones de Santiago, para conocer del recurso de nulidad interpuesto por la reclamada en contra de la sentencia dictada por el Segundo Juzgado de Letras del Trabajo de Santiago, que acogió la reclamación y, en consecuencia, dejó sin efecto la sanción aplicada, el que, al momento de decretarse la suspensión del procedimiento por este Tribunal había sido declarado admisible y se encontraba en tabla, pendiente su vista.

Los preceptos impugnados disponen:

Artículo 34°:

“En todos aquellos casos en que los Inspectores del Trabajo puedan aplicar multas administrativas, las reincidencias podrán ser sancionadas, además, con la clausura del establecimiento o faena, cuando ello fuere procedente, hasta por diez días, que será aplicada por el Inspector que constate la reincidencia.”

Artículo 35°:

1 “Se entiende por reincidencia la nueva infracción que se cometa dentro de los dos años siguientes a la fecha de la última multa o clausura.”

Sostiene la parte requirente que las normas impugnadas pueden resultar decisivas en la resolución del asunto que constituye la gestión pendiente, porque de acogerse el recurso de nulidad tendrán necesariamente aplicación en el nuevo fallo que se deberá dictar, sea por la Corte de Apelaciones o por el Juzgado del Trabajo, dependiendo de cuál sea la causal que se acoja, lo que infringiría lo dispuesto en los artículos 6°, 7° , 19 numerales 3° y 21°; 63 N° 14° y 18° y 65, inciso 4°, N° 2°, de la Constitución Política.

En primer término, en lo tocante a la infracción del numeral 3° del artículo 19 de la Carta Fundamental, señala que las normas impugnadas no respetan los principios y garantías que el debido proceso exige para imponer sanciones administrativas, ya que no existe un procedimiento en que el afectado con la medida de clausura pueda plantear sus alegaciones y acreditarlas con medios de prueba, agregando que ni el Código del Trabajo ni el D.F.L. N° 2 contienen un procedimiento para aplicar la referida sanción.

Agrega que el artículo 36 del D.F.L. N° 2 establece que se podrá reclamar dentro de tercero día ante los Juzgados del Trabajo y la reclamación se sujetará al procedimiento establecido en el artículo 7° de la Ley 16.455, sin embargo, esta ley fue derogada el 14 de agosto de 1981, por lo que existiría un vacío legal, en razón de lo cual se reclamó conforme al procedimiento monitorio establecido en el artículo 504 del Código del Trabajo, que contempla la reclamación judicial de sanciones administrativas distintas a multa, destacando el hecho de que la reclamación contra la sanción más grave se tramite conforme a este procedimiento, en cambio, las reclamaciones de sanciones de multa cuya cuantía sea superior a 10 ingresos mínimos mensuales se tramiten conforme al procedimiento ordinario.

2 En cuanto a la infracción a los artículos 6°, 7° y 63 N° 18° de la Constitución, sostiene que, en la especie, se aplica una sanción que se funda en preceptos legales que no satisfacen la exigencia constitucional de que las bases del procedimiento administrativo sancionador estén fijadas legalmente, señalando al respecto que ninguna de las reglas que establecen las bases de la facultad sancionatoria se encuentran contenidas en la ley, sino que la propia autoridad administrativa en uso de sus facultades normativas (art. 5 f)

D.F.L. N°2) lo reguló internamente dictando: a) la Orden de Servicio N° 4/2001, que sistematiza y actualiza la regulación de los procedimientos de fiscalización y sus efectos jurídicos, y b) la Circular N° 88/2001, que establece el Manual de Procedimientos de Fiscalización, normativa que no contempla principios para asegurar los derechos del administrado.

Agrega que las normas no respetan el principio de proporcionalidad de las sanciones administrativas, ya que no contienen un criterio que permita graduar la aplicación de la sanción.

Sostiene además la requirente que las normas impugnadas no respetan el test de proporcionalidad en la afectación del derecho a desarrollar una actividad económica, ya que importan la privación del ejercicio de una actividad comercial por cierto tiempo, lo que se encuentra protegido en el N° 21° del artículo 19 de la Carta Política, argumentando al efecto que la sanción carece de justificación desde el momento en que el menoscabo o limitación es mayor que el beneficio que se obtiene ya que deja vigentes todas las obligaciones laborales, previsionales, etc., lo que puede derivar incluso en la quiebra de la empresa, existiendo el peligro de privarla definitivamente del derecho constitucional a desarrollar una actividad económica lícita, con lo que el ejercicio legítimo se entraba más allá de lo razonable, no pasando el test de proporcionalidad, al no ser idónea ni proporcional.

3 Aduce que las normas cuestionadas tienen por objetivo el evitar la ocurrencia de conductas que el legislador considera más graves, desde el punto de vista infraccional, por lo que la eventual clausura debiera servir como estímulo para que los empleadores hagan todos sus esfuerzos en orden a no incurrir en infracciones que puedan ser consideradas de mayor gravedad por parte del ordenamiento jurídico, sin embargo, indica, el medio es inidóneo, ya que los preceptos legales impugnados otorgan una habilitación extremadamente amplia y no reglada para sancionar las posibles infracciones laborales, ya que para que proceda la sanción de clausura no se requiere que la nueva infracción haya sido grave, bastando con una nueva infracción, procediendo incluso con dos sanciones leves.

En cuanto a la infracción de los artículos 6° y 7° de la Carta fundamental, sostiene que al ser una potestad discrecional, sólo podría producirse legítimamente respetando los elementos reglados que condicionan la atribución, sin embargo, en la especie no hay elementos reglados, no hay parámetros, de manera que no hay seguridad de las conductas que hay que seguir para evitar la sanción ni cuál será la escala de gravedad, no siendo, en consecuencia previsible su aplicación.

Finalmente, sostiene que se vulnera la garantía del “non bis in ídem” amparada en el N° 3° del artículo 19 de la Constitución, al permitir considerar las 57 infracciones anteriores, ya sancionadas con multa para usarlas como fundamento para castigar a la empresa, esta vez con clausura.

En cuanto a los antecedentes de la gestión pendiente, de los documentos acompañados por las partes, que obran en autos a fojas 69 y siguientes y a fojas 405 y siguientes, se desprende que por Resolución N° 25, de fecha 30 de julio del año 2012, se aplicó a la empresa requirente la sanción administrativa de clausura por 10 días del servicio de transporte interurbano en el tramo Santiago-Copiapó/Copiapó

4 Santiago y puntos intermedios, como resultado de la fiscalización efectuada con fecha 19 de julio del año 2012, con ocasión del accidente carretero de un bus de dicha empresa que volcó, causando la muerte de uno de sus trabajadores y heridas de diversa consideración en otros dos choferes y en pasajeros, en la que se constató principalmente infracciones a los artículos 25 y 33 del Código del Trabajo sobre distribución de la jornada de trabajo y descansos.

La resolución en cuestión en el punto 4 hace referencia a la comunicación dirigida a las empresas del rubro en el mes de junio de ese mismo año, en atención a las graves consecuencias que produce el incumplimiento de las normas laborales, advirtiendo sobre la relevancia de la materia y de futuras fiscalizaciones, así como la eventualidad de la clausura ante reincidencias en la comisión de infracciones, lo que en la especie se tradujo en la remisión a la empresa requirente del Oficio Ord. N° 2611, de fecha 11 de junio de ese año.

En el punto 6, la referida resolución señala que se han recopilado los antecedentes laborales de la empresa, verificándose que ha incurrido en diversas infracciones a la normativa laboral, lo que ha motivado la aplicación de 57 multas administrativas, por diversas infracciones a la normativa laboral, que se encuentran ejecutoriadas, cuya nómina se adjunta a la misma y, en el punto 8 indica que “la medida de clausura, en tanto sanción de alta gravedad se ha determinado aplicar a aquellos casos calificados que, por su magnitud y características, impliquen una reincidencia infraccional que significativamente conculque bienes jurídicos superiores o el orden público laboral, tal como ha ocurrido en la especie, desde que los incumplimientos de la normativa sobre jornada de trabajo y descansos resulta particularmente graves en el sector transporte interurbano de pasajeros, por cuanto no sólo afecta la vida e integridad de los trabajadores de la empresa infractora, sino también la de 5 las personas que transportan, afectando además la seguridad vial.”

En contra de la referida resolución se dedujo reclamación judicial, que, en cuanto al fondo se funda en que la sanción dice relación con una cuestión de muy difícil control patronal, toda vez que los choferes no marcan oportunamente los inicios y términos de la conducción en ruta e incluso realizan intervenciones o sabotajes a los sistemas de control, con lo que no bastaría con el reporte del sistema SINACH para establecer con certeza que una persona condujo más horas de las debidas o no tuvo los descansos que por ley le corresponden.

La sentencia recaída en el reclamo, que rola a fojas 90 y siguientes de autos, en el punto 14 trata sobre los hechos inconcusos en el proceso, estableciendo en la letra d): “Que el mecanismo que la autoridad administrativa dispone para fiscalizar el cumplimiento de las obligaciones que configuran la jornada, los topes de conducción continua y, por ende, los descansos obligatorios es el regulado en la Resolución N° 1081 de la propia denunciada”, para luego en la letra e)

indicar: “ Que el sistema de registro automático y los dispositivos GPS de los buses le permiten a la autoridad fiscalizadora desde un testeo simple de cotejo de información fidedigna (control de ubicación íntegra del bus) verificar la veracidad del registro de asistencia, cuestión que en este caso, según el jefe de fiscalización no se hizo, produciéndose errores demostrados en el proceso en la imputación fáctica que imponen acoger la reclamación y dejar sin efecto la sanción de clausura.”

Para finalmente, en el punto 15 señalar que en la especie no se han cumplido los estándares de certeza que debe cumplir la autoridad administrativa para ejercer una correcta potestad sancionatoria, …”al no cotejarse la información recabada desde una fuente de registro informático con otra de

6 igual naturaleza, acción imperativa con vista a la aplicación de una sanción grave como la clausura.”

En contra de la referida sentencia la parte reclamada interpuso recurso de nulidad, fundado en primer término en la causal contemplada en el artículo 477, inciso primero, del Código del Trabajo, esto es, “en haberse dictado la sentencia con infracción de ley que hubiere influido sustancialmente en lo dispositivo del fallo”, por haberse dictado la sentencia en contravención a texto expreso, ya que sostiene, que conforme al sentenciador, la asistencia, las horas de trabajo y los descansos de los trabajadores ya no se controlan en la forma establecida en el artículo 33 y en la Resolución N° 1081, sino que debe recurrirse además a otros medios diversos, exigiendo fiscalizar más allá del ámbito del artículo 505 del Código del Trabajo.

En subsidio, invocó la causal establecida en el artículo 478 letra c) del Código del Trabajo, esto es, cuando sea necesaria la alteración de la calificación jurídica de los hechos, sin modificar las conclusiones fácticas del tribunal inferior, fundado en la errada calificación de los hechos que llevó al sentenciador a concluir que la Dirección del Trabajo no actuó con estándares de certeza en la revisión del registro de asistencia.

Por resolución de fecha 14 de noviembre del año 2012, escrita a fojas 338, la Primera Sala de esta Magistratura admitió a trámite el requerimiento y decretó la suspensión del procedimiento en que incide, y con fecha 19 de diciembre del mismo año lo declaró admisible, con el voto en contra de los señores Ministros Fernández y Hernández, quienes estuvieron por declararlo inadmisible, por no ser decisivos los preceptos impugnados en la resolución de la gestión pendiente, según se lee a fojas 368 y siguientes.

Con fecha 27 de diciembre de 2012 se confirió traslado para formular observaciones por 20 días a los órganos constitucionales interesados y a la Inspección Comunal del 7 Trabajo Santiago Norte, en su calidad de parte en la gestión pendiente, evacuándolo sólo esta última con fecha 8 de enero de 2013, solicitando el rechazo del requerimiento en todas sus partes, con expresa condena en costas, en razón de los fundamentos de forma y fondo que expone en su escrito que rola a fojas 379 y siguientes.

Luego de referirse a los antecedentes de la gestión pendiente, expone los argumentos formales por los que el presente requerimiento debiera ser desechado por esta Magistratura, señalando en primer término, que no existe perjuicio que afecte al requirente, puesto que la sanción de clausura se dejó sin efecto, lo que eliminó cualquier interés que legitime la interposición de la presente acción, al no existir una vulneración constitucionalmente tutelable por el derecho vigente, argumento que señala toma aún más fuerza por el hecho de haber sido suspendidos en su oportunidad los efectos del acto impugnado por el Juzgado Laboral.

Por otro lado sostiene que el requirente no puede solicitar la inaplicabilidad de un precepto ya aplicado en una gestión previa y al respecto señala que en sede laboral ya se agotó el objeto de la gestión pendiente, habiendo obtenido sentencia favorable, lo que evidencia la total inutilidad práctica de la acción de inaplicabilidad impetrada.

En segundo lugar indica que esta Magistratura ha rechazado requerimientos en que por esta vía se han impugnado actos administrativos, citando sentencias al efecto, agregando que en la especie no se está impugnando el artículo 34 de la Ley Orgánica de la Dirección del Trabajo, sino que la constitucionalidad de la Resolución Exenta 1801, del año 2005, de la misma entidad, que reguló un sistema de jornada y control del proceso de fiscalización de jornada y horas de conducción, así como la resolución de clausura N° 25.

Agrega que ni en sede judicial ni en sede administrativa la requirente hizo valer argumento alguno 8 tendiente a impugnar las facultades fiscalizadoras y sancionatorias de la Dirección del Trabajo consagradas en los artículos 33, inciso segundo, y 505 del Código del Trabajo, en relación con los artículos 1°, 5°, 34 y 35 del D.F.L. N° 2, de 1967, del Ministerio del Trabajo y Previsión Social, Ley Orgánica de la Dirección del Trabajo, siendo esa la instancia para hacerlo.

En tercer lugar argumenta que lo que la requirente pretende es que esta Magistratura Constitucional realice interpretaciones sobre la ley aplicada por la Dirección del Trabajo para cursar la sanción de clausura, proponiendo una cuestión de mera legalidad, que escapa a la competencia de este Tribunal, agregando que ninguno de los preceptos impugnados inciden en la resolución de la gestión judicial invocada, puesto que las causales invocadas por la Dirección del Trabajo en su recurso de nulidad no tienen ninguna vinculación con el artículo 34 impugnado, ya que los únicos preceptos legales alegados como infringidos por la Dirección del Trabajo como influyentes sustancialmente en lo dispositivo del fallo dictado por el Segundo Juzgado de Letras del Trabajo son los artículos 33 y 505 del Código del Trabajo.

Por otro lado, en cuanto a la causal alegada en subsidio para impetrar la nulidad, esto es, la necesaria alteración de la calificación jurídica de los hechos, señala que ésta dice relación exclusivamente con el “criterio de certeza” que impuso como requisito adicional el fallo impugnado para el ejercicio de las facultades sancionatorias de la Dirección del Trabajo, en forma de deber cotejar la información registrada por el sistema SINACH, con el sistema GPS, cuestionamiento que ninguna vinculación tiene con la norma de la Ley Orgánica que regula la sanción de clausura frente a infracciones contumaces y reiteradas.

Agrega que el requerimiento plantea alegaciones nuevas que se apartan del objeto de la litis que constituye la

9 gestión pendiente, ya que en ella no se planteó ni menos se discutió acerca de la constitucionalidad de la facultad de decretar la clausura, sino que únicamente se cuestionó el mérito de aquélla, que constituye el examen que habrá de realizar la Corte de Apelaciones al conocer y fallar el recurso de nulidad, lo que evidencia que el requerimiento plantea de modo encubierto una cuestión de mera legalidad.

En suma, sostiene, a través de este requerimiento se pretende de forma encubierta cuestionar el sentido y alcance de disposiciones legales que conceden facultades expresas a la Dirección del Trabajo para fiscalizar y sancionar y que en definitiva este Tribunal interprete cuál es el alcance y de qué forma los funcionarios y fiscalizadores de la Dirección del Trabajo deben ejercer las facultades fiscalizadoras y sancionatorias que la ley les ha conferido, materia de conocimiento exclusivo y excluyente de los jueces del fondo.

En cuarto lugar sostiene que el requerimiento no cuestiona la legitimidad de la sanción de clausura, sino que la discrecionalidad que tendría la Dirección del Trabajo para aplicarla, pretendiendo que el Tribunal efectúe un control de mérito de las circunstancias y razonamientos efectuados al aplicar la medida, lo que resulta del todo improcedente, puesto que se trata de una facultad privativa de esta entidad, establecida así en el artículo 505 del Código del Trabajo, en relación con el artículo 1° de la Ley Orgánica del servicio.

A mayor abundamiento indica, la sanción de clausura se aplicó por haberse verificado por la Dirección del Trabajo la comisión por parte de la requirente de un hecho infraccional objetivo y cierto a la legislación laboral, que sigue a una multiplicidad de infracciones a la normativa del ramo, constatadas por la entidad a través de sus propios registros de multas ejecutoriadas cursadas a la empresa requirente dentro de los dos años anteriores, por lo que el análisis que debe efectuar dicha entidad para aplicar la referida sanción

10 recae sobre un elemento objetivo, cual es la reincidencia, cuya concurrencia debe ser examinada por la jurisdicción ordinaria a través de los mecanismos de impugnación que proporciona la normativa vigente.

En cuanto a los fundamentos de fondo por los que debe rechazarse el presente requerimiento, sostiene en primer lugar que el requerimiento pretende encubiertamente impugnar la clausura, que se enmarca dentro de las facultades sancionatorias y fiscalizadoras conferidas a la Dirección del Trabajo para el cumplimiento de sus fines, cuyo ejercicio responde al cumplimiento del principio de legalidad consagrado en la Constitución Política, agregando que este Tribunal ha declarado que no puede entrar a inmiscuirse en la esencia del ejercicio de la función pública, que queda excluida de su competencia. Cita al efecto sentencias roles N°s 591, 986 y 1295.

En segundo lugar señala que la clausura constituye una manifestación de la protección al orden público laboral, agregando que esta facultad que le fue otorgada a la Dirección del Trabajo frente al hecho de que algunas empresas incurren persistente y reiteradamente en infracciones a la legislación laboral y previsional, sin que la circunstancia de impartir instrucciones o aplicar multas resulten un remedio eficaz para un cambio de actitud en su obrar, lo que impide dar debida protección a los derechos laborales y debida aplicación a las normas de orden público sobre higiene y seguridad laboral.

En tercer lugar argumenta que la sanción de clausura constituye una facultad conferida transversalmente por el órgano legislativo a una multiplicidad de órganos de la Administración Publica. Señala numerosos ejemplos y concluye que la clausura es una facultad y herramienta de masiva consagración legislativa, otorgada a una multiplicidad de órganos de la Administración del Estado de la más variada naturaleza para la consecución de sus fines y, principalmente

11 para la protección de derechos de fundamental relevancia para el orden público, por lo que no resulta admisible impugnar en específico la facultad de clausura establecida en el artículo 35 de la Ley Orgánica de la Dirección del Trabajo sin cuestionar en abstracto al mismo tiempo la consagración legal de esta facultad en cada uno de los órganos que la poseen, lo que carece de toda razonabilidad constitucional, en atención a la relevancia de los bienes superiores que la clausura resguarda.

En cuarto lugar sostiene que las normas impugnadas que establecen la sanción de clausura cumplen con el estándar de determinación legal que exige la Constitución, ya que contienen el núcleo esencial, a saber: la conducta sancionada con clausura está expresamente descrita en la ley: “En todos aquellos casos en que los Inspectores del Trabajo puedan aplicar multas administrativas, las reincidencias podrán ser sancionadas, además, con la clausura…”; por otro lado, la sanción está claramente expresada: “…las reincidencias podrán ser sancionadas, además con la clausura del establecimiento o faena, cuando ello fuere procedente, hasta por 10 días…” y las condiciones que determinan la aplicación de la sanción están contempladas en la disposición impugnada: “…será aplicada por el Inspector que constate la reincidencia”, definiendo en el artículo 35 -también impugnado- qué se entiende por tal.

En quinto lugar indica que la clausura constituye el ejercicio de una facultad sancionatoria discrecional y no arbitraria de la Dirección del Trabajo y al respecto sostiene que la jurisprudencia de nuestros tribunales de justicia ha reconocido la necesidad de que existan potestades discrecionales otorgadas a la autoridad administrativa, limitándose a ejercer un control enfocado exclusivamente a fiscalizar que dichas potestades discrecionales hayan sido ejercidas conforme al ordenamiento jurídico.

12 En este sentido sostiene que la facultad de clausura consagrada en el artículo 34 del D.F.L. N° 2 constituye una manifestación de las facultades discrecionales de sanción que han sido conferidas a la Dirección del Trabajo para el cumplimiento de sus fines, con lo que el ejercicio de esta facultad exige que opere racionalmente con razones justificativas, y respaldada sobre la base de datos objetivos, los que indica se expusieron en los fundamentos de la Resolución de clausura, especialmente en los N°s 4 y 8.

En sexto lugar expone que la clausura opera previa constatación de una infracción y reincidencia por parte de un Ministro de Fe, y, en el caso concreto, la sanción procedió luego de que con ocasión del grave accidente ocurrido en la mañana del 19 de julio del año 2012 resultara muerto un trabajador, con heridas graves un conductor, además de lesiones de diversa consideración sufridas por otro chofer y pasajeros, lo que motivó a realizar la fiscalización N° 2237 en que se constató infracciones a los artículos 28 y 33, ambos del Código del Trabajo, entre otras: no llevar correctamente registro de asistencia, exceder tiempo máximo de conducción permitida, infringir tiempo de descanso entre conducción, exceso de días continuos trabajados, y respecto del trabajador fallecido: no registrar asistencia en el dispositivo a bordo del bus el día del accidente.

Agrega que esta constatación está dotada de presunción legal de veracidad, lo que sumado a las reincidencias verificadas en sus registros de multas llevó a que la Dirección del Trabajo, en uso de sus facultades discrecionales procediera a aplicar la sanción de clausura, en resguardo del orden público que le confiere la legislación laboral.

En séptimo lugar, sostiene que la aplicación de la sanción se ajustó al principio de proporcionalidad, lo que supone la realización de un análisis ponderativo, en que se

13 ponen en la balanza ventajas e inconvenientes tanto para el particular afectado como para el bien común.

En el caso concreto indica, lo que cabe determinar es si la sanción de clausura tuvo en vista el bien común, o bien, contrarió las más elementales reglas de racionalidad, de la ética, de la equidad y del buen sentido, superando los costes a los beneficios.

Sostiene que, en la especie, la Dirección del Trabajo determinó, aplicar la medida de clausura por 10 días de un determinado recorrido de la empresa previa evaluación de los derechos contrapuestos, en atención a la gravedad de los hechos e infracciones constatadas en el informe y teniendo especialmente presente la contumacia en el actuar previo del requirente, esto es, el no haber sido suficientemente disuasivas las 57 multas cursadas en forma previa, así como que fueron vulnerados los bienes jurídicos más relevantes que consagra la Constitución Política, a saber, la vida e integridad física de las personas.

En octavo lugar, argumenta que la sanción no vulnera el derecho constitucional amparado en el N°3° del artículo 19 de la Constitución, porque además de ser unilateral no constituye jurisdicción.

Expone que la fiscalización administrativa responde a un concepto de “unilateralidad” investigativa, que es legítima cuando le asiste a la Administración la obligación de tomar medidas eficaces que de dilatarse generarían graves daños. En el caso, la Dirección del Trabajo en la fiscalización verificada el mismo día del accidente constató graves infracciones al orden público laboral, lo que le impuso el deber de ejercer la facultad de clausura con el objeto de prevenir eventuales y futuros daños en la vida e integridad física de los trabajadores y de los pasajeros, con el objeto de que la empresa adoptara las medidas pertinentes tendientes a evitar futuros accidentes e infracciones a la normativa laboral.

14 Agrega que no se infringe el racional y justo procedimiento, porque existen procedimientos de reclamo administrativo y jurisdiccional y que no se percibe de qué forma la Dirección del Trabajo puede constituir una comisión especial al momento de fiscalizar la legislación laboral e imponer sanciones en cumplimiento de un mandato legal, considerando que de conformidad con el artículo 474 del Código del Trabajo esta actuación puede ser revisada por el Tribunal del Trabajo respectivo.

Adicionalmente señala que todo empleador que es objeto de una sanción administrativa dispone de los siguientes derechos que le son informados conjuntamente con la notificación: Recurso administrativo, previsto en artículo 511 del Código del Trabajo; reclamos judiciales previstos en los artículos 503 y 504 del mismo cuerpo legal y reclamos planteados conforme a la Ley de Bases de Procedimientos Administrativos, Ley N° 19.880.

Concluye señalando que no cabe cuestionamiento de constitucionalidad alguno por parte de la requirente al ejercicio de la sanción de clausura, en tanto existían a su disposición una multiplicidad de recursos administrativos y jurisdiccionales por los cuales pudo recurrir en contra de la decisión adoptada por la Dirección del Trabajo, como en los hechos ocurrió.

En noveno lugar sostiene que el ejercicio de la sanción de clausura por parte de la Dirección del Trabajo no constituye infracción al principio non bis in ídem, indicando al respecto que la requirente omitió señalar que por las infracciones constatadas al aplicar la referida sanción no se le cursó multa alguna, de lo que se dejó constancia en la Exposición de la fiscalización.

En último lugar manifiesta que la sanción tampoco vulnera el derecho constitucional consagrado en el N° 21° del artículo 19 de la Carta Fundamental. Sobre el particular argumenta que esta Magistratura ha señalado que el ejercicio 15 libre de una actividad económica no significa que ella pueda ejecutarse de cualquier forma, ya que debe respetar determinadas directrices impuestas por la ley y por la Constitución. En otras palabras, no es un derecho concebido en términos absolutos, ya que supone 2 condiciones: que la actividad no sea ilícita, y lo son las contrarias a la moral, al orden público y a la seguridad nacional, y, en segundo término, que la actividad se ajuste a las normas legales que la regulen. Esto último significa que el sujeto que desarrolle la actividad no es libre para ejercerla del modo que le plazca, sino que debe hacerlo del modo en que está regulada, y, consecuencialmente, quien no respete las condiciones de ejercicio que impone la normativa se verá necesariamente expuesto a sanciones administrativas por las infracciones constatadas que consagre la normativa legal, que conforme a lo señalado por esta Magistratura forman parte de la regulación de una actividad económica determinada, por lo que no resulta admisible lo que la requirente pretende hacer creer en orden a que el ejercicio de su actividad económica se encuentra por sobre toda norma legal y constitucional y que por dicho motivo no puede ser limitado por autoridad alguna.

Finalmente sostiene que ninguna afectación a la libertad económica tuvo lugar si se considera que se trató de una sanción proporcional que se extendió por 10 días, sólo respecto de uno de los varios recorridos autorizados de la empresa requirente: el tramo Santiago-Copiapó e intermedios.

Por resolución de fecha 23 de enero de 2013, escrita a fojas 480, se ordenó traer los autos en relación y se ordenó agregar al Rol de Asuntos en Estado de Tabla y con fecha 30 de mayo del mismo año se llevó a efecto la vista de la causa, alegando, luego de escuchar la relación, el abogado Pablo Soto Delgado, por la parte requirente, y por la parte requerida, el abogado Francisco Pfeffer Urquiaga.

CONSIDERANDO:

16 PRIMERO: Que el presente proceso constitucional se inició por requerimiento deducido por la empresa TRANSPORTES EXPRESO NORTE AC LIMITADA, solicitando la declaración de inaplicabilidad de los artículos 34 y 35 del D.F.L. N° 2, de 1967, del Ministerio del Trabajo y Previsión Social, que dispone la reestructuración y fija las funciones de la Dirección del Trabajo, para que surta efectos en la causa sobre reclamación de sanción administrativa de clausura, caratulada “TRANSPORTES EXPRESO NORTE AC LIMITADA CON INSPECCIÓN DEL TRABAJO SANTIAGO NORTE”, Rol I.C. 1449-2012, que se encuentra actualmente pendiente ante la Ilma. Corte de Apelaciones de Santiago, para conocer del recurso de nulidad interpuesto por la reclamada en contra de la sentencia dictada por el Segundo Juzgado de Letras del Trabajo de Santiago, que acogió la reclamación y, en consecuencia, dejó sin efecto la sanción aplicada.

SEGUNDO: Que los preceptos legales cuestionados han sido transcritos en la parte expositiva de esta sentencia, en la cual también se han consignado debidamente las alegaciones y fundamentos de derecho hechos valer por las partes, dando cuenta además de la sustanciación de este proceso constitucional.

TERCERO: Que, traídos los autos en relación y terminada la vista de la causa, se procedió a votar el acuerdo respectivo, produciéndose empate de votos, con lo cual, atendido el quórum exigido por la Carta Fundamental para acoger esta clase de requerimientos y teniendo en cuenta que, por mandato de la letra g) del artículo 8° de la Ley Orgánica Constitucional de este Tribunal, el voto del Presidente no dirime un empate en estos casos, se tuvo por desechado el requerimiento, por no haberse alcanzado el quórum constitucional necesario para ser acogido;

I. VOTO POR RECHAZAR EL REQUERIMIENTO.

17 A) La Presidenta del Tribunal, Ministra señora Marisol Peña Torres y los Ministros señores Carlos Carmona Santander, Gonzalo García Pino y Domingo Hernández Emparanza, estuvieron por rechazar el requerimiento, fundados en las siguientes razones:

I. LA IMPUGNACIÓN.

1°: Que en el marco de un recurso de nulidad interpuesto por la Dirección del Trabajo contra la sentencia del 2° Juzgado de Letras del Trabajo de Santiago, que acogió un reclamo presentado por Transportes Expreso Norte A.C.

Ltda., ordenando dejar sin efecto una sanción administrativa de clausura impuesta por la Dirección del Trabajo, mediante la resolución N° 25 del 2012, la empresa de transportes indicada presentó un recurso de inaplicabilidad contra los artículos 34 y 35 del Decreto con Fuerza de Ley N° 2, que fija las funciones de la Dirección del Trabajo.

La resolución de clausura por diez días del trayecto Santiago-Copiapó y Copiapó-Santiago, se efectuó por infracción de los artículos 25 y 33 del Código del Trabajo y por variadas sanciones previas impuestas a la empresa por la misma infracción. La sanción se aplicó luego de un procedimiento de fiscalización, producto de un accidente con un muerto y varios lesionados.

Contra esa decisión, la empresa Transportes Expreso Norte reclamó ante el tribunal respectivo, alegando que el acto no tenía fundamento, pues no se indicaban normas legales que fundaran la responsabilidad. También que no había 57 sanciones, pues 39 no habían sido notificadas y 5 estaban con juicio de reclamación. Asimismo, sostuvo que la infracción no se podía fundar únicamente en el sistema de registro de la jornada de los trabajadores, sino también en el GPS del bus respectivo. El tribunal acogió el reclamo. Sostuvo que la resolución tenía fundamentos. Pero que, efectivamente, no se había cotejado el registro de asistencia con el GPS del bus.

Tratándose de una sanción como la clausura, dijo el tribunal,

18 la más grave del sistema, la diligencia del organismo administrativo debió ser mayor. Contra esta decisión, la Dirección del Trabajo presentó un recurso de nulidad, que constituye la gestión pendiente en la presente inaplicabilidad, fundado en que hubo una infracción de ley por no aplicar el artículo 33 del Código del Trabajo (artículo 477) y por alterar la calificación jurídica de los hechos, sin modificar las conclusiones fácticas del tribunal inferior (478, letra c);

2°: Que las normas impugnadas establecen lo siguiente:

“Artículo 34° En todos aquellos casos en que los Inspectores del Trabajo puedan aplicar multas administrativas, las reincidencias podrán ser sancionadas, además, con la clausura del establecimiento o faena, cuando ello fuere procedente, hasta por diez días, que será aplicada por el Inspector que constate la reincidencia.

Artículo 35° Se entiende por reincidencia la nueva infracción que se cometa dentro de los dos años siguientes a la fecha de la última multa o clausura.”;

3°: Que el requerimiento contra los preceptos señalados se funda en los siguientes argumentos. El primero, es que la clausura se dispuso sin debido procedimiento. No hubo posibilidad de defensa administrativa. Después de la inspección, se notificó la sanción. El segundo argumento es que el procedimiento de inspección no está regulado en ninguna norma legal, sino que en normas administrativas. El tercer argumento es la desproporcionalidad de la sanción de clausura. Por de pronto, porque no está asociado a la gravedad de la infracción. Enseguida, porque deja subsistente todas las obligaciones contractuales de la empresa afectada.

Finalmente, porque no indica de qué depende que se aplique una medida mínima o máxima. El cuarto argumento es que no es propio de una sanción el margen de discrecionalidad que tiene la autoridad para disponer la sanción de clausura. La ley

19 entrega cláusulas abiertas a la administración. El último argumento es que se pasa a llevar el principio non bis in ídem, toda vez que lo que hace procedente la clausura, es la reincidencia. Por lo mismo, se sanciona dos veces una misma infracción;

II. LA SANCIÓN DE CLAUSURA.

4°: Que los preceptos impugnados dicen relación con la regulación de una de las sanciones que puede imponer la Dirección del Trabajo por infracción a la normativa que la ley le encarga cautelar. Por lo mismo, antes de iniciar el examen del reproche que se formula a las nomas impugnadas, es necesario decir algunas cosas sobre la sanción que se aplicó en esta oportunidad y que se objeta en la gestión pendiente.

Lo primero, es que estas sanciones que aplica la Dirección del Trabajo son administrativas, porque las aplica un órgano de la administración, después de un procedimiento administrativo y producto de una infracción de bienes jurídicos de naturaleza administrativa (STC 124/1991, 725/2008, 1413/2010, 2264/2013). Expresamente el artículo 503, del Código del Trabajo, establece que “las sanciones por infracciones a la legislación laboral y de seguridad social y a sus reglamentos, se aplican administrativamente por los respectivos inspectores del trabajo o por los funcionarios que se determinen en el reglamento correspondiente”.

No obstante, estas sanciones son impugnables jurisdiccionalmente (artículos 420 letra e), 503 y 504, Código del Trabajo);

5°: Que las infracciones que contempla el Código del Trabajo pueden ser reprimidas con dos tipos de sanciones:

especiales y residuales. Estas últimas son todas aquellas que no tienen señalada una sanción especial. En esta categoría queda la multa (artículo 506, Código del Trabajo).

La multa, además, puede tener distintos montos de acuerdo a la gravedad de la infracción (artículo 506).

También aumenta de acuerdo al número de trabajadores 20 comprometidos (artículo 506) y se caracteriza porque puede ser sustituida, bajo ciertos supuestos, por la asistencia obligatoria a programas de capacitación (artículo 506).

Finalmente, puede ser rebajada o dejada sin efecto por el Director del Trabajo (artículo 511);

6°: Que la clausura se encuentra establecida en distintas normas de nuestro ordenamiento jurídico. Se trata de una sanción que opera por determinadas infracciones y se traduce en un cierre temporal de la actividad afectada. Por consiguiente, genera la paralización o prohibición de seguir desarrollando la actividad sancionada. Por excepción, opera como medida cautelar. Así sucede en el Código Sanitario, en que la autoridad la puede disponer por peligro inminente para la salud (artículo 178), o en materia de agua potable, en que procede por daño inminente o por que no exista otro medio eficaz para detener el daño (artículo 11, Ley N° 18.902).

Enseguida, es dispuesta por una autoridad administrativa especialmente facultada. Asimismo, no altera las relaciones contractuales que pueda tener la afectada con terceros (trabajadores, proveedores, etc.). Atendidos estos caracteres, opera sobre infracciones extremadamente graves.

La clausura puede ser temporal o definitiva; total o parcial.

7°: Que la clausura impugnada en estos autos, se distingue por lo siguiente:

En primer lugar, es una sanción impuesta por los inspectores del trabajo (artículo 34, D.F.L. N° 2, del Ministerio del Trabajo, del año 1967).

En segundo lugar, no puede exceder los diez días (artículo 34).

En tercer lugar, es necesario que se den dos elementos objetivos para que pueda aplicarse. Por una parte, que haya habido una infracción que haga posible una multa administrativa (artículo 34). Por la otra, es necesario que exista reincidencia. Esta es definida como “la nueva 21 infracción que se cometa dentro de los dos años siguientes a la fecha de la última multa o clausura” (artículo 35).

En cuarto lugar, la clausura dispuesta no opera de inmediato, sino que veinte días después de la notificación de la resolución que la decrete. Esto distingue la clausura de la suspensión inmediata de labores. Esta opera de forma “inmediata”, en las dos hipótesis que contempla el artículo 28 del D.F.L. N° 2, del Ministerio del Trabajo, del año 1967.

Estas tienen lugar cuando las labores constituyen, a juicio del inspector, “peligro inminente para la salud o vida de los trabajadores y cuando constaten la ejecución de trabajos con infracción a la legislación laboral”.

En quinto lugar, durante el período de clausura se estima como “efectivamente trabajado para todos los efectos legales”, y “los empleadores y patrones estarán obligados a pagar a sus trabajadores las remuneraciones establecidas en sus respectivos contratos de trabajo” (artículo 38).

Finalmente, la clausura es reclamable ante los juzgados del trabajo (artículo 36) y el juez que conozca de la impugnación “podrá decretar la suspensión de la orden de clausura, siempre que se le acompañen antecedentes que justifiquen su resolución” (artículo 37);

8°: Que los inspectores del trabajo tienen un rol central en la clausura, porque la ley les encarga completar su regulación, en un caso típico de discrecionalidad. De un lado, porque tienen que apreciar si la reincidencia justifica la sanción de clausura. La ley señala que “las reincidencias podrán ser sancionadas” (artículo 34). Del otro, porque la clausura se dispone por los inspectores “cuando ello fuere procedente” (artículo 34). No se trata, en consecuencia, de una sanción que opere automáticamente y a todo evento. Es necesario que los inspectores así lo determinen y señalen las razones que justifican tal decisión.

De ahí que la ley construya la clausura asociada a la multa. El artículo 34 del D.F.L. N° 2, citado, parte

22 señalando: “En todos aquellos casos en que los Inspectores del Trabajo puedan aplicar multas administrativas”.

Con esta redacción se cumplen dos propósitos. Por una parte, determinar que la clausura no tiene una infracción especial. La infracción es la propia de la multa. Por la otra, que la clausura puede ir asociada también a una multa;

III. CUESTIONES DE PREVIO Y ESPECIAL PRONUNCIAMIENTO.

9°: Que antes de entrar al fondo de la objeción, es necesario despejar dos reiteraciones de argumentos formulados en estrado por la Dirección del Trabajo;

10°: Que, en primer lugar, la norma no es decisiva. Al respecto, es necesario señalar que, si bien en el recurso de nulidad, que constituye la gestión pendiente, las normas objetadas no son invocadas, de acogerse el recurso, el Tribunal las deberá tener en cuenta para resolver el fondo de la objeción sobre la sanción de clausura en una eventual sentencia de reemplazo. En ese sentido, pueden considerarse decisivos los preceptos, pues no es necesario que éstos deban aplicarse. Basta un juicio de probabilidad. En este caso, revestido de un indicio cierto de que puedan ser considerados por el juez de la instancia para resolver el asunto;

11°: Que el segundo reproche, es que se trata de un asunto de legalidad. No consideramos que esta objeción sea correcta, pues si bien en toda inaplicabilidad es necesario llevar a cabo una interpretación del precepto impugnado para los efectos de determinar el vicio alegado, en este caso, se formulan reproches que dicen relación con la infracción de la Constitución. En el requerimiento, están señalados en forma precisa los vicios, las normas que se estiman transgredidas y el razonamiento para llegar al reproche de inconstitucionalidad por inaplicabilidad. Tampoco está en cuestión la manera en que la Dirección del Trabajo ejerce sus potestades, porque ése es un control de ejercicio de

23 potestades, no de atribución de las mismas, como es la inaplicabilidad (STC 2069/2012);

IV. PRECEPTOS QUE NO SE IMPUGNAN.

12°: Que el requerimiento se formula respecto de dos normas específicas del D.F.L. N° 2, del Ministerio del Trabajo, del año 1967.

La precisión es importante porque la clausura está regulada en más preceptos que los reprochados. En consecuencia, no se impugna en estos autos la clausura, sino que aspectos centrales de ella;

13°: Que, en tal sentido, no está impugnada la facultad fiscalizadora (artículo 1°) ni inspectiva de la Dirección del Trabajo (artículos 24, 25, 26, 27, 28, 29, 30, 31) ni la calidad de ministros de fe de los inspectores (artículo 23).

Tampoco el procedimiento sancionatorio de multa (artículo 33). Asimismo, tampoco se reprocha el momento desde el cual se hacen efectivas las clausuras (artículo 37), ni los efectos de ésta (artículo 38). Finalmente, tampoco se impugna el procedimiento de reclamo judicial de las multas (artículos 36, 37).

Sobre esos preceptos, este Tribunal no puede cuestionarlos, porque no han sido objetados en el requerimiento;

V. CRITERIOS INTERPRETATIVOS.

14°: Que para poder entrar al examen de fondo, previamente indicaremos los criterios interpretativos que guiarán nuestro examen;

15°: Que, en primer lugar, si bien la clausura es una sanción administrativa, y como tal debe tener un procedimiento administrativo (STC roles N°s 376/2003, 389/2003, 725/2008, 766/2008, 1183/2009, 1413/2010, 1518/2010, 1602/2010 y 2381/2013), dicho procedimiento, de acuerdo al artículo 19 N° 3° de la Constitución, es definido 24 por el legislador. En tal sentido, no hay un único procedimiento válido para todos los casos. Los trámites que diseña el legislador deben ajustarse a la naturaleza del procedimiento en cuestión (entre otros, STC roles N°s 481/2006, 576/2007, 1518/2010, 1557/2011, 1876/2011, 1838/2012, 1994/2001, 2259/2013, 2325/2013). Ello ha permitido que esta Magistratura haya validado que algunos procedimientos judiciales restrinjan la bilateralidad de la audiencia (STC roles N°s 1200/2008, 1235/2008, 1434/2009)

entre otros casos, por la urgencia del procedimiento (STC Rol N° 747/2007). También, que haya mecanismos especiales de notificación (STC roles N°s 1368/2010, 2259/2013); que el procedimiento sea en única instancia (STC roles N°s 576/2006, 519/2006, 821/2007, 1373/2009, 1432/2009, 1433/2009, 1535/2009); que no proceda la orden de no innovar (STC Rol N° 1907/2011); que se sancione con privación de derechos a la parte que litiga maliciosamente o dilate innecesariamente los juicios (STC roles N°s 2335/2013 y 2452/2013); que el asunto se vea en cuenta (STC Rol N° 2143/2013) o se resuelva de plano (STC Rol N° 747/2007). Asimismo, este Tribunal ha sostenido que el derecho a defensa no es absoluto, pues debe sujetarse a las reglas procesales que la ley determine (STC Rol N° 2335/2013);

16°: Que, en segundo lugar, es importante destacar dos aspectos vinculados a la Dirección del Trabajo. Por una parte, a su rol protector; y, por otra parte, la forma en que el legislador estructuró el derecho a defensa frente a sus decisiones.

Respecto del primer asunto, este Tribunal tiene asentada la doctrina que el artículo 19 N° 16° de la Constitución, garantiza no sólo la libertad de trabajo, sino que también su protección (STC roles N°s 1852/2011, 2086/2012, 2110/2012, 2114/2012, 2182/2012, 2197/2012). La Dirección del Trabajo enmarca su tarea en ese rol protector, pues le corresponde la fiscalización del cumplimiento de la legislación laboral y previsional (artículo 505, Código del

25 Trabajo) y también, en lo que aquí interesa, de las normas de higiene y seguridad en el trabajo (artículo 184, Código del Trabajo). La relación laboral, entonces, se desenvuelve sujeta al control de este organismo de la administración.

Independientemente de que la relación laboral se origine en un contrato de trabajo, individual (artículo 7°) o colectivo (artículos 306, 344 y 351), esta relación es tutelada por dicho organismo. Tanto es así, que si se producen represalias a los trabajadores por la labor fiscalizadora de este organismo, el legislador considera que ha habido una lesión de los derechos de éstos, que permite activar el procedimiento de tutela laboral (artículo 485, inciso tercero, Código del Trabajo). Para el cumplimiento de este rol, nuestro ordenamiento jurídico le da atribuciones de distinto tipo. Así puede dictar normas e interpretarlas (artículo 505, Código del Trabajo), fiscalizar (artículo 505)

y sancionar (artículo 503). En virtud de la facultad fiscalizadora, dicha repartición puede calificar los hechos, sin perjuicio de su revisión judicial posterior (SCS roles N°s 2316/2013, 2523/2013).

Este rol protector vía fiscalización y sanción, para sujetar el ordenamiento jurídico laboral al empleador, se debe a que la legislación establece medidas que equilibran la relación jurídica entre el trabajador y éste; también porque las normas aseguran derechos irrenunciables o cautelan bienes jurídicos de primer orden, como ciertos derechos o la seguridad en el trabajo. De ahí que se entrega a este organismo velar porque esta normativa se aplique correctamente;

17°: Que en relación al mecanismo de defensa que diseña el legislador frente a las decisiones de este servicio, es necesario hacer un poco de historia. La Dirección del Trabajo, en efecto, es uno de los servicios públicos más antiguos de nuestro sistema. Sus orígenes se remontan a 1907, a la sección de Estadística Agrícola del Ministerio de Industria y Obras Públicas, cuya función era reunir datos e

26 informaciones relativas al trabajo. (D.S. N° 730, Ministerio de Industria y Obras Públicas, 1907). Dicha sección derivó en la Oficina del Trabajo, en 1919 (D.S. N° 1938, Ministerio de Industria y Obras Públicas, 1919). Ahí se le dio la atribución para la inspección y vigilancia directa del trabajo, con el fin de asegurar el estricto cumplimiento de las disposiciones legales y administrativas (artículo 6°), obligando a los empleadores permitir a los inspectores la entrada a los talleres y lugares de trabajo (artículo 12).

Con la entrada en vigencia de la Ley N° 4.053, la Oficina pasa a convertirse en Dirección General del Trabajo y el diseño de sus facultades es el que se mantendrá en el Código del Trabajo de 1931. En este cuerpo legal el organismo pasó a denominarse Inspección General del Trabajo (artículo 557), cuyo jefe superior tenía rango de Subsecretario (artículo 563). Su función era la supervigilancia de las disposiciones del trabajo y de las leyes de previsión (artículo 558, 567).

Para tal efecto, los inspectores tenían derecho a visitar los lugares de trabajo (artículo 568), debiendo los empleadores facilitar esa tarea (artículo 568). Ese esquema no fue alterado sustancialmente por el D.F.L. N° 308, de 1960, de Hacienda, que fijó la Ley Orgánica de la Dirección del Trabajo, pues al organismo le correspondería fiscalizar el cumplimiento de las disposiciones legales relativas al trabajo y a la previsión social (artículo 1°, inciso segundo, letra a)), teniendo sus inspectores la posibilidad de realizar visitas a los locales de trabajo (artículo 30 y 31).

Sin embargo, el sistema evolucionó en la forma de aplicación de la sanción administrativa. En efecto, tanto el Código del Trabajo del año 1931 (artículo 570), como el D.F.L. N° 308, del año 1960 (artículo 35), disponían que los inspectores del trabajo podían aplicar sanciones por infracciones, sin perjuicio de denunciar la efectividad de la infracción ante el Juez del Trabajo respectivo. Este sistema dual, cambió con la Ley N° 14.972, del año 1962, que estableció que las sanciones por infracción a la legislación

27 se deben aplicar administrativamente por los inspectores del trabajo (artículo 2°), sin tener que efectuar denuncia alguna a los tribunales. Este es el sistema que rige en la actualidad, pues los inspectores del trabajo sancionan, pero de dicha sanción se reclama ante los tribunales del trabajo (artículo 503, Código del Trabajo). Sólo en dos áreas hay una excepción en la materia. Por una parte, en materia de tutela laboral. En este caso, la Dirección del Trabajo, sin perjuicio de sus facultades fiscalizadoras, puede denunciar la lesión de derechos ante los tribunales y ser parte en el juicio correspondiente (artículo 486, Código del Trabajo).

Por la otra, la Dirección puede hacer denuncias por prácticas antisindicales (artículo 92 N° 2, Código del Trabajo).

De este modo, primero actúa la Dirección del Trabajo, como organismo especializado, técnico y preparado, quien controla el cumplimiento de la legislación laboral (artículo 505, Código del Trabajo), previsional (artículo 19, D.L. N° 3.500) y de higiene y seguridad en el trabajo (artículo 184, Código del Trabajo). Luego actúa el Tribunal, quien opera como un organismo revisor de lo obrado por la Dirección, tanto en el examen de los hechos (si existieron o no, su magnitud, su calificación jurídica, etc.), como en la aplicación del derecho, pudiendo revertir lo obrado por el órgano administrativo. La Dirección del Trabajo vela no sólo por el cumplimiento de la legislación, sino por su “correcta aplicación” (artículo 5°, D.F.L. N° 2, del Ministerio del Trabajo, del año 1967). En este sentido, la doctrina laboral señala que el modelo de aplicación de la legislación laboral nacional es mixto, porque involucra, por una parte, a la Administración del Estado, a través de la Inspección del Trabajo y, por la otra, a la justicia, por la vía de los Tribunales Laborales. Se trata de un modelo articulado por una intervención sucesiva, en que la actuación administrativa precede a la actuación judicial (nombre reservado;

Inspección del trabajo en Chile: vicisitudes y desafíos, en

28 Revista Latinoamericana de Derecho Social, N° 6, enero-junio de 2008, p. 187-204);

18°: Que, asimismo, desde el Código del Trabajo del año 1931, la Dirección del Trabajo tuvo la facultad de convocar a los empleadores y trabajadores, para procurar solucionar los asuntos que se sometieran a su conocimiento (artículo 572, Código del Trabajo de 1931; artículo 37, D.F.L. N° 308, de Hacienda, 1960; y artículo 29, D.F.L. N° 2, Ministerio del Trabajo, 1967).

Este mecanismo es de la mayor importancia en la actualidad. De un lado, porque si asiste el empleador y el trabajador, se puede producir una conciliación (artículo 499, Código del Trabajo), constituyendo el acta un título ejecutivo (artículo 464). Si no se produce conciliación, el trabajador igual puede demandar (artículo 499). De no asistir el empleador, y sin perjuicio de la multa que se le pueda cursar (artículo 30, D.F.L. N° 2, del Ministerio del Trabajo, del año 1967). Al trabajador no se le impide demandar (artículos 498-499). Del otro, porque para iniciar el procedimiento monitorio, es condición de procesabilidad del mismo haber deducido reclamo ante la Dirección del Trabajo (artículo 497);

19°: Que el tercer criterio interpretativo, es el rol que juega la suspensión del acto administrativo como mecanismo de protección del afectado por éste.

En efecto, la ejecutoriedad del acto administrativo se encuentra reconocida de modo general en la Ley de Bases de los Procedimientos Administrativos (Ley N° 19.880). Esta se expresa, en primer lugar, en que el acto administrativo puede cumplirse una vez que ha sido notificado o publicado, según sea de efectos particulares o generales (artículo 51). En segundo lugar, en que, por regla general, los recursos administrativos o jurisdiccionales no suspenden el cumplimiento del acto (artículos 3°, inciso final, y 57, inciso primero). Y, en tercer lugar, en que la administración

29 puede, de oficio, disponer el cumplimiento del acto (artículo 3°);

20°: Que, frente a dicha ejecutoriedad, la garantía que tiene el particular es solicitar la suspensión del mismo.

Esta consiste en la interrupción provisional de la eficacia de un acto administrativo, dispuesta, total o parcialmente, de oficio o a petición de parte, en sede administrativa o jurisdiccional.

En efecto, la cesación de eficacia de un acto administrativo puede ser definitiva o temporal. Es definitiva, por ejemplo, cuando se cumple el acto, se invalida o anula. Es, en cambio, temporal, transitoria o provisional, cuando se suspende.

La suspensión “es una medida de carácter provisional y cautelar, llamada a asegurar la integridad del objeto litigioso (suspensión en vía de recurso) o garantizar la imposición del criterio del ente u órgano superior que ostenta la tutela o el control sobre el autor del acto (suspensión como medida de tutela o control) en tanto se produce una decisión definitiva sobre la validez del mismo”

(García de Enterría, Eduardo, y Fernández, Tomás-Ramón, (Curso de Derecho Administrativo; Editorial Civitas, Madrid 2002, pág. 587).

La suspensión es una medida preventiva que equilibra adecuadamente la prerrogativa de la administración y los derechos del particular. Se trata de una medida preventiva, pues implica “la transitoria paralización de los efectos del acto administrativo… La esencia de la suspensión radica en constituir una típica medida de control del aparato administrativo por el Poder Judicial, para evitar que el privilegio de la ejecutividad adquiera un marcado cariz arbitrario en detrimento de los derechos o intereses de los particulares” (Rodríguez Arana, Jaime; La suspensión del acto administrativo; Editorial Montecorvo, Madrid, 1986, págs. 49 y 185). “La suspensión de la eficacia de un acto

30 administrativo con carácter temporal es, generalmente, una medida cautelar dirigida a asegurar que la resolución del procedimiento que resuelva la impugnación del acto, pueda ser efectiva y no se produzca en un momento en el que, por la consolidación de hechos de los efectos del mismo, resulte completamente inútil” (nombre reservado; Lecciones sobre el acto administrativo; Editorial Civitas, Madrid, 2002, pág.

118);

21°: Que la suspensión puede solicitarse en cualquier tipo de procedimiento administrativo o jurisdiccional, pues ésta puede ser dispuesta “por la autoridad administrativa dentro del procedimiento impugnatorio, o por el juez, conociendo por la vía jurisdiccional” (artículo 3°, inciso final, Ley N° 19.880).

En sede administrativa el interesado debe alegar “que el cumplimiento del acto recurrido pudiere causar daño irreparable o hacer imposible el cumplimiento de lo que se resolviere, en caso de acogerse el recurso” (artículo 57, Ley N° 19.880).

En sede jurisdiccional, el interesado debe alegar lo que el recurso respectivo exija para obtener la suspensión.

22°: Que el último criterio interpretativo es la seguridad vial. Esto es particularmente relevante toda vez que la empresa requirente es una empresa de transporte de pasajeros.

En efecto, el transporte de pasajeros en la locomoción colectiva interurbana y en los servicios interurbanos de transporte de pasajeros, no es algo que únicamente interese a las empresas de buses, sino que a toda la sociedad. En primer lugar, porque los vehículos empleados en el transporte de personas utilizan carreteras y caminos que son bienes nacionales de uso público. En segundo lugar, debido a que existe un importante número de terceros que se pueden ver involucrados en el funcionamiento de la normativa en cuestión. Se trata tanto de los pasajeros del transporte

31 interurbano como de los otros usuarios de las vías, es decir, automovilistas, transportistas de carga, peatones, etc. En tercer lugar, la regulación de esta actividad económica no es baladí, pues involucra la seguridad vial. Para el caso que analizamos, vale la pena observar los accidentes de tránsito protagonizados por buses del transporte público. En este sentido, el año 2011, según cifras de la Comisión Nacional de Seguridad de Tránsito (CONASET), se produjeron 698 accidentes con participación de al menos un vehículo de este tipo. Como consecuencia de ello, resultaron lesionadas 1.238 personas;

23°: Que, como consecuencia de lo anterior, primeramente, es posible observar la existencia de regulaciones especiales, que son más exigentes para los vehículos que transportan pasajeros que para el común de los automóviles. En este sentido, la Ley de Tránsito le dedica a estas materias su Título VI, “del transporte público de pasajeros y de los pasajeros de vehículos de locomoción colectiva”. De esta manera, se regulan especialmente algunos aspectos como el límite de velocidad, que es inferior a otros vehículos (artículo 150, Ley N° 18.290) y la necesidad de una licencia especial clase A (artículo 12, Ley N° 18.290) para los conductores. Enseguida, y como forma de recalcar la importancia de la materia tratada, podemos destacar que es una actividad sujeta a seguros, debido a que se trata de una actividad altamente riesgosa;

24°: Que, por lo mismo, la preocupación del legislador del tránsito para con terceros debe también existir en el legislador laboral. Los buses llevan personas y circulan por vías públicas donde transitan otros vehículos y personas. La preocupación por la salud y la seguridad del personal a bordo de los buses debe ser máxima;

25°: Que el punto es importante, porque la empresa fue sancionada por reincidir en infringir los artículos 25 y 33 del Código del Trabajo. Recordemos que los choferes y auxiliares a que se refiere el artículo 25, están sujetos a una serie de normas excepcionales respecto a los trabajadores 32 comunes. Desde luego, están excluidos de la limitación de jornada (artículo 22, inciso cuarto). También están relevados del límite de horas extraordinarias (artículo 31). Asimismo, no se les aplica el que no deban trabajar días domingos y festivos (artículo 35). A ello se suma el que el tiempo de los descansos a bordo o en tierra y de las esperas no sea imputable a la jornada y su retribución se ajuste al acuerdo de las partes. Ello hace excepción a la regla general del artículo 21 del Código del Trabajo, que considera como parte de la jornada el tiempo en que el trabajador se encuentra a disposición del empleador sin realizar labor, por causas que no le sean imputables. Para protegerlos, el legislador establece ciertas reglas: 8 horas de descanso en tierra, no más de cinco horas continuas de trabajo y 180 horas mensuales de conducción;

VI. NO SE INFRINGE EL ARTÍCULO 19 N° 3° DE LA CONSTITUCIÓN.

26°: Que ahora estamos en condiciones de hacernos cargo de los reproches que formula el requirente contra las normas impugnadas. El primero de ellos es que la clausura se impuso sin el debido procedimiento.

El requirente sostiene que no tuvo posibilidad de formular defensa alguna en sede administrativa, porque después de la inspección, se le notificó la sanción de clausura;

27°: Que este Tribunal ha sostenido que el debido proceso es aplicable a la sanción administrativa (STC roles N°s 725/2008, 766/2008, 1183/2009, 1413/2010, 1518/2010, 1602/2010, 2381/2013). En él, las personas pueden aducir alegaciones, aportar documentos u otros elementos de juicio (artículo 10, Ley N° 19.880), conocer el estado de tramitación de los procedimientos, obtener copia autorizada de los documentos que rolan en el expediente (artículo 17, letra a)), solicitar prueba (artículo 35) (STC Rol N°

33 2036/2011). Y que la Ley N° 19.880 cumple los estándares de un debido procedimiento (STC roles N°s 2066/2012, 2301/2012);

28°: Que, sin embargo, hay una serie de aspectos que deben considerarse en este caso concreto.

En primer lugar, el artículo 33 del D.F.L. N° 2, de 1967, del Ministerio del Trabajo, es el que consagra el procedimiento para la aplicación de las multas administrativas. El punto es importante, porque la clausura se dispone “en todos aquellos casos en que los Inspectores del Trabajo pueden aplicar multas administrativas”. Sin embargo, este artículo 33, por una parte, remite a la Ley N° 14.972, la que a su vez convoca a un reglamento. Esa normativa en la actualidad se encuentra derogada por la Ley N° 18.620, de 1987. Por la otra, dicho artículo 33 no se encuentra impugnado en autos.

En segundo lugar, supletoriamente a los procedimientos administrativos especiales, se aplica la Ley N° 19.880 (artículo 1°). No es algo que corresponda decidir en esta sede, por qué la Inspección del Trabajo no aplicó esta normativa ni por qué la empresa no alegó su omisión. Tampoco sabemos por qué la empresa no presentó recursos administrativos. En todo caso, el juez que conoció del reclamo en la gestión pendiente invoca el artículo 41 de la Ley N° 19.880, para determinar si la autoridad había justificado su decisión de clausura. Dicha ley establece garantías suficientes para un racional y justo procedimiento.

En tercer lugar, en la reclamación judicial que hizo la empresa requirente, no alegó la infracción de su debido procedimiento. Sostuvo que el acto administrativo sancionatorio no estaba fundado; que había menos sanciones que constituían la reincidencia; que habían realizado la inspección inspectores de Santiago y no de Copiapó; y que se consideró solamente una variable para determinar la infracción. La infracción de su debido procedimiento recién se alega en esta sede.

34 En cuarto lugar, la sanción se aplicó, un día y medio, según se señaló a fojas 358 vuelta, o medio día, según se dijo en estrados. En efecto, el 30 de julio del 2012 se dicta la Resolución que dispone la clausura. La empresa reclamada presenta reclamación judicial el 2 de agosto, solicitando se suspendiera la medida. El Tribunal Laboral, por Resolución de 14 de agosto, la negó, pero el 21 de agosto acogió una reposición, en que sí decretó la suspensión. Como de acuerdo a la ley la clausura se hace efectiva a contar del vigésimo día siguiente a la notificación, descontando los días no hábiles, la clausura no alcanzó prácticamente a aplicarse.

En quinto lugar, entre la fecha de la inspección (19 de julio del 2012) y la fecha de dictación de la sanción (30 de julio del 2012), transcurrieron 11 días. En ese plazo, la empresa afectada no hizo llegar ningún antecedente a la autoridad en su defensa, pudiendo hacerlo, y estando la autoridad obligada a considerarlos en su decisión (artículo 17, letra f), Ley N° 19.880);

29°: Que, por otra parte, es necesario detenerse en el mecanismo probatorio de la infracción cursada en el caso concreto. Por una parte, porque sin perjuicio de que en el procedimiento laboral de aplicación general, la regla de convicción es la “sana crítica”, los inspectores actúan como “Ministros de fe” (artículo 503, Código del Trabajo). Por lo mismo, los hechos constatados constituyen presunción legal de veracidad para todos los efectos legales (artículo 23 D.F.L.

N° 2, del Ministerio del Trabajo, del año 1967). Por la otra, porque el Código del Trabajo regula la manera de controlar la asistencia y determinar las horas de trabajo. El artículo 33 de dicho cuerpo legal establece que la regla general es que ello se hace por un registro. Por excepción, cuando ello no es posible o cuando su aplicación importe una difícil fiscalización, la Dirección del Trabajo puede establecer, mediante resolución fundada, un sistema especial de control;

30°: Que hay que considerar que tal diseño probatorio impacta, indudablemente, no sólo en el procedimiento 35 administrativo sancionatorio, sino también en la naturaleza de la sanción de clausura. Esta tiene un sentido de urgencia debido al peligro que para los propios trabajadores y para terceros trae la infracción de disposiciones relativas a la seguridad en el trabajo. Más todavía, de una compañía de buses. Dicha urgencia no concuerda debidamente con la idea de un debate prolongado entre la autoridad que la dispone y quien resulte afectado por ella. Este mismo criterio de urgencia ha sido reconocido por esta Magistratura para sacrificar reglas de bilateralidad en procedimientos judiciales (STC Rol N° 747/2007);

31°: Que, asimismo, hay que considerar los incentivos que puso el legislador para el reclamo judicial. Ello se manifiesta en que no es necesario agotar la vía administrativa para reclamar ante tribunales (artículo 503, Código del Trabajo). También en que la clausura queda diferida por 20 días desde que se notifica el reclamo.

Además, en que el Tribunal puede decretar la suspensión de la orden de clausura, siempre que se acompañan antecedentes que justifiquen su resolución;

32°: Que, por tanto, no consideramos que se vulnere el artículo 19 N° 3° de la Constitución. Por una parte, porque el legislador no dejó en la indefensión a la empresa reclamante. Tanto es así, que la medida de sanción de clausura no se ha hecho efectiva, porque fue suspendida por los tribunales. Por la otra, porque la empresa se ha defendido adecuadamente sin recurrir al procedimiento administrativo. De hecho, no presentó recurso administrativo, recurrió directamente a impugnarla ante los tribunales; y tuvo 11 días entre la fiscalización y la sanción, sin que presentara antecedente alguno a la autoridad. Tampoco invocó derechos de la Ley N° 19.880;

VII. NO SE INFRINGE LA RESERVA LEGAL.

33°: Que el segundo argumento de la empresa, es que la inspección no está regulada en ninguna norma legal, sino que

36 en normas administrativas (una orden de servicio y una circular);

34°: Que, al respecto, lo primero que debemos señalar es que no está en cuestionamiento en el requerimiento la fiscalización de la Dirección del Trabajo, ni su principal instrumento, la visita inspectiva. Lo que se objeta es la sanción de clausura, que viene después del procedimiento de fiscalización. Es cierto que la clausura es consecuencia de dicho procedimiento. Pero son actos separables y regulados en distintos preceptos. Las visitas a los lugares de trabajo se encuentran reguladas en los artículos 24, 25, 26, 31, del D.F.L. N° 2, del Ministerio del Trabajo, del año 1967.

Mientras que las normas impugnadas, son los artículos 34 y 35 del mismo cuerpo legal. Tratándose de una inaplicabilidad, el distingo es pertinente y esencial;

35°: Que, en segundo lugar, así como el procedimiento judicial es, por regla general, materia de ley simple (artículo 63 N° 3, Constitución), salvo que comprometa la organización y atribuciones de los tribunales, en cuyo caso es orgánica constitucional (artículo 77, Constitución), las normas legales que regulan el procedimiento administrativo también tienen características propias. Por de pronto, son leyes comunes. Este Tribunal, cuando ejerció el control preventivo de la Ley N° 19.880, por ejemplo, consideró sólo dos artículos (artículo 33 y 63), como propios de ley orgánica (STC Rol N°374/2003). Enseguida, por mandato del artículo 63 N° 18 de la Constitución, estas leyes sólo deben fijar “las bases de los procedimientos que rigen los actos de la administración”. Estas leyes, denominadas también marco, se distinguen porque si bien en toda ley hay un margen de operación para el reglamento, en ellas ese margen se incrementa, por su carácter general (STC roles N°s 254/1997 y 325/2001). Por lo mismo, en ellas es indispensable la complementación de la autoridad administrativa;

36°: Que, enseguida, la autoridad administrativa tiene la facultad para impartir normas generales e instrucciones 37 para el cumplimiento de la función de fiscalización (artículo 8°, letra c), D.F.L. N° 2, del Ministerio del Trabajo, del año 1967). Y tiene la facultad de, mediante dictámenes, determinar el sentido y alcance de las leyes del trabajo (artículo 1°, inciso segundo, letra b), D.F.L. N° 2, del Ministerio del Trabajo, del año 1967).

La potestad normativa de los órganos de la administración ha sido validada por esta Magistratura, en la medida que haya habilitación expresa (STC Rol N° 2324/2012), como ocurre en la especie.

37°: Que, en tercer lugar, este Tribunal ya tiene asentada una doctrina sobre la manera en que operan las normas administrativas frente a la reserva legal. Esta relación se estructura sobre los siguientes elementos.

En primer lugar, es posible y lícito que la Administración pueda regular algunos aspectos determinados en una ley (STC Rol N° 325/2001). La Constitución diseña un régimen que armoniza potestad legislativa con potestad reglamentaria (STC Rol N° 370/2003). El que una actividad se regule por ley, no excluye la colaboración reglamentaria (STC 480/2006). Ello, ha dicho, se funda en una interpretación armónica de los artículos 63 y 32 N° 6 de la Constitución, por la naturaleza general y abstracta de la ley y por la división de funciones que reconoce nuestro sistema. Imaginar lo contrario equivale a convertir la ley en reglamento y a concentrar en el órgano legislativo las dos potestades (STC Rol N° 480/2006).

En segundo lugar, dicha colaboración administrativa exige que la ley regule los aspectos esenciales de la materia respectiva, de modo que el reglamento sólo se involucre en aspectos de detalle (STC Rol N° 370/2003);

38°: Que, finalmente, la norma reprochada, por una parte, tiene suficiente densidad, pues especifica la autoridad que puede sancionar (los Inspectores del Trabajo), los casos en que ello ocurre (en todos aquellos en que puedan

38 aplicarse multas administrativas y exista reincidencia), la sanción que puede aplicarse (la clausura), la duración de la misma (hasta por diez días). Por la otra, tiene determinación, pues establece que la clausura se hace efectiva veinte días después de la notificación de la resolución que la dispone y los empleadores están obligados a pagar a sus trabajadores las remuneraciones establecidas en sus respectivos contratos de trabajo;

39°: Que no consideramos, por tanto que se infrinja la reserva de ley;

VII. NO SE INFRINGE EL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD.

40°: Que el tercer reproche que formula la requirente, es la desproporcionalidad de la sanción de clausura. Dicha desproporcionalidad se funda en tres factores: no está asociada a la gravedad de la infracción; deja subsistente las obligaciones contractuales de la empresa; no se indica de qué depende que se aplique una medida mínima o máxima;

41°: Que al respecto, cabe señalar, en primer lugar, que no corresponde que hagamos un examen abstracto de lo establecido en el artículo 34, impugnado en estos autos. Lo que debemos hacer en el presente recurso de inaplicabilidad es un examen concreto, a la luz de los antecedentes del proceso;

42°: Que, en este sentido, partamos por señalar que el procedimiento de fiscalización que derivó en la declaración de clausura, se originó a consecuencia de un accidente carretero ocurrido el 19 de julio del año 2012, ocurrido entre La Serena y Copiapó, protagonizado por un bus de la empresa requirente, donde murió una auxiliar del bus, los dos choferes resultaron heridos, lo mismo que 14 pasajeros. El chofer declaró que había perdido la noción del tiempo por unos segundos, no reaccionando. De ahí que el parte policial concluya que el accidente se debió a “pérdida del control del bus por parte del conductor”. La infracción se cursó porque

39 los choferes excedían las horas de conducción y por no cumplir las horas de descanso que establece la ley.

Enseguida, que la sanción se aplicó sobre la base de que la empresa en los últimos dos años, había sido sancionada con la misma infracción en 57 oportunidades. La empresa cuestionó en estrados dicha cifra, alegando que 39 no habían sido notificadas y 5 estaban en reclamación. Por lo mismo, no se discute respecto de 13 de ellas.

Asimismo, en la Resolución de clausura, consta que la autoridad había advertido a la empresa requirente de futuras fiscalizaciones, así como de la eventualidad de clausuras ante reincidencias por infracciones a los artículos 25 y 33 del Código del Trabajo, por oficio 2611, del 11.06.2012.

Finalmente, la clausura se aplicó sólo en el recorrido Copiapó-Santiago, Santiago-Copiapó. No se tocó el recorrido al norte de Copiapó;

43°: Que, en segundo lugar, la autoridad administrativa concibe a la clausura, según deja constancia en la propia resolución que la aplica en este caso (Considerando 8°), como una sanción “de alta gravedad”, sólo aplicable “a aquellos casos calificados que, por su magnitud y características, impliquen una reincidencia infraccional que significativamente conculque bienes jurídicos superiores o el orden público laboral”. El mismo carácter grave le da el tribunal del Trabajo, que resolvió el reclamo de ilegalidad (considerando 15). No es, por tanto, que se aplique por infracciones mínimas;

44°: Que, en tercer lugar, el marco jurídico que regula la clausura, también es necesario ponderarlo. Desde luego, porque la clausura no puede exceder de diez días. Enseguida, no se aplica sino después de veinte días desde que se notifica la Resolución que la dispone. Asimismo, el juez puede ordenar la suspensión de la medida. Finalmente, es condición para que se pueda aplicar que haya existido

40 reincidencia. Es decir, que la nueva infracción se sume a otras multas y clausuras previas en los dos últimos años;

45°: Que, en cuarto lugar, la ley hace de cargo del empleador “tomar todas las medidas necesarias para proteger eficazmente la vida y la salud de los trabajadores, manteniendo las condiciones adecuadas de higiene y seguridad en las faenas” (artículo 184, Código del Trabajo).

Por lo mismo, si en ejercicio de la facultad de fiscalizar las normas laborales y de higiene y seguridad en el trabajo que le encarga la ley a la Dirección del Trabajo (artículo 184), este organismo constata una infracción, no sólo debe verificar la infracción del artículo que establece este deber (artículo 184), sino también tiene la obligación de asegurar la protección del trabajo, que manda la Constitución en su artículo 19 N° 16°.

Si a ello sumamos el que “las relaciones laborales deberán siempre fundarse en un trato compatible con la dignidad de la persona” (artículo 2° Código del Trabajo), no parece que la sanción de clausura, dado el tipo de normas infringidas, sea desproporcionado;

46°: Que, finalmente, no podemos hacernos cargo del argumento que sostiene que la clausura deja subsistente el pago de remuneraciones de los trabajadores, porque este efecto de la clausura se encuentra establecido en el artículo 38 del D.F.L. N° 2, del Ministerio del Trabajo, del año 1967, norma que no ha sido impugnada en el presente requerimiento;

47°: Que, por tanto, no consideramos que haya falta de proporcionalidad;

VIII. NO HAY UNA DISCRECIONALIDAD ABUSIVA.

48°: Que el cuarto argumento de la requirente es que la norma es excesivamente discrecional, pues entrega cláusulas abiertas a la administración, sin parámetros claros que decidan cuándo aplicar la sanción de clausura;

41 49°: Que lo primero que hay que señalar es que este Tribunal no puede ejercer un control de ejercicio de las atribuciones. Ese control es de los tribunales de instancia.

A esta Magistratura sólo le corresponde un control de atribución de potestades (STC N° 2069/2012);

50°: Que, enseguida, la discrecionalidad es una técnica del legislador para configurar potestades. Estas las puede entregar de modo reglado o de modo discrecional. En el primer caso, el legislador detalla todos y cada uno de los elementos de la potestad. En el segundo caso, reglando obligatoriamente ciertos elementos, convoca al juicio subjetivo de la administración para que complemente dicha regulación, dejando un margen de apreciación vinculado a la oportunidad, a la apreciación de elementos de hecho, a la ponderación de circunstancias, de modo que pueda optar entre alternativas igualmente justas (STC 1341/2010);

51°: Que respecto de los reproches, cabe señalar que efectivamente la norma tiene elementos de discrecionalidad.

Por de pronto, los Inspectores no están obligados automáticamente a disponerla. La ley señala que las reincidencias “podrán” ser sancionadas. También indica que la sanción se aplica “cuando ello fuere procedente”. Finalmente, la norma dispone que la clausura puede ir de 1 a 10 días;

52°: Que dicha discrecionalidad no tiene nada de inconstitucional. En primer lugar, porque tratándose de una sanción, lo relevante es que la infracción, en sus elementos esenciales, esté establecida en la ley. En este caso, la norma tipifica la conducta antinormativa que la justifica:

reincidencia de infracciones.

En segundo lugar, como en toda sanción, tiene que haber elementos que permitan a quien la aplica, subsumir adecuadamente los hechos en la conducta descrita. A eso apuntan las discrecionalidades del precepto impugnado. En ese sentido, más que ir en contra del afectado, va en su beneficio. La ley, en vez de establecer una sanción a todo

42 evento, deja un margen de apreciación para que la autoridad juzgue si procede, si se justifica su aplicación. La autoridad puede recorrer, dentro de cierta extensión, la intensidad de la sanción que los hechos justifican. No es, tampoco, que el hecho vaya a quedar sin sanción, pues si no cabe la clausura, cabe la multa. Recordemos que la clausura procede “en todos aquellos casos en que los inspectores del trabajo pueden aplicar multas administrativas”. Lo mismo puede decirse del margen de 1 a 10 días que tiene la autoridad. Si la ley hubiera establecido una clausura de 10 días, fija, no hubiera sido consecuente con los márgenes de apreciación que tiene todo sujeto que aplica una sanción.

En tercer lugar, la autoridad que aplica la sanción, es también la autoridad que interpreta la normativa del sector.

Esa autoridad –y lo ha validado el juez que revisó la sanción- ha dicho que la clausura es una sanción de alta gravedad, que opera en casos calificados. No es, por tanto, que opere sin estar asociada a la gravedad de la infracción.

La misma autoridad ha reducido su margen de discrecionalidad, al reservar la sanción para dichos casos;

53°: Que, por lo demás, el ejercicio de la facultad por parte de la Dirección del Trabajo, no fue reprochada por el Tribunal de instancia que conoció del reclamo de legalidad desde el punto de vista del correcto ejercicio de la discrecionalidad. En efecto, como ha dicho este Tribunal (STC Rol N° 1341/2010), la discrecionalidad se separa de la arbitrariedad. En ésta, hay una ausencia de razones en un accionar determinado; es un simple “porque sí”; por eso la tendencia a hacerla sinónimo de falta de fundamento, de mero capricho o voluntad. En el actuar no arbitrario, en cambio, hay motivo, es decir, un antecedente de hecho y de derecho en que se funda; y hay una justificación, es decir, un proceso racional de una decisión que la explica en fundamentos objetivos. La posibilidad de optar no libera al órgano respectivo de las razones justificativas de su decisión. La determinación de esa suficiencia, consistencia y coherencia,

43 es un tema del control de la discrecionalidad. Pues bien, el Tribunal Laboral, en la sentencia que la Dirección del Trabajo recurrió de nulidad, sostuvo, en su considerando 4°, que la resolución de la Dirección del Trabajo que aplicó la clausura, tiene fundamentos y se ajusta a la exigencia de justificar la decisión que manda el artículo 41 de la Ley N° 19.880;

54°: Que no consideramos, en consecuencia, que la norma establezca una discrecionalidad abusiva;

IX. NO SE INFRINGE EL PRINCIPIO DEL NON BIS IN IDEM.

55°: Que el último reproche que se formula a las normas impugnadas, es que se pasa a llevar el principio non bis in idem, toda vez que lo que hace procedente la clausura, es la reincidencia. Por lo mismo, se sanciona dos veces una misma infracción;

56°: Que para que haya vulneración a este principio, es necesario que un mismo ilícito, sea sancionado dos veces. Lo que se busca con este principio es evitar una doble valoración de una misma contravención. Pero este principio no prohíbe que una persona pueda ser castigada con dos sanciones por una misma infracción (STC Rol N° 2402/2013). Así, por ejemplo, un ilícito puede tener una pena principal y una pena accesoria;

57°: Que la norma que se reprocha efectivamente permite, si así lo determina la autoridad, que una infracción sea sancionada con multa y con clausura. La norma señala que las reincidencias podrán ser sancionadas “además” con la clausura.

No se discute, en consecuencia, que eventualmente al infractor se le sancione con ambas penas. Pero la autoridad, en este caso, sólo la sancionó con clausura, no con multa.

Eso bastaría para desechar el alegato de la requirente;

44 58°: Que, sin embargo, queremos ir al fondo de ese planteamiento. La norma exige que para que proceda la clausura, que se cumplan los siguientes requisitos: En primer lugar, que haya una infracción. En segundo lugar, es necesario que esa infracción sea susceptible de ser sancionada con multa. En tercer lugar, debe existir reincidencia.

La reincidencia es definida como “la nueva infracción que se cometa dentro de los dos años siguientes a la fecha de la última multa o clausura” (artículo 35, D.F.L. N° 2, del Ministerio del Trabajo, del año 1967);

59°: Que, como se observa, la reincidencia se configura en base a los siguientes elementos. Por de pronto, tiene que existir la comisión de una nueva infracción. Enseguida, esa infracción debe ser cometida dentro de los dos años siguientes a la fecha de la última multa o clausura.

No se sanciona, en consecuencia, por acumulación de infracciones de los últimos dos años. Se sanciona porque se ha cometido una nueva infracción.

Es, entonces, la nueva infracción, lo que genera la posibilidad de la imposición de las dos sanciones: multa y clausura;

60°: Que, en el fondo, la reincidencia es considerada por el legislador no como una agravante, sino como un elemento del tipo, produciendo una sanción más severa;

61°: Que tal decisión del legislador se explica, de un lado, porque la existencia de infracciones recurrentes a la legislación, revela cierta predisposición a no cumplir con el ordenamiento jurídico. De ahí que si no bastan las multas para frenar las infracciones, la sanción debe aumentarse. La clausura opera como un mecanismo destinado a conminar el cumplimiento de la ley.

Del otro, se explica porque la reiteración de infracciones que afecten las normas laborales de higiene y seguridad en el trabajo, son particularmente graves.

45 Recordemos que en el presente caso, las sanciones previas y las que motivan el reclamo de la gestión pendiente, fueron formuladas por exceder el tiempo máximo de conducción continua e infringir el tiempo de descanso. Desde luego, porque pueden poner en peligro la vida del trabajador.

También porque hay un riesgo de compromiso de derechos de terceros. En este caso, se trata de una empresa de buses. Por lo mismo, dichas infracciones pueden acarrear la exposición a peligro de pasajeros y otros conductores y vehículos que transitan por las vías públicas;

62°: Que no hay que olvidar que en este caso, por una parte, la autoridad consideró como infracciones previas, no una, ni dos, ni tres, sino que a lo menos trece, fuera de discusión. Y cuarenta y cuatro, en controversia. Por la otra, que la sanción de clausura se hizo por unos hechos nuevos que, por lo mismo, no tenían una sanción previa;

63°: Que cuando el Código del Trabajo le encarga a la Dirección del Trabajo fiscalizar el cumplimiento de la legislación laboral, en especial, de las normas de higiene y seguridad, la faculta no sólo para sancionar, sino para poner pronto remedio a situaciones que puedan resultar riesgosas para los bienes jurídicos que están detrás de la legislación infringida, cosa que hizo mediante la aplicación de la sanción de clausura;

64°: Que, en consecuencia, tampoco consideramos que se afecte el principio del non bis in idem, pues no se sancionó a la empresa dos veces; ni menos por un mismo hecho infraccional;

65°: Que por todas las razones expuestas, consideramos que el requerimiento debe rechazarse.

II. VOTO POR ACOGER EL REQUERIMIENTO.

Los Ministros señores Hernán Vodanovic Schnake, Iván Aróstica Maldonado, Juan José Romero Guzmán y la Ministra

46 señora María Luisa Brahm Barril, estuvieron por acoger el requerimiento.

A. En lo tocante al voto de los Ministros señores Vodanovic, Aróstica y Ministra, Señora Brahm, las razones para acoger el requerimiento son las que se consignan a continuación:

1°: Que en la presente causa, la requirente ha impugnado los artículos 34 y 35 del D.F.L. N° 2, de 1967, del Ministerio del Trabajo y Previsión Social, que dispone la reestructuración y fija las funciones de la Dirección del Trabajo, en cuanto son contrarios a la Constitución Política de la República, afectando el derecho a desarrollar una actividad económica asegurada en el artículo 19 N° 21, al mismo tiempo que vulneraría el derecho establecido en el artículo 19 N°3°, al establecer una sanción sin un debido proceso administrativo, lesionado asimismo los artículos 6, 7 y 63 N° 18°; 63 N° 14°, y 65 inciso 4 N° 2°, de la Carta Fundamental.

2°: Que, para efectos de un mejor entendimiento, el voto por acoger será analizado en de acuerdo al siguiente orden de materias: A. La Dirección del Trabajo y sus facultades fiscalizadoras, investigativas y sancionadoras;

B. La infracción a la garantía del debido proceso; C La infracción a los artículos 6, 7 y 63 N° 18; 63 N° 14, y 65 inciso 4 N° 2; D. La afectación al derecho a desarrollar una actividad económica; E. Estándar de la legislación chilena actual, y F. El caso concreto.

A. LA DIRECCION DEL TRABAJO Y SUS FACULTADES FISCALIZADORAS INVESTIGATIVAS Y SANCIONADORAS.

3°: Que, las normas impugnadas, establecen, en lo esencial, una potestad de la Inspección del Trabajo de aplicar la sanción de clausura, si verifica que el empleador ha reincidido en alguna infracción laboral en el plazo de dos años. El artículo 34, relativo a la clausura y el 35 a la reincidencia;

47 4°: Que, según lo dispuesto en el D.F.L. N° 2 ya individualizado, la Dirección del Trabajo es un servicio público descentralizado, sometido a la supervigilancia del Presidente de la República, a través del Ministerio del Trabajo y Previsión Social, competente para fiscalizar y sancionar el incumplimiento de la ley. Ese mismo cuerpo legal establece que el servicio mencionado ejerce sus funciones por medio de Inspectores que determine el Director, y tienen, en su jurisdicción, que puede ser provincial, departamental y comunal, las mismas facultades del Director en lo que respecta a la aplicación de la legislación, salvo las privativas.

5°: Que, la actividad fiscalizadora y sancionadora, regulada además por el Código del Trabajo, entrega a la Dirección el control del respeto de los derechos laborales, previsionales, y de higiene y seguridad, inspeccionado el cumplimiento de sus normas. En caso de incumplimiento, el Inspector que lo identifique está facultado para sancionar al empleador, mediante resolución.

6°: Que, según lo dispuesto en el DFL 2, en el contexto normativo de los artículos impugnados (34 y 35), los Inspectores del Trabajo: a) tienen el carácter de ministros de fe. En consecuencia, constituyen presunción legal de veracidad para todos los efectos legales, incluso para los efectos de la prueba judicial (artículo 23); b)

pueden visitar los lugares de trabajo a cualquiera hora.

Los empleadores tendrán la obligación de dar facilidades para cumplir sus funciones; permitirles el acceso a todas las dependencias o faenas; facilitar conversaciones privadas con trabajadores y facilitar sus libros de contabilidad (artículo 24); c) pueden requerir el auxilio de la fuerza pública, debiendo Carabineros proporcionarla de inmediato, mediante la simple petición (artículo 26); d) pueden actuar de oficio y aún fuera del territorio jurisdiccional (artículo 27); e) pueden ordenar la suspensión inmediata de las labores que a su juicio constituyen peligro inminente

48 para la salud o vida de los trabajadores y cuando constaten la ejecución de trabajos con infracción a la legislación laboral, caso en que los trabajadores seguirán percibiendo remuneraciones (artículo 28); f) pueden citar a empleadores, trabajadores, directores de sindicatos, o cualquiera persona (artículo 29), y g) pueden requerir la documentación, incluso la exhibición de sus registros contables (artículo 31).

Además, el texto dispone que: a) las personas que impidan o dificulten la fiscalización e intervención, incurrirán en multa, que en caso de reincidencia se podrá duplicar (artículo 24 inciso primero); b) el empleador será, en todo caso, responsable de los impedimentos y dificultades que se opongan a la fiscalización, del pago de la multa que proceda y de los daños morales, físicos o materiales que sufran los Inspectores (artículo 24 incisos segundo y tercero); c) la no comparecencia sin casusa justificada a una citación hecha por intermedio de funcionarios o de Carabineros, constituirá una infracción penada con multa (artículo 30); d) el procedimiento para la aplicación de las multas administrativas se sujetará al que determina el artículo 2° de la ley 14.972 (artículo 33); e) en todos aquellos casos en que los Inspectores del Trabajo puedan aplicar multas administrativas, las reincidencias podrán ser sancionadas, además, con la clausura del establecimiento o faena, cuando ello fuere procedente, hasta por diez días, que será aplicada por el Inspector que constate la reincidencia (artículo 34); f) entiende por reincidencia la nueva infracción que se cometa dentro de los dos años siguientes a la fecha de la última multa o clausura (artículo 35), y g) la parte afectada con la orden de clausura podrá reclamar dentro de tercero día de ser notificada, ante los Juzgados del Trabajo y se sujetará al procedimiento establecido en el artículo 7° de la ley 16.455 (artículo 36).

49 7°: Que, no obstante la norma de artículo 36 aludida precedentemente, que establece un reclamo a la sanción de clausura, se ha generado un vacío legal toda vez que la remisión a la ley 16.455, lo es respecto de una norma derogada, razón por la cual es menester accionar según el procedimiento monitorio del Código del Trabajo, por ser el recurso general residual respecto de toda sanción que no sea multa (artículo 504).

8°: Que, la Dirección del Trabajo, mediante normativa interna, ha debido complementar las disposiciones legales reseñadas precedentemente, en torno a dos textos: a) Orden de Servicio N° 4, de 12 de junio de 2001, que sistematiza y actualiza regulación de procedimientos de fiscalización y sus efectos jurídicos, y b) Circular N° 88, de 5 de julio de julio de 2001, que establece Manual de Procedimientos de Fiscalización y deja sin efecto normativa que indica.

9°: Que, en los fundamentos de la Orden de Servicio N° 4 indican que “... se ha estimado pertinente dictar la presente Orden de Servicio, destinada a sistematizar y actualizar las normas administrativas que regulan los procedimientos de fiscalización, entendiendo este acto como una parte del proceso de modernización de la labor de fiscalización que se encuadra en un contexto más amplio de modernización de la Dirección del Trabajo y de la Administración Pública en general”.

Continúa señalando que “Sin perjuicio de esta regulación, orientada a la fijación del marco institucional y normativo del quehacer inspectivo, la ordenación y el detalle de los aspectos procedimentales, metodológicos y de gestión operativa estará a cargo del Departamento de Fiscalización, que para los efectos pretendidos tendrá el carácter de Manual de Fiscalización, garantizando de esta forma la aplicación uniforme de los procedimientos inspectivos”.

50 La Orden de Servicio está estructurada en los siguientes 10 capítulos: 1) Fundamentos jurídicos; 2)

Facultades, obligaciones y prohibiciones de los fiscalizadores: 3) Los derechos y deberes del ciudadano fiscalizado; 4) Los derechos de los trabajadores, sus representantes y las organizaciones sindicales durante el procedimiento inspectivo; 5) Generalidades acerca de la fiscalización; 6) Procedimiento de fiscalización; 7) La multa administrativa, aplicación y notificación; 8) Recursos procedentes en contra de la multa administrativa; 9)

Adaptabilidad de los procedimientos de fiscalización, y 10)

Vigencia;

10°: Que, por su parte, la Circular 88, regula de manera sistemática la actividad fiscalizadora, teniendo presente, entre otros, lo instruido en la circular aludida en el considerando precedente.

Su contenido se agrupa en cuatro partes. Una primera, de Generalidades acerca de la Fiscalización, orientada a explicar algunos de los criterios y fundamentos más básicos presentes en las regulaciones contenidas en el instrumento, en el marco de la regulación legal de la actividad inspectiva y los derechos y obligaciones de los que en ella intervienen. Una segunda, relativa al Procedimiento General de Fiscalización, esto es, a la tramitación que normalmente debe reflejarse en todo procedimiento inspectivo, con sus respectivas fases y resultados, y que se afirma en forma subsidiaria o supletoria a cualquier actividad fiscalizadora. Una tercera, referida a un conjunto de Normas o Procedimientos Especiales de Fiscalización, aplicables a determinadas materias específicas, que contemplan regulaciones especiales o excepcionales con relación al Procedimiento General de Fiscalización. Una última parte, contiene una referencia a todos los Anexos relacionados con los Procedimientos de Fiscalización, que contienen aspectos más detallados de gestión o de política, susceptibles de mayores cambios adaptativos frente a la

51 práctica inspectiva. Igualmente, se exponen los Formularios a usar.

11°: Que las consideraciones precedentes dan cuenta de un esmirriado procedimiento legal, el que ha debido complementarse con actos administrativos contenidos en oficios y circulares internos, que no son acordes a las exigencias del artículo 19 Nº 3°, inciso primero, de la Constitución, que asegura la igual protección de la ley en el ejercicio de los derechos, principio esencial que se concreta en los incisos siguientes, abarcando garantías tanto de fondo como de procedimiento, el conjunto armónico de las cuales, centrado en el principio de reserva legal, permite realizar cuanto implica esta exigencia del Estado de Derecho y su incidencia en la seguridad jurídica;

12°: Que tal como se señala en el considerando décimo séptimo de la sentencia Rol N° 437, los principios del artículo 19 Nº 3° de la Constitución, en amplitud y generalidad, se aplican, en lo concerniente al fondo o sustancia de toda diligencia, trámite o procedimiento, cualquiera sea el órgano estatal involucrado, trátese de actuaciones judiciales, actos jurisdiccionales o decisiones administrativas en que sea, o pueda ser, afectado el principio de legalidad contemplado en la Constitución, o los derechos asegurados en el artículo 19 Nº 3° de ella, comenzando con la igual protección de la ley en el ejercicio de los atributos fundamentales. Además y de los mismos razonamientos se sigue que los principios contenidos en aquella disposición constitucional rigen lo relativo al proceso racional y justo, cualquiera sea la naturaleza, el órgano o el procedimiento de que se trate, incluyendo los de índole administrativa, especialmente cuando se ejerce la potestad sancionadora o infraccional. Por consiguiente, el legislador ha sido convocado por el Poder Constituyente a ejercer su función en plenitud, esto es, tanto en cuestiones sustantivas como procesales, debiendo en ambos aspectos

52 respetar siempre lo asegurado por la Carta Fundamental en el numeral referido;

B. nombre reservado AL ARTÍCULO 19 N°3, DE LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA.

13°: Que, en la presente causa, la requirente ha impugnado los artículos 34 y 35 del D.F.L. N° 2, de 1967, del Ministerio del Trabajo y Previsión Social, en cuanto son contrarios a la Constitución Política de la República, afectando el derecho el derecho garantizado en el artículo 19 N°3°, al establecer una sanción sin un debido proceso administrativo;

14°: Que, en relación a la impugnación por la contravención a la norma del N° 3° del artículo 19, relativo al debido proceso que asegura a todas las personas que “Toda sentencia de un órgano que ejerce jurisdicción debe fundarse en un proceso previo legalmente tramitado.” Agregando que “Corresponderá al legislador establecer siempre las garantías de un procedimiento y una investigación racionales y justos”. Que en el caso de autos, la infracción se da en los siguientes ámbitos: a) El debido proceso supone, en sede administrativa, la posibilidad de defenderse, es decir la formulación de cargos y descargos; b) La garantía del debido proceso es aplicable a una sanción administrativa, y c) El debido proceso exige proporcionalidad y gradualidad de la sanción;

a) El debido proceso supone, en sede administrativa, la posibilidad de defenderse, lo que incluye la formulación de cargos y el derecho a descargos.

15°: Que, un análisis de las normas legales impugnadas, a la luz de la disposición constitucional sobre debido proceso obligan a su reproche, en cuanto infringen sus garantías, ya que la Administración de Estado ejerce su potestad sancionatoria a través de un Inspector de Trabajo que inviste simultáneamente la calidad de investigador y

53 sancionador quien, con el solo mérito de su constatación personal acredita la veracidad de los hechos que examina, en base a los cuales aplica una sanción;

16°: Que, esta Magistratura ha señalado en el considerando 24° de la sentencia Rol N° 38, que son contrarias a los incisos primero y quinto del N° 3° del artículo 19 de la Carta Fundamental las disposiciones que no establezcan normas que aseguren a quien resulte afectado por la resolución de un servicio público un justo y racional procedimiento, al no contemplar, entre otras garantías, ni el emplazamiento a la persona respectiva, ni la oportunidad para defenderse (…). En el mismo sentido el considerando 63 de la sentencia Rol N°43 señala que se infringen los incisos primero y quinto del N° 3 del artículo 19 de la Carta Fundamental, cuando no se establezcan normas que aseguren un justo y racional procedimiento, al no contemplar ni emplazamiento, ni tampoco la oportunidad para defenderse;

17°: Que, del examen de las disposiciones impugnadas, se concluye que no se contempla un procedimiento que permita al afectado una adecuada defensa de sus derechos, en sede administrativa, en forma previa a la imposición de las sanciones que en cada caso se establecen;

18°: Que, si no se contempla un procedimiento que permita al afectado una adecuada defensa de sus derechos, en sede administrativa, en forma previa a la imposición de alguna sanción, resulta evidente, que el Legislador ha dejado de cumplir con la obligación que el Poder Constituyente le impone, de dictar las normas tendientes a asegurar la protección y defensa jurídica de los derechos fundamentales de quienes se encuentren comprendidos en las situaciones que determinan la imposición de una sanción (aplica STC Rol 389);

19°: Que, por otra parte no puede concluirse que dichas inconstitucionalidades no existen, en cuanto establece una instancia jurisdiccional para reclamar. La

54 falta de posible defensa jurídica ante el Servicio que impone la sanción, puede no ser factible de subsanarse dentro de los márgenes del reclamo. El derecho a la defensa jurídica debe poder ejercerse, en plenitud, en todos y cada uno de los estadios en que se desarrolla el procedimiento, en los cuales se podrán ir consolidando situaciones jurídicas muchas veces irreversibles (aplica considerando 37 STC Rol 376);

20°: Que, debe concluirse que las normas comprendidas en los artículos 34 y 35 del D.F.L. N° 2, de 1967, vulneran lo dispuesto en el artículo 19 Nº 3º incisos primero, segundo y quinto de la Constitución Política;

b) Debido proceso y sanción administrativa.

21°: Que, a mayor abundamiento, esta Magistratura ha establecido que, con los matices que obedecen a las características propias del derecho administrativo sancionador, las garantías del debido proceso le son aplicables. En efecto, ha manifestado respecto al procedimiento administrativo sancionador que “no obstante, aunque se trate de potestades que no suponen ejercicio de jurisdicción, ciertamente deben sujetarse a los parámetros propios de un debido proceso, como lo ha señalado reiteradamente esta Magistratura en diversos pronunciamientos”. Adicionalmente, este Tribunal ha precisado que “los principios inspiradores del orden penal han de aplicarse, por regla general, al derecho administrativo sancionador, puesto que ambos son manifestaciones del ius puniendi” (sentencias roles Nºs 244, 480 y 1519);

22°: Que, la disposición que se analiza también infringe el debido proceso, toda vez que, como se desprende de los considerandos precedentes, por una parte, se está en presencia de una sanción, sin que exista un proceso jurisdiccional en el que tenga lugar el principio de

55 bilateralidad de la audiencia ante un tercero imparcial y, por consiguiente, en que se haya respetado el derecho de defensa de quien será objeto de una tan drástica limitación a sus derechos. Y, por otra parte, este nivel de sanción estatal exige que la respuesta del Estado emane de una órgano distinto, que sea dictada de conformidad al mérito de un justo y racional procedimiento, debidamente tramitado, tal como impone perentoriamente el artículo 19, N° 3°, inciso quinto de la Constitución Política de la República;

23°: Que, según el D.F.L. N°2, transcrito en el capítulo A de este voto por acoger el requerimiento, los inspectores tienen amplísimas competencias investigativas y fiscalizadoras tales como, visitar los lugares de trabajo;

acceder a todas las máximas facilidades para el cumplimiento de sus funciones, incluyendo declaraciones; acceder a libros; multar a quien ponga obstáculos a su intervención;

requerir el auxilio de la fuerza pública; actuar de oficio y fuera de su territorio jurisdiccional, etc. Esas facultades, unidas a que el mismo funcionario es el que aplica la sanción, acentúan la inconstitucionalidad de la norma pre constitucional y con un tratamiento procedimental insuficiente, que debió ser completado administrativamente con normativa interna;

24°: Que, la investigación y la determinación de la procedencia y gravedad de una sanción por una misma y única entidad, además de ser contrario a la Carta Fundamental, hace inaplicables las reglas establecidas en la ley 19.880, sobre bases de los procedimientos administrativos, en cuyos artículos 10 y 17 se establece el principio de contrariedad en la actividad probatoria, conforme al cual, los administrados deben poder producir, dentro del procedimiento administrativo, su propia prueba frente a aquella que ha recabado la administración.

56 c) Proporcionalidad y gradualidad de la sanción.

25°: Que, el derecho a un procedimiento justo y racional no sólo se refiere aspectos adjetivos o formales, de gran trascendencia como el acceso a la justicia de manera efectiva y eficaz, sino que también comprende elementos sustantivos de significativa connotación material (Rol N° 437, considerando 14), como es -entre otras dimensiones- garantizar la proporcionalidad de las medidas adoptadas en su virtud. Esto es, en los procesos punitivos, que exista una relación de equilibrio entre la sanción impuesta y la conducta imputada;

26°: Que, no resguarda ni promueve dicha finalidad los reparados artículos 34 y 35, toda vez que por vía administrativa y sin ninguna cautela judicial previa, permite aplicar una sanción de clausura, hasta por hechos de ínfima magnitud y en los que puede no haber mediado ni siquiera culpa del infractor;

27°: Que, en efecto, la norma objetada puede convertir administrativa e indiscriminadamente en clausura dos sanciones previas cualquiera, sin atender a la circunstancia de que ésta debió modularse, antes, en relación con la naturaleza o entidad de la falta cometida. Si las multas laborales aún por hechos leves o menores pueden derivar en clausura, entonces ello implica desvirtuar todo el procedimiento seguido con antelación, tendiente, como se ha señalado, a garantizar que las decisiones de la autoridad se ciñan estrictamente al principio de proporcionalidad, de modo que las sanciones administrativas aplicadas se correspondan con la gravedad de las faltas cometidas y la responsabilidad de los infractores en ellas;

28°: Que el principio de legalidad exige también que la sanción administrativa esté vinculada con suficiente previsibilidad a una determinada infracción. En efecto, de acuerdo con el artículo 19 Nº 3°, incisos séptimo y octavo, es necesario que la sanción esté “establecida” en la ley,

57 pues ésta debe “señalarla”. Sin embargo, en el presente caso, resulta que el artículo 34 impugnado es muy exiguo, sin contener un catálogo de conductas que constituyen infracciones lo suficientemente graves como para ser sancionadas con clausura. En consecuencia, se incumple con la exigencia constitucional de asociar una infracción con la sanción aplicable, correspondiéndole al legislador ponderar la proporcionalidad entre la infracción y la sanción respectiva;

29°: Que, por otra parte, la proporcionalidad de la sanción constituye una materialización de la garantía de igual protección de la ley en el ejercicio de los derechos.

En efecto, la sanción se sujeta a principios jurídicos, como son los de intervención mínima, interdicción de la arbitrariedad y aplicación del principio de proporcionalidad, en virtud del cual la sanción debe ser proporcional a la gravedad del hecho y a sus circunstancias.

De este principio de proporcionalidad se prescinde manifiestamente cuando, como en la especie, a las dos penas de multa impuestas por dos infracciones, cualesquiera que éstas sean, se adiciona la clausura.

30°: Que, en el caso de los preceptos que se impugnan, al no establecerse límites o criterios que reserven la clausura para la sanción de infracciones de una gravedad determinada, permite que la misma sea a infracciones que no justifican una sanción de esa magnitud. Basta que por un funcionario se constate la concurrencia de dos infracciones dentro del plazo de dos años que fija la ley, las que pueden ser leves, para cumplir con la exigencia para la aplicación de la clausura;

31°: Que, los defectos constitucionales de la regulación quedan también en evidencia en la aplicación de los preceptos impugnados, ya que la norma del artículo 34 del DFL 2-1967 omite un criterio que permita graduar la sanción de clausura, que puede ser decretada de uno a diez días, ausencia no subsanable por recurso al Tribunal del 58 Trabajo (artículo 506), por ser la clausura una sanción especial. La norma del Código aludido es aplicable para la generalidad de las faltas establecidas en él o en otras leyes (como el DFL N° 2 materia del presente requerimiento), salvo aquellas que establezcan una sanción especial, como acontece con la clausura del establecimiento o faena. De esta forma, cuando se aplicó la sanción por el máximo legal que establece el art. 34 DFL N° 2, la Inspección del Trabajo, además de aplicar un procedimiento contenido en normas internas – pues, no hay ley que lo establezca en sus bases-, determinó, con el sólo mérito de su fiscalización, que hubo una conducta infraccional, sin graduar la pena pues no existe norma de rango legal que la habilite para ello;

C. nombre reservado A LOS ARTÍCULOS 6, 7 y 63 N° 18; 63 N° 14, y 65 inciso 4, N° 2°, DE LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA.

32°: Que, ya se ha señalado en los considerandos precedentes, y reiteradamente por esta Magistratura, sobre la aplicación de los principios de orden penal al derecho administrativo sancionador.

En dicha oportunidad, este Tribunal sentenció que “los principios inspiradores del orden penal contemplados en la Constitución han de aplicarse, por regla general, al derecho administrativo sancionador, puesto que ambos son manifestaciones del ius puniendi propio del Estado” (c. 9°).

Destacó “los principios de legalidad y de tipicidad, los cuales no se identifican, sino que el segundo tiene un contenido propio como modo de realización del primero. La legalidad se cumple con la previsión de los delitos e infracciones y de las sanciones en la ley, pero la tipicidad requiere de algo más, que es la precisa definición de la conducta que la ley considera reprochable, garantizándose así el principio constitucional de seguridad jurídica y haciendo realidad, junto a la exigencia de una ley previa, la de una ley cierta” (c. 10°, STC Rol N°244).

59 Citando los incisos séptimo y octavo del art. 19 N° 3° de la Carta Fundamental, afirmó que “la Constitución precisa de manera clara que corresponde a la ley y solo a ella establecer al menos el núcleo esencial de las conductas que se sancionan, materia que es así, de exclusiva y excluyente reserva legal, en términos tales, que no procede a su respecto ni siquiera la delegación de facultades legislativas al Presidente de la República, en conformidad con lo que dispone el artículo 61, inciso segundo, de la Constitución Política” (c. 12°)

33°: Que, tal como se ha señalado en los literales precedentes a lo menos dos garantías en el procedimiento administrativo sancionador se incumplen en la norma impugnada: la existencia de una formulación de cargos, a la que se siguen los descargos y la prueba y la separación entre quien investiga y quien sanciona, en todo caso cuando se trata de sanciones graves y gravísimas. Estímese que sean o no copulativas, el artículos impugnados, no cumple con ninguna de las dos.

34°: Que los artículos 34 y 35, materia del presente requerimiento, como todos los que regulan la actividad sancionadora de la Administración, están sujetos al principio de legalidad; en primer lugar, en virtud de los preceptos básicos contenidos en el Capítulo I de la Constitución, particularmente en sus artículos 6 y 7 que establecen la sujeción de toda actividad de los órganos del Estado al ordenamiento jurídico y muy especialmente, en cuanto los dos primeros incisos del artículo 7º, los sujetan a la Carta Fundamental y a la ley, al disponer que los órganos del Estado sólo actúan válidamente si lo hacen dentro de su competencia y en la forma prescrita en la ley y que ninguna magistratura puede atribuirse, ni aún a pretexto de circunstancias extraordinarias, otra autoridad que la que se le haya conferido en virtud de la Constitución o las leyes. Complementa este principio básico de exigencia de legalidad de los actos de la administración el precepto

60 contenido en el numeral 18° del artículo 63, en cuanto exige que sean de jerarquía legal las normas que fijen las bases de los procedimientos que rigen los actos de la administración pública y el inciso cuarto del artículo 65, en cuanto reserva al Presidente de la República la iniciativa exclusiva de las leyes que crean nuevos servicios públicos.

35°: Que, no es obstáculo a lo afirmado el hecho que los incisos finales del numeral tercero empleen un lenguaje penal, pues como ha tenido oportunidad de establecer este Tribunal, “… sustantiva y procesalmente, el artículo 19 Nº 3° de la Constitución tiene que ser entendido y aplicado con significado amplio y no estricto ni restrictivo, porque sólo así es posible cumplir, cabalmente, cuanto exige la serie de principios fundamentales analizados en los considerandos precedentes. Consecuentemente, cabe concluir que dentro de los parámetros de razonabilidad y legitimidad a que se hizo referencia, lo cierto e indudable es que la igual protección de la ley en el ejercicio de los derechos fundamentales, como asimismo, las concreciones de ese principio que aparecen en los incisos siguientes del mismo numeral, deben ser entendidas en su acepción amplia, sin reducirlas por efecto de interpretaciones exegéticas, o sobre la base de distinciones ajenas al espíritu garantista de los derechos esenciales que se halla, nítida y reiteradamente, proclamado en la Carta Fundamental vigente;” (Rol Nº 437, considerando 16º);

D. nombre reservado AL ARTÍCULO 19, N°21° DE LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA.

36°: Que, en la presente causa, la requirente ha impugnado los artículos 34 y 35 del D.F.L. N° 2, de 1967, en cuanto son contrarios a la Constitución Política de la República, afectando el derecho a desarrollar una actividad económica;

61 37°: Que el artículo 19 Nº 21° de la Carta Fundamental reconoce a todas las personas “el derecho a desarrollar cualquier actividad económica que no sea contraria a la moral, al orden público o a la seguridad nacional, respetando las normas legales que la regulan”, de modo tal que es competencia del legislador regular el ejercicio de la actividad económica lícita;

38°: Que, sobre la materia, este mismo Tribunal ha consignado que “del tenor del artículo 19, N° 21°, resulta que los que desarrollen una actividad económica deben someterse a las normas legales que la regulen. Por regular debemos entender, según el Diccionario de la Real Academia:

‘Ajustado y conforme a reglas’. De lo anterior se infiere que sujetar una actividad a una regulación significa establecer la forma o normas conforme a las cuales debe realizarse, pero en caso alguno puede ser que bajo el pretexto de regular se llegue a impedir el ejercicio de una actividad;” (Rol 146, considerando 9º, 21 de abril de 1992).

Precisando lo anterior también se ha señalado que “regular una actividad es someterla al imperio de una reglamentación que indique cómo puede realizarse; pero en caso alguno, bajo pretexto de ‘regular’ un accionar privado se puede llegar hasta obstaculizar o impedir la ejecución de actos lícitos amparados por el derecho consagrado en el artículo 19, N° 21, de la Constitución Política;”(Rol N°167, considerando 14º, 6 de abril de 1993). En otro pronunciamiento anterior, el ya citado fallo Rol N° 146, el tribunal declaró que “si bien es efectivo que el legislador haciendo uso de su facultad de ‘regular’ puede establecer limitaciones y restricciones al derecho a desarrollar cualquier actividad económica, esta facultad no le corresponde al administrador, pues de acuerdo al texto constitucional, por el artículo 60, N° 2°, que establece ‘Sólo son materias de ley: Las que la Constitución exija que sean reguladas por una ley’, estas atribuciones están entregadas expresamente al legislador, al disponer el constituyente que el derecho a desarrollar una actividad

62 económica se asegura ‘respetando las normas legales que la regulen’. En otras palabras, el Constituyente entrega al legislador y no al administrador la facultad de disponer cómo deben realizarse las actividades económicas y a qué reglas deben someterse”. Siguiendo la misma corriente, el también citado fallo Rol N° 167 declara “Que, si bien por ‘regular’, conforme al Diccionario de la Real Academia, debe entenderse: ‘Ajustado y conforme a reglas’, ello no podría jamás interpretarse en el sentido de que se impida el libre ejercicio del derecho. Por otra parte, si bien al regular se pueden establecer limitaciones y restricciones al ejercicio de un derecho, éstas claramente, de acuerdo al texto de la Constitución, deben ordenarse por ley y no mediante normas de carácter administrativo. No podríamos entender en otro sentido la expresión ‘las normas legales que la regulen’, pues ello significaría violentar no sólo las claras normas del artículo 19, N° 21, sino que, también, sería aceptar que el administrador puede regular el ejercicio de los derechos constitucionales sin estar autorizado por la Constitución”

(Rol N° 467 c 26).

39°: Que resulta evidente que el artículo 34 del D.F.L. N° 2-1967, preconstitucional, impide el ejercicio de una actividad económica lícita, toda vez que permite al Inspector del Trabajo, por la vía administrativa, clausurar un establecimiento, en la especie la actividad de transporte de pasajeros, en caso que esa empresa incurra en multas administrativas. En efecto, de no ser por ese precepto legal, las referidas empresas podrían desarrollar la actividad económica que despliegan, libres de la amenaza de clausura administrativa. La no idoneidad del medio, atendido el diseño defectuoso de la norma que otorgan la competencia sancionadora y configuran su hipótesis de aplicación, menoscaban o limitan el ejercicio del derecho a emprender, garantizado constitucionalmente.

E. ESTÁNDAR DE LA LEGISLACION CHILENA ACTUAL.

63 40°: Que, la sanción de clausura es una sanción particularmente intensa, si se la mira desde la perspectiva de la empresa. Ella implica para la misma que no podrá desempeñar, total o parcialmente, la actividad que constituye su objeto, en el caso de autos, la de transporte de pasajeros. Por ello, parece altamente razonable que la misma se reserve para la represión de infracciones de una entidad considerable, estableciéndose en la respectiva ley parámetros estrictos para su aplicación.

41°: Que, así ocurre en otros casos establecidos en el ordenamiento jurídico. Se alude, de manera ejemplar, a dos cuerpos legales dictados con posterioridad a la Constitución de 1980, que contemplan la sanción de clausura temporal o definitiva: se trata de la Ley N° 18.410 y la Ley N° 20.417.

Del sólo texto de las disposiciones respectivas, puede afirmarse que tanto la Superintendencia de Electricidad y Combustibles como la Superintendencia del Medio Ambiente, pueden aplicar la medida de clausura, consignados, respectivamente, en el artículo 16 N° 5° de la Ley N° 18.410, SEC y en el artículo 38 letra c) de la Ley N° 20.417, SMA, pero el legislador establece parámetros obligatorios para que el organismo respectivo determine la sanción aplicable al caso, contenidos en los artículos 16 de la Ley N° 18.410 y el artículo 40 de Ley N° 20.417. Además, en el caso de la Superintendencia del Medio Ambiente, la ley es clara en el sentido de que la clausura procede solamente cuando se está en presencia de infracciones gravísimas y graves, tal como disponen los artículos 39 letras a) y b).

Estas exigencias para la procedencia de la clausura, que son una garantía para el administrado, no se encuentran presentes en los preceptos contenidos en los artículos 34 y 35 del DFL N° 2, de 1967.

F. CASO CONCRETO.

42°: Que, además que la sanción de clausura, respecto de la cual deben aplicarse las garantías del debido proceso señaladas en este voto, cobra especial relevancia en 64 el caso concreto el que una medida tan drástica deba serlo frente a hechos graves o gravísimos, como es la muerte o lesiones de pasajeros de pasajeros del medio de transporte.

En estos casos, se reitera, el procedimiento previo es importante, pues hay que acreditar la infracción y el vínculo causal entre ésta y el resultado grave, ya sea muerte u otro.

43°: Que, resulta que del análisis de los documentos que constan en el expediente y tenidos a la vista por este Tribunal Constitucional, tales como el parte de Carabineros, el acta de fiscalización y la resolución sancionatoria, en ninguno de ellos se afirma que la infracción produjo el accidente, y en consecuencia, la muerte y los heridos. En esta materia, existe una evidente discrepancia entre lo que consta en dichos documentos, con lo aseverado tanto por escrito de traslado como en estrados por el abogado de la Dirección del Trabajo.

B. El Ministro señor Juan José Romero Guzmán manifiesta que sólo concurre a la declaración de inaplicabilidad del artículo 34 del DFL Nº2, de 1967, del Ministerio del Trabajo y Previsión Social, en consideración a las argumentaciones siguientes:

1°: Que en materia laboral, la potestad fiscalizadora y sancionatoria se ejerce descentralizadamente a través de numerosas Inspecciones del Trabajo a lo largo del país. Esta situación exige un mayor grado de precisión normativa para un ejercicio razonablemente uniforme y justo de la potestad punitiva de la cual están investidas;

2°: Que, en consonancia con lo anterior, el artículo 506 del Código del Trabajo (norma análoga, pero no aplicable a la gestión pendiente) consagra un sistema punitivo detallado que limita los espacios de discreción (hasta cierto punto inevitables) de los Inspectores del Trabajo para ejercer la potestad sancionatoria;

65 3°: Que, en contraste con lo señalado precedentemente, el impugnado artículo 34 del DFL Nº 2, de 1967, del Ministerio del Trabajo y Previsión Social dispone que “[e]n todos aquellos casos en que los Inspectores del Trabajo puedan aplicar multas administrativas, las reincidencias podrán ser sancionadas, además, con la clausura del establecimiento o faena, cuando ello fuere procedente, hasta por diez días, que será aplicada por el Inspector que constate la reincidencia.”;

4°: Que, como se puede verificar de su tenor, el artículo 34 del DFL Nº 2, de 1967, no tiene la densidad legal suficiente requerida para estructurar y guiar el ejercicio de la potestad sancionatoria. En efecto, esto ocurre al punto de que la norma recién indicada carece por completo de criterios, parámetros o guías para la determinación de la magnitud de la sanción aplicable al caso concreto;

5°: Que lo precedentemente expuesto resulta particularmente inapropiado tratándose de la imposición, en el caso concreto, de una sanción de magnitud muy elevada, de hecho, la mayor susceptible de ser aplicada;

6°: Que, más allá de lo expuesto, cabe advertir que la constatación de reincidencia no puede considerarse como un criterio para la determinación o graduación de la magnitud de la sanción, sino como un requisito para la imposición de la misma; y

7°: Que, en consecuencia, el artículo 34 del DFL Nº 2, de 1967, del Ministerio del Trabajo y Previsión Social, vulnera el derecho consagrado en el artículo 19 Nº 3, inciso 6º de la Constitución, el cual le asegura a todas las personas que “[c]orresponderá al legislador establecer siempre las garantías de un procedimiento y una investigación racionales y justos” (énfasis agregado). La racionalidad y justicia de un procedimiento implica la configuración de una potestad sancionatoria con una densidad legal suficiente, la cual no está presente en modo alguno en lo referido a los

66 criterios para la graduación o determinación de la severidad de la sanción.

Y VISTO, lo dispuesto en los artículos 19, N°s 3° y 21°, 93, inciso primero, Nº 6º, e inciso undécimo, y demás pertinentes de la Constitución Política de la República, así como en las disposiciones pertinentes de la Ley Nº 17.997, Orgánica Constitucional del Tribunal Constitucional, cuyo texto refundido, coordinado y sistematizado fue fijado por el Decreto con Fuerza de Ley Nº 5, de 2010, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, SE RESUELVE:

1°. QUE, POR NO HABERSE REUNIDO EL QUÓRUM EXIGIDO POR EL ARTÍCULO 93, NUMERAL 6°, DE LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA PARA ACOGER EL REQUERIMIENTO RESPECTO DE LA SOLICITUD DE INAPLICABILIDAD DE LOS ARTÍCULOS 34 Y 35 DEL D.F.L. N° 2, DE 1967, DEL MINISTERIO DEL TRABAJO Y PREVISION SOCIAL, QUE DISPONE LA REESTRUCTURACION Y FIJA LAS FUNCIONES DE LA DIRECCION DEL TRABAJO, ÉSTE SE ENTIENDE RECHAZADO.

2°. DÉJASE SIN EFECTO LA SUSPENSIÓN DEL PROCEDIMIENTO DECRETADA A FOJAS 338, DEBIENDO OFICIARSE AL EFECTO A LA ILTMA. CORTE DE APELACIONES DE SANTIAGO.

Redactaron el voto por el rechazo, el Ministro señor Carlos Carmona Santander, el primer voto por acoger, la Ministra María Luisa Brahm Barril, el segundo, su autor.

Comuníquese, notifíquese, regístrese y archívese.

Rol N° 2346-12-INA.

67 Sra. nombre reservado por el Excmo. Tribunal Constitucional, integrado por su Presidenta, Ministra señora Marisol Peña Torres y por sus Ministros señores Hernán Vodanovic Schnake, Carlos Carmona Santander, Iván Aróstica Maldonado, Gonzalo García Pino, Domingo Hernández Emparanza, Juan José Romero Guzmán y señora María Luisa Brahm Barril.

Autoriza la Secretaria del Tribunal Constitucional, señora Marta de la Fuente Olguín.

68