Inhabilidades de parlamentarios (Art. 93 N°14)

1 Santiago, veintinueve de diciembre de dos mil once.

VISTOS:

A fojas 1, con fecha 13 de septiembre de 2011, diez parlamentarios en ejercicio, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 93, N° 14°, en relación con el artículo 57, inciso primero, Nº 1, e inciso segundo, ambos de la Constitución Política de la República, han deducido un requerimiento a fin de que esta Magistratura declare la inhabilidad de la Senadora señora Ena Von Baer Jahn para desempeñar la función parlamentaria.

La nómina de requirentes, conforme a los certificados de fojas 105 y 106, está constituida por los diputados señores Pepe Auth, Juan Luis Castro, Aldo Cornejo, Fernando Meza y Gabriel Silber; y por los senadores señora Isabel Allende y señores José Antonio Gómez, Ricardo Lagos, Pedro Muñoz y Jorge Pizarro.

En su solicitud señalan los requirentes que el día 2 de agosto de 2011, el Partido Unión Demócrata Independiente (UDI) informó al Senado que había designado a la señora Ena Von Baer y al señor Alejandro García- Huidobro, en reemplazo de los senadores señores Pablo Longueira y Andrés Chadwick, respectivamente, con motivo de las vacantes generadas por los dos últimos al dejar sus cargos y pasar a ser ministros de Estado. El mismo día, el Presidente del Senado, señor Guido Girardi, procedió a tomarles juramento, luego de lo cual asumieron en sus cargos. Agregan que la señora Von Baer fue ministra de Estado, en la cartera Secretaría General de Gobierno, entre el 11 de marzo de 2010 y el 18 de julio de 2011.

Afirman, a continuación, que a la señora Von Baer le afecta una causal de inhabilidad para ejercer el cargo parlamentario, consistente en no haber transcurrido el 2

plazo de un año desde que dejó de ser ministra de Estado, como exige el artículo 57 de la Constitución Política, que prescribe, en su inciso primero, que “no pueden ser candidatos a diputados ni a senadores: 1) Los Ministros de Estado”; y en su inciso segundo, primera parte, que “las inhabilidades establecidas en este artículo serán aplicables a quienes hubieren tenido las calidades o cargos antes mencionados dentro del año inmediatamente anterior a la elección;”.

Añaden que el Presidente del Senado, en la sesión en que le tomó juramento a doña Ena Von Baer, señaló que “en cumplimiento de la ley, los requisitos que a mí me corresponde evaluar, que son edad y educación, están cumplidos. Hay otros que, si bien, como he señalado, corresponden a un debate, no me parece pertinente que el Presidente del Senado actúe como tribunal en esta materia y, por lo tanto, voy a proceder a tomar juramento”.

Así, el Presidente del Senado, al ejercer la atribución que le confiere el artículo 5° de la Ley Orgánica Constitucional del Congreso Nacional, se limitó a verificar el cumplimiento de los requisitos de edad, educación y ciudadanía -establecidos en el artículo 50 de la Constitución- para desempeñar la función de senador, y se abstuvo de pronunciarse acerca de la causal de inhabilidad del artículo 57 de la Constitución, teniendo para ello en cuenta lo resuelto por esta Magistratura en la sentencia Rol N° 1602, que concluyó que la facultad de “‘verificar el cumplimiento de los requisitos para desempeñar el cargo de diputado o senador, según corresponda’, es sin perjuicio de la atribución que el artículo 93, inciso primero, N° 14, de la Constitución confiere al Tribunal Constitucional para pronunciarse 3

sobre las inhabilidades de los parlamentarios”

(considerando 26°).

Agregan que en estas materias no puede darse una interpretación que conduzca a un vacío normativo. Por lo tanto, si no le corresponde declarar una inhabilidad preexistente del artículo 57 al Presidente del Senado, debe asumir dicha competencia este Tribunal Constitucional, o bien declarar expresamente que es competente al efecto el Presidente de la Cámara Alta.

Además, el artículo 93, N° 14°, de la Constitución confiere a este Tribunal la facultad de “pronunciarse”

sobre las inhabilidades parlamentarias, constituyendo ello una potestad-deber, obligatoria e inexcusable.

Señalan que este Tribunal, en la sentencia Rol N° 272, sobre la inhabilidad del señor Augusto Pinochet Ugarte para desempeñar el cargo de senador vitalicio, concluyó por la vía interpretativa que “su competencia en materia de inhabilidades de senadores y diputados, sólo alcanza a las inhabilidades sobrevinientes y no a las preexistentes” (considerando 16º), sosteniendo los requirentes que esta conclusión, a su juicio, va más allá del tenor literal del texto constitucional que no distingue entre inhabilidades preexistentes y sobrevinientes, por lo que podría importar un incumplimiento del principio de inexcusabilidad. Sin embargo, estiman que la sentencia citada no puede constituir un precedente, toda vez que en el caso del señor Augusto Pinochet el Tribunal se declaró incompetente porque la razón de la inhabilidad era que no había desempeñado el cargo de Presidente de la República que en ese caso se exigía para asumir la investidura parlamentaria. Es decir, el vicio invocado no constituía una causal de inhabilidad propiamente tal, sino la falta 4

de un requisito para desempeñar el cargo. Se trataba de una inhabilidad absoluta y no relativa, siendo de esta última clase la relacionada con estos autos.

Agregan que la única razón que podría justificar la insatisfacción del principio de inexcusabilidad podría decir relación con el caso de que otro órgano del Estado esté facultado para conocer de las inhabilidades absolutas o relativas. En este sentido, la Ley N° 18.700 (artículo 17) confiere al Director del Servicio Electoral la facultad de rechazar las declaraciones de candidaturas que no cumplan con los requisitos de los artículos 48 y 50 de la Constitución, o que se encuentren en alguna de las situaciones previstas en el artículo 57 de la misma.

Luego, sólo podría tener sentido la abstención de este Tribunal cuando se trate de diputados y senadores electos, pues en esos casos podría haber una yuxtaposición de sus atribuciones con las del Director del Servicio Electoral o, en su caso, con las de la jurisdicción electoral (Tribunal Calificador de Elecciones y tribunales electorales regionales), pero ello no ocurre en el caso de los diputados o senadores “reemplazantes”.

Aducen que esta Magistratura ya se ha pronunciado sobre inhabilidades parlamentarias. Sin embargo, es la primera vez que ello se suscita en el marco de un enroque entre parlamentarios y ministros de Estado, a consecuencia del cual la señora Von Baer dejó el Gabinete Presidencial y fue designada senadora por el mismo partido al que pertenecía el senador que reemplazó, quien a su vez asumió como ministro. No obstante, sostienen que no están cuestionando con su requerimiento la regla de reemplazo que establece el artículo 51 de la Constitución, por el partido del parlamentario que deja 5

el cargo, ya que ello es un asunto de reforma constitucional. Luego, estiman que la UDI hizo uso de una facultad constitucional al nominar a los dos senadores reemplazantes, pero una de las nominaciones padece de un vicio que este Tribunal debe declarar.

A continuación, analizan el artículo 51 de la Constitución, conforme a cuyo inciso tercero “las vacantes de diputados y las de senadores se proveerán con el ciudadano que señale el partido político al que pertenecía el parlamentario que produjo la vacante al momento de ser elegido”, agregando que esta norma establece básicamente tres principios:

1°. Que no hay elecciones complementarias (inciso final), a diferencia de la Constitución de 1925 que sí las establecía. Por su lado, la Constitución de 1980, en su texto original, comprendía elecciones que debía realizar la Cámara o el Senado, según el caso; luego, se estableció el reemplazo por el compañero de lista, y, finalmente, con la reforma constitucional de 2005, la elección por el partido respectivo, conforme a la norma recién transcrita;

2°. No se reemplazan los independientes (inciso cuarto), y 3°. El nuevo parlamentario ejerce el cargo por el término que restaba a quien originó la vacante (inciso séptimo).

Afirman que el mismo artículo 51 comprende tres requisitos para que opere el sistema de reemplazo:

1°. Que exista una vacante, sin que la Constitución señale causales de la misma. El cargo podría quedar desocupado por muerte, cesación o incompatibilidad;

2°. Que exista una nominación o designación, y 6

3°. Que el nominado cumpla con ser ciudadano (inciso tercero) y reúna los requisitos para ser elegido diputado o senador, según el caso (inciso sexto). Por lo tanto, conforme a esta fórmula constitucional, los parlamentarios nominados por el partido deben ser tratados de manera equivalente a los electos, pues deben reunir “los requisitos para ser elegidos”, sin que la Constitución establezca ninguna regla diversa para ellos.

Añaden que dichos requisitos, a su vez, son de dos tipos:

1°. Los generales (artículos 48 y 50 de la Constitución), que en el caso de los senadores consisten en ser ciudadano con derecho a sufragio, haber cursado la enseñanza media o equivalente y tener cumplidos treinta y cinco años de edad. Dichos requisitos buscan establecer condiciones mínimas de idoneidad para desempeñar el cargo y quien no los cumple incurre en una inhabilidad absoluta, y 2°. Los requisitos específicos (artículo 57), que, a diferencia de los anteriores, no se aplican a todos, sino sólo a ciertas personas, que ejercen o han ejercido determinadas funciones. Dentro de ellos se encuentra la situación de los ministros y ex ministros de Estado hasta un año antes de la elección. Quien no los cumple, incurre en una inhabilidad relativa.

Entrando ahora al análisis del artículo 57 de la Carta Fundamental, señalan los actores que esta norma regula lo que en doctrina se denomina inhabilidades y que, conforme a la sentencia Rol N° 190 del Tribunal Constitucional, “constituyen un conjunto de prohibiciones de elección y de ejecución de actos 7

determinados respecto de quienes aspiran a un cargo de diputado o senador o lo están ejerciendo”.

Por otro lado, en la sentencia Rol N° 165, el Tribunal ha calificado las inhabilidades en absolutas y relativas (considerando 5°) y, en la sentencia Rol N° 272, distinguió entre las inhabilidades preexistentes y sobrevinientes, señalando que “las primeras, en relación a los senadores, son aquellas producidas por un hecho o circunstancia anterior a la elección, respecto de los elegidos, o a la incorporación al Senado o a su nombramiento, en el caso de los senadores vitalicios o designados, respectivamente”; agregando que “las inhabilidades sobrevinientes de los senadores (…) pueden conceptuarse como las originadas por un hecho o situación posterior a la elección, a la incorporación al Senado o a su nombramiento, según se trate de senadores elegidos, vitalicios o designados, respectivamente;”

(considerando 15°).

Añaden los requirentes que las inhabilidades de los Ministros y ex Ministros aparecieron recién en la Constitución de 1925, citando la opinión de diversos autores en cuanto a sus fundamentos y concluyendo que los motivos de su inclusión en el actual artículo 57 de la Constitución obedecen a evitar el abuso del cargo en beneficio propio; garantizar la independencia del parlamentario, especialmente respecto del Poder Ejecutivo, y la separación de poderes en un sistema presidencialista; y asimismo a evitar la “puerta giratoria”, que es una de las variables integrantes del principio de probidad que consagra el artículo 8° de la Constitución.

Posteriormente, el requerimiento cita los precedentes de esta Magistratura sobre inhabilidades 8

parlamentarias, correspondientes a las sentencias roles N°s 165, 190, 272, 452, 970 y 1602, destacando el fallo recaído en los autos Rol N° 272, ya aludido, pues en él este Tribunal extendió el régimen de las inhabilidades relativas y preexistentes a los senadores vitalicios y designados. Es decir, esta Magistratura habría reconocido que estas inhabilidades no se aplican exclusivamente a los senadores electos, siendo esta conclusión igualmente extensible a los senadores reemplazantes, a partir de la reforma de 2005.

Sostienen los actores que este Tribunal debe ser particularmente estricto al analizar la inhabilidad que reprochan, toda vez que:

1°. En la especie está en juego el régimen democrático representativo que la Constitución consagra;

2°. Está en juego también la separación de poderes.

La Constitución entiende que sólo después de un año de haber dejado el cargo, los ex ministros gozan de la independencia suficiente para desempeñar adecuadamente la función parlamentaria;

3°. Está en juego, por otra parte, la integridad del sistema político. El Ejecutivo ha aplicado puras reglas excepcionales. A saber: que un parlamentario sea designado ministro, generando una vacante en el Congreso, y que una persona sin ser electa llegue al Parlamento;

siendo la primera vez en nuestra historia constitucional que un ex ministro asume en el Congreso sin haber transcurrido el año de su inhabilidad. De hecho, en el caso de la Senadora Von Baer no transcurrieron ni 30 días, y 4°. Porque este Tribunal, de no acoger el requerimiento, estaría excepcionando a los senadores 9

nominados de cumplir los requisitos que la Constitución establece.

Concluyen consignando que la señora Von Baer no cumple el requisito de haber cesado en el cargo un año antes de su nominación, por las siguientes razones:

1°. Porque el tenor literal del artículo 51 de la Constitución, al señalar “para ser elegido diputado o senador”, convoca al artículo 57 de la misma, debiendo así todos los senadores, independientemente de que sean electos o nominados, cumplir los mismos requisitos.

La confusión se generaría porque se hace el análisis partiendo por el artículo 57. Luego, como el inciso primero de éste dispone que “no pueden ser candidatos” y su inciso segundo señala que el plazo de un año se cuenta desde “la elección”, siendo los nominados no electos, no se les aplicaría el requisito del año. Sin embargo, el análisis constitucional debe partir del artículo 51, que es el precepto que establece que los requisitos para el reemplazante deben ser los mismos que para ser elegido, sin excepciones. Por una ficción, la Carta Fundamental trata a los nominados, en el cumplimiento de los requisitos para acceder al cargo, como si fueran elegidos. De ahí que cuando la Ley Fundamental habla de candidatos en el artículo 57, por la referencia que hace el artículo 51, debe entenderse que se refiere también a los nominados, y cuando habla del “año inmediatamente anterior a la elección”, hay que entender que se refiere al año anterior a la nominación.

Esta interpretación se condice con el criterio sostenido por este Tribunal Constitucional en diversas sentencias, en el sentido de privilegiar el todo armónico o la unidad de la Constitución, evitando la consideración aislada de un precepto, que lo deje sin aplicación.

10 Además, de no seguirse este criterio se estaría, por vía de analogía, creando una norma jurídica nueva y sustituyendo la expresión literal del artículo 51, que habla de “los requisitos”, sin excepciones;

2°. Porque estamos aplicando una regla excepcional.

Siendo la regla general que el parlamentario sea electo por votación popular, no es posible interpretar que quienes son nominados tengan menos exigencias;

3°. Porque la inhabilidad del año está establecida para asegurar la independencia que deben reunir tanto el parlamentario electo como el nominado, y 4°. Porque la Constitución, cuando quiso que esta regla no se aplicara, lo dijo expresamente, como ocurrió con la disposición Decimoctava Transitoria, que dispuso la no aplicación del artículo 57, reformado el año 2005, sino hasta después de la próxima elección general de parlamentarios.

Por resolución de Pleno de 22 de septiembre de 2011, se admitió a tramitación el requerimiento deducido y se ordenó notificarlo personalmente a la Senadora señora Ena Von Baer, confiriéndole el plazo de 10 días para contestar.

A fojas 117, con fecha 3 de octubre de 2011 y encontrándose dentro de plazo, la Senadora requerida contestó la acción de autos, solicitando que fuera rechazada en todas sus partes.

Como cuestión preliminar, afirma que la acción deducida contiene argumentaciones confusas acerca de la competencia de este Tribunal en asuntos como el que nos ocupa. Añade que, en todo caso, conforme al artículo 18 de la Ley Orgánica Constitucional de esta Magistratura, no procede promover cuestión de jurisdicción o competencia del Tribunal, pudiendo sólo éste conocer y 11

resolver de oficio la falta de alguna de éstas. Así, entiende que ni ella ni los requirentes han planteado formal y específicamente una cuestión de jurisdicción o competencia ante esta Magistratura.

No obstante, destaca que la jurisprudencia anterior de este Tribunal ha afirmado que las inhabilidades parlamentarias son de derecho estricto y, por ende, no pueden extenderse a casos no expresa y claramente descritos en la respectiva normativa. Luego, independientemente de lo positiva que se llegue a considerar una limitación para acceder al cargo de parlamentario, su alcance no se puede extender por la vía interpretativa, ya que ello implicaría alterar de manera grave el esquema propio de un Estado de Derecho. En este sentido se cita la sentencia Rol N° 190.

Agrega que, tal como los requirentes señalaron que no pretendían mediante su libelo poner en discusión el mecanismo para proveer vacantes parlamentarias, por ser ello materia de reforma constitucional, tampoco pueden pretender generar inhabilidades no expresamente previstas en la Constitución, pues ello es, asimismo, materia de reforma constitucional y no de una actuación ante el Tribunal Constitucional; hace presente además que los propios requirentes están revestidos de las atribuciones necesarias para hacer operar al Poder Constituyente Derivado, en caso de que consideren insuficientes o deseen alterar las inhabilidades o prohibiciones parlamentarias.

Por otra parte, alude a la sentencia Rol N° 165, en que esta Magistratura afirmó expresamente que su competencia alcanza sólo a las denominadas inhabilidades sobrevinientes y no a las preexistentes, cuestión que fue reafirmada en la sentencia Rol N° 272, en que el 12

Tribunal, junto con subdistinguir entre las inhabilidades preexistentes las absolutas y relativas, concluyó que su competencia alcanzaba sólo a las sobrevinientes (considerando 16°).

Agrega que, en la especie, pareciera posible concluir que los requirentes han planteado una inhabilidad preexistente de carácter relativo a su respecto –como serían las contenidas en el artículo 57 de la Constitución-, siendo así improcedente un pronunciamiento de este Tribunal en la materia.

El que no exista autoridad encargada de verificar el cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 57 en un caso como el de autos, no importa problema o vacío normativo alguno, sino que es la consecuencia lógica de que dicha disposición no se aplica a estos casos.

Asimismo, carece de sustento jurídico lo afirmado por los actores en orden a que si este Tribunal estima que no goza de facultades para pronunciarse, ello debería ser requerido al Presidente del Senado, pues este último sólo debe verificar, conforme al ordenamiento vigente, el cumplimiento de los requisitos del artículo 50 de la Constitución, es decir, que no concurra una inhabilidad preexistente de carácter absoluto, como precisamente lo hizo en el caso que nos ocupa, antes de tomarle juramento.

Por último, sostiene que al aludir los actores al principio de inexcusabilidad parecen no comprender que dicho principio opera sólo en la medida que la intervención requerida se encuentre dentro de las competencias del órgano constitucional, pero dicho principio no es, en sí mismo, una fuente de jurisdicción o competencia.

13 En un segundo orden de ideas, la Senadora Von Baer sostiene que el requerimiento debe ser rechazado ya que en la especie se dio pleno y cabal cumplimiento al ordenamiento institucional vigente.

En efecto, la regla que rige la provisión de las vacantes de parlamentarios y que fue aplicada en el caso de autos, es la contenida en el artículo 51 de la Carta Fundamental, que ordena proveerlas “con el ciudadano que señale el partido político al que pertenecía el parlamentario que produjo la vacante al momento de ser elegido”.

La vacante en cuestión se generó el 18 de julio de 2011, cuando el entonces Senador señor Pablo Longueira juró como Ministro de Estado en la cartera de Economía, Fomento y Turismo, correspondiendo al partido Unión Demócrata Independiente designar a la persona que ocuparía la vacante, de acuerdo al precepto constitucional aludido. Así y conforme consta en las respectivas actas, en la sesión del Senado de 2 de agosto de 2011, la UDI comunicó la designación de la señora Von Baer en reemplazo del señor Longueira. Luego, se procedió a su investidura en el cargo, habiéndole tomado juramento el Presidente del Senado, señor Guido Girardi, quien previamente declaró que consideraba satisfechas las exigencias que le correspondía evaluar, de acuerdo a la Constitución, relativas a la edad y el nivel de enseñanza, esto es, los requisitos establecidos en el artículo 50 de la Carta Fundamental, actuando así el Presidente de la Cámara Alta con estricto apego al orden constitucional y legal vigente.

Por otra parte, señala que llama la atención que el requerimiento no tome en cuenta la aplicación que se ha hecho de las normas sobre provisión de vacantes 14

parlamentarias, desde su entrada en vigencia con la reforma constitucional de 2005. En efecto, estas normas se han aplicado, sin contar el caso de autos, en nueve oportunidades, habiéndose efectuado designaciones para proveer vacantes por el Partido Socialista, el Partido por la Democracia, Renovación Nacional y la Unión Demócrata Independiente. Pues bien, en tres de estos nueve casos, las personas designadas para proveer las vacantes habían desempeñado un cargo incluido en el artículo 57 constitucional, y no habían cumplido los plazos exigidos en la misma norma. A saber, la designación de Felipe Harboe, quien se había desempeñado como subsecretario, en reemplazo de Carolina Tohá; de Carlos Larraín, quien era concejal, en reemplazo de Andrés Allamand, y de Joel Rosales, quien era alcalde, en reemplazo de Juan Lobos. Precisamente los tres cargos previamente desempeñados por quienes llenaron estas vacantes están contenidos en el artículo 57, N° 2, de la Constitución, pudiendo apreciarse de este modo una práctica uniforme de los órganos constitucionales que no varía respecto de la designación de la Senadora Von Baer, siendo así irrelevante el artículo 57 en el sistema de reemplazo de las vacantes parlamentarias, independientemente de los plazos transcurridos.

Concluye esta parte la senadora señalando que el mecanismo actual de provisión de vacantes, originado en la reforma constitucional de 2005, fue aprobado en su oportunidad por amplia mayoría, incluyendo el voto de los parlamentarios señor Pizarro, señora Allende y señores Meza y Muñoz, quienes son ahora requirentes en autos; y reitera que la discusión del sistema de reemplazos es materia de reforma constitucional, existiendo al efecto un proyecto de modificación que refunde diversas 15

iniciativas parlamentarias, en trámite actualmente en la Comisión de Constitución de la Cámara de Diputados.

En un tercer capítulo de su presentación, la Senadora Von Baer aduce que el requerimiento debe ser rechazado, toda vez que en la especie no corresponde aplicar el artículo 57 de la Constitución, como pretenden los requirentes. Tal entendimiento resulta ajeno al claro tenor de la Carta Fundamental, así como al espíritu y finalidad de la referida disposición.

En efecto, conforme a la doctrina y a la jurisprudencia ya aludida de este Tribunal, el artículo 57 en comento comprende las denominadas inhabilidades relativas y está vinculado con la inscripción de candidaturas parlamentarias, siendo su objetivo principal evitar que una persona emplee los recursos o la figuración que le confiere su cargo con fines electorales. Así se desprende de las actas de la Comisión de Estudio de la Nueva Constitución y de las expresiones empleadas por el Constituyente, que en el artículo 57 se refiere a quienes “no pueden ser candidatos a diputados ni a senadores”.

Por su parte, el artículo 51 de la Constitución, en relación a las exigencias que debe cumplir la persona nominada por un partido político para proveer una vacante parlamentaria, se refiere a los “requisitos para ser elegido diputado o senador”, los que, como se ha dicho, están contenidos en los artículos 48 y 50 de la Ley Fundamental, disposiciones ambas que comienzan señalando “para ser elegido” diputado o senador, según el caso.

Luego, el artículo 57 no se aplica al caso de autos, y ello no constituye un vacío normativo, sino, precisamente, la consecuencia buscada por el diseño institucional que hace aplicable estas inhabilidades al 16

parlamentario elegido, y no al nominado. Ello es independiente de que se esté o no de acuerdo con el sistema de provisión de vacantes vigente.

Por otro lado, los parlamentarios requirentes parecen entender que con la reforma de 2005 se habría incurrido en una omisión al no incluir a las personas nominadas por los partidos políticos en el artículo 57.

Sin embargo, las inhabilidades del artículo 57, ni en la reforma del 2005 ni en el texto original de la Carta de 1980, se quisieron hacer extensivas a los senadores no elegidos por sufragio, conforme se aprecia de las intervenciones de los señores Jaime Guzmán y Enrique Ortúzar en la Comisión de Estudio de la Nueva Constitución, cuando expresaron que la inhabilidad debe regir sólo para los senadores elegidos, pues su finalidad es evitar que la función se use con fines electorales.

Por su parte, en la historia de la reforma de 2005 no se encuentra ningún antecedente relativo a intentos de modificación de las inhabilidades parlamentarias o de hacerlas extensivas a las personas designadas para llenar vacantes.

Además, las inhabilidades son de derecho estricto, de modo que no pueden aplicarse pretextando interpretaciones analógicas o supuestas inadvertencias que, como se dijo, no existieron en el Constituyente de 2005.

Por otro lado, los requirentes, si bien reconocen la diferencia de redacción entre los artículos 50 y 57 de la Constitución, y la vinculación entre los artículos 51 y 50 de la misma, en cuanto a los requisitos que deben reunir quienes son nominados parlamentarios, pretenden construir un vínculo –aludiendo a la idea de que una disposición convoca a la otra- entre los artículos 50 y 17

57, para considerar a este último también como fuente de requisitos para los nominados. Sin embargo, no existe argumento jurídico alguno que justifique esa vinculación.

Así, desde una interpretación literalista, es clara la diferencia que el Constituyente efectuó entre los requisitos del artículo 50 y los del 57, y que el artículo 51 se vincula únicamente con el 50, siendo improcedente interpretar de otra forma estos preceptos constitucionales cuyo sentido no es oscuro.

Por otro lado, desde una interpretación originalista, los requirentes tampoco logran acreditar que en algún momento, desde los trabajos preparatorios de la Constitución de 1980 hasta la actualidad, el Constituyente haya querido aplicar los requisitos del artículo 57 a casos como el de autos, sino sólo a los parlamentarios elegidos.

Y desde una interpretación finalista, los actores tampoco logran justificar por qué la interpretación que postulan sería más consistente con las finalidades fundamentales del texto supremo vigente. Como se dijo, el artículo 57 busca evitar el uso de un cargo con fines de campaña política, desnaturalizándolo en razón de contiendas electorales. Pues bien, ese riesgo no puede existir en casos como el que nos convoca, en que no existe proceso electoral alguno.

Agrega la Senadora Von Baer que el planteamiento de los parlamentarios requirentes es contrario a la razón, pues si suponemos que las reglas del artículo 57 se aplican a los nominados, ello se traduciría en que no podrían desempeñar en momento alguno los cargos referidos en esa disposición, pues sólo una vez producida la vacante se conocería el plazo que alcanzan las prohibiciones. Ello lleva a uno de dos extremos: o se 18

entiende que las prohibiciones en este caso tienen vigencia indefinida, o se entiende que se puede hacer responsables a las personas por algo que cuando lo hicieron no suponía incumplimiento alguno.

Por último, expresa que el análisis de las demás disposiciones que conforman el ordenamiento institucional determina que ellas también operan sobre la base de que las inhabilidades del artículo 57 sólo se aplican a los candidatos a una elección parlamentaria, aludiendo a los artículos 17 y 18 de la Ley Orgánica Constitucional sobre Votaciones Populares y Escrutinios, y al artículo 5° de la Ley Orgánica Constitucional del Congreso Nacional.

Con fecha 6 de octubre de 2011, el Pleno resolvió no recibir la causa a prueba, por no haberlo solicitado las partes y por estimar que no existían hechos controvertidos que la requirieran. Con la misma fecha, el Presidente del Tribunal ordenó traer los autos en relación e incluir la causa en el Rol de Asuntos en Estado de Tabla.

En sesión de 24 de noviembre de 2011 se procedió a la vista de la causa, oyéndose la relación y los alegatos de los abogados Augusto Quintana Benavides, por los parlamentarios requirentes, y Germán Concha Zavala, por la Senadora Ena Von Baer, y CONSIDERANDO:

I. EL CONFLICTO CONSTITUCIONAL PLANTEADO Y LAS NORMAS FUNDAMENTALES QUE SE APLICARÁN A SU SOLUCIÓN.

PRIMERO. Que los diputados Pepe Auth, Juan Luis Castro, Aldo Cornejo, Fernando Meza y Gabriel Silber, la senadora Isabel Allende y los senadores José Antonio Gómez, Ricardo Lagos, Pedro Muñoz y Jorge Pizarro, ejercitando la acción contemplada en el inciso 19

decimoctavo del artículo 93 de la Constitución Política, han solicitado que este Tribunal Constitucional, en uso de la atribución que le confiere el numeral 14° del inciso primero de la misma norma constitucional, declare que la senadora Ena von Baer Jahn está inhabilitada para ejercer el cargo parlamentario que, tras prestar el juramento de rigor, asumió en reemplazo del ex senador Pablo Longueira Montes, de acuerdo al mecanismo de reemplazo previsto en el artículo 51 de la Carta Fundamental.

Como se consigna con mayor detalle en la parte expositiva de esta sentencia, los parlamentarios requirentes sostienen que, no obstante cumplir la nombrada senadora los requisitos “para ser elegido senador” exigidos en el artículo 50 de la Constitución, tras cuya constatación el Presidente del Senado le tomó juramento y la declaró investida del cargo de Senadora e incorporada a la Sala del Senado, en sesión de 2 de agosto pasado, consideran que la senadora von Baer “tiene una inhabilidad para ejercer el cargo y que consiste en no haber transcurrido el plazo de un año desde que dejó de ser Ministra de Estado, tal como lo exige el artículo 57 de la Constitución.” (Fs.3). Argumentan que, pese a que “de acuerdo al artículo 51 de la Constitución el reemplazante para proveer la vacancia dejada por un parlamentario, debe reunir ‘los requisitos para ser elegido diputado o senador’... consideramos que la señora von Baer no cumple el requisito de haber cesado en el cargo un año antes de su nominación” (Fs.27 y 28), en atención a que, entre otras razones, “cuando la Constitución habla de candidatos en el artículo 57, hay que entender que se refiere también a los nominados. Y cuando la Constitución habla de que hay una inhabilidad 20

‘dentro del año inmediatamente anterior a la elección’, hay que entender que se refiere a la nominación.”

(Fs.29).

La senadora von Baer, por su parte, ha solicitado que se rechace el requerimiento, por las razones que también se consignan con el debido detalle en la parte expositiva de esta sentencia. En su contestación ha expuesto, entre otros argumentos, que las inhabilidades parlamentarias son de derecho estricto, por lo que a ella no le es aplicable la establecida en el artículo 57 de la Constitución, que consiste en que “no pueden ser candidatos a diputados ni a senadores” los Ministros de Estado ni quienes hayan tenido ese cargo “dentro del año inmediatamente anterior a la elección”, pues el artículo 51 de la Constitución le exige cumplir con los requisitos para ser elegido senador, establecidos en el artículo 50, que consisten exclusivamente en poseer la calidad de ciudadano con derecho a sufragio, haber cursado la enseñanza media y tener treinta y cinco años de edad.

Explica que así se ha entendido, por ambas Cámaras, desde el establecimiento del actual mecanismo de reemplazo de los parlamentarios por la reforma de 2005, habiéndose aplicado de la misma manera en las nueve ocasiones anteriores en que se han efectuado designaciones para proveer vacantes, por el Partido Socialista, el Partido por la Democracia, el Partido Renovación Nacional y el Partido Unión Demócrata Independiente; y añade que en tres de dichas oportunidades han asumido cargos parlamentarios personas que habían desempeñado cargos inhabilitantes, de aquellos contemplados en el artículo 57, sin haber transcurrido el plazo exigido por dicho artículo para poder ser candidato 21

a diputado o senador. Menciona al efecto el caso de un ex subsecretario, un ex concejal y un ex alcalde;

SEGUNDO. Que, en los términos recién reseñados, se ha planteado a esta Magistratura un conflicto constitucional, dentro de la esfera de su competencia como titular del sistema nacional de solución de los conflictos constitucionales, por lo que ha de ser resuelto mediante el presente proceso;

TERCERO. Que, para un desarrollo más claro de la sentencia que habrá de dictarse, resulta apropiado mencionar desde luego las principales disposiciones constitucionales que, además de las normas directamente envueltas en el conflicto, gravitarán en la decisión del Tribunal, las cuales se estima innecesario reproducir íntegramente, por ser suficientemente conocidas.

Para comenzar, el artículo 4° de la Carta Fundamental, que consagra como principio fundamental que Chile es una república democrática, por ser uno de los rasgos más característicos de esta forma de gobierno instituir sus gobernantes mediante elecciones libres y periódicas. A continuación, el artículo 5° de la Ley Suprema, pues declara que el ejercicio de la soberanía se realiza por el pueblo a través del plebiscito y de elecciones periódicas, y también por las autoridades que la misma Constitución establece; y el artículo 7°, que dispone que los órganos del Estado actúan válidamente previa investidura regular de sus integrantes. Luego el artículo 15, que establece que sólo podrá convocarse a votación popular para las elecciones y plebiscitos expresamente previstos en la Constitución, y el 18, que dispone la creación de un sistema electoral público, cuya 22

organización y funcionamiento, así como la forma en que se realizan los procesos electorales en lo no previsto por la Constitución, son regulados por una ley orgánica constitucional; el N° 17 del artículo 19, porque asegura la admisión a todas las funciones y empleos públicos, sin otros requisitos que los que impongan la Constitución y las leyes, y, por último, su artículo 95, que establece un Tribunal Calificador de Elecciones, encargado de conocer del escrutinio general y de la calificación de las elecciones de Presidente de la República, de diputados y senadores, resolver las reclamaciones a que dieren lugar y proclamar a los que resulten elegidos.

A continuación, las normas que inciden más directamente en el proceso, configuradas por las disposiciones del Capítulo V de la Constitución, titulado Congreso Nacional, que ahora se transcribirán, comenzando con las disposiciones del párrafo denominado Composición y generación de la Cámara de Diputados y del Senado, que se refieren al Senado:

“Artículo 49.- El Senado se compone de miembros elegidos en votación directa por circunscripciones senatoriales, en consideración a las regiones del país, cada una de las cuales constituirá, a lo menos, una circunscripción. La ley orgánica constitucional respectiva determinará el número de Senadores, las circunscripciones senatoriales y la forma de su elección.

Los Senadores durarán ocho años en su cargo y se renovarán alternadamente cada cuatro años, 23

en la forma que determine la ley orgánica constitucional respectiva.”.

“Artículo 50.- Para ser elegido senador se requiere ser ciudadano con derecho a sufragio, haber cursado la enseñanza media o equivalente y tener cumplidos treinta y cinco años de edad el día de la elección.”.

A continuación, el artículo 51, cuyos incisos tercero a octavo regulan el reemplazo de los parlamentarios en caso de producirse vacancias, con la finalidad de mantener siempre completa la composición de las Cámaras Legislativas, a través de la integración a ellas de parlamentarios reemplazantes:

“Artículo 51.- Se entenderá que los diputados tienen, por el solo ministerio de la ley, su residencia en la región correspondiente, mientras se encuentren en ejercicio de su cargo.

Las elecciones de diputados y de senadores se efectuarán conjuntamente. Los parlamentarios podrán ser reelegidos en sus cargos.

Las vacantes de diputados y las de senadores se proveerán con el ciudadano que señale el partido político al que pertenecía el parlamentario que produjo la vacante al momento de ser elegido.

Los parlamentarios elegidos como independientes no serán reemplazados.

Los parlamentarios elegidos como independientes que hubieren postulado integrando 24

lista en conjunto con uno o más partidos políticos, serán reemplazados por el ciudadano que señale el partido indicado por el respectivo parlamentario al momento de presentar su declaración de candidatura.

El reemplazante deberá reunir los requisitos para ser elegido diputado o senador, según el caso. Con todo, un diputado podrá ser nominado para ocupar el puesto de un senador, debiendo aplicarse, en ese caso, las normas de los incisos anteriores para llenar la vacante que deja el diputado, quien al asumir su nuevo cargo cesará en el que ejercía.

El nuevo diputado o senador ejercerá sus funciones por el término que faltaba a quien originó la vacante.

En ningún caso procederán elecciones complementarias.”.

Se transcribirá, también, el artículo 57, ubicado en el párrafo denominado Normas comunes para los diputados y senadores, por fundarse en él el requerimiento:

Artículo 57.- No pueden ser candidatos a diputados ni a senadores:

1) Los Ministros de Estado;

2) Los intendentes, los gobernadores, los alcaldes, los consejeros regionales, los concejales y los subsecretarios;

3) Los miembros del Consejo del Banco Central;

25 4) Los magistrados de los tribunales superiores de justicia y los jueces de letras;

5) Los miembros del Tribunal Constitucional, del Tribunal Calificador de Elecciones y de los tribunales electorales regionales;

6) El Contralor General de la República;

7) Las personas que desempeñan un cargo directivo de naturaleza gremial o vecinal;

8) Las personas naturales y los gerentes o administradores de personas jurídicas que celebren o caucionen contratos con el Estado;

9) El Fiscal Nacional, los fiscales regionales y los fiscales adjuntos del Ministerio Público, y 10) Los Comandantes en Jefe del Ejército, de la Armada y de la Fuerza Aérea, el General Director de Carabineros, el Director General de la Policía de Investigaciones y los oficiales pertenecientes a las Fuerzas Armadas y a las Fuerzas de Orden y Seguridad Pública.

Las inhabilidades establecidas en este artículo serán aplicables a quienes hubieren tenido las calidades o cargos antes mencionados dentro del año inmediatamente anterior a la elección; excepto respecto de las personas mencionadas en los números 7) y 8), las que no deberán reunir esas condiciones al momento de inscribir su candidatura y de las indicadas en el número 9), respecto de las cuales el plazo de la inhabilidad será de los dos años inmediatamente anteriores a la elección. Si no fueren elegidos 26

en una elección no podrán volver al mismo cargo ni ser designados para cargos análogos a los que desempeñaron hasta un año después del acto electoral.”.

Se incluirá, por último, el texto del inciso segundo del artículo 61, pues se citará más adelante en forma relevante:

“Ningún diputado o senador, desde el día de su elección o desde su juramento, según el caso, puede ser acusado o privado de su libertad, salvo el caso de delito flagrante, si el Tribunal de Alzada de la jurisdicción respectiva, en pleno, no autoriza previamente la acusación declarando haber lugar a la formación de causa. De esta resolución podrá apelarse para ante la Corte Suprema.”.

Finalmente, aunque sin formar parte del texto constitucional, pero por tratarse de una norma cuyo contenido es crucial para comprender los términos del conflicto y de esta sentencia, pues define quién es un “candidato”, en nuestro sistema electoral público, se transcribirá el artículo 19, contenido en el Párrafo 4°, “De la Inscripción de Candidaturas”, de la Ley Orgánica Constitucional sobre Votaciones Populares y Escrutinios, a la cual alude el artículo 18 de la Constitución:

“Artículo 19.- Dentro de los tres días siguientes de vencido el plazo de cinco días a que se refiere el artículo anterior o del fallo del Tribunal Calificador, si lo hubiere, el Director del Servicio Electoral procederá a inscribir las candidaturas en un Registro Especial. Desde este momento se considerará que 27

los candidatos tienen la calidad de tales para todos los efectos legales.

Una vez inscritas las declaraciones de candidaturas a Parlamentarios presentadas por los partidos políticos o por pactos electorales, cada una de ellas constituirá una lista en el distrito o circunscripción senatorial, según corresponda.

En el caso de candidaturas independientes a Senadores o Diputados, cada declaración inscrita constituirá una nómina.

Tratándose de la elección de Presidente de la República, y en el caso establecido en el inciso segundo del artículo 26 de la Constitución Política, la inscripción practicada por el Servicio se entenderá subsistente, para todos los efectos legales, respecto de los candidatos a que la referida disposición alude.”;

II. NATURALEZA Y ALCANCE DE LAS PROHIBICIONES PARLAMENTARIAS.

CUARTO. Que configura la médula del presente conflicto constitucional la prohibición prevista en el inciso segundo del artículo 57 de la Constitución, con relación al numeral 1 de su inciso primero, que es parte del denominado “Estatuto de la Función Parlamentaria”, conformado por una serie de restricciones y privilegios que facilitan y garantizan el adecuado cumplimiento de su importante rol en el sistema democrático representativo.

Como limitación al acceso a las candidaturas es una restricción constitucional específica al derecho de admisión a todas las funciones y empleos públicos, que está asegurado en el N° 17 de su artículo 19, “sin otros 28

requisitos que los que impongan la Constitución y las leyes”.

Por lo expresado, para continuar el desarrollo de esta sentencia se recordará que este Tribunal Constitucional, en las numerosas sentencias con que ha decidido los conflictos que se le han planteado sobre la inhabilidad de parlamentarios o de ministros de Estado, entre otras las recaídas en los procesos roles 3 (1972), 19 (1983), 21 (1985), 190 (1994) y 1.357 (2009), ha precisado, en forma reiterada e invariable, las características y naturaleza jurídica de estas limitaciones constitucionales. En lo más sustancial, ha puntualizado que la actual Constitución estableció en forma sistematizada y explícita las causales de inhabilidad, incompatibilidad, incapacidad y de cesación en el cargo de los parlamentarios, en sus artículos 57 (54), 58 (55), 59 (56) y 60 (57), respectivamente; y se ha insistido en que las prohibiciones parlamentarias son limitaciones de derecho público que afectan la elección de diputados y senadores y el ejercicio de los cargos parlamentarios, cuyas infracciones aparejan sanciones como la nulidad de la elección, la cesación en el cargo de congresal y la nulidad del nombramiento, según los casos; y que, por ello, la aplicación de estas normas prohibitivas debe dirigirse solamente a los casos expresa y explícitamente contemplados en la Constitución, pues se trata de preceptos de derecho estricto, y no puede hacerse extensiva a otros, sea por similitud, analogía o extensión, conforme al principio de la interpretación restrictiva de los preceptos de excepción, unánimemente aceptado por la doctrina y aplicado reiteradamente por este tribunal;

29 III. EL MECANISMO DE REEMPLAZO DE DIPUTADOS Y SENADORES EN EL SISTEMA CONSTITUCIONAL CHILENO.

QUINTO. Que, para ilustrar el marco dentro del que ha surgido el conflicto constitucional materia del presente proceso, conviene tener presente que, por lo general y con el objeto de mantener el funcionamiento normal de las cámaras de representantes con el número de miembros que habían sido concebidas, las sucesivas Cartas Fundamentales que se dio la República desde su etapa de formación institucional, junto con establecer una o dos cámaras, previeron mecanismos para el reemplazo de los integrantes fallecidos o cesados en sus cargos por otro motivo, aunque algunas omitieron esta materia y otras consultaron la provisión de las vacantes producidas únicamente con ocasión de la siguiente elección periódica.

No obstante lo anterior, como se verá, lo cierto es que tras diversos ensayos y la vigencia de mecanismos de mayor o menor permanencia, desde 1888 se establecen las elecciones extraordinarias como medio habitual de provisión de las vacantes parlamentarias producidas entre dos elecciones periódicas, manteniéndose durante un siglo como único procedimiento de provisión de las vacantes de diputados y senadores, hasta su supresión en la actual Carta Fundamental.

En efecto, la Constitución de 1818 estableció que el Director Supremo elegiría, junto a los cinco vocales del Senado, “cinco suplentes, elegidos en la misma forma, para que por el orden de sus nombramientos entren a ejercer el cargo de los propietarios en ausencia, enfermedades u otro cualquier impedimento.” (Capítulo II 30

del Título III. Artículos 1° y 2°); la siguiente Carta, de 1822, contempló también, pero únicamente para la Cámara de Diputados, la existencia de titulares y suplentes, uno por cada cargo (artículo 29), y la Constitución de 1828 se ocuparía sólo de la provisión de vacantes de los cargos de senadores, facultad que encomendaba a la Asamblea Provincial que los había elegido, disponiendo, en su artículo 33, que “las vacantes que ocurran en el Senado se llenarán por la Asamblea Provincial a que corresponda, si estuviera reunida, o luego que se reúna si estuviera en receso.”.

La Constitución de 1833 no previó originalmente un mecanismo específico de provisión de vacantes parlamentarias, consultando sólo el relevo de los senadores cesados, por el tiempo que restaba al que ocasionó la vacante, en la siguiente elección periódica trianual, pues duraban nueve años y se renovaban por tercios, a diferencia de los diputados, que duraban tres años y cuyo reemplazo no se consultaba (artículo 35). La reforma introducida por ley de 13 de agosto de 1874 vino a establecer senadores suplentes, elegidos de la misma forma y conjuntamente con los propietarios, a quienes reemplazaban. Las vacantes de los senadores propietarios fallecidos o imposibilitados se continuaron proveyendo, por el tiempo restante, en la primera renovación periódica (artículos 24 al 27).

Como ya se mencionara, el primer mecanismo específico de provisión de vacantes fue establecido con la reforma introducida a la Carta de 1833 por ley de 9 de agosto de 1888, que vino a consagrar, por primera vez, las elecciones extraordinarias complementarias de diputados y senadores, al disponer que si un diputado 31

fallecía o dejaba de pertenecer a la cámara por cualquier causa, dentro de los dos primeros años de su mandato, o un senador antes del último año del suyo, se procedería a su reemplazo por nueva elección, en la forma y tiempo que prescribiera la ley. Los diputados y los senadores que perdieran el cargo por desempeñar o aceptar un empleo incompatible no podrían ser reelegidos en la próxima renovación de la Cámara o elegidos antes del próximo trienio, respectivamente (artículos 19 y 27, nuevos).

La Carta de 1925, en su artículo 36, mantuvo la norma de 1888, aunque modificando el plazo, de manera que diputados y senadores pasarán a ser reemplazados mediante elección extraordinaria si mueren o dejan de pertenecer a la cámara respectiva por cualquier causa antes del último año de su mandato, y precisando que el diputado o senador que aceptara el cargo de Ministro de Estado debía ser reemplazado dentro del plazo de treinta días;

SEXTO. Que, como ya se dijo, la actual Carta Fundamental modificó radicalmente el mecanismo de provisión de reemplazantes de diputados y senadores, vigente por casi un siglo, suprimiendo las elecciones extraordinarias complementarias. Al mismo tiempo, el nuevo procedimiento debió adecuarse a una composición del Senado que consultaba la existencia de senadores elegidos por votación popular directa, conjuntamente con senadores no elegidos por votación popular: senadores por derecho propio, senadores nombrados por la Corte Suprema, senadores nombrados por el Consejo de Seguridad Nacional y senadores designados por el Presidente de la República.

En su texto original, la actual Constitución dispuso, en el artículo 47, que las vacantes de diputados 32

y las de senadores elegidos por votación directa que se produjeran en cualquier tiempo, se proveerían mediante elección de la cámara a que pertenecían, por la mayoría de sus miembros en ejercicio. Si concurrían simultáneamente varias vacantes, ellas serían provistas en votación separada y sucesiva (no se establecían requisitos que debiesen cumplir los reemplazantes). Las vacantes de senadores elegidos por la Corte Suprema, elegidos por el Consejo de Seguridad Nacional o designados por el Presidente de la República se proveerían en la misma forma en que habían sido designados y el reemplazante duraba en sus funciones el término que le faltaba al que originó la vacante. Como es sabido, este mecanismo no llegó a tener aplicación práctica.

La reforma de 17 de agosto de 1989 (Ley N° 18.825)

sustituyó este mecanismo de reemplazo por otro, de acuerdo al cual se proveerían, por el lapso restante, únicamente las vacantes de diputados y las de los senadores elegidos en votación popular que pertenecieran a un partido político o que hubieren integrado una lista electoral con alguno de ellos, si fueren independientes.

Los senadores no elegidos en votación popular y los parlamentarios independientes que hubieren postulado aisladamente no serían reemplazados. Como regla general, se estableció que la vacante sería ocupada por el denominado “compañero de lista” del parlamentario que cesó en su cargo y, excepcionalmente, en caso de no ser aplicable la regla anterior y faltar más de dos años para el término del período del que hubiere cesado en el cargo, se procedería a la elección del reemplazante por la mayoría absoluta de los miembros en ejercicio de la Cámara respectiva, “de entre los incluidos en una terna 33

propuesta por el partido a que perteneciere quien hubiere motivado la vacante” (la norma respectiva tampoco mencionó requisitos que debiesen llenar quienes integraran dicha terna). Finalmente, se dispuso que en ningún caso procederían las elecciones complementarias.

La reforma de 2005 vino, finalmente, a establecer el actual procedimiento de provisión de las vacantes parlamentarias, regulado en los incisos tercero a octavo del artículo 51 de la Constitución, cuyo texto ya ha sido reproducido;

IV. LA CONSTITUCIÓN ACTUAL HA PREVISTO SIEMPRE QUE TANTO LA CÁMARA DE DIPUTADOS COMO EL SENADO SE INTEGREN CON PARLAMENTARIOS REEMPLAZANTES, AL MARGEN DEL SISTEMA ELECTORAL PÚBLICO.

SÉPTIMO. Que la simple lectura de las normas citadas o reproducidas en las consideraciones precedentes hace ostensible un particular rasgo de nuestro sistema político que debe tenerse especialmente presente al momento de resolver el conflicto constitucional que nos ocupa, cual es que la actual Constitución, junto con suprimir las elecciones extraordinarias de diputados y senadores, estableció un mecanismo de provisión de las vacantes parlamentarias que, no obstante haber experimentado transformaciones significativas durante las décadas en que ha estado en vigor, en las que también la composición del Constituyente Derivado ha variado sustancialmente, ha mantenido, como elemento constante, la posibilidad constitucional de que en la composición tanto de la Cámara de Diputados como del Senado se incorporen, en calidad de reemplazantes de parlamentarios elegidos en un proceso electoral ordinario, diputados o 34

senadores que no han participado en una elección popular:

elegidos por las propias cámaras, libremente al principio y luego de una terna propuesta por un partido político, o, como en la actualidad, nominados directamente por un partido político, sin intervención de la respectiva cámara; pero en todos los casos mediante un proceso de designación que se desarrolla completamente al margen del sistema electoral público;

OCTAVO. Que esta particularidad de nuestro régimen representativo ha sido consagrada expresamente en el texto de la Carta Fundamental, dentro del párrafo que establece las Normas comunes para diputados y senadores, cuando el artículo 61, en su inciso tercero, ya transcrito en una consideración anterior, distingue, para contar el inicio del fuero de los parlamentarios “...desde el día de la elección o desde su juramento, según el caso,...”.

Al respecto, y en lo que interesa a la solución de este conflicto constitucional, es importante tener presente que el texto actual de esta norma fue introducido simultáneamente con el establecimiento del actual sistema de provisión de vacantes, mediante una de las observaciones del Presidente de la República al Proyecto de Reforma Constitucional de 2005, con ocasión de regularse el inicio del fuero parlamentario, ante la necesidad de hacer patente, para dicho efecto, la existencia de parlamentarios elegidos en votación popular y parlamentarios nombrados como reemplazantes. En efecto, expresaba el Mensaje respectivo: “El veto Nº 10 tiene por objeto resolver dos aspectos puntuales relativos al inicio del fuero parlamentario. Uno de naturaleza formal, con el objeto de eliminar las referencias que establecen 35

la ‘designación’ de senadores, y otro, en un aspecto complementario, con el objeto de indicar que el fuero parlamentario comienza a regir desde la elección para los parlamentarios que concurren a una votación popular y son electos en la misma, y desde el juramento, en el caso de personas que asuman una vacancia parlamentaria.”(Historia de la Ley N° 20.050, Pág. 2.719);

NOVENO. Que, muy recientemente, con ocasión de la designación de los reemplazantes de los ex senadores Allamand y Matthei, situación que guarda directa relación con el asunto que estamos decidiendo, la constatación de esta particularidad constitucional llevaría a la dictación de una importante resolución del Tribunal Calificador de Elecciones, cuyos efectos no pueden ser ignorados al momento de resolver el presente conflicto.

En efecto, en sentencia de 25 de enero de 2011, pronunciada en el Rol N° 2-2011-AA, el Tribunal Calificador de Elecciones estimó improcedente, por falta de competencia, pronunciarse para proclamar, en la provisión de vacancias producidas en el Poder Legislativo, expresando, en su considerando 6°):

“6°. Que el artículo 51 de la Constitución Política señala expresamente que las vacantes de diputados y senadores se proveerán con el ciudadano que señale el partido político correspondiente, lo que excluye toda intervención del Tribunal Calificador de Elecciones, cuya función constitucional es la calificación de elecciones y la proclamación de los que resulten elegidos, lo que no ocurre en el caso de las vacancias; y sin que se encuentre entre las otras 36

atribuciones determinadas por la ley la de proclamar a los parlamentarios reemplazantes, llamados a ocupar los cargos de diputados o senadores, ni de participar en cualquier forma en el sistema de reemplazo.”.

Esta decisión fue acordada, por los motivos que se consignan en la respectiva disidencia, con el voto en contra del Presidente del Tribunal, Ministro Sergio Muñoz Gajardo, y del Ministro Jorge Ibáñez Vergara, quienes estuvieron por oficiar al Presidente del Senado, “teniendo presente que el Tribunal Calificador de Elecciones es la autoridad designada por la Constitución Política para los fines de efectuar la proclamación de los parlamentarios, procedimiento que, estimaron, debe seguirse respecto de los reemplazantes de la señora Evelyn Matthei y del señor Andrés Allamand.”;

V. SÓLO DESDE 2005 LA CONSTITUCIÓN CONTEMPLA REQUISITOS PARA SER DESIGNADO DIPUTADO O SENADOR EN CALIDAD DE REEMPLAZANTE.

DÉCIMO. Que otro rasgo del actual sistema político constitucional que debe necesariamente tenerse presente al resolver el asunto de estos autos es que, no obstante que el mecanismo de reemplazo de parlamentarios invariablemente ha contemplado, desde 1980, la designación de reemplazantes cuya habilidad para desempeñar el cargo no ha sido examinada previamente por el sistema electoral público, hasta 2005 no consultó expresamente la exigencia de que las personas que se incorporarían a la Cámara de Diputados o al Senado, designadas por la respectiva Corporación, debiesen llenar determinados requisitos;

37 DECIMOPRIMERO. Que, en efecto, fue recién la reforma de 2005 la que incorporó a la Ley Suprema el actual inciso sexto de su artículo 51, que vino a imponer a los reemplazantes, en forma expresa, la exigencia de reunir los requisitos para ser elegido diputado o senador, según el caso.

La aludida exigencia parece encontrar su origen en la intervención del profesor Francisco Cumplido en la Comisión de Constitución, Legislación, Justicia y Reglamento del Senado, durante el primer trámite de la reforma de 2005, en que, refiriéndose a los proyectos de reforma constitucional en estudio, los cuales proponían sustituir el procedimiento de reemplazos parlamentarios por la simple propuesta por el partido al que haya pertenecido el parlamentario que produjo la vacante y, tratándose de independientes, por la persona que propongan los apoderados que inscribieron la candidatura, debiendo consultarse a los partidos de la combinación, si integraron lista con ellos, junto con dar su opinión a la Comisión afirmó que en todo caso habría de entenderse que afectarán a las personas propuestas o designadas los requisitos para ser diputado o senador y las incompatibilidades parlamentarias, “lo que estimó preferible señalar expresamente.” (Historia de la Ley N° 20.050, páginas 441 y 442). Dicha sugerencia fue incorporada por la Comisión como nuevo inciso séptimo del antiguo artículo 47, en el proyecto propuesto al Senado, con el mismo texto con que sería finalmente aprobado por el Constituyente de 2005, que es el que actualmente tiene: “El reemplazante deberá reunir los requisitos para ser elegido diputado o senador, según el caso.” (Historia de la Ley N° 20.050, pág. 446);

38 DECIMOSEGUNDO. Que el Legislador se hizo cargo de este nuevo contexto constitucional al dictar, en julio de 2010, la Ley N° 20.447, que introdujo a la Ley Orgánica Constitucional del Congreso Nacional adecuaciones para adaptarla a la ley de reforma constitucional Nº20.050.

En efecto, durante la discusión de dicha ley, en el trámite de Comisión Mixta se introdujo una norma especial en su artículo 5°, según expresa la historia de la ley, “para precisar la autoridad llamada a comprobar si el reemplazante de un parlamentario cumple con los requisitos exigidos por la Constitución Política para desempeñar el cargo. Se tuvo en consideración que el inciso sexto del artículo 51 de la Ley Fundamental dispone que el reemplazante debe cumplir con los requisitos que ella establece para ser elegido Diputado o Senador, según el caso... “En relación con este punto, los señores diputados miembros de la Comisión Mixta propusieron una norma que señala que ‘para los efectos de lo dispuesto en el inciso sexto del artículo 51 de la Constitución Política de la República, corresponderá al Presidente de cada Corporación verificar el cumplimiento de los requisitos para desempeñar el cargo de diputado o senador, según corresponda.’. Argumentaron que esta proposición pretende llenar un vacío que es necesario subsanar en la Ley Orgánica Constitucional del Congreso Nacional. Se recordó que, previo a una elección, el Servicio Electoral verifica si los candidatos a diputados y senadores cumplen los requisitos para desempeñar el cargo de parlamentario. Agregaron que cuando se produce una vacante de un cargo de parlamentario no hay una elección complementaria y, por lo tanto, hay que determinar a qué autoridad le corresponde verificar si el reemplazante que propone el partido al que pertenecía el 39

Diputado o Senador que generó la vacante, cumple con los requisitos para desempeñar el cargo. Añadieron que la Cámara de Diputados, luego de la reforma del año 2005, en tres oportunidades ha tenido que enfrentarse a este tema.

Indicaron que la norma propuesta recoge una práctica que ya ha implementado la Cámara de Diputados... “El Honorable Diputado señor Burgos resaltó que el Presidente de cada Corporación podría, al realizar dicha verificación, declarar que un postulante no cumple con los requisitos para desempeñar el cargo parlamentario.

Tratándose de una autoridad unipersonal, sugirió que fuera la Mesa de cada Corporación la que efectúe dicha declaración... El señor Miguel Landeros hizo presente que en la práctica los Presidentes de la Cámara de Diputados han hecho esta verificación sin que una norma expresa los autorice. Manifestó que los presidentes serán responsables de efectuar dicha verificación y si no cumplen con este deber, estarán obligados a responder ante el pleno de cada Corporación. Recordó, asimismo, que si los presidentes no ejecutan adecuadamente esta atribución podrían ser censurados. Teniendo en cuenta estos antecedentes, la Comisión Mixta, por la unanimidad de sus miembros presentes, aprobó la proposición de los señores diputados, antes transcrita...”. (Historia de la Ley Nº20.447, páginas 554 y 555).

Como se sabe, para evitar ambigüedades que podrían dar lugar a interpretaciones extensivas de esta nueva facultad de los Presidentes de las Cámaras, al declarar dicha disposición conforme con la Constitución este Tribunal precisó que la atribución que se confería al Presidente de cada Cámara para verificar el cumplimiento de los requisitos respectivos por parte de los ciudadanos que se incorporarían al Congreso Nacional y pasarían a 40

ser parlamentarios por la vía del reemplazo, era “sin perjuicio de la atribución que el artículo 93, inciso primero, N° 14, de la Constitución confiere a esta Magistratura para pronunciarse sobre las inhabilidades de los parlamentarios”;

DECIMOTERCERO. Que de lo expuesto en el considerando precedente, en cuanto, en contraste con la situación actual, durante un lapso considerable de tiempo no existió una norma constitucional expresa que señalara los requisitos que debía satisfacer quien se incorporara a la Cámara de Diputados o al Senado al margen de un proceso electoral, en calidad de parlamentario reemplazante, es posible extraer, desde ya, una conclusión de singular importancia: si bien durante la etapa de ausencia normativa fue admisible, y hasta natural, que la determinación de las condiciones que debían cumplir los reemplazantes quedara expuesta a la controversia pública, la opinión académica y el debate político, debiendo en definitiva resolverse por medio de prácticas o acuerdos corporativos, o por la vía jurisprudencial, hoy la situación es distinta, pues se está en presencia de una disposición constitucional expresa y clara, que establece que “el reemplazante deberá reunir los requisitos para ser elegido diputado o senador, según el caso”, en un contexto constitucional en que dicha norma forma parte del conjunto de disposiciones que regulan la composición y generación de la Cámara de Diputados y del Senado, y está inmediatamente precedida por el artículo 50 que establece que “para ser elegido senador se requiere...”, y por el artículo 48 que establece: “para ser elegido diputado se requiere...”;

41 VI. LA APLICACIÓN EXTENSIVA POR VÍA JURISPRUDENCIAL DE PROHIBICIONES POLÍTICAS NO SÓLO ES CONSTITUCIONALMENTE INADMISIBLE SINO QUE TAMBIÉN DISTORSIONA EL FUNCIONAMIENTO DEL SISTEMA REPRESENTATIVO.

DECIMOCUARTO. Que el funcionamiento adecuado del sistema democrático representativo, que contribuye a garantizar la vigencia del Estado de Derecho y, en definitiva, al respeto de los derechos y libertades fundamentales, exige, entre otras condiciones, que las reglas de acceso a los cargos públicos estén revestidas de la mayor amplitud y expedición, y que las restricciones o prohibiciones de acceso estén predeterminadas con la debida oportunidad y precisión, y al resguardo de cambios imprevistos o de interpretaciones sorpresivas;

DECIMOQUINTO. Que, en lo reflexionado hasta ahora en esta sentencia, se han definido los términos del conflicto constitucional planteado y señalado las normas fundamentales que lo resuelven, quedando de manifiesto que ellas son claras y no requieren de elaboradas interpretaciones para comprender las limitaciones de su alcance. Para ello se hizo una revisión histórica del procedimiento de provisión de las vacantes de diputados y senadores en el sistema constitucional chileno, cuyo recuerdo más reciente estaba marcado por la impronta de las elecciones complementarias, y se ha demostrando que, desde su entrada en vigor, la actual Constitución no sólo desechó dicho sistema, sino que ha contemplado la integración, tanto de la Cámara de Diputados como del Senado, con parlamentarios reemplazantes que no han participado en una elección popular. Más aun, se ha visto 42

cómo, recién en 2005, la Constitución vino a contemplar la exigencia de requisitos para ser designado diputado o senador en calidad de reemplazante, por lo que, si bien en alguna época la existencia y naturaleza de dichos requisitos pudo ser factor sujeto a discusión, ha sido el propio Constituyente quien vino a zanjar cualquier debate al establecer, en 2005, normas claras y precisas, complementadas luego por el legislador orgánico constitucional, al adecuar la Ley Orgánica Constitucional del Congreso Nacional y la de esta misma Magistratura.

Todo ello ha ocurrido durante el transcurso de décadas en que el poder político y la conformación de los poderes legislativo y constituyente derivado cambiaron de manos y sufrieron profundas transformaciones, lo cual, lejos de debilitar la legitimidad del marco político constitucional construido, lo fortalece como expresión de los progresivos consensos que han venido configurando nuestra actual democracia;

DECIMOSEXTO. Que todo lo ya dicho lleva a plantear una reflexión final que apunta a dejar de manifiesto la repercusión que la aceptación del requerimiento, esto es, la interpretación extensiva de los requisitos de acceso al Congreso Nacional de los parlamentarios reemplazantes, podría tener en el actual sistema de partidos políticos.

En efecto, si de acuerdo a la ley orgánica constitucional respectiva es finalidad de los partidos políticos contribuir al funcionamiento del régimen democrático constitucional y ejercer una legítima influencia en la conducción del Estado, debe suponerse que procurarán, legítimamente, que sus elementos más calificados asuman posiciones importantes y decisivas en 43

la conducción del Estado, particularmente la de ministros de Estado. Del mismo modo, si es una de sus actividades propias obtener para sus candidatos el acceso constitucional a los cargos de elección popular, debe asimismo presumirse que, legítimamente también, postularán a sus mejores elementos para tener éxito en los procesos electorales.

Ahora bien, si también de acuerdo a la Constitución es facultad de los partidos políticos designar a quienes ocuparán las vacantes dejadas por sus diputados o senadores, puede ocurrir, por ejemplo, que dada la natural limitación del número de personas dispuestas y calificadas para asumir tan altos cargos, siendo imposible predecir con un año de anticipación cuándo ocurrirá un hecho que provoque una vacante, un partido político se vea ante la alternativa absurda de restringir el acceso de sus militantes al Gabinete, ante la mera posibilidad de que se genere una vacante parlamentaria.

Esta es otra razón para concluir que la aceptación de la pretensión planteada en el requerimiento, aparte de contrariar elementales principios interpretativos extendiendo a un caso no previsto en la Constitución una prohibición que sólo cabe aplicar en los términos precisos en que la contempló el Constituyente y no en otros, introduciría un factor de contradicción en el funcionamiento del sistema de partidos políticos, perturbando, en lugar de favorecer, el funcionamiento del régimen democrático proclamado por el artículo 4° de la Carta Fundamental;

DECIMOSÉPTIMO. Que, aunque en otra época y circunstancia, una reflexión similar llevó a este 44

Tribunal a dictar la sentencia de fecha 12 de mayo de 1989 (Rol 67), mediante la cual ejerció el control obligatorio de constitucionalidad del proyecto de ley que modificó las leyes orgánicas constitucionales relativas a los Partidos Políticos y a las Votaciones Populares y Escrutinios, publicada en el Diario Oficial el día 26 de mayo de 1989, bajo el N° 18.799, la cual tuvo por finalidad facilitar la realización de la primera elección de diputados y senadores durante la vigencia de la actual Carta Política.

Dentro de sus normas se consultaban las relativas a determinar los distritos electorales y declarar el sentido en que debían aplicarse, en la primera elección de parlamentarios, los artículos 44 (48), 46 (50) y 54 (57), inciso segundo, de la Constitución, en cuanto se refieren al requisito de residencia del candidato en la región respectiva y a las inhabilidades que pueden afectarlo por los cargos servidos con anterioridad a la elección.

Declaró esta Magistratura en dicha ocasión, luego de transcribir el artículo 54 de la Constitución -cuyo texto de esa época difería del actual artículo 57, en lo que interesa al presente proceso, únicamente en que el plazo que se exigía para dejar la calidad de Ministro de Estado para ser candidato era de dos años, en lugar de un año-, lo siguiente (Considerando 7°):

“Con respecto a la cuestión formulada, relativa al inciso segundo del artículo transcrito, que establece, como se ha visto, que no pueden ser candidatos a diputados ni a senadores las personas indicadas en el inciso 45

primero, si no han dejado sus calidades o cargos dentro de los dos años inmediatamente anteriores a la elección, cabe reiterar que el día de la elección sólo vino a ser fijado por la ley N° 18.733, de 13 de agosto de 1988, esto es, cuando ya no tenían posibilidad de dar cumplimiento a dicho requisito.

El artículo 54, inciso segundo, contiene, pues, un requisito sine qua non para su aplicación, cual es el de que los candidatos a diputados y a senadores hayan tenido conocimiento del día de la elección, por lo menos con dos años de antelación a su fecha. Si ello no fue posible, por haberse fijado el día de la elección muy posteriormente, sólo en agosto de 1988, obviamente no puede exigírseles el cumplimiento de este requisito, el que, por lo demás, es de derecho estricto y sólo cabe aplicarlo en los términos precisos en que lo contempló el Constituyente y no en otros.

Por otra parte, las inhabilidades para ser candidato a diputados y a senadores de que tratan, tanto el inciso primero como el segundo del artículo 54, constituyen una prohibición, la que, como tal, debe interpretarse restrictivamente con sujeción exacta al precepto constitucional que la contiene.”;

DECIMOCTAVO. Que, enfrentado hoy este Tribunal a la solución del presente conflicto, no divisa motivo que justifique desechar el fundamento de este razonamiento, 46

que entronca profundamente con la regularidad del funcionamiento de las instituciones republicanas;

VII. EL REQUERIMIENTO DEBE SER RECHAZADO.

DECIMONOVENO. Que, con lo razonado hasta aquí y a la luz del claro texto constitucional, se hace ostensible la imposibilidad jurídica, lógica y política de equiparar o asimilar la totalidad de los requisitos concebidos para los candidatos a las elecciones periódicas de diputados y senadores, que constituye la regla general de acceso al Congreso Nacional, con los que, aunque en menor número, explícitamente la Carta Fundamental impone a quienes, excepcionalmente, se incorporan como reemplazantes a la Cámara de Diputados o al Senado designados por un partido político, al margen del sistema electoral público, pero legítimamente y conforme a disposiciones constitucionales expresas;

VIGÉSIMO. Que, en fin, corolario de lo razonado en los capítulos anteriores es que, por razones literales, de contexto, históricas y sistemáticas, debe forzosamente concluirse que, cuando el inciso sexto del artículo 51 de la Constitución, norma que regula la integración de las cámaras para mantener completa la composición que les señala la Constitución, exige al reemplazante de un parlamentario cesado en su cargo “los requisitos para ser elegido diputado o senador”, cuya verificación está encomendada al Presidente de la respectiva Corporación, alude única, inequívoca y exactamente, a los requisitos que establecen los artículos 48 y 50, que disponen, respectivamente, con las mismas expresiones utilizadas por el artículo 51, “para ser elegido diputado se requiere...” y “para ser elegido senador se requiere”;

47 que además forman parte del mismo párrafo constitucional que la norma que establece la exigencia, el cual contiene, precisamente, las reglas sobre Composición y generación de la Cámara de Diputados y del Senado.

Asimismo y por iguales razones, debe concluirse que no es aplicable a las personas que son designadas por los partidos políticos para proveer las vacantes de diputado o senador, que eventualmente se produzcan entre dos elecciones periódicas, la inhabilidad que establece el artículo 57 de la Carta Política, la cual afecta únicamente a quienes postulan a dichos cargos como candidatos en los aludidos procesos electorales populares, cuyo control corresponde a los órganos que señala la ley orgánica constitucional respectiva y al Tribunal Calificador de Elecciones;

VIGESIMOPRIMERO. Que, con todo lo razonado en esta sentencia y teniendo en consideración, también, los planteamientos vertidos por destacados profesores de Derecho, en los informes y presentaciones agregados a estos autos, fuerza es concluir que el requerimiento mediante el cual se pretende que la Senadora Ena von Baer Jahn está inhabilitada para continuar ejerciendo su cargo, por haber incurrido en la inhabilidad establecida en el inciso segundo del artículo 57 de la Constitución, con relación al N° 1 del inciso primero del mismo artículo, debe ser rechazado, y

TENIENDO ADEMÁS PRESENTE lo dispuesto en los artículos 4°; 5°; 7°; 15; 18; 19, N° 17; 50; 51; 57; 61;

93, inciso primero, N° 14, e inciso decimoctavo, y 95 de la Constitución Política de la República; y normas 48

pertinentes de la Ley Orgánica Constitucional de este Tribunal Constitucional,

SE DECLARA:

Que se rechaza el requerimiento de fojas 1.

El Ministro señor Francisco Fernández Fredes concurre a lo resuelto, pero estima necesario dejar constancia de que, en su opinión, existe una contradicción entre el mecanismo de provisión de vacancias parlamentarias consagrado por el artículo 51 de la Ley Fundamental y el principio o base de la institucionalidad que proclama el artículo 4° de la propia Carta, en el sentido de que “Chile es una república democrática”, toda vez que tal sistema político se caracteriza, entre otros rasgos fundamentales, por la generación de los cargos parlamentarios y de la jefatura del Poder Ejecutivo por la voluntad del soberano, que no es otro que el pueblo o la nación, como señala el inciso primero del artículo 5° constitucional. De allí que, a criterio de este previniente, el sistema de provisión de vacantes parlamentarias debiera modificarse en el futuro para hacerlo congruente con esta elemental exigencia de un Estado Democrático de Derecho.

Los Ministros señores José Antonio Viera-Gallo Quesney y Gonzalo García Pino estiman además necesario señalar cuanto sigue para fundar su voto respecto del requerimiento:

I.- El principio democrático 1. Que, la historia constitucional chilena releva la importancia de una forma de gobierno de la “República representativa popular” (Artículo 21 de la Constitución de 1828), “popular representativo” (Artículo 2° de la Constitución de 1833) y “republicano y democrático 49

representativo” (Artículo 1° de la Constitución de 1925).

Por tanto, la modalidad electiva era el principio esencial de nuestra democracia representativa al punto que el Artículo 36 de la Constitución de 1925 disponía que “si un diputado o senador muere o deja de pertenecer a la Cámara de Diputados o al Senado, por cualquier causa, antes del último año de su mandato, se procederá a su reemplazo en la forma que determine la ley de elecciones, por el término que le falte de su período”. Y la ley electoral contemplaba como modalidad primaria de reemplazo la realización de elecciones complementarias;

2. Que el principio democrático en nuestra Constitución se asila en el Artículo 4° en cuya virtud, “Chile es una República democrática”. Su inclusión bajo ese criterio deja subsistente el problema acerca de la eliminación de la expresión “representativa” como reflejo de que su presencia constituía una limitación desde las Bases de la Institucionalidad a la existencia de senadores no electos, cuestión que quedó resuelta con las reformas constitucionales del año 2005. El principio democrático está configurado como regla de organización de los poderes del Estado. Se ubica dentro del Capítulo I: Bases de la Institucionalidad de la Constitución Política de la República. Es un principio que tiene un papel de directriz e informador de todo el ordenamiento jurídico y respecto del cual “deben desecharse las interpretaciones constitucionales que resulten contradictorias con los principios y valores rectores. Así frente a diversas interpretaciones posibles del alcance de la protección constitucional de un derecho fundamental, debe excluirse la que admita al legislador regular su ejercicio hasta extremos que en la práctica imposibiliten la plenitud de su vigencia efectiva o comprimamos su contenido a 50

términos inconciliables con su fisonomía” (STC 167, c.

10);

3. Que, resulta evidente analizar las exigencias constitucionales que se derivan desde el principio democrático para abordar un problema como el que plantea el requerimiento. Esta Magistratura ya tuvo ocasión de precisar el contenido de tal principio en el Rol 567;

4. Que hay dos consensos básicos en torno a su contenido y a su deber ser. “Es la democracia un sistema político para gobernar basado en la libertad legal para formular y proclamar alternativas políticas en una sociedad con las libertades de asociación, de expresión y otras básicas de la persona que hagan posible una competencia libre y no violenta entre líderes, con una revalidación periódica del derecho para gobernar, con la inclusión de todos los cargos políticos efectivos en el proceso democrático y que permita la participación de todos los miembros de la comunidad política, cualquiera que fuesen sus preferencias políticas, siempre que se expresen pacíficamente”. (Juan José Linz, “Los problemas de las democracias y la diversidad de democracias”, en Rafael del Águila, Fernando Vallespín y otros, La democracia en sus textos, Alianza Editorial, Madrid, 1998, p. 226);

5. Que, el otro consenso es que “lo que la democracia sea no puede separarse de lo que la democracia debiera ser”

(Giovanni Sartori, Teoría de la democracia 1. El debate contemporáneo, Rei, Argentina, 1988, p. 26). Por tanto, el alejamiento del ideal democrático terminaría por lesionar severamente la realidad del sistema político y resulta que una de esas aproximaciones evidentes se refiere al origen de los representantes. “Este principio equivale al reconocimiento de la soberanía popular en el origen del poder democrático bajo un parámetro 51

constitucional de elecciones libres, competitivas, informadas, con registros públicos y bajo escrutinio jurisdiccional. Por tanto, son autoridades elegidas democráticamente de modo directo por el pueblo, sin mediación de colegios electorales, grandes electores o parlamentarios”. (Anuario de Derecho Público 2011, Universidad Diego Portales, 2011, p. 173). En tal sentido, la democracia es competencia por el poder en un contexto pluralista y “nuestra definición de la democracia implica que no existen magistraturas o poderes efectivos que no sean resultado de procesos democráticos en que puedan participar todos los ciudadanos” (Juan José Linz, “Los problemas de las democracias y la diversidad de democracias”, en Rafael del Águila, Fernando Vallespín y otros, La democracia en sus textos, Alianza Editorial, Madrid, 1998, p. 228);

6. Que el sistema de provisión de vacantes parlamentarias constituye una excepción al origen democrático del poder mediante sufragio universal y debe entenderse como una regla restrictiva de uso excepcionalísimo puesto que el abuso de la misma puede terminar afectando la legitimidad de la representación política. Tan claro resulta este punto que desde el primer momento, en el seno de la Comisión de Estudios de la Nueva Constitución, se propició una fórmula que buscara perfeccionar el papel que cumplían las elecciones complementarias. Es así como el constitucionalista Alejandro Silva Bascuñán “manifiesta estar de acuerdo, en principio, con la supresión de las elecciones complementarias; pero, siempre que se encuentre una fórmula de tanta perfección que sea capaz de dejar al margen a ese barómetro tan importante de expresión de la opinión pública, como es este tipo de consultas. Las elecciones extraordinarias, 52

agregó, han prestado grandes servicios para la vida democrática del país, ya que frente a un Ejecutivo tan vigoroso en sus facultades y tan abusivo como el anterior, han sido el único vehículo de expresión que ha tenido la opinión pública para repudiar los actos y abusos de poder.” (CENC, Sesión 12, 6 de Noviembre de 1973) [énfasis agregado];

7. Que hay amplia conciencia política que el mecanismo más perfecto que sustituyera las elecciones complementarias, como lo pedía Alejandro Silva Bascuñán, no se logró. Y hoy existe un conjunto significativo de propuestas de reforma constitucional que abogan por seguir modificando el sistema de vacancias parlamentarias, y algunas de ellas propician el retorno de las elecciones complementarias. En un listado no exhaustivo de estas proposiciones de reforma constitucional se encuentran en los Boletines N° 7935-07; 7827-07; 7545-07; 7540-07;

7464-07; 6723-07; 6481-07; 6043-07; 6118-07; 5164-07, entre otras;

8. Que, no obstante, a efectos de esta Magistratura, esta mayor conciencia sobre los límites de la actual fórmula para proveer las vacancias parlamentarias cuestionada en el requerimiento, tiene, por vía de resolución, el recurso al poder de reforma o revisión constitucional que incumbe a los órganos colegisladores, asunto que supera las competencias de este Tribunal;

II.- La división de poderes 9. Que el requerimiento ha cuestionado el principio de división o separación de poderes que ocasionaría la generación de vacantes parlamentarias originadas en el nombramiento de senadores como Ministros de Estado y, como contra partida, por la designación de ex Ministros de Estado como senadores, produciéndose de esta forma lo 53

que denominan un régimen de “libre tránsito” entre poderes del Estado que deberían estar separados;

10. Que un aspecto de esta naturaleza debe ser abordado por esta Magistratura habida cuenta de la relevancia que tiene en la arquitectura institucional de la Constitución y en el consecuente sistema de garantías para resguardar los derechos y libertades de los ciudadanos. Una de las manifestaciones históricas de entender la Constitución como un esquema general de garantías institucionales, es el Artículo 16 de la Declaración de Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789, que sostiene: “Toda sociedad en la cual la garantía de los derechos no está asegurada, ni determinada la separación de poderes, carece de Constitución”. Por tanto, la ausencia o el debilitamiento de la separación cuestiona en sí mismo la estructura constitucional;

11. Que ello obliga a reflexionar sobre los alcances del principio de separación de poderes y la manera en que se manifiesta constitucionalmente en nuestro ordenamiento fundamental;

12. Que, doctrinariamente, este es un concepto más politológico que jurídico y en su configuración como principio organizador, resulta de más plausible aplicación a los regímenes presidencialistas. Luigi Ferrajoli ha sostenido que éste se entiende como “independencia orgánica (en la formación de los órganos)

y funcional (en el ejercicio de las funciones)” (Luigi Ferrajoli, Garantismo, Trotta, Madrid, 2006, p. 98). A su vez, Geoffrey Marshall resume los alcances de la noción de separación de poderes diciendo que “en la expresión aparentemente simple de “separación de poderes” se da un racimo de ideas superpuestas (por ejemplo, “distribución”, “diferenciación”, “aislamiento”, 54

“confrontación”). No todos estos términos son sinónimos y las implicaciones de alguno de ellos son recíprocamente incongruentes. Cuando menos cabe distinguir los siguientes significados:

1)La diferenciación de los conceptos “legislativo”, “ejecutivo” y “judicial”.

2)La incompatibilidad legal en la titularidad de los cargos entre miembros de un órgano del Estado y los otro tanto si hay como si no hay separación física de personas.

3)El aislamiento, la inmunidad o la independencia de un órgano del Estado frente a las acciones o la interferencia de otros.

4)La fiscalización o el equilibrio de un órgano del Estado mediante los actos de otro.

5)La situación coordinada y la falta de responsabilidad de un órgano del Estado frente a otro.” (Geoffrey Marshall, Teoría constitucional, Espasa – Calpe, Madrid, 1982, pp. 136-137).

Así, compartimos con Marshall, que “el concepto de “separación” se ha utilizado para incluir ideas de separación física de personas, incompatibilidades jurídicas entre funciones o cargos, diferenciación de funciones, aislamiento o inmunidad de los órganos y fiscalización, supervisión o control mutuo de un poder por otro. (… ) La teoría no nos proporciona idea alguna acerca de si este tratamiento diferenciado es adecuando o necesario o bien si resultan legítimas las transferencias voluntarias o las delegaciones parciales de funciones entre poderes del Estado. (…)En resumen, el principio resulta afectado por tal imprecisión e incongruencia, que difícilmente podemos considerar 55

que se trate de algo más que un conjunto de argumentos apresuradamente compuesto para justificar medidas políticas que debieran defenderse o rechazarse en función de otros principios.”

(Geoffrey Marshall, Teoría constitucional, Espasa – Calpe, Madrid, 1982, pp. 163);

13. Que la noción clásica de separación de poderes apuntan a lo que Karl Loewentein denomina un constitucionalismo plagado de controles inter órganos e intra órganos. En tal sentido, la idea democrática de Constitución tiene como alguno de sus elementos esenciales “un mecanismo planeado que establezca la cooperación de los diversos detentores del poder. Los dispositivos y las instituciones en forma de frenos y contrapesos, significan simultáneamente una distribución y, por tanto una limitación del ejercicio del poder político. Un mecanismo planeado, igualmente con anterioridad, para evitar los bloqueos respectivos entre los diferentes detentadores del poder autónomos, con la finalidad de evitar que uno de ellos, en caso de no producirse la cooperación exigida por la constitución, resuelva el impasse por sus propios medios, esto es, sometiendo el proceso del poder a una dirección autocrática. Cuando, finalmente, bajo el impacto de la ideología democrática de la soberanía popular del pueblo, el constitucionalismo alcanzó el punto en el cual el árbitro supremo en los conflictos entre los detentadores del poder establecido quedó encarnado en el electorado soberano.” (Karl Loewenstein, Teoría de la Constitución, Ariel, Barcelona, 4° reimpresión, 1986, p. 153) [énfasis agregado];

14. Que la Constitución Política de la República contiene múltiples mecanismos de cooperación entre los Poderes Ejecutivo y Legislativo, que parten sin embargo de una 56

clara distinción entre ambos. A saber, en la definición de la función legislativa destacan los poderes colegisladores del Presidente de la República (artículos 32 N° 1 y 2 y 65), la legislación delegada (artículos 32 N° 3 y 64), la legislación ejecutiva (artículo 32 N° 6 y 63 N° 20), los tratados internacionales (artículo 32 N° 15 y 54 N° 1) o la Ley de Presupuestos (artículo 32 N° 20 y 67). En el marco de los poderes de emergencia resultantes de un estado de excepción constitucional (artículos 32 N° 5, 40, 41 y 42). En la autorización de uso de la fuerza (artículo 32 N° 17, 53 N° 5, 63 N° 13 y 15). O, finalmente, en materia de nombramientos de autoridades de poderes constitucionales (artículo 32 N° 9 y 12, 53 N° 9, 85 y 98);

15. Que la Constitución actual ha sido más rácana en definir con claridad la posibilidad de nombramiento de parlamentarios como Ministros de Estado. Es así como el artículo 59 inciso segundo de la Constitución Política es idéntico al artículo 30 inciso segundo de la Constitución Política de 1925 permitiendo tal opción. No obstante, esta última tenía una regla adicional: “el diputado o senador que aceptare el cargo de Ministro de Estado, deberá ser reemplazado dentro del término de treinta días” (Artículo 36 inciso 2° de la CPE de 1925);

16. Que el caso que nos ocupa , efectivamente, no atenta contra la división de poderes porque este principio hay que reconducirlo a las competencias que define la Constitución No obstante, hay que advertir, siguiendo el principio de corrección funcional, el daño que podría derivarse si la correlación de poderes que estructura la Constitución fuese distorsionada por prácticas reiteradas con aval normativo pero que en el hecho alteran su sentido;

57 III.- La independencia parlamentaria 17. Que desde el punto de vista de una interpretación finalista y sistemática, el requerimiento ha argumentado en torno a que las inhabilidades del Artículo 57 están concebidas como una salvaguardia de “la independencia y dignidad de la función parlamentaria”. En tal sentido, esta Magistratura ha sostenido que “las normas contenidas en la Constitución tienen como objetivo cautelar la independencia de los parlamentarios respecto del poder político y los grupos de presión –sociales y económicos -, preservando la dignidad del cargo.” (STC 190, c. 8);

18. Que así como la división de poderes refleja la dimensión institucional de las garantías de libertad política, con las reservas antes indicadas, la independencia del parlamentario es la dimensión subjetiva necesaria para que pueda ejercer su función con plena libertad, la que es resguardada por el sistema de la inhabilidades e incompatibilidades que la Constitución contempla;

19. Que el nombramiento como parlamentario de un ex Ministro no afecta su independencia para votar pues el Ejecutivo no tiene ningún mecanismo jurídico para influir sobre su criterio. Su lealtad hacia el Gobierno puede ser tan alta o tan baja como la de cualquier otro parlamentario que sustente la acción del Ejecutivo;

20. Que en el nivel jurídico la situación planteada en el requerimiento sí merece una consideración especial en relación con lo dispuesto por el Artículo 52 N° 2 letra b) y los incisos 3 y 5 sobre la acusación constitucional contra Ministros de Estados “por haber comprometido gravemente el honor o la seguridad de la Nación, por 58

infringir la Constitución o las leyes o haberlas dejado éstas sin ejecución, y por los delitos de traición, concusión, malversación de fondos públicos y soborno”.

Esta acusación puede “interponerse mientras el afectado esté en funciones o en los tres meses siguientes a la expiración en su cargo. Interpuesta la acusación, el afectado no podrá ausentarse del país sin permiso de la Cámara y no podrá hacerlo en caso alguno si la acusación ya estuviere aprobado por ella.”. Junto a estos efectos procesales desde su interposición, si la acusación es aprobada por la Cámara de Diputados deviene en la suspensión de sus funciones y si el Senado declara la culpabilidad “queda el acusado destituido de su cargo, y no podrá desempeñar ninguna función pública, sea o no de elección popular, por el término de cinco años”.

(Artículo 53 N° 1 inciso 4° de la CPR). La Constitución no se pone en el caso de que el ex Ministro haya sido nombrado parlamentario;

21. Que las complejidades de una situación de esta naturaleza sólo se manifiestan en un plano hipotético, puesto que Ena Von Baer dejó su cargo el 18 de Julio del 2011 y precluyó la posibilidad de presentar una acusación en su contra el 18 de Octubre del 2011, no habiéndose incoado ninguna imputación de tal naturaleza en su contra;

22. Que, en el nivel judicial, el requerimiento obliga a considerar lo dispuesto por el artículo 53 N° 2 de la Constitución que señala que es atribución exclusiva del Senado “decidir si ha o no lugar la admisión de las acciones judiciales que cualquier persona pretenda iniciar en contra de algún Ministro de Estado, con motivo de los perjuicios que pueda haber sufrido injustamente por acto de éste en el desempeño de su cargo”. Esta 59

disposición vendría a implicar un asunto complejo tratándose de un antejuicio en el Senado por actos de un Ministro de Estado en el desempeño de su cargo y respecto del cuál no existen precedentes claros. En todo caso, la persona afectada no podría participar en la votación.

Este punto demuestra, una vez más, la complejidad de la transmutación de cargos. Sin embargo, del mismo no puede deducirse la construcción de una inhabilidad y es la propia Constitución la que garantiza a los ciudadanos las reglas del debido proceso que permitan el ejercicio del derecho a una acción y la tutela jurisdiccional correspondiente y que esta Magistratura ha cautelado en múltiples ocasiones;

IV.- Las inhabilidades parlamentarias 23. Que, cabe analizar el requerimiento solicitando la inhabilidad parlamentaria de la Senadora Ena Von Baer en lo relativo a las inhabilidades en sí mismas para determinar si concurre la específica infracción constitucional que la funda. Esto es, que según el Artículo 57 de la Constitución “no pueden ser candidatos a diputados ni a senadores: 1) Los Ministros de Estado;

(…) Las inhabilidades establecidas en este artículo serán aplicables a quiénes hubieren tenido las calidades o cargos antes mencionados dentro del año inmediatamente anterior a la elección (…)”;

24. Que no resulta controvertido el hecho de que la ex Ministra Ena Von Baer asumió como senadora 15 días después de haber cesado en su cargo primigenio. A partir de este hecho, los requirentes sostienen que le es aplicable la norma que impide a diversas autoridades, entre ellas a los Ministros de Estado, ser candidato a diputado o senador un año antes de la elección, según lo prescribe el artículo 57 de la Constitución. Como en la 60

especie no hay un proceso electoral propiamente tal, ese período se entendería como una prohibición general de un año para asumir un eventual cargo parlamentario si se generara hipotéticamente alguna vacante. En tal sentido, las inhabilidades del Artículo 57 no distinguirían entre inhabilidad para ser candidato e inhabilidad para ser parlamentario;

2 5. Que, brevemente, cabe precisar que la jurisprudencia de esta Magistratura, en relación a las inhabilidades parlamentarias, ha sostenido que ellas se enmarcan dentro del género de las prohibiciones parlamentarias, que tienen en general… la trascendental finalidad de cautelar y asegurar la independencia global de los diputados y senadores, tanto respecto del Poder Político cuanto de los diferentes grupos de presión, sean económicos o sociales, y de preservar la respetabilidad y la dignidad del cargo de parlamentario (STC 1357);

2 6. Que, asimismo, este Tribunal ha distinguido dos especies de prohibiciones parlamentarias, las inhabilidades y las incompatibilidades. Respecto de las inhabilidades parlamentarias ha manifestado que constituyen un conjunto de prohibiciones de elección y de ejecución de actos determinados respecto de quienes aspiran a un cargo de diputado o senador o lo están ejerciendo (STC 1357). Las inhabilidades parlamentarias pueden, a su vez, ser absolutas o relativas y estas últimas, preexistentes o sobrevinientes;

2 7. Que, sumado a lo anterior, la jurisprudencia ha establecido como principio interpretativo de esta materia la idea que las prohibiciones parlamentarias 61

son de derecho público y, en consecuencia, la aplicación de estas normas prohibitivas debe dirigirse solamente a los casos expresa y explícitamente contemplados en la Constitución, pues se trata de preceptos de derecho estricto, y no puede hacerse extensiva a otros, sea por similitud, analogía o extensión, conforme al principio de la interpretación restrictiva de los preceptos de excepción unánimemente aceptado por la doctrina y aplicado reiteradamente por este Tribunal (STC 1357);

28. Que, el requerimiento al referirse al artículo 57, que sólo se refiere a los candidatos, acude a una interpretación extensiva o analógica que lo hace aplicable a todo parlamentario, no importando el modo en que llegue a las Cámaras. Por lo tanto, parecería que bastara con sostener que las inhabilidades son de derecho estricto para rechazar el requerimiento. Sin menoscabar las interpretaciones restrictivas ellas no pueden ser apegadas en exceso a la mera literalidad de las normas constitucionales, como se puede apreciar analizando ciertos casos límites como el de los Comandantes en Jefe de las Fuerzas Armadas (artículo 57 N° 10) y el de las incompatibilidades del Artículo 59 en relación con el artículo 58;

29. Que la reforma constitucional del año 2005 incorporó un numeral 10 al artículo 57 de la Constitución con el objeto de evitar que los Comandantes en Jefe de las Fuerzas Armadas, el General Director de Carabineros y el Director General de la Policía de Investigaciones así como los oficiales pertenecientes a todas estas instituciones pudieran ser candidatos a diputado o senador dentro del año inmediatamente anterior a la 62

elección. La historia del establecimiento de esta norma está basada en una circunstancia real que implicó la renuncia de un Comandante en Jefe en ejercicio con el objeto de ser candidato a una elección de Senador. Pues bien, ¿puede un Comandante en Jefe de las Fuerzas Armadas o de la Fuerza Pública en ejercicio renunciar con el objeto de ser designado senador con ocasión de una vacancia parlamentaria? ¿existe una inhabilidad estricta o prohibición que lo impida? Una lectura integral de las normas resultantes de una interpretación sistemática y finalista nos lleva a la conclusión que tal potencial designación sería inconstitucional;

30. Que, este enfoque amplio y armónico de interpretación constitucional es indispensable a la luz de lo establecido por el artículo 59 de la Carta Fundamental que establece que ningún diputado o senador, desde el momento de su proclamación por el Tribunal Calificador de Elecciones puede ser nombrado para un empleo, función o comisión de los referidos en el artículo anterior (esto es, lo enumerados en el artículo 58) [énfasis agregado];

31. Que analizada conforme a los razonamientos prevenidos por estos ministros, esta disposición también constituye una prohibición parlamentaria y también se encuentra en el párrafo que establece las Normas comunes para diputados y senadores, y, si se asumiera como directriz interpretativa una visión puramente restrictiva de modo tal que su ámbito o sentido alcance únicamente los casos expresa y explícitamente contemplados en la Constitución, la regla sólo resultaría aplicable a los senadores y diputados desde el momento de la proclamación por el Tribunal Calificador de Elecciones y no a quienes no han sido proclamados por dicho Tribunal, como es el caso de la senadora requerida. Entonces, ¿podría ser nombrada la 63

senadora Von Baer, por ejemplo, como directora de una empresa del Estado? Claro que no;

32. Que, en este mismo sentido, ¿no sería operativa la regla del inciso final del artículo 58 de la Carta Fundamental, tal que por el sólo hecho de la designación en el cargo del senador o diputado, conforme a las disposiciones de remplazo de vacancia parlamentaria, el diputado o senador designado no debiera cesar inmediatamente en el otro cargo, empleo o comisión incompatible que desempeñe, sino que tendría mayor laxitud del constituyente por su especial condición? Por supuesto que sí;

33. Que respecto de las inhabilidades del artículo 57 de la Constitución Política sólo cabe una interpretación restrictiva en armonía con el contexto lógico y finalista de la norma. El objeto de esta inhabilidad es evitar el abuso de poder que implicaría enfrentar una elección desde un poderoso cargo o función pública, con medios políticos, económicos y sociales que impidan la igualdad de armas en la disputa electoral. Hernán Molina sostiene que “un Ministro de Estado puede utilizar su cargo en su provecho, como candidato, para realizar obras, servicios en el ámbito del distrito electoral o de la circunscripción senatorial por la cual presentaría su candidatura “(Hernán Molina Guaita, Derecho Constitucional, Universidad de Concepción, 1993, p. 325).

Este es el fundamento que asocia reiteradamente la norma al concepto de elección.

Como señala el Informe en derecho acompañado en autos:

“Aun cuando parece innecesario, es preciso dejar claramente establecido que el procedimiento previsto en el artículo 64

51 de la Carta Fundamental en forma alguna puede considerarse como de carácter eleccionario.

En efecto, para el Derecho Público la elección representa el ejercicio del derecho a sufragio; en las democracias, determinados cargos -presidente, senadores, diputados-, se eligen por sufragio popular y, generalmente, universal y secreto (Diccionario de Derecho Público, Emilio Fernández Vázquez, Editorial Astrea 1981, pág.

267).

Obviamente, la designación que efectúa el partido político del parlamentario reemplazado no tiene aproximación conceptual alguna con las elecciones populares a que se refiere el artículo 15 del Código Fundamental; sólo representa unan nominación interna –que por mandato constitucional- cumple una institución definida por la ley como “asociaciones voluntarias dotadas de personalidad jurídica, formada por ciudadanos que comparten una misma doctrina política de gobierno, cuya finalidad es contribuir al funcionamiento del régimen democrático constitucional y ejercer una legitima influencia en la conducción del Estado para alcanzar el bien común y servir al interés nacional” (LOC N° 18.603 de los Partidos Políticos)

65 Un organismo de esa naturaleza, no puede, por cierto ser asimilado a un cuerpo electoral característico de las votaciones populares” (Informe en Derecho de don Mario Verdugo Marinkovic, presentado por la defensa de la senadora requerida, fojas 206 y 207);

34. Que, concluyendo, el requerimiento presentado se hace eco de un conjunto de interrogantes válidas y pertinentes acerca del actual procedimiento de designación de vacantes parlamentarias. Hemos dicho que compete a los Poderes colegisladores definir un cambio posible;

teniendo en cuenta lo sostenido hasta ahora. Los Ministros redactores de esta prevención exhortamos a su modificación, restableciendo, en la forma que determine el legislador, las elecciones complementarias como un método más acorde con el principio democrático para proveer las vacancias parlamentarias.

Acordada con el voto en contra del Ministro señor Carlos Carmona Santander, quien estuvo por acoger el presente requerimiento, fundado en las siguientes razones:

I. EL VOTO DE MAYORÍA.

1. Que la mayoría sostiene, en lo medular, que el requerimiento para inhabilitar a la señora Ena von Baer como Senadora de la República, debe ser rechazado porque la inhabilidad que se alega –la de haber sido Ministra de Estado dentro del año inmediatamente anterior a la elección, establecida en el artículo 57, inciso segundo, de la Constitución- es una prohibición que debe ser interpretada restrictivamente, sin que quepa extenderla por similitud, analogía o extensión a su situación (C.

4°). Los únicos requisitos que son aplicables a los 66

parlamentarios reemplazantes, son, a su juicio, los establecidos en los artículos 48 y 50 (C. 20°). También sostiene que la inhabilidad del artículo 57 se cuenta desde una fecha cierta: la elección. No ocurre lo mismo con el evento que genera el reemplazo: la existencia de una vacante. Ello suscita una incertidumbre sobre la manera de computar el plazo del año, que no puede soportar la señora von Baer (C. 17°). Asimismo, aceptar una inhabilidad, en este caso, perturba el régimen democrático, pues obligaría a los partidos a restringir el acceso de sus militantes al Gabinete, ante la mera posibilidad de que se genere una vacante parlamentaria, ya que no podrían ser designados como reemplazantes (C.

16°);

II. RELEVANCIA DEL REQUERIMIENTO.

2. Que, para este disidente, el requerimiento formulado es enormemente relevante.

Desde luego, porque la forma en que lo resuelve el Tribunal impactará más allá de la situación concreta de la señora von Baer. Hay muchas autoridades a quienes se les aplica el artículo 57 de la Constitución, entre ellos, a los propios ministros de este Tribunal.

También, porque establecerá una interpretación sobre el “tránsito” de los Ministros y ex Ministros de Estado al Parlamento, afectando o no la separación de funciones que diseña nuestra Carta Fundamental.

Finalmente, porque esta es la primera vez que el Tribunal Constitucional debe resolver una situación semejante. La fórmula de reemplazo actualmente vigente de cargos parlamentarios vacantes, se ha empleado en varias oportunidades en la Cámara (cuatro veces) y en el Senado (dos veces), sin contar los desplazamientos asociados a la designación de la señora von Baer. Pero, hasta ahora, 67

nunca se había designado a un Ministro o a un ex Ministro como reemplazante. Por lo mismo, se sentará por esta Magistratura un criterio interpretativo en la materia;

III. ASPECTOS SOBRE LOS CUALES NO CABE EMITIR PRONUNCIAMIENTO.

3. Que considero que esta Magistratura no puede emitir pronunciamiento sobre algunos aspectos involucrados en la presente situación.

En primer lugar, el mecanismo de reemplazo. El constituyente estableció que las vacantes de parlamentarios no se proveen por elección complementaria, sino por un mecanismo de designación. Esa es una regla vinculante para todos, como todo precepto de la Constitución, incluso para esta Magistratura, pues “los órganos del Estado deben someter su acción a la Constitución” (artículo 6°). Ello no obsta a que, para efectos del razonamiento de su sentencia, esta Magistratura pueda analizar dicha fórmula. Pero es una regla que el constituyente estableció.

En segundo lugar, no cabe emitir juicio sobre la forma en que se produjo el reemplazo, en que hubo un verdadero “enroque” de autoridades, generado desde el Ejecutivo mediante un cambio de gabinete, que trajo asociado que unos parlamentarios pasaron a ser Ministros, una Ministra pasó a ser parlamentaria y un Diputado pasó a ser Senador. Y que dichas transferencias constituyan el cuarto caso, en menos de dos años, en que un Senador deja su cupo para asumir un ministerio. Tampoco en que la señora von Baer –en hecho no controvertido en estrados- dejara de ser Ministra en el entendido que el partido político en el que milita la iba a designar senadora, rechazando la posibilidad de ser nombrada en otro Ministerio.

68 En tercer lugar, a esta Magistratura no le corresponde pronunciarse sobre la idoneidad de los parlamentarios reemplazantes. Eso es algo que la Constitución le encarga apreciar al partido político que los designa (artículo 51).

Finalmente, tampoco debe emitir un pronunciamiento sobre la relevancia de la circunscripción en que fue electo el senador que generó la vacante y que la señora Von Baer llena. Esta corresponde, como se sabe, a la circunscripción con más votantes del país;

IV. CRITERIOS INTERPRETATIVOS.

4. Que para comenzar el presente razonamiento, es necesario señalar algunos criterios interpretativos que lo guiarán.

En primer lugar, de conformidad al artículo 4° de la Constitución, “Chile es una República democrática”. Ello implica, entre otras cosas, que sus principales autoridades son electas. Así sucede con el Presidente de la República (artículo 26), con los diputados y senadores (artículos 47 y 49), con los alcaldes y los concejales (artículo 119), con los consejeros regionales (artículo 113); pero, en este último caso, una vez que se adecue la normativa legal. Los senadores reemplazantes, sin embargo, no son electos. Por mandato del artículo 51 de la Constitución, son designados por el partido político al que pertenecía el parlamentario que produjo la vacante al momento de ser elegido (artículo 51, inciso tercero).

Son, por tanto, una excepción a la regla de que diputados y senadores son electos en votación directa.

En segundo lugar, nuestra democracia es representativa. La soberanía se ejerce, dice el artículo 5° de la Constitución, “por el pueblo a través del 69

plebiscito y de elecciones periódicas y, también, por las autoridades que esta Constitución establece”. La Nación, por tanto, delega en representantes, generados por regla general mediante elecciones, el ejercicio de dicha soberanía, pues estas elecciones son cada cierto tiempo y proceden sólo en los casos que la Constitución contempla;

y los plebiscitos son excepcionales (artículos 118, 128 y 129). Los senadores reemplazantes, sin embargo, son una excepción, en el sentido de que esa delegación que los transforma en representantes no la hace el pueblo, sino un partido. Son excepcionales, entonces, no sólo porque no son electos como el resto de sus pares, sino también porque no es el electorado, sino un partido, el que les atribuye la representación.

En tercer lugar, en la Constitución hay una estricta separación entre la función legislativa y la función gubernativa. Ello se expresa, en lo que aquí interesa, en que, por una parte, los parlamentarios no pueden asumir simultáneamente el cargo de Ministro de Estado, pues ambas funciones son incompatibles, salvo en caso de guerra exterior (artículo 59). Por la otra, en que los Ministros de Estado no pueden ser candidatos a diputados o senadores si no dejan sus cargos un año antes de la elección (artículo 57, inciso segundo). Todo ello está asociado a que nuestra Constitución consagra un régimen presidencial de gobierno. Los elementos centrales con que la Constitución diseña este régimen son que el Presidente de la República es electo por la ciudadanía, no por el Congreso, y dura un período fijo de tiempo (artículos 26 y 30); los Ministros son de la exclusiva confianza del Presidente (artículos 32, N° 7, 52, 57, N° 1, y 59); el Presidente de la República no puede disolver la Cámara ni el Senado (artículos 47 y 49); y en que son incompatibles 70

los cargos de Ministro con los de parlamentarios (artículos 57 y 59). El relajamiento de las inhabilidades para que un ex Ministro asuma como parlamentario reemplazante, afecta dicho diseño;

V. LA FÓRMULA DE REEMPLAZO DE LAS VACANCIAS DE PARLAMENTARIOS.

5. Que, luego de expuestos dichos criterios interpretativos, podemos entrar al fondo del asunto. Para ello, dividiremos nuestro razonamiento en dos partes. De un lado, analizaremos la fórmula de reemplazo de las vacancias de parlamentarios. Por el otro, entregaremos los argumentos de por qué la señora von Baer no se encuentra excepcionada de la inhabilidad del artículo 57 de la Constitución, para concluir que ha incurrido en ella;

6. Que la fórmula de reemplazo que establece la Constitución para proveer la vacancia de parlamentarios, se estructura sobre la base de varias reglas.

En primer lugar, el hecho que desata el mecanismo es que se produzca una vacante de diputado o senador. La Constitución no señala la causal que la genera. Puede ser, por tanto, cualquiera. Por ejemplo, muerte, cesación en el cargo, incompatibilidad.

En segundo lugar, no hay elecciones complementarias en ningún caso para proveer la vacante (artículo 51, inciso final). La Constitución del 25, en cambio, establecía que si se producía una vacante antes del último año del mandato del parlamentario, se debía proceder en la forma que determinara la ley de elecciones (artículo 36); ésta consagraba las elecciones complementarias.

71 En tercer lugar, no se reemplazan los parlamentarios que hayan sido electos como independientes, a menos que hayan integrado una lista con uno o más partidos.

En cuarto lugar, el nuevo parlamentario ejerce sus funciones por el resto del período que faltaba a quien originó la vacante.

Finalmente, quien designa al reemplazante es “el partido político al que pertenecía el parlamentario que produjo la vacante al momento de ser elegido”;

7. Que la Constitución ha evolucionado en esta fórmula de reemplazo. En la materia se pueden observar tres períodos.

El primero va entre 1981 y 1989. En efecto, en su texto original, la Constitución establecía que la vacancia la proveía la Cámara o el Senado, órgano que debía elegir al reemplazante. Esta fórmula nunca operó, pues se cambió en 1989. Y, como se sabe, entre 1981 y 1989, por mandato de la disposición Vigésima transitoria de la Constitución, estos preceptos no estuvieron vigentes. Además, el poder legislativo lo ejercía la Junta de Gobierno durante ese período, en que no había Congreso ni parlamentarios.

El segundo transcurre entre 1990 y 2005, pues, de un lado, en 1989 se cambió dicha fórmula, mediante la Ley de Reforma Constitucional N° 18.825; y, del otro, el 11 de marzo del año 1990 se constituyó el Parlamento después de su receso forzado dispuesto en 1973 (D.L. 27/1973). Dicha reforma constitucional estableció que la vacante se llenaba con el ciudadano que integraba la lista electoral del parlamentario que cesó en el cargo. Es decir, por el compañero de lista. Si no había compañero de lista, y faltaban más de dos años para el término del período, la vacante se proveía por la Cámara que corresponda, la que 72

debía elegir, por mayoría absoluta de sus miembros en ejercicio, de entre los incluidos en una terna, propuesta por el partido al que pertenecía quien hubiera motivado la vacante.

El tercer período se inicia el año 2005, pues mediante la Ley de Reforma Constitucional N° 20.050 se modificó la fórmula anterior sustituyéndola por la que actualmente rige;

8. Que en la fórmula que rigió entre 1990 y 2005, los requisitos para ser designado reemplazante se entendían equivalentes a los del parlamentario electo, pues como la fórmula de reemplazo era por el compañero de lista, éste debía cumplir todos los requisitos para ser candidato.

Con la fórmula de reemplazo de la Reforma del 2005, en que la designación la hace el partido, hubo que establecer los requisitos, pues ya no era el compañero de lista el reemplazante; los sustitutos no estaban “prechequeados”.

Si bien no hay muchos antecedentes sobre la materia en la historia fidedigna de este precepto (Pfeffer Urquiaga, Emilio; Reformas Constitucionales 2005;

Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 2005, págs. 208 y siguientes), eso es exactamente lo que hizo el inciso sexto del artículo 51 de la Constitución. Esta norma establece que “el reemplazante deberá reunir los requisitos para ser elegido diputado o senador”.

Pero en 2005 no se innova radicalmente en la materia. Antes y después se exigen los mismos requisitos para el electo y para el reemplazante. Sólo que antes de 2005, eso estaba implícito, y a partir de 2005 se hizo explícito;

73 9. Que, de esta manera, la Constitución no guarda silencio en la materia, pues establece una regla sobre los requisitos que debe reunir el reemplazante. La Constitución pudo no decir nada, pero fijó una regla.

Dicha regla tiene ciertas particularidades que interesa subrayar.

Primeramente, porque asimila completamente a los parlamentarios reemplazantes con los elegidos, ya que establece que deben reunir “los requisitos para ser elegido diputado o senador”. Para efectos de los requisitos, la Constitución no distingue entre el reemplazante y el elegido.

A continuación, porque no establece una regla de caso por caso, sino que establece una fórmula genérica (“los requisitos para ser elegido diputado o senador”).

Enseguida, porque la regla aplica a los reemplazantes no algunos, sino todos los requisitos de los electos. La expresión de la Constitución es categórica (“deberá reunir los requisitos”);

10. Que, como se constata, la Constitución pudo establecer alguna fórmula que morigerara esta regla. Pudo haber dicho, por ejemplo, que se aplican estos requisitos, “en lo que corresponda” o “en lo que fuere pertinente”.

Sin embargo, no lo hizo. Sólo distinguió entre los requisitos para ser diputado o senador (“según el caso”).

Ello nos permite afirmar que la Constitución no disminuye los requisitos para los reemplazantes; no dice que deben cumplir menos requisitos que los elegidos;

11. Que el punto anterior es importante porque, en otras disposiciones, la Constitución distingue a los elegidos de los reemplazantes. Así, en materia de fuero, 74

para los primeros rige desde la elección, mientras que para los segundos rige desde su juramento (artículo 61).

La Constitución, por tanto, es contraria a la separación artificial entre parlamentarios electos y parlamentarios reemplazantes. Todos se rigen por los mismos requisitos;

12. Que, en consecuencia, la Constitución opta por establecer unos mismos requisitos que deben cumplir los parlamentarios electos y sus reemplazantes. Entre esos requisitos se encuentra la inhabilidad del artículo 57 de la Constitución.

De ello, a juicio de este disidente, se deducen dos efectos. Por una parte, dicha inhabilidad debe interpretarse ni con más estrictez ni con más relajo que cuando se aplica a los senadores electos. Por la otra, que la fundamentación de no aplicar una regla debe ser estricta. Quien sostiene aquello debe demostrarlo categóricamente. La aplicación de esta regla, en cambio, no tiene esa estrictez demostrativa;

13. Que este disidente no comparte la asimilación entre los senadores reemplazantes y los antiguos senadores designados que se hizo en estrados, para efectos de argumentar que a estos últimos no se les aplicaba la inhabilidad del artículo 57, según se desprendía de su historia fidedigna.

En primer lugar, porque son instituciones distintas.

Los reemplazantes y los designados se parecen en que no son electos. Pero tienen varias diferencias. Por de pronto, el reemplazante sólo llega al parlamento producida una vacante. El designado no; ingresaba con los electos. Enseguida, el reemplazante dura el saldo del período del parlamentario que produjo la vacante. El designado, en cambio, ocupaba todo un período y si cesaba 75

en el cargo, no era reemplazado. También el reemplazante opera respecto de diputados y senadores. El designado sólo existía en el Senado. Además, mientras el reemplazante es designado por un partido, a los designados los nombraban diversos órganos; incluso algunos, por derecho propio. Finalmente, los designados eran cerca del 20% del Senado; los reemplazantes no debieran llegar a ese porcentaje.

En segundo lugar, porque a los reemplazantes se les asimila a los electos en cuanto a los requisitos que deben cumplir. Los senadores designados, en cambio, tenían una serie de reglas propias.

En tercer lugar, la Constitución se preocupaba de distinguir, en diversas disposiciones, el tratamiento de los designados y de los electos (artículos 56 y 58, antiguos).

No cabe, por tanto, asimilarlos y utilizar la historia fidedigna de los designados para equipararlos a los reemplazantes;

VI. LOS ARGUMENTOS PARA NO EXCEPCIONAR A LOS PARLAMENTARIOS REEMPLAZANTES DE LA INHABILIDAD DEL AÑO QUE ESTABLECE EL ARTÍCULO 57, INCISO SEGUNDO.

14. Que una primera razón para no excepcionar de la inhabilidad del artículo 57 a los parlamentarios reemplazantes, dice relación con lo que acabamos de señalar: al puntualizar que senadores electos y reemplazantes tienen que cumplir los mismos requisitos para asumir el cargo, se está reconociendo algo que parece evidente: si ambos tipos de parlamentarios ejercen igual tipo de facultades, son indistinguibles en su ejercicio, pues su voto vale lo mismo, tienen los mismos privilegios, las mismas obligaciones y, por ende, deben 76

tener los mismos requisitos para ingresar a la corporación respectiva.

Separarlos implica, por de pronto, ir contra el texto expreso del artículo 51, que los asimiló. No hay nada de analogía en la materia.

Enseguida, implica que se crea un distingo adicional al previsto por la Constitución. Esta los separa en su fuente de legitimidad: elección en un caso, designación en otro. Pero, en todo lo demás, el tratamiento es equivalente. La Constitución separa a los reemplazantes y a los electos por el mecanismo de selección. Los reemplazantes se excepcionan de la elección popular para ser diputado o senador, pero no de los requisitos para llegar a ser tales.

Asimismo, implica que el reemplazante tendría menos requisitos que el electo. Ello va contra la democracia representativa de nuestro sistema político (artículos 4° y 5°). No pueden ser más estrictos los requisitos para ser electo que para ser designado reemplazante. Es absurdo que la señora von Baer, que fue candidata a senadora, haya tenido que cumplir unos requisitos más estrictos para llegar al Parlamento por la vía de la elección popular, y otros más relajados para la designación por el partido en que milita. La equiparidad de los requisitos permite que el reemplazante resista la comparación con cualquier ciudadano que, por la vía de las urnas, se postula a un cargo de diputado o senador.

A continuación, el artículo 57 se encuentra entre las normas comunes para los parlamentarios (así se denomina el párrafo en que se encuentra ubicada la norma, dentro del Capítulo V, del Congreso Nacional), aplicables, en consecuencia, tanto a los reemplazantes como a los electos.

77 Finalmente, implica que el reemplazante tendría una ventaja respecto del electo en el ejercicio del cargo, pues la inhabilidad tiene por propósito, como demostraremos más adelante, garantizar la probidad en la actuación parlamentaria;

15. Que una segunda razón que justifica no excepcionar de la aplicación de la inhabilidad del artículo 57 a la señora von Baer, es que no cabe argumentar que el artículo 57, porque utiliza la expresión “candidatos” (“No pueden ser candidatos”) y porque su inciso segundo habla de que la inhabilidad se cuenta desde un año antes de “la elección”, no se aplicaría a los reemplazantes, debido a que no son electos por votación popular.

Al respecto cabe señalar, en primer lugar, que cuando la Constitución define los requisitos que debe cumplir el reemplazante, habla también de elección. Dice que deben cumplir los requisitos para “ser elegido”

diputado o senador. Por lo tanto, construye estos requisitos no estableciéndolos de modo especial, aparte de los parlamentarios electos, sino remitiéndose a los requisitos propios de éstos. La unión entre reemplazantes y requisitos que deben cumplir en términos de estar asociados a la elección, nace desde la regla original.

En segundo lugar, este argumento es extremadamente peligroso. Cuando la Constitución regula los requisitos para ser diputado y senador, utiliza la variable elección. El artículo 48 parte señalando que “para ser elegido diputado se requiere”; mientras que el artículo 50 lo hace señalando “para ser elegido senador se requiere”. Si afirmamos que el artículo 57 no se aplica porque alude a elecciones, consecuentemente tampoco deberían aplicarse los artículos 48 y 50, quedando los 78

reemplazantes sin necesidad de cumplir ningún requisito de los básicos para ingresar a la Cámara o al Senado.

Así, si un diputado es designado en reemplazo de un senador que genera una vacante, no necesitaría tener los 35 años que exige el artículo 50. Ello libraría a los reemplazantes de cumplir todo requisito, salvo el de ser ciudadano, pues éste lo establece el mismo artículo 51 en su inciso tercero; de todos los demás estaría exento, porque los artículos 48 y 50 hablan de “elegido”.

Lo mismo cabría decir respecto de la pérdida de algún “requisito general de elegibilidad” como causal de cesación en el cargo de diputado o senador, y que regula el artículo 60, inciso penúltimo, de la Constitución.

Tampoco se le podría aplicar dicha causal de cesación a los parlamentarios reemplazantes porque este precepto habla de “elegibilidad”.

Tal criterio de interpretación parece contrario a la lógica y a un criterio sistemático de análisis. Por lo mismo, debe rechazarse.

Todo ello nos lleva a que si aplicamos dichos artículos a los reemplazantes, que se construyen desde la elección, realizando una interpretación razonable, debemos hacer lo mismo con el artículo 57. Por lo mismo, debemos entender que la inhabilidad del año debe adaptarse desde la elección a la generación de la vacancia;

16. Que una tercera razón que justifica no excepcionar a los reemplazantes de la inhabilidad del artículo 57, es la estricta separación entre el cargo de parlamentario y el de Ministro de Estado.

En efecto, los diputados o senadores no pueden ser simultáneamente Ministros de Estado. Si el Presidente los designa (son cargos de su exclusiva confianza, en 79

conformidad al artículo 32, N° 7), el designado cesa en el cargo de parlamentario por incurrir en una incompatibilidad sobreviniente (STC Rol 1357/2009). Bajo la Constitución del 25, siete senadores y veinticinco diputados fueron nombrados Ministros de Estado y cesaron en su cargo (Valencia Avaria, Luis; Anales de la República; Editorial Andrés Bello, 2ª Edición, 1986).

Bajo la Constitución de 1980, dicha posibilidad sólo se ha empleado una vez, en el caso de Carolina Tohá. La única excepción a esta incompatibilidad ocurre si el país se encuentra en guerra exterior. En este caso, cabe el desempeño simultáneo, por una misma persona, de los cargos de Ministro y de parlamentario;

17. Que, aparentemente, nada dice la Constitución respecto de la posibilidad de que un Ministro sea nombrado parlamentario.

Sin embargo, al respecto cabe señalar, desde luego, que no hay ninguna regla expresa que lo permita, como sí sucede con el nombramiento de un parlamentario como Ministro (artículo 59).

A continuación, es el artículo 57 el que establece la imposibilidad, al consagrar que no pueden ser ni siquiera candidatos a parlamentarios quienes hubieran sido Ministros de Estado “dentro del año inmediatamente anterior a la elección”.

En otras palabras, para que un Ministro pueda llegar al Parlamento, se tienen que cumplir dos requisitos. Por una parte, tiene que ser electo. Es la ciudadanía la que debe pronunciarse. Por la otra, tiene que haber tenido la condición de ex Ministro por al menos un año antes de la elección.

80 Lo anterior equivale a afirmar que la Constitución no permite que un Ministro pueda ser electo parlamentario sino cumplidos dichos requisitos;

18. Que, sin duda, alguien puede sostener que esa prohibición es solamente aplicable respecto de los parlamentarios que son electos.

Considero que una interpretación en ese sentido es difícil de sostener.

Por de pronto, porque, por la vía de los reemplazantes, se estaría vulnerando una clara prohibición constitucional. Para los electos se aplicaría, para los reemplazantes, no. Una excepción de esta naturaleza debió contemplarla el artículo 51. Y esta norma, al contrario, consagra que se apliquen todos.

Enseguida, porque no es la lógica con la que la Constitución construye los requisitos de los reemplazantes en el artículo 51. Estos deben cumplir los mismos requisitos que para ser electos diputados o senadores. Sólo los exime de la elección, de nada más.

También hay que considerar que el reemplazante es designado, no electo. Por la aplicación del artículo 4º de la Constitución, no puede tener un régimen más favorable que el parlamentario electo.

Asimismo, porque la prohibición del artículo 57 se enmarca dentro de la separación de funciones que estructura el régimen presidencial. Y la Constitución no se puede interpretar yendo contra su fórmula política.

Finalmente, porque un Ministro que como reemplazante llega al Senado, puede, por aplicación del artículo 59, ser designado nuevamente Ministro. Ello generaría una alteración completa de las regulaciones que establece nuestra Constitución. Se permitiría algo más que una 81

“puerta giratoria”: se abriría la posibilidad de una “verdadera vuelta olímpica”.

La reforma del 2005 no quiso abrir una posibilidad de esta naturaleza; sólo cambió el mecanismo de reemplazo. Una interpretación extensiva en la materia que alterara el régimen político, distorsionaría su sentido preciso;

19. Que lo anterior se clarifica más si se analiza desde otra perspectiva. En efecto, la reforma del 2005 permitió la renuncia de los parlamentarios. Pero la sometió a tres estrictos requisitos. En primer lugar, debe fundarse en que el renunciante padezca de una enfermedad grave; en segundo lugar, que dicha enfermedad le impida desempeñar el cargo. Y, en tercer lugar, todo ello debe ser calificado por el Tribunal Constitucional.

La estrictez de condiciones para la renuncia buscó evitar que se burlara la soberanía popular, permitiendo que alguien postulara a las elecciones y las ganara, y luego renunciara para que ingresara como reemplazante alguien que no habría tenido el respaldo popular. Además, sin esos requisitos hacía vulnerable al parlamentario desde el punto de vista de su inamovilidad (Pfeffer Urquiaga, Emilio; Reformas Constitucionales 2005;

Editorial Jurídica de Chile, Santiago 2005, págs. 316 y siguientes).

Ahora bien, la “libre circulación” de parlamentarios a Ministros y de éstos a parlamentarios, distorsiona la voluntad popular, pues mediante el expediente de generar la vacante por incompatibilidad y luego designar reemplazante, ingresan al Congreso parlamentarios no electos.

El abandono de un cargo parlamentario está sujeto por la Constitución a condiciones muy estrictas, buscando 82

precisamente que no se pase a llevar la voluntad del electorado de elegir a una persona y no a otra, y por un período determinado, en el cargo de diputado o senador.

El reemplazante, de acuerdo al artículo 51, debe ejercer sus funciones por el término que faltaba a quien originó la vacante. Es decir, la idea es que haya un solo reemplazante por cargo vacante, salvo casos excepcionalísimos.

Sin embargo, por la aplicación de los artículos 51 y 59 de la Constitución, sin la inhabilidad del año, todo este diseño puede ser fácilmente vulnerado;

20. Que una cuarta razón que justifica no excepcionar de la regla del artículo 57 a los parlamentarios reemplazantes, es que ésta se aplica a una serie de autoridades, no sólo a los Ministros de Estado.

Se aplica, por de pronto, a altas autoridades de la administración: intendentes, gobernadores, alcaldes, consejeros regionales, concejales, subsecretarios.

También a autoridades superiores de organismos autónomos, como los consejeros del Banco Central, el Fiscal Nacional. Asimismo, se aplica a la estructura superior de la administración de justicia, pues quedan comprendidos en ella los jueces de letras, los magistrados de los tribunales superiores de justicia, los miembros del Tribunal Constitucional, del Tribunal Calificador de Elecciones y de los tribunales electorales regionales.

Del mismo modo, se les aplica a los comandantes en jefe de las distintas ramas de las Fuerzas Armadas, al General Director de Carabineros, al Director General de la Policía de Investigaciones y a los oficiales pertenecientes a las Fuerzas Armadas y a las Fuerzas de Orden y Seguridad Pública.

83 Todos ellos podrían ser designados reemplazantes e ingresar al Parlamento, al día siguiente de dejar su cargo. Por ejemplo, un comandante en jefe, sujeto a la regla de no deliberación, podría ser designado de inmediato diputado o senador por un partido. Recordemos que la regla del artículo 51 exige que el reemplazante lo señale el partido político. No exige que éste sea militante de ese partido. Lo normal es que lo sea; la norma privilegia al partido. Pero puede no serlo. La gravedad de esta eventual designación releva de toda argumentación adicional. Sobre todo que, en la incorporación de esta específica inhabilidad para estos altos cargos de uniformados en la Reforma Constitucional de 2005, pesó la situación que sucedió hace no muchos años, en que un Comandante en Jefe, luego de renunciado, postuló como candidato al Parlamento por un partido, resultando electo. Con la interpretación según la cual la regla del artículo 57 no se aplica a los reemplazantes, el ex Comandante no podría llegar por elección sino por designación. Ello vulnera el sentido de su establecimiento;

21. Que una quinta razón que justifica no excepcionar de la inhabilidad del año, es que ese plazo está destinado, sobre todo tratándose de los Ministros de Estado (respecto de las otras autoridades, la fundamentación es distinta), a que se fortalezca su independencia como parlamentario. Dicho plazo permite que el ex Ministro haga una pausa reflexiva, tome distancia de su ex jefe (el Presidente de la República) y de sus ex colegas en el gabinete (los otros Ministros de Estado) y pueda desempeñar sus funciones de legislador y de fiscalizador con autonomía y juicio propio.

84 La Constitución, en muchas de sus normas, construye ficciones. Por ejemplo, con la edad como requisito para ocupar cargos. Así, para ser Presidente de la República y senador se requiere tener cumplidos 35 años (artículos 25 y 50); para ser Fiscal Nacional y Contralor General, se requiere tener cumplidos 40 años (artículos 85 y 98). Se supone que, a esa edad, las personas tienen la madurez suficiente para ocupar esos cargos. En otras oportunidades, la Constitución prefiere exigir ciertas calidades profesionales para demostrar cierta experiencia. Por ejemplo, para ser Ministro del Tribunal Constitucional se requiere tener al menos 15 años de título de abogado (artículo 92); para ser Contralor y Fiscal Nacional, 10 años (artículos 85 y 97).

El plazo del año es también una ficción. Se presume que una persona que ha sido Ministro de Estado tiene, después de ese período, la independencia para votar los proyectos del Ejecutivo en que trabajó, fiscalizar a los órganos de la administración y, en general, desempeñar su labor de parlamentario frente al gobierno del que fue parte.

Cuando la Constitución no establece estas reglas de transición, considera que es posible el desempeño inmediato en el nuevo cargo. Pero cuando las consagra, no cabe obviarlas, por los efectos negativos que ello produce.

Cuando se afirma que la inhabilidad del año sólo se aplica a los senadores electos, lo que se sostiene es que los reemplazantes no necesitan esa regla. Ello es un contrasentido con el hecho de que el electo no sólo debe esperar un año, sino que como es electo por votación popular, las personas que votan por él emiten un juicio 85

sobre el grado de independencia que tiene para desempeñar sus funciones.

El asunto se vuelve particularmente sensible si se considera que el principio de probidad tiene ahora rango constitucional (artículo 8°) y que respecto de los parlamentarios exige, entre otras cosas, “observar una conducta parlamentaria intachable” (artículo 5° A, Ley N° 18.918).

El plazo del año, por tanto, permite que el parlamentario reemplazante actúe con mayor facilidad, ajustado a las normas de probidad y de objetividad en su actuación. No es una regla baladí que se pueda obviar sin consecuencias para nuestro sistema;

22. Que una sexta razón que justifica no excepcionar a los reemplazantes del artículo 57, es que en la reforma del 2005 –la misma que estableció la regla del reemplazo- se incorporó una disposición transitoria a la Constitución (la Decimoctava) que eximió de las reglas del artículo 57 a ciertas autoridades que se incorporaron al listado que establece, para las elecciones parlamentarias de ese año.

Esta disposición establece un claro principio: las reglas del artículo 57 se aplican a todas las autoridades que allí se establecen; y que una excepción requiere una manifestación de voluntad expresa del constituyente.

En este caso particular, cuando se afirma que el artículo 57 no se aplica a los senadores reemplazantes, lo que se hace no es una interpretación, sino una modificación constitucional. Fue el propio constituyente el que en el año 2005 señaló cuándo el artículo 57 no se aplicaba. No corresponde, por tanto, que esta Magistratura establezca una excepción por la vía de la interpretación respecto de una ex Ministro;

86 23. Que otra razón para no excepcionar la aplicación de la regla del artículo 57, es que no hay incertidumbre. La mayoría sostiene que mientras la elección tiene una fecha cierta, la vacancia no. Por lo mismo, el conteo del plazo de un año se hace muy gravoso para quien, ocupando un cargo de los afectos al artículo 57, pueda ser designado reemplazante.

Al respecto, cabe señalar, en primer lugar, que la incertidumbre es inherente a la vacancia. Cuando un parlamentario va a cesar en su cargo o se va a morir, no es algo que se sepa con anticipación. Por lo mismo, el mecanismo de reemplazo se desata a partir de un hecho que antes de suceder, era incierto. En este sentido, no hay manera de equiparar las causales de vacancia con la elección. Son cosas distintas desde la certidumbre.

En segundo lugar, la incertidumbre en el caso particular de la señora von Baer se acrecienta, porque el hecho que desata la vacancia es un cambio de gabinete. El Presidente de la República le pide la renuncia a ciertos Ministros, incluida la señora von Baer, y nombra en esos cargos a dos senadores. Uno es reemplazado por un diputado, el otro por ella. Pero dado que los cargos de exclusiva confianza, como ocurre con el nombramiento y remoción de los Ministros de Estado, dependen del Presidente de la República (artículo 32, N° 7), no hay manera de establecer un grado de certidumbre mayor que el conocer que eso puede suceder en cualquier momento.

En tercer lugar, quien asume el cargo de Ministro de Estado sabe que no podrá ser designado si se produce una vacante parlamentaria, porque no habrá transcurrido el año. Eso lo conoce desde que asume el cargo. No hay nada gravoso en eso. Lo que pasa es que la señora von Baer casi de inmediato, apenas unos días después que deja su 87

cargo de Ministra, pasa a ser designada Senadora. Pero ella sabía desde el 11 de marzo de 2010, es decir, desde que fue nombrada Ministra, que existía esta inhabilidad.

Finalmente, el punto de partida del análisis no debe ser el de la persona que tiene la expectativa de ser nombrada reemplazante, sino que el del adecuado cumplimiento de las funciones que le han sido encomendadas. Si la Constitución excluye a ciertas personas es porque no están en condiciones de cumplir en forma adecuada su tarea, por carecer de la independencia y objetividad necesarias para tomar decisiones. Por lo mismo, la restricción no puede ser vista como un gravamen, sino como una condición necesaria para desempeñar una mejor función;

24. Que tampoco es gravoso para el partido al que pertenece el Ministro que tiene la inhabilidad.

Desde luego, porque las vacantes dejadas por los parlamentarios independientes no son provistas.

A continuación, porque la Constitución le concede al partido respectivo el privilegio de designar a un parlamentario sin pasar por las urnas. Esa es una regla excepcionalísima, que lo beneficia.

Enseguida, porque corresponde al partido designar al reemplazante. Puede elegir a cualquiera, dentro o fuera de sus filas, porque la Constitución no lo limita a sus militantes.

Además, no indica ningún procedimiento de selección del reemplazante. No señala, por ejemplo, que se elija por primarias, o por acuerdos de los órganos más representativos del partido o con cierto quórum especial, simplemente lo deja entregado por completo al criterio del partido.

88 También la Constitución privilegia al partido en que militaba el senador que produjo la vacante a la fecha de la elección, no a aquel al que pertenecía cuando se produjo la vacante. Por tanto, conserva cierta identidad con los electores si el reemplazado se apartó de la filiación partidaria que tenía “al momento de ser elegido” (artículo 51, inciso tercero).

Asimismo, cumplir los requisitos para ser electo no es algo que pueda perjudicarlo, pues es una regla pareja y necesaria. No puede invocarse el mérito de una regla constitucional para cumplirla o desobedecerla.

No observamos, entonces, un perjuicio para el partido que hace la designación;

25. Que, por todas estas razones, este disidente considera que no cabe excepcionar de la aplicación del artículo 57 a los reemplazantes de parlamentarios cuyos cargos quedaron vacantes;

VII. LA SEÑORA VON BAER INCURRE EN LA INHABILIDAD.

26. Que si la inhabilidad del artículo 57 de la Constitución se aplica a los reemplazantes, resta sólo por analizar si en este caso se dan los supuestos que la hacen procedente;

27. Que consta en autos que la señora von Baer fue designada Ministra del Ministerio Secretaría General de Gobierno el 11 de marzo del año 2010, por Decreto Supremo N° 168, de Interior, de 2010. Permaneció en ese cargo hasta el 18 de julio de 2011, en que por Decreto Supremo N° 575, de Interior, del año 2010, se le aceptó su renuncia.

La señora von Baer juró como senadora el 2 de agosto del año 2011, en la vacante dejada por Pablo Longueira, quien cesó en el cargo de senador por haber sido 89

designado Ministro de Estado en la Cartera de Economía, Fomento y Turismo;

28. Que, como se observa, no pasaron más que quince días entre que dejó de ser Ministra de Estado y asumió como Senadora reemplazante.

No había transcurrido el plazo de un año desde que dejó la Cartera ministerial;

29. Que, por tanto, la señora von Baer incurre en la inhabilidad del artículo 57 de la Constitución.

En consecuencia, a juicio de este disidente, debe acogerse el presente requerimiento, pues la señora Von Baer fue designada reemplazante no habiendo transcurrido el plazo de un año desde que dejó de ser Ministra Secretaria General de Gobierno, que exige el artículo 57 de la Constitución, debiendo cesar en el cargo parlamentario.

Redactó la sentencia el Ministro señor Marcelo Venegas Palacios; la primera prevención, el Ministro que la suscribe; la segunda prevención, el Ministro señor Gonzalo García Pino, y la disidencia, el Ministro que la suscribe.

Comuníquese, notifíquese, regístrese y archívese.

Rol N° 2087-11-INH.

90 Pronunciada por el Excmo. Tribunal Constitucional, integrado por su Presidente, Ministro señor Raúl Bertelsen Repetto, y por los Ministros señores Marcelo Venegas Palacios, Hernán Vodanovic Schnake, señora Marisol Peña Torres y señores Enrique Navarro Beltrán, Francisco Fernández Fredes, Carlos Carmona Santander, José Antonio Viera-Gallo Quesney, Iván Aróstica Maldonado y Gonzalo García Pino.

Se certifica que el Ministro señor Enrique Navarro Beltrán concurrió al acuerdo y fallo, pero no firma por encontrarse con permiso.

Autoriza la Secretaria del Tribunal, señora Marta de la Fuente Olguín.