Inaplicabilidad de Precepto Legal (Art. 93 N° 6 - STC)

1 Santiago, veinte de noviembre de dos mil doce.

VISTOS Y CONSIDERANDO:

PRIMERO.- Que, por oficio Nº 10443, de 18 de

octubre de 2012, la Cámara de Diputados ha enviado

el proyecto de ley, aprobado por el Congreso

Nacional, Boletín Nº 8366-15, que modifica la Ley N°

20.599, que regula la instalación de torres de

soporte de antenas emisoras, a fin de que este

Tribunal, en conformidad a lo dispuesto en el

artículo 93, inciso primero, Nº 1°, de la

Constitución Política de la República, ejerza el

control de constitucionalidad respecto de la letra

c) de su artículo 2°;

SEGUNDO.- Que el artículo 93, inciso primero,

Nº 1º, de la Constitución Política establece que es

atribución de este Tribunal ejercer el control de

constitucionalidad de las leyes orgánicas

constitucionales antes de su promulgación;

TERCERO.- Que el artículo 77, incisos primero y

segundo, de la Carta Fundamental señala:

“Una ley orgánica constitucional determinará la

organización y atribuciones de los tribunales que

fueren necesarios para la pronta y cumplida

administración de justicia en todo el territorio de

la República. La misma ley señalará las calidades

que respectivamente deban tener los jueces y el

número de años que deban haber ejercido la profesión

de abogado las personas que fueren nombradas

ministros de Corte o jueces letrados.

La ley orgánica constitucional relativa a la 2

organización y atribuciones de los tribunales, sólo

podrá ser modificada oyendo previamente a la Corte Suprema de conformidad a lo establecido en la ley

orgánica constitucional respectiva.”;

CUARTO.- Que la disposición del proyecto

sometida a control preventivo de constitucionalidad

establece:

“Artículo 2°.- Introdúcense las

siguientes modificaciones en la ley N°

18.168, General de Telecomunicaciones:

...

c) Agréganse los siguientes incisos

sexto y séptimo al artículo 19 bis,

pasando los actuales incisos sexto,

séptimo y octavo a ser octavo, noveno y

décimo, respectivamente:

"En caso de no existir acuerdo entre

los operadores en el monto a que deben

ascender los pagos por la

colocalización, dentro de los sesenta

días siguientes a la fecha en que se

materializó la respectiva

colocalización, se deberá someter la

controversia al conocimiento y fallo de

un árbitro arbitrador, designado de la

manera que establece el artículo 232

del Código Orgánico de Tribunales. El

árbitro estará obligado a fallar en

favor de una de las dos proposiciones 3

de las partes, vigentes al momento de

someterse el caso a arbitraje, debiendo

aceptarla en su integridad. En

consecuencia, no podrá fallar por una

alternativa distinta ni contener en su

fallo proposiciones de una y otra

parte.

Para los efectos del fallo, el árbitro

considerará que el concesionario

requirente deberá hacerse cargo de

todos los costos y gastos de inversión

que sean consecuencia de la

colocalización a que se refiere este

artículo, incluyendo las inversiones

adicionales que puedan ser requeridas

para soportar sus nuevos sistemas

radiantes. En particular, si como

consecuencia de dichas inversiones

adicionales, se altera la altura o la

envergadura de la infraestructura de

soporte de antenas, las autorizaciones

y requisitos que se establecen en la

ley para el emplazamiento deberán ser

asumidos plenamente por el requirente.

Asimismo, serán de su cuenta, a

prorrata de la proporción en que

utilice la parte útil de la torre

soporte de antenas respectiva, tanto

los costos y gastos necesarios para su 4

operación y mantenimiento, como también

el costo equivalente al valor nuevo de

reemplazo de dicha torre, entendido

como el costo de renovar todas las

obras, instalaciones y bienes físicos

necesarios para su emplazamiento, y a

su vez otros, tales como los intereses

intercalarios, las rentas de

arrendamiento y otras semejantes, las

compensaciones o indemnizaciones, los

derechos o los pagos asociados a

eventuales servidumbres, todo ello

calculado según la tasa de descuento

correspondiente. Entre los derechos, no

se podrán incluir los que haya

concedido el Estado a título gratuito

ni los pagos realizados en el caso de

concesiones obtenidas mediante

licitación.”;

QUINTO.- Que, de acuerdo a lo señalado en el

considerando segundo de esta sentencia, corresponde

a este Tribunal pronunciarse sobre la norma del

proyecto remitido que está comprendida dentro de las

materias que el Constituyente ha reservado a una ley

orgánica constitucional;

SEXTO.- Que, como se señalara en la sentencia

Rol N° 2191, de 16 de mayo pasado, respecto de una

norma de idéntico tenor, la letra c) del artículo 2°

del proyecto, al modificar la Ley Nº 18.168, 5

agregando los nuevos incisos sexto y séptimo a su

artículo 19 bis, pasando los actuales incisos sexto,

séptimo y octavo a ser octavo, noveno y décimo,

respectivamente, es propia de la ley orgánica

constitucional a que alude el artículo 77, incisos

primero y segundo, de la Carta Fundamental, puesto

que establece una materia de arbitraje forzoso que

se añade a las actualmente establecidas por las

leyes que regulan la competencia de los tribunales:

en otros términos, se refiere a “la organización y

atribuciones de los tribunales que fueren necesarios

para la pronta y cumplida administración de justicia

en todo el territorio de la República”, como ya lo

ha declarado esta Magistratura en sus sentencias

roles N°s 119, de 23 de enero de 1991; 195, de 14 de

septiembre de 1994; 285, de 9 de marzo de 1999; 360,

de 17 de septiembre de 2002; 475, de 20 de octubre

de 2005, y 2191, de 16 de mayo del presente año;

SÉPTIMO.- Que consta de los antecedentes que se

ha oído a la Corte Suprema, dándose cumplimiento a

lo dispuesto en el artículo 77, inciso segundo, de

la Carta Fundamental;

OCTAVO.- Que, de igual forma, consta en estos

autos que las normas sometidas a control han sido

aprobadas en ambas Cámaras del Congreso Nacional con

las mayorías requeridas por el inciso segundo del

artículo 66 de la Constitución y que sobre ellas no

se ha suscitado en dichas Cámaras cuestión de

constitucionalidad;

6 NOVENO.- Que, habiéndose cuestionado durante su

tramitación la constitucionalidad del proyecto de

ley sometido a control, por los reproches formulados

por la Corte Suprema al evacuar la consulta que

establece, como trámite ineludible en la formación

de los proyectos de ley de esta naturaleza, el

artículo 77 de la Constitución, y que se ha tenido a

la vista, esta Magistratura Constitucional debe

zanjar dichos reparos al ejercer su obligación de

controlar la constitucionalidad de las leyes

orgánicas constitucionales, antes de su

promulgación;

DÉCIMO.- Que, respecto de lo referido en el

considerando precedente, se declarará que el

legislador ha obrado dentro de su esfera de

atribuciones al establecer que las discrepancias

entre los operadores de telefonía móvil, relativas

al monto a que deben ascender los pagos por la

colocalización, sean dirimidas por jueces árbitros,

atendido que esta fórmula contribuye a obtener una

solución expedita y eficiente de dichos conflictos,

por tribunales actualmente previstos en la

legislación nacional y utilizados ordinariamente en

cuestiones de similar naturaleza, dándose

cumplimiento, con ello, al propósito constitucional

de que la ley cree los tribunales necesarios para

una pronta y cumplida administración de justicia,

respecto de asuntos litigiosos que, por su

naturaleza, son susceptibles de arbitraje, pues 7

envuelven intereses particulares de contenido

patrimonial, todo ello en concordancia con el

mandato de los artículos 76 y 77 de la Carta

Fundamental.

Corresponde al legislador fijar la competencia

de los tribunales, y en virtud de dicha potestad

puede la ley encomendar la solución de un asunto

determinado a jueces árbitros, tal como ocurre con

las numerosas materias de arbitraje forzoso

previstas en la legislación, pues no es primera vez

que la ley ha optado por entregar a tribunales de

igual naturaleza a la de los que establece el

proyecto, para resolver ciertos asuntos en que los

Poderes Colegisladores, en el ámbito de sus

atribuciones propias, han privilegiado la

especialidad técnica, la experiencia en ciertas

áreas y la rapidez con que deben resolverse las

controversias, en sectores donde este tipo de

resoluciones deben adoptarse teniendo en cuenta el

dinamismo de los mercados y de los procesos de

inversión.

Estima, asimismo, esta Magistratura

Constitucional, que la segunda parte del nuevo

inciso sexto que se agrega al artículo 19 bis de la

Ley N° 18.168, mediante el cual el legislador

establece que el árbitro deberá optar exclusiva e

íntegramente por una de las dos proposiciones de las

partes, no pudiendo fallar por otra alternativa ni

acoger proposiciones de una y otra parte, no afecta 8

los atributos de la jurisdicción ni los factores que

determinan la competencia de los tribunales en

general. Primero, porque ello sólo tiene por

propósito acercar y delimitar las peticiones que se

someten al fallo del tribunal arbitral, vale decir,

las pretensiones de las partes, de modo que así

quede precisada la cuestión controvertida que

constituye el cometido específico del órgano

jurisdiccional, en cada proceso concreto de que se

trate. Luego, porque el conflicto sometido a

conocimiento y resolución de un tribunal puede ser

acotado por las pretensiones de las partes o por el

legislador. Esto último es lo que sucede en la

especie. Debe recordarse, en tal sentido, que a los

jueces árbitros se les debe señalar el asunto

sometido a su conocimiento (artículo 234, Código

Orgánico de Tribunales). Por lo mismo, siendo

admisible una definición convencional de su

competencia, no se divisa el motivo por el que deba

reprocharse que lo haga el legislador.

La controversia que se somete a conocimiento

del árbitro es, precisamente, el monto de la

indemnización por la colocalización, donde hay dos

montos diferentes entre los cuales se debe optar. Si

se extiende a otras materias o concede más de lo

pedido incurrirá en ultrapetita. Para facilitar la

labor del juez el legislador define una serie de

elementos que debe considerar para tomar su

decisión; pero el conflicto que debe resolver es 9

únicamente el monto de los pagos por la

colocalización. De ahí que se acote su competencia,

descartando que pueda resolver por una alternativa

diferente. Si, como se dijo, este acotamiento

competencial puede establecerse en el pacto en que

dos partes someten un asunto a la resolución de un

juez árbitro, no se ve inconveniente en que lo haga

el legislador, al establecer el arbitraje forzoso

para resolver determinados litigios.

Por lo demás, no es éste el único caso en que

el legislador establece un sistema semejante, pues

tratándose de áreas complejas es una solución a la

que se ha acudido antes. Ejemplo reciente de ello es

el artículo 100 ter de la Ley N°17.336, sobre

propiedad intelectual, introducido por la ley

N°20.435, cuyo control obligatorio de

constitucionalidad se ejerció, por este Tribunal

Constitucional, mediante sentencia de 30 de marzo de

2010 (Rol 1603).

En definitiva, la solución de los conflictos de

relevancia jurídica que se suscitan entre partes,

por medio del proceso y en tribunales previamente

establecidos por la ley, busca, entre otras

finalidades, dar mayores niveles de tranquilidad y

seguridad a la sociedad y a los involucrados.

Tratándose de conflictos surgidos con ocasión de

complejos procesos de inversión, puede el legislador

estimar que se despeja en mayor medida la

incertidumbre de dichos procesos si lo que puede 10

resolver el juez árbitro está acotado a variables

predefinidas. Hay en esa decisión de los Poderes

Colegisladores un fortalecimiento de la seguridad

jurídica, pues no debe olvidarse que se trata de

conflictos entre empresas que compiten en un sector

que está intensamente regulado, como lo es la

prestación del servicio público de

telecomunicaciones móviles, suscitados por el uso

compartido de las antenas existentes, en el

propósito, promovido por el legislador, de ampliar

la cobertura y la intensidad de la telefonía móvil,

instrumento de comunicación masivo con altos niveles

de tecnología y en pleno desarrollo, cuyo progreso y

cobertura interesa a la sociedad toda, abaratando su

costo y mejorando su calidad. Están en juego, en

definitiva, variables de desarrollo tecnológico,

económico y de competitividad que este Tribunal no

puede dejar de considerar, pues constituyen factores

que están llamados a contribuir al bien común;

DECIMOPRIMERO.- Que, en consecuencia, la letra

c) del artículo 2° del proyecto en examen no es

contraria a la Constitución Política de la

República.

Y VISTO lo prescrito en los artículos 66,

inciso segundo, 77, incisos primero y segundo, y 93,

inciso primero, Nº 1º, e inciso segundo, de la

Constitución Política de la República y lo dispuesto

en los artículos 34 a 37 de la Ley N° 17.997,

Orgánica Constitucional del Tribunal Constitucional, 11

SE DECLARA: Que la letra c) del artículo 2° del

proyecto sometido a control, que agrega los nuevos

incisos sexto y séptimo al artículo 19 bis de la Ley

Nº 18.168, General de Telecomunicaciones, pasando

los actuales incisos sexto, séptimo y octavo de

dicho artículo a ser octavo, noveno y décimo,

respectivamente, es constitucional.

La declaración de constitucionalidad de la

norma contenida en la segunda parte del nuevo inciso

sexto que el proyecto sometido a examen agrega al

artículo 19 bis de la Ley Nº 18.168, General de

Telecomunicaciones, fue acordada por el voto

dirimente del Presidente del Tribunal, de acuerdo a

lo dispuesto en la letra g) del artículo 8° de la

Ley Nº 17.997, Orgánica Constitucional del Tribunal

Constitucional.

Acordada, en cuanto a la declaración de

conformidad a la Constitución de la norma contenida

en la segunda parte del nuevo inciso sexto que el

proyecto sometido a examen agrega al artículo 19 bis

de la Ley Nº 18.168, General de Telecomunicaciones,

con los votos en contra de los Ministros señores

Hernán Vodanovic Schnake, señora Marisol Peña Torres

y señores José Antonio Viera-Gallo Quesney y Domingo Hernández Emparanza, quienes estuvieron por declarar

la inconstitucionalidad de dicha norma, por las

razones que se consignan a continuación:

12 1°. Que, como se ha expresado, la norma aludida

indica que: “ (…) El árbitro estará obligado a

fallar a favor de una de las dos proposiciones de

las partes, vigentes al momento de someterse el caso

a arbitraje, debiendo aceptarla en su integridad. En

consecuencia, no podrá fallar por una alternativa

distinta ni contener en su fallo proposiciones de

una y otra parte.”;

2°. Que, en su Informe de 7 de agosto de 2012,

que rola a fojas 8 y siguientes de estos autos, la

Excma. Corte Suprema, en votación dividida, acuerda

informar desfavorablemente el proyecto de ley de que

se trata, teniendo presente, entre otras

consideraciones, que “(…) en la solución que se

propone no se está en presencia de una verdadera

contienda de naturaleza jurisdiccional, de aquellas

que deben ser resueltas por jueces –entre los

cuales, por cierto, se cuenta a los árbitros-, si a

quien se entrega la potestad de decidir el conflicto

que se suscite se le conmina únicamente a dirimir

entre dos proposiciones. En otros términos,

considera el Tribunal Pleno que se afecta la

independencia del juez si se lo obliga sólo a optar

entre dos alternativas.”

Por su parte, el voto de minoría consignado en

el mismo Informe reseñado, sostiene que “de acuerdo

a lo dispuesto en el inciso 3° del artículo 223 del

mismo Código Orgánico de Tribunales, el arbitrador

fallará obedeciendo a lo que su prudencia y equidad 13

le dictaren, por lo que el proyecto altera esta

disposición al limitar las potestades del árbitro

para decidir la controversia, pues le obliga a

fallar a favor de una de las proposiciones de las

partes, la que deberá acoger en su totalidad.”

Agrega que: “De esta manera se restringen las

posibilidades de decisión del juez, ya que la ley

inclusive le indica cuáles son los gastos y costos

que debe asumir el concesionario requirente. Si bien

el arbitraje forzoso restringe la autonomía de las

partes, en cuanto les impide accionar ante los

tribunales ordinarios de justicia, ello no implica

inhibir al árbitro de su poder de decidir acorde a

lo que su prudencia le indique, lo que puede

significar, entre otras cosas, que el juez estime

factible acoger las proposiciones de ambos

operadores para llegar a la solución que mejor

proceda al asunto litigioso.”;

3°. Que, en forma concordante con los

argumentos desarrollados por ambas posiciones de los

Ministros de la Excelentísima Corte Suprema, quienes

suscriben este voto consideran que la norma

transcrita en el considerando 1° resulta contraria a

la independencia de que deben gozar los jueces

árbitros, como órganos que participan de la función

jurisdiccional del Estado que, a su vez, es una

expresión del ejercicio de la soberanía en los

términos indicados en el inciso primero del artículo

5° de la Carta Fundamental.

14 En efecto, tal como ha señalado este Tribunal,

en diversas oportunidades, teniendo a la vista lo

dispuesto en el inciso primero del artículo 76 de la

Constitución Política, la jurisdicción supone “el

poder-deber que tienen los tribunales para conocer y

resolver, por medio del proceso y con efecto de cosa

juzgada, los conflictos de intereses de relevancia

jurídica que se promueven en el orden temporal

dentro del territorio de la República y en cuya

solución les corresponde intervenir.” (STC N°s 616 y

815, entre otras). La ley puede, legítimamente,

determinar la competencia o esfera de atribuciones

de que gozará un tribunal de la República, pero no

puede cercenar aspectos que son de la esencia de la

jurisdicción, como la libertad del juez de adoptar

su decisión libremente cuando, por la propia

naturaleza del encargo jurisdiccional, ella está

llamada a fundarse sólo en la prudencia y la

equidad, como ocurre en el caso de los árbitros

arbitradores. Si, atendida la naturaleza del

conflicto que debe resolverse, se quiere limitar la

potestad jurisdiccional, sería necesario acudir a un

encargo jurisdiccional diferente, como es el que

ejercen los árbitros de derecho e, incluso en tal

hipótesis, la ley no podría constreñir de tal manera

la labor del juez árbitro, sin desnaturalizar en los

hechos su función propia;

4°. Que, a mayor abundamiento, debe tenerse

presente que, con el objeto de resguardar la 15

independencia de los tribunales de justicia, frente

a eventuales injerencias de las otras funciones del

Estado, el artículo 76 de la Constitución Política

ordena que: “Ni el Presidente de la República ni el

Congreso pueden, en caso alguno, ejercer funciones

judiciales, avocarse causas pendientes, revisar los

fundamentos o contenido de sus resoluciones o hacer

revivir procesos fenecidos.” Precisamente la razón

por la cual los órganos colegisladores no pueden

revisar “los fundamentos o contenido” de las

resoluciones judiciales es porque ello implicaría

una intromisión indebida en la función

jurisdiccional que supone que un juez –en este caso,

un árbitro arbitrador- goce de la libertad necesaria

para fundar sus sentencias en consideraciones de

prudencia y de equidad, sin que el legislador pueda

limitar, de antemano, dicha libertad que es de la

esencia de su función;

5°. Que, por lo expuesto, estos Ministros

disidentes consideran que la norma del proyecto de

ley sometido a control que limita las facultades de

decisión del árbitro arbitrador a escoger una de las

proposiciones de las partes, debiendo aceptarla en

su integridad, vulnera el artículo 76 de la Ley

Suprema, que protege el ejercicio de la función

jurisdiccional de las intromisiones indebidas del

órgano legislativo, como la que se configura en el

presente caso.

16 Comuníquese a la Cámara de Diputados,

regístrese y archívese.

Redactaron la sentencia los Ministros que la

suscriben y la disidencia, la Ministra señora

Marisol Peña Torres.

Rol Nº 2338-2012-CPR.

Pronunciada por el Pleno del Tribunal Constitucional, integrado por los Ministros señores Marcelo Venegas Palacios (Presidente Subrogante), Hernán Vodanovic Schnake, señora Marisol Peña Torres y señores Carlos Carmona Santander, José Antonio Viera-Gallo Quesney, Iván Aróstica Maldonado, Gonzalo García Pino y Domingo Hernández Emparanza.

Autoriza la Secretaria del Tribunal Constitucional, señora Marta de la Fuente Olguín.