Inaplicabilidad de Precepto Legal · Código Orgánico de Tribunales y Código Procesal Penal

1 Santiago, catorce de agosto de dos mil doce.

VISTOS:

Con fecha 21 de junio de 2011, nombre reservado, por sí y en representación de la sociedad

nombre reservado y Compañía, ha solicitado la

declaración de inaplicabilidad por inconstitucionalidad

de la expresión “y c)” del artículo 256 del Código

Procesal Penal, incorporado en el Párrafo 7°, Título I,

Libro II, de dicho cuerpo legal, relativo a la conclusión

de la investigación.

El artículo que contiene el precepto impugnado

dispone:

“Artículo 256.- Facultades del juez respecto del

sobreseimiento. El juez de garantía, al término de la

audiencia a que se refiere el artículo 249, se

pronunciará sobre la solicitud de sobreseimiento

planteada por el fiscal. Podrá acogerla, sustituirla,

decretar un sobreseimiento distinto del requerido o

rechazarla, si no la considerare procedente. En este

último caso, dejará a salvo las atribuciones del

ministerio público contempladas en las letras b) y c)

del artículo 248”.

Refiriéndose a los hechos que fundan su acción,

señala que conforme a la doctrina y a lo resuelto por

este Tribunal, viene en formular una cuestión de

constitucionalidad, en el marco de la aplicación de una

norma a un caso concreto. En este orden de ideas, expone

que la gestión invocada es un proceso penal en el cual

las requirentes son querellantes, en contra de dos de los

hijos de la actora, doña nombre reservado, por el 2

delito de otorgamiento de contrato simulado en perjuicios

de terceros.

Explica que en el año 1990 constituyó, junto a

otros socios, la sociedad que representa, cuyo patrimonio

ha sido formado por varios bienes inmuebles de su

propiedad que ha ido aportando, llegando a conformar un

capital social de más de seis mil millones de pesos, que

incluía cuarenta y siete inmuebles, entre ellos, los

arrendados a una cadena de supermercados.

Agrega que, al momento de consumarse el delito, era

dueña del 52% de los derechos sociales y el resto era de

sus tres hijos en partes iguales, que la representación

de la sociedad le correspondía a ella y que nominalmente

tenían también facultades de administración dos de los

otros socios actuando conjuntamente, a efectos de poder

tomar decisiones cuando estuviera ausente.

Señala que, encontrándose fuera del país junto a su

hija, en diciembre del año 1990, los dos querellados, en

su calidad de socios y representando a la sociedad,

concurrieron a la celebración de otro contrato de

sociedad, aportando cada uno de ellos el 0,1% del capital

social y la sociedad requirente de inaplicabilidad, el

99,8% equivalente a todo su patrimonio inmobiliario,

procediendo a establecer que la nueva sociedad sería

administrada por dos socios actuando conjuntamente.

Precisa que de esta forma los querellados

despojaron a la sociedad requirente de sus bienes, la

privaron a ella como persona natural de toda facultad de

administración y aumentaron de manera ilícita su

participación en las utilidades derivadas de la 3

administración de los inmuebles, subiendo su porcentaje

en las utilidades, en uno que a fojas tres se señala, que

es proporcionalmente bajo, pero que en los montos

globales “no resulta insignificante”, forjando así una

apariencia contractual para apropiarse de los ingresos de

“nombre reservado y Compañía”, generándole el riesgo

de caer en insolvencia por incumplir las obligaciones que

tiene con ellos mismos.

Como consecuencia de lo anterior presentó querella

ante el Séptimo Juzgado de Garantía de Santiago,

acumulándose durante el transcurso de la investigación,

antecedentes suficientes para dar por establecido la

perpetración del delito tipificado en el artículo 471 N°

2 del Código Penal.

Agrega que, aunque a esta Magistratura no le

corresponde pronunciarse acerca del mérito de la

investigación, ella consiguió acreditar la simulación y

la celebración del contrato, mientras estaba fuera de

Chile, y a cientos de kilómetros de la ciudad de Temuco,

específicamente en la ciudad de Santiago, constatándose

que la apariencia de la nueva sociedad permitió que

figuren a nombre de ella los inmuebles, transferidos por

medio de las respectivas inscripciones conservatorias

practicadas por el Conservador de Bienes Raíces de

Temuco, a pesar de lo cual la sociedad nombre reservado y Compañía, ha continuado percibiendo las

rentas de arrendamiento conforme a los contratos

celebrados y que ha seguido pagando los dividendos

hipotecarios y las contribuciones, por lo que la nueva y

aparente propiedad carece de contenido real, ya que ni 4

siquiera se han realizado en virtud de ella actos de

conservación.

Expresa que también acreditó el perjuicio, según

detalla a fojas seis, por lo cual solicitó al fiscal la

formalización de la investigación en noviembre del año

2010, cuestión a la cual se proveyó que “no ha lugar por

ahora, a la espera de la realización de diligencias que

se decretarán”, tras lo cual, el 16 de marzo de 2011,

estando pendiente el pronunciamiento del fiscal acerca de

importantes diligencias que su parte solicitó, detalladas

a fojas 7, el fiscal adjunto comunicó al Juzgado de

Garantía el cierre de la investigación y solicitó el

sobreseimiento definitivo, petición que además formuló el

defensor de los imputados, dos días después.

Frente a dicha decisión, hizo uso, sin éxito, de

dos mecanismos administrativos para provocar el control

de la actividad del fiscal:

a) En primer lugar, dedujo una reclamación ante el

fiscal regional, en conformidad al artículo 183 del

Código Procesal Penal y a los artículos 32 y 44 de la Ley

Orgánica Constitucional del Ministerio Público, para que

se emitiera un instructivo particular y así se ordenara

al fiscal a cargo la práctica de las diligencias en

cuestión y posteriormente se formalizara la

investigación. Esta solicitud fue rechazada, por el

Fiscal Regional, basándose en que el fiscal adjunto tenía

una distinta apreciación penal de los hechos, que fue

formalmente aprobada por aquel. Esta valoración no se

expresa por escrito, pero consiste en que el persecutor

considera que los hechos corresponden a la figura de 5

administración fraudulenta, no tipificada en el derecho

chileno, cuestión que la requirente considera caprichosa.

b) En segundo lugar, y considerando lo anterior,

ocurrió ante el juez de garantía, de conformidad a lo

razonado por la jurisprudencia de este Tribunal, para

solicitar que en virtud del artículo 186 del Código

Procesal Penal se fijara un plazo para que el fiscal

formalizara la investigación. Con fecha 17 de junio de

2011, dicha solicitud fue rechazada, razonando que este

instituto se establece frente a la inactividad del

fiscal, a fin de generar certeza jurídica a los

intervinientes, cuestión que no ocurre en el caso, toda

vez que se manifestó voluntad positiva de sobreseer.

Por tal razón, indica que existe un control

jurisdiccional pendiente respecto de la arbitrariedad en

el accionar del Ministerio Público, lo que deberá

discutirse y resolverse, conjuntamente con la solicitud

de sobreseimiento definitivo, en la audiencia decretada y

que aún se encuentra pendiente. No obstante lo cual,

expresa que el precepto impugnado, aunque el juez niegue

lugar a la solicitud de sobreseer, deja a salvo la

facultad del ente persecutor de no perseverar en la

investigación, con el mismo efecto de hacer cesar el

ejercicio de la acción a pesar de la voluntad manifestada

por el querellante.

Así las cosas, considera vulnerado el derecho a una

investigación racional y justa, el derecho de la víctima

a ejercer la acción penal y el derecho a la tutela

judicial efectiva, violando así los artículos 19, numeral

3º y 83, inciso segundo, de la Carta Fundamental.

6 Reforzando sus argumentos, hace presente lo

razonado por este Tribunal en su sentencia Rol Nº 815,

acerca de que la discrecionalidad en la no continuación

de la investigación por el persecutor, sin ponerle

término legalmente, vulnera la Carta Fundamental, para

dar cuenta de que dicha tesis ha evolucionado hacia la

“discrecionalidad no arbitraria” y controlada, aplicable

al Ministerio Público, para lograr un equilibrio entre

los derechos de la víctima y los poderes del fiscal,

manifestación de lo cual es la facultad del Juzgado de

Garantía de denegar la solicitud de sobreseer. Agrega que

el ejercicio de la acción por parte de la víctima es un

derecho amparado por la Constitución, según esta

Magistratura, y que la facultad de no perseverar no puede

ser ejercida arbitrariamente, cuestión que resulta

decisiva en este caso en la medida que el Ministerio Público desea sobreseer y si no se le permite podrá

decidir no perseverar.

Con fecha 30 de junio de 2011, la Segunda Sala de

este Tribunal acogió a tramitación la acción y suspendió

el procedimiento en la gestión invocada.

A fojas 55 compareció el Ministerio Público y

solicitó la declaración de inadmisibilidad del

requerimiento planteado ante esta Magistratura, haciendo

presente que en el nuevo proceso penal hay roles para el

ofendido por el delito que derivan del diseño del

sistema, en el que se han establecido diversos tipos de

salidas que conviven con variadas modalidades de

controles jurisdiccionales y administrativos.

Señala el órgano persecutor penal, que del 7

requerimiento se constata que la actora ha usado los

mecanismos de control que el ordenamiento procesal penal

le otorga y que está pendiente el pronunciamiento de la

solicitud de sobreseer, que se sujeta a control judicial

de doble instancia. Expone que se plantea una cuestión

hipotética sujeta a demasiadas variables, lo que

transforma la acción en un reclamo abstracto, al

pretenderse limitar las atribuciones del Ministerio Público, más aún cuando el cierre de la investigación, se

encuentra sujeto al control jurisdiccional, conforme lo

dispone el artículo 257 del Código Procesal Penal.

Expone que, sin perjuicio de lo alegado por la

requirente de autos, es perfectamente aplicable el cierre

de la investigación con decisión de no perseverar, según

lo dispone el artículo 248, letra c), del Código Procesal

Penal, pues la norma no ha sido impugnada y la norma

impugnada solo la reafirma. De lo cual deriva que no se

está en presencia de un precepto legal dotado de

autonomía y suficiencia, susceptible de producir un

resultado sometido a control de inaplicabilidad, como lo

razonó esta Magistratura en su sentencia Rol N°

1212-2009, de lo que se concluye que la inaplicabilidad

formulada no puede tener efecto decisivo en la gestión

invocada.

Los imputados, por medio de su abogado,

comparecieron a fojas 63 y siguientes, exponiendo que

existen otras acciones civiles referidas a los mismos

hechos, relativas a designación de árbitro, simulación de

contrato, indemnizaciones, acceso a información

financiera, reparto de utilidades, designación de 8

administrador, y disolución de la sociedad nombre reservado y Compañía, según detalla a fojas 65 y

siguientes.

A fojas 68 –precisan- que la requirente omite

antecedentes relativos al endeudamiento que generó en la

empresa, a la cláusula de arbitraje existente, a las

operaciones de autocontratación que se verificaron, entre

otras cosas, agregando que no se han repartido utilidades

en 5 años, haciendo presente que todos los actos que

cuestiona son legítimos. Agregan que la requirente sólo

pretende administrar la sociedad primitiva sin

intervención ni opinión de los demás socios.

A mayor abundamiento, explican que el requerimiento

de inaplicabilidad es puramente dilatorio, al haberse

llegado a la convicción –después de la investigación- de

que no estaría configurada una conducta delictiva,

erigiéndose un nuevo obstáculo para sobreseer, por lo

cual la acción sería inadmisible y sólo busca entorpecer

la disolución y liquidación de la sociedad nombre reservado y Compañía por un árbitro, al punto que el

abogado de la querellante llegó a pretender citar como

imputados al abogado defensor y a dos colegas más de su

estudio.

Del mismo modo, solicita la declaración de

inadmisibilidad porque el precepto no se aplicará y si se

aplica no sería decisivo, tornando inútil la eventual

declaración de inaplicabilidad, la que tiene el carácter

de abstracta, en el marco de una improbable e hipotética

cadena de hechos. Señala que en la solicitud de

reapertura la norma impugnada no tiene relevancia y solo 9

tras ello se discutirá el sobreseimiento, cuyo

pronunciamiento es perfectamente apelable. Así, se

pretende que este Tribunal ejerza funciones de Juez de

Garantía, de Corte de Apelaciones y de Ministerio Público

en un control preventivo y disciplinario de dichos

órganos, cuestión que sería del todo improcedente.

Agrega que se quiere privar al Ministerio Público

de la facultad de no perseverar y que la declaración de

inaplicabilidad no tendría efecto alguno ya que no se ve

cómo podría evitarse que se ejerza la potestad exclusiva

y excluyente de no perseverar en la investigación, que se

manifiesta en un acto administrativo unilateral, en el

cual el actor no tiene derecho alguno salvo presenciar

dicha comunicación, según se señala a fojas 72.

Sostiene que existen mecanismos de control de la

discrecionalidad no arbitraria, según los estándares

fijados por este mismo Tribunal y que si el querellante

no está conforme con lo obrado en la investigación ni con

su sistema de control eso no significa que el Tribunal

Constitucional tenga que revisar dicho procedimiento.

Concluye exponiendo que el requerimiento carece de

fundamento plausible, reiterando lo ya afirmado,

añadiendo que –incluso- la comunicación de la decisión de

no perseverar es apelable y afirmando que estamos en

presencia de un conflicto entre privados y no uno de tipo

penal, solicitando finalmente la inadmisibilidad del

requerimiento, con costas.

Con fecha 16 de agosto, en votación dividida, fue

declarado admisible el requerimiento y posteriormente se 10

confirió traslado acerca del fondo del conflicto de

constitucionalidad planteado.

A fojas 220, el Ministerio Público evacuó el

traslado conferido, reiterando los antecedentes de hecho

de la gestión pendiente, reafirmando que lo impugnado no

es un precepto legal y que no resulta decisivo en la

resolución de la gestión. Expone que se está en presencia

de un control abstracto e hipotético, que conforme a la

jurisprudencia de este Tribunal haría improcedente la

acción de inaplicabilidad.

Señala que la expresión legal impugnada no produce

efectos inconstitucionales, pues la contraria sostiene

que la denegatoria de sobreseimiento se volvería estéril

al quedar a salvo la facultad del Ministerio Público de

no perseverar, lo que vulneraría su derecho a la acción.

En cuanto a esta alegación, el órgano persecutor penal

expone que el sobreseimiento y la facultad de no

perseverar cubren espacios diferentes. El primero se

refiere a si los hechos constituyen o no un ilícito

penal. Y la segunda se asocia a la insuficiencia de

elementos fundantes de una acusación.

Por otro lado, argumenta, que no se cuestiona la

facultad de no perseverar de la letra c), del artículo

248 del Código Procesal Penal, sino sólo su subsistencia

en un caso hipotético.

En cuanto a la constitucionalidad de esta forma de

término de la indagación, indica que este Tribunal ha

desestimado por motivos de fondo tres requerimientos de

inaplicabilidad recaídos en el artículo 248, letra c),

del cuerpo legal anteriormente citado (Roles Nºs 1341, 11

1394 y 1404).

De esta manera, reitera, que por vía del artículo

248 del Código Procesal Penal, esta facultad subsiste y

estima que lo que realmente se busca es impedir que el

sobreseimiento se vuelva a discutir, cuestión que se ve

reafirmada por el artículo 257 del mismo Código, que

establece el mismo mecanismo en la reapertura de la

investigación -el asunto pendiente- norma sobre la que no

se formula reparo de inconstitucionalidad.

Expresa que el resultado de una eventual

declaración de inaplicabilidad significaría que el

artículo 256 del Código Procesal Penal, mantendría sus

disposiciones en la parte que dispone que denegado el

sobreseimiento el fiscal podría acusar si estima que hay

fundamento serio para enjuiciar a las personas contra

quienes se hubiere formalizado la investigación, lo que

es acorde con el artículo 83 de la Constitución Política

de la República, en tanto especifica que el ente

persecutor tiene a su cargo la investigación en forma

exclusiva y que podrá ejercer en su caso la acción penal,

lo que tiene el mismo origen que el hecho de no

perseverar: la existencia de una investigación y la

apreciación que el fiscal hace de ella.

Finalmente, afirma que este caso es diferente al

Rol N° 815, pues en él se reprochaba que el fiscal no

procedía ni a formalizar ni a poner término a la

investigación, lo que no ocurre en la especie.

Por todo lo expuesto, solicita el rechazo de la

acción.

Concluida la tramitación del proceso se ordenó 12

traer los autos en relación.

Con fecha 15 de diciembre se realizó la vista de la

causa, alegando los abogados de las partes. Con

posterioridad se adoptó el acuerdo.

CONSIDERANDO:

I. EL CONFLICTO CONSTITUCIONAL SOMETIDO A

CONOCIMIENTO DE ESTA MAGISTRATURA.

PRIMERO: Que el artículo 93, inciso primero, Nº 6º,

de la Constitución Política de la República, dispone que

es atribución de este Tribunal Constitucional “resolver,

por la mayoría de sus miembros en ejercicio, la

inaplicabilidad de un precepto legal cuya aplicación en

cualquier gestión que se siga ante un tribunal ordinario

o especial, resulte contraria a la Constitución”. La

misma norma constitucional dispone, en su inciso

decimoprimero, que, en este caso, “la cuestión podrá ser

planteada por cualquiera de las partes o por el juez que

conoce del asunto” y añade que “corresponderá a

cualquiera de las salas del Tribunal declarar, sin

ulterior recurso, la admisibilidad de la cuestión

siempre que verifique la existencia de una gestión

pendiente ante el tribunal ordinario o especial, que la

aplicación del precepto legal impugnado pueda resultar

decisivo en la resolución de un asunto, que la

impugnación esté fundada razonablemente y se cumplan los

demás requisitos que establezca la ley”;

SEGUNDO: Que, de este modo, para que prospere la

acción de inaplicabilidad es necesario que concurran los

siguientes requisitos: a) que se acredite la existencia

de una gestión pendiente ante un tribunal ordinario o 13

especial; b) que la solicitud sea formulada por una de

las partes o por el juez que conoce del asunto; c) que la

aplicación del precepto legal en cuestión pueda resultar

decisiva en la resolución de un asunto y sea contraria a

la Constitución Política de la República; d) que la

impugnación esté fundada razonablemente; y e) que se

cumplan los demás requisitos legales;

TERCERO: Que, tal como se ha señalado en la parte

expositiva, la gestión pendiente en la que tendrá efecto

el presente pronunciamiento de inaplicabilidad consiste

en el proceso penal por delito de otorgamiento de

contrato simulado en perjuicios de terceros, RIT N°

12.640, RUC N° 1010013862 – 5, originado por querella

presentada ante el Séptimo Juzgado de Garantía de

Santiago;

CUARTO: Que la acción de autos ha sido formulada

por la querellante en la gestión penal descrita en el

considerando anterior, por lo que tiene la calidad de

parte en el proceso pendiente en el que incidirá esta

sentencia;

QUINTO: Que se ha solicitado un pronunciamiento de

inaplicabilidad por inconstitucionalidad respecto de la

expresión “y c)”, comprendida en la parte final del

artículo 256, del Código Procesal Penal.

El texto cuya inaplicabilidad se pretende reza de

la manera que sigue:

“Artículo 256.- Facultades del juez respecto del

sobreseimiento. El juez de garantía, al término de la

audiencia a que se refiere el artículo 249, se

pronunciará sobre la solicitud de sobreseimiento 14

planteada por el fiscal. Podrá acogerla, sustituirla,

decretar un sobreseimiento distinto del requerido o

rechazarla, si no la considerare procedente. En este

último caso, dejará a salvo las atribuciones del

ministerio público contempladas en las letras b) y c)

del artículo 248”;

Por su parte, la aludida letra c), del artículo 248

del Código Procesal Penal, señala que el Fiscal, al

declarar cerrada la investigación, podrá –en caso de

decidir no solicitar el sobreseimiento o formular

acusación- dentro de los diez días siguientes “comunicar

la decisión del ministerio público de no perseverar en

el procedimiento, por no haberse reunido durante la

investigación los antecedentes suficientes para fundar

una acusación.”;

SEXTO: Que el actor funda su reproche, argumentando

que la aplicación del precepto impugnado vulneraría el

derecho a una investigación racional y justa, el derecho

de la víctima a ejercer la acción penal y el derecho a la

tutela judicial efectiva, trasgrediendo así los artículos

19, numeral 3º y 83, inciso segundo, de la Carta

Fundamental.

Respecto de la primera de las normas alegadas como

trasgredidas, expresa el requirente, que el precepto

legal impugnado impide el adecuado control jurisdiccional

de una decisión arbitraria del fiscal, lo que sería

contrario a la garantía de un procedimiento y una

investigación racionales y justos.

En cuanto a la segunda norma alegada como

infringida, su aplicación permitiría que el fiscal 15

adoptara la decisión de no perseverar por no ser la

conducta constitutiva de delito, aun cuando el juez

competente ya la habría declarado típica al rechazar el

sobreseimiento definitivo solicitado; lo cual, en opinión

de la requirente, supondría el ejercicio de dicha

atribución con abierta infracción del control

jurisdiccional a que ya fue sujeta y de manera

abiertamente abusiva;

SÉPTIMO: Que, atendido que la actora ha fundado su

requerimiento argumentando esencialmente sobre la

inconstitucionalidad de la posibilidad eventual de

ejercer una facultad que le otorga el legislador procesal

al Ministerio Público, esta Magistratura, para resolver

el conflicto de autos, desarrollará su sentencia en cinco

acápites, en atención a lo que esta misma judicatura ha

resuelto en casos similares. El primero de ellos se

referirá a la competencia del Ministerio Público para

dirigir de manera exclusiva la investigación penal. El

segundo versará sobre lo expresado por este órgano

jurisdiccional respecto de que la investigación debe ser

racional y justa. El tercero recapitulará lo sentenciado

en relación a la facultad de no perseverar. El cuarto

analizará los mecanismos de control jurisdiccional de la

actuación del Ministerio Público. El quinto se centrará

en el carácter abstracto e hipotético del requerimiento

de autos. Finalmente, se analizará la improcedencia de la

inaplicabilidad como una vía para revisar las actuaciones

administrativas del Ministerio Público;

II. ACERCA DE LAS ATRIBUCIONES CONSTITUCIONALES DEL

MINISTERIO PÚBLICO.

16 OCTAVO: Que, para comprender el sentido de las

facultades legales conferidas al Ministerio Público, es

menester recordar lo prescrito en el artículo 83 del

Código Político, habida consideración de que este

precepto, al establecer el marco fundamental de las

funciones del aludido organismo de investigación, permite

determinar las prerrogativas que éste debe tener para

desarrollar su cometido. Este precepto constitucional

prescribe:

“Artículo 83.- Un organismo autónomo, jerarquizado,

con el nombre de Ministerio Público, dirigirá en forma

exclusiva la investigación de los hechos constitutivos

de delito, los que determinen la participación punible y

los que acrediten la inocencia del imputado y, en su

caso, ejercerá la acción penal pública en la forma

prevista por la ley. De igual manera, le corresponderá

la adopción de medidas para proteger a las víctimas y a

los testigos. En caso alguno podrá ejercer funciones

jurisdiccionales.

El ofendido por el delito y las demás personas que

determine la ley podrán ejercer igualmente la acción

penal.

El Ministerio Público podrá impartir órdenes

directas a las Fuerzas de Orden y Seguridad durante la

investigación. Sin embargo, las actuaciones que priven

al imputado o a terceros del ejercicio de los derechos

que esta Constitución asegura, o lo restrinjan o

perturben, requerirán de aprobación judicial previa. La

autoridad requerida deberá cumplir sin más trámite

dichas órdenes y no podrá calificar su fundamento, 17

oportunidad, justicia o legalidad, salvo requerir la

exhibición de la autorización judicial previa, en su

caso. (…)” (Énfasis agregado);

NOVENO: Que la dirección exclusiva de la

investigación penal es una atribución que no supone el

ejercicio de funciones jurisdiccionales. El

constituyente, al consagrar al Ministerio Público como

órgano constitucional autónomo encargado de dirigir de

manera privativa la investigación criminal, tuvo por

objeto separar la investigación penal de la función

jurisdiccional. Lo anterior queda de manifiesto si se

atiende a los antecedentes de la Ley de Reforma

Constitucional Nº 19.519, que crea el Ministerio Público.

Durante su tramitación se señaló al respecto que: “El

proyecto de reforma constitucional planteado por el

Gobierno no repone el Ministerio Público creado por la

Ley de Organización i Atribuciones de los Tribunales, de

15 de octubre de 1875, parcialmente desmantelado por el

D.F.L. Nº 426, de 1927, sino que incorpora un nuevo

órgano del Estado, que intervendrá antes de y durante el

proceso penal, para investigar las conductas

constitutivas de posibles delitos y ejercer en su caso

la acción penal ante el órgano jurisdiccional. La

necesidad de consagrar su existencia en la Constitución

Política de la República viene determinada por la

circunstancia de que algunas de las funciones que

pasarán al Ministerio Público están actualmente

radicadas en los tribunales ordinarios.”(Primer informe

de la Comisión de Constitución del Senado, de 8 de abril

de 1997);

18 DÉCIMO: Que así, según consignara la entonces

Ministra de Justicia, señora Soledad Alvear, en su

exposición ante el Senado: “El sistema procesal penal

que se propone, cuyo primer y más significativo paso lo

constituye la reforma constitucional que hoy conoce el

Senado, separa radicalmente las funciones de investigar

y de juzgar, entregando la primera de ellas a un órgano

de carácter autónomo, técnico y especializado,

denominado Ministerio Público, y la función de

juzgamiento, a los jueces que componen el Poder

Judicial” (Discusión general, Senado, 15 de abril de

1997).

Más aún, los Ministros de la Excelentísima Corte Suprema opinaron en similar sentido en un informe enviado

al Congreso, en el cual se sostiene que “no existen

razones valederas para mantener la actividad instructora

en la esfera del Poder Judicial y no desplazarla al

Ministerio Público. Son muchos los autores de prestigio

de distintas procedencias que han preconizado la

necesidad de atribuir al Fiscal la fase de investigación

en el proceso penal. La dirección de la investigación

por el Fiscal puede ser plenamente compatible con el

control jurisdiccional a cargo de un juez, como se

propone en el proyecto en informe. En estas condiciones

los jueces, liberados de la función investigadora,

podrán dedicar plenamente su actividad a juzgar, que

constituye la labor que propiamente les compete";

DECIMOPRIMERO: Que, sin perjuicio de ello, el

constituyente también se preocupó de dejar establecido

que la dirección exclusiva de la investigación penal es 19

una atribución de carácter netamente administrativa, por

cuanto expresó en el ahora artículo 83 de la Ley

Fundamental que el Ministerio Público “en caso alguno

podrá ejercer funciones jurisdiccionales”.

Al respecto, el senador Otero, durante la discusión

de la reforma, señaló que esta precisión se condecía con

la naturaleza no jurisdiccional de la investigación

penal. Explicó al respecto que: “En el artículo 80 A se

precisa la naturaleza, la denominación y las funciones

de este nuevo organismo del Estado. Así, se establece

que le corresponderá dirigir, en forma exclusiva, la

investigación de los hechos que configuren el delito,

los que determinen la participación punible y los que

acrediten la inocencia del imputado. De igual manera le

corresponderá la adopción de medidas destinadas a

proteger a las víctimas y a los testigos. A objeto de no

dejar duda alguna de que éste es un órgano

administrativo y no jurisdiccional, en la propia

Constitución se ha señalado que "en caso alguno podrá

ejercer funciones jurisdiccionales". Se ha sostenido que

la función de investigar es privativa de los Tribunales

de Justicia, por cuanto conocer e investigar son una

misma cosa. Este es un claro error de Derecho. Nuestra

Constitución Política entrega privativamente a los

tribunales de justicia la facultad de conocer y de

juzgar. Esto es, el tribunal debe resolver el conflicto

con pleno conocimiento de los hechos que lo configuran,

los cuales son establecidos por los medios de prueba

legal. Esta es una realidad tanto en el proceso civil

como en el proceso penal y, en ambos casos, la 20

jurisdicción es una misma”. Concluyendo luego que “por

ello se ha establecido que el Ministerio Público, bajo

ninguna consideración o circunstancia, puede ejercer

función jurisdiccional alguna. Sólo puede investigar los

hechos, buscar los medios de prueba para ejercer la

acción penal ante el órgano jurisdiccional y presentar

la prueba reunida. No es distinto de la función que hoy

ejerce el demandante en el proceso civil y el

querellante en el proceso penal. Se hace necesario

reiterar aquí, una vez más, que la creación del

Ministerio Público es simplemente materializar un

principio de derecho universal inamovible, cual es ‘no

se puede ser Juez y Parte’.” (Discusión general, Senado,

15 de abril de 1997);

DECIMOSEGUNDO: Que, por consiguiente, de la

revisión de los antecedentes de la Reforma Constitucional

que crea el Ministerio Público, puede apreciarse que ésta

buscó separar las funciones de investigación y

juzgamiento con el objeto de implantar por vía legal un

sistema acusatorio que pusiera término al modelo

inquisitivo que regía el proceso penal en Chile. Lo

anterior se hacía necesario, atendido que, con

anterioridad a la reforma de la Constitución, la

investigación penal se encontraba radicada en los

tribunales ordinarios y alguna doctrina estimaba que la

investigación implicaba el ejercicio de funciones

jurisdiccionales.

Una buena síntesis de lo anterior fue presentada

por el ex Fiscal Nacional de la manera que sigue: “El

proyecto de Nuevo Código Procesal Penal de 1995 21

consideró entre sus principales innovaciones la de

sustituir a los jueces en su atribución de investigar

los ilícitos penales, reemplazándolos por los Fiscales

en lo que se refiere a la dirección de las

investigaciones. Al presentarse este nuevo proyecto, se

desató una polémica doctrinaria acerca de si podría

privarse a los tribunales ordinarios de justicia que

tienen por misión conocer, juzgar y cumplir lo juzgado

en las causas civiles y criminales, la etapa de

investigación criminal. Los profesores de la Universidad

de Chile en dos declaraciones sostuvieron que la

investigación formaba parte del conocimiento de las

causas criminales, tesis que fue impugnada por otros

profesores, quienes sostuvieron que en los sistemas

comparados la investigación la llevaban los fiscales. La

Corte Suprema por su parte, en opinión dividida, aceptó

que la investigación fuera encomendada a un órgano no

jurisdiccional, pero ha entendido y lo ha expresado así

en diversos informes, que la investigación es una simple

acumulación de antecedentes por el fiscal para preparar

la acusación ante los tribunales (…) Para superar las

objeciones a que se ha hecho referencia, se suspendió la

tramitación del nuevo Código Procesal Penal y se propuso

una reforma constitucional en que se obtuvo el apoyo

casi unánime del Congreso para separar la función de

investigar del conocimiento y de la jurisdicción de los

tribunales, de modo que el problema se solucionó

directamente en la Constitución, sin perjuicio de que se

agregara por indicación parlamentaria que, en caso

alguno, el M.P. podría ejercer funciones 22

jurisdiccionales” (nombre reservado R., “La

investigación en el nuevo proceso penal”, en Revista

“Temas de Derecho”, año XV, Nºs 1 y 2, Enero-Diciembre

2000);

III. INVESTIGACIÓN RACIONAL Y JUSTA.

DECIMOTERCERO: Que, en consideración al carácter no

jurisdiccional de la dirección exclusiva de la

investigación, el constituyente decidió expresamente

incorporar una nueva garantía en el artículo 19, Nº 3º,

de la Ley Suprema, a saber, la exigencia de que la

investigación penal sea racional y justa. Lo anterior,

pues se tuvo presente que, al ser la aludida

investigación una actuación de carácter administrativa,

ésta no se encontraba sujeta a los requisitos de

racionalidad y justicia que sí debe respetar todo proceso

jurisdiccional.

Lo expuesto consta en los antecedentes de la tantas

veces citada reforma constitucional en los siguientes

términos: “la indicación apunta a exigir que la

investigación que pudiera dar lugar a un proceso se

deberá ceñir también a los requisitos de justicia y

racionalidad. Si se tiene en cuenta que el proyecto en

informe deja claramente sentado que la pesquisa que

realice el Ministerio Público no tiene carácter

jurisdiccional, resulta imperativo, entonces, sujetarla

también, y expresamente, a las exigencias que la Carta

Fundamental impone al procedimiento. De otro punto de

vista, la indicación también se justifica, en opinión de

su autor, porque, dado que la Constitución no fija más

límites o parámetros para lo que debe entenderse por un 23

debido proceso que la justicia y la racionalidad, vale

la pena hacer el mismo encargo al legislador en el caso

de la investigación de delitos que dirigirá el

Ministerio Público. Tal explicitación es necesaria

puesto que esa investigación, como no es jurisdiccional,

no estaría constreñida por los principios mencionados.”

(Senado, segundo informe de la Comisión de Constitución,

Legislación, Justicia y Reglamento, 13 de mayo de 1997)

(Énfasis agregado).

De este modo, como afirma el ex Presidente de la

Corte Suprema, Milton Juica Arancibia, “al mismo tiempo

que se estableció este órgano público, se debió hacer

también algunas modificaciones necesarias en otras

disposiciones de la misma Constitución Política. Así,

por ejemplo, en el artículo 19 Nº 3º, con relación a la

garantía constitucional del debido proceso que se

contiene en su inciso 5º, se dispone en su última parte:

‘corresponderá al legislador establecer siempre las

garantías de un procedimiento y una investigación

racionales y justos’. La modificación fue incluir la

expresión ‘investigación’, que naturalmente está

referida implícitamente al proceso penal, asimilando

entonces la misma exigencia de racionalidad y de

justicia no solamente al procedimiento sino que a la

investigación”. Concluyendo que “por la reforma

constitucional, al establecerse en un capítulo separado

el Ministerio Público, otorgándose a éste en forma

exclusiva la investigación de los hechos constitutivos

de delitos, debe entenderse que esta función que

antiguamente correspondió a los tribunales de justicia, 24

pierde el carácter jurisdiccional, porque precisamente

se veda a un órgano de la jurisdicción el participar o

tener parte activa en la investigación de los hechos

punibles, ello sin perjuicio del poder que se le otorga

a los tribunales para controlar cualquier medida

decretada en la investigación y que pudiera afectar las

garantías o derechos constitucionales de los imputados”

(El Ministerio Público en la Constitución Política de

1980, en obra 20 años de la Constitución Chilena, 2001,

Ed. Enrique Navarro Beltrán);

IV. LA FACULTAD DE NO PERSEVERAR.

DECIMOCUARTO: Que lo que se cuestiona en el

presente requerimiento de inaplicabilidad en definitiva,

al eliminar la remisión que efectúa el artículo 256 del

Código Procesal Penal a la letra c), del artículo 248 del

mismo cuerpo legal, es la facultad de no perseverar en el

procedimiento, la que constituye una salida autónoma en

el proceso penal, distinta del sobreseimiento temporal y

del definitivo.

Esta forma de cerrar el procedimiento es

facultativa, es decir, el Fiscal decide si la aplica o

no, y es una de las facultades discrecionales que el

sistema le entrega al Ministerio Público en el proceso de

dirección de la investigación.

En efecto, el artículo 248 del Código Procesal

Penal le otorga al fiscal tres alternativas para llevar

adelante luego de cerrada la investigación. Tales

alternativas son: a) solicitar sobreseimiento, b)

formular acusación y c) comunicar la decisión de no

perseverar;

25 DECIMOQUINTO: Que, como ha señalado recientemente

esta Magistratura, para que el Ministerio Público pueda

ejercer la facultad de no perseverar en la investigación,

es necesario que se cumplan una serie de requisitos

previos. Estos son los elementos reglados de la potestad

que se le otorga, sin perjuicio de que en ella existan

elementos discrecionales, que no pueden ejercerse de

manera arbitraria o abusiva, para cuyo efecto existen

mecanismos de control;

DECIMOSEXTO: Que, en primer lugar, para que proceda

el ejercicio de la facultad de no perseverar, es

imprescindible que el fiscal haya practicado todas “las

diligencias necesarias para la averiguación del hecho

punible y sus autores, cómplices o encubridores”. Esta es

una expresión de la obligación del Ministerio Público de

investigar, establecida en el artículo 183 del Código

Procesal Penal en relación con el artículo 257 del mismo

Código. En virtud de los artículos citados, tanto el

imputado como los demás intervinientes en el

procedimiento pueden solicitar al fiscal las diligencias

que consideraren pertinentes y útiles para el

esclarecimiento de los hechos. El fiscal, por su parte,

tiene la obligación de ordenar que se lleven a efecto

aquellas que estimare conducentes. Luego, si rechaza

dicha solicitud, se puede reclamar ante las autoridades

del Ministerio Público para obtener un pronunciamiento

definitivo acerca de la procedencia de la diligencia. Por

otra parte, dentro de los diez días siguientes al cierre

de la investigación, los intervinientes podrán reiterar

la solicitud de las diligencias precisas de investigación 26

que oportunamente hubieren formulado durante la

investigación y que el Ministerio Público hubiere

rechazado o respecto de las cuales no se hubiere

pronunciado;

DECIMOSEPTIMO: Que, como segunda condición, es

necesario que el fiscal haya cerrado la investigación y

que se pronuncie dentro de los diez días siguientes a

dicho cierre. Así lo establece el artículo 248 del Código

Procesal Penal: “Practicadas las diligencias necesarias

para la averiguación del hecho punible y sus autores,

cómplices o encubridores, el fiscal declarará cerrada la

investigación y podrá, dentro de los diez días

siguientes…”;

DECIMOCTAVO: Que, como tercer presupuesto, es

preciso que habiendo realizado las diligencias necesarias

para la averiguación del hecho punible y sus autores,

cómplices o encubridores, el Fiscal llegue a la

conclusión de que los antecedentes reunidos no son

suficientes para fundar una acusación. Para acusar, es

necesario que el Ministerio Público “estimare que la

investigación proporciona fundamento serio para el

enjuiciamiento del imputado” (artículo 248, letra b)). En

efecto, de acuerdo a la jurisprudencia y la doctrina, la

decisión de no perseverar debe fundarse “en la no

existencia de un mínimo de pruebas idóneas, las cuales

por su vaguedad o ineficacia hagan presumible la

inutilidad de llevar el caso al juicio oral, al llevar

al investigador a una duda razonable de que aquellas no

podrán completarse o consolidarse, ni servir como germen

o fuente de otras probanzas idóneas que puedan dar al 27

tribunal oral en lo penal la certeza que la ley exige

para poder condenar.” (nombre reservado, Tratado

del Proceso Penal y del Juicio Oral, Ed. Jurídica, 2002,

pág. 150);

DECIMONOVENO: Que, en cuarto lugar, es necesario

que la facultad de no perseverar se comunique en una

audiencia convocada especialmente con ese objeto por

requerimiento del Fiscal, de acuerdo a lo establecido en

el artículo 249 del Código Procesal Penal. Tal como

señala la norma, a esta audiencia debe citarse a todos

los intervinientes, es decir, al imputado, al defensor, a

la víctima y al querellante, para oír sus planteamientos

al respecto;

VIGESIMO: Que, como se aprecia, la atribución del

fiscal en relación con su facultad de no perseverar es

una potestad con elementos reglados y con elementos

discrecionales, pero sin que ello importe en modo alguno

arbitrariedad desde el momento que ello lo prohíbe el

artículo 19, N° 3º, de la Constitución Política de la

República;

V. CONTROL JURISDICCIONAL DE LAS ACTUACIONES DEL

MINISTERIO PÚBLICO.

VIGESIMOPRIMERO: Que, atendido que la Constitución

Política de la República exige que la investigación

efectuada por el Ministerio Público sea racional y justa

y que se ha convocado al legislador a garantizarla, es

comprensible que la exclusividad con que este organismo

dirige la investigación penal, no impida el control de

sus actuaciones, sino que, por el contrario, requiera de

mecanismos legales de control que aseguren que la 28

actividad persecutoria se someta a aquella exigencia. Más

aún, la consagración de la aludida exclusividad de la

investigación penal tuvo por objeto facilitar el control

judicial y de otros organismos respecto de las

actuaciones del Ministerio Público.

En efecto, como sostuvo la Ministra de Justicia de

la época, “buscamos concentrar las funciones

investigativas en un solo ente estatal, con el objeto de

que sea posible diseñar una política de persecución

penal coherente que responda a un conjunto único de

criterios que resulten por lo tanto más fáciles de

controlar y fiscalizar por parte del Poder Judicial y de

otros órganos llamados a supervisar la labor de los

fiscales, según se explicita en la reforma propuesta y,

desde luego, en el futuro Código de Procedimiento Penal.

Todo lo anterior -o sea el conjunto de mecanismos de

fiscalización- no se logra si las facultades de

investigación se diseminan en diferentes entidades, con

integraciones disímiles y con sistemas de controles

diferenciados”. Concluyendo que, por lo mismo, “los

diversos mecanismos de control diseñados (…) entre ellos

la existencia de jueces de control de instrucción que

acompañarán permanentemente al fiscal para velar por las

garantías de las personas, lo cual nos parece

fundamental en un sistema democrático, y que actualmente

también estamos impulsando en el régimen procesal penal,

permiten que, no obstante la exclusividad con que se

reviste el Ministerio Público en materia de

investigación criminal, existan sistemas de revisión e

impugnación ante los órganos judiciales respecto de las 29

decisiones adoptadas por el Ministerio Público. Vale

decir, si este último se ha excedido o ha cometido un

acto arbitrario, podrá recurrirse a través de las

instancias correspondientes ante el Poder Judicial en

contra de dicha decisión, situación que es efectiva

desde el punto de vista de la investigación de los

delitos, pero, al mismo tiempo, preserva las garantías

de las personas. Por ello, la Comisión de Constitución,

Legislación y Justicia, en la cual participaron

Senadores y Diputados integrantes de los respectivos

organismos técnicos de ambas ramas del Congreso,

determinó -por las razones que acabo de explicar- la

exclusividad de tal decisión en el Ministerio Público.”

(Senado, discusión particular, 3 de junio de 1997);

VIGESIMOSEGUNDO: Que del tenor de las anteriores

consideraciones se desprende que si bien el Código

Procesal Penal ha otorgado al Ministerio Público el

ejercicio discrecional de diversas prerrogativas, ello no

importa permitir la arbitrariedad en su desempeño pues,

como bien ha señalado este sentenciador, “esta hipótesis

se encuentra excluida por el conjunto de disposiciones

contenidas en dicho cuerpo legal y en la Ley Orgánica

Constitucional del Ministerio Público, que reglan sus

potestades y que establecen el control jerárquico y

jurisdiccional de su actuación” (sentencia Rol Nº 1.467);

VIGESIMOTERCERO: Que, de lo señalado en el capítulo

anterior se desprende que, si bien la atribución de no

perseverar es una facultad privativa del Ministerio Público, ella no puede ejercerse de manera abusiva o

infundada, desde que así lo exige el mandato 30

constitucional y, además, conforme a lo establecido en el

artículo 249 del Código Procesal Penal, deberá citarse a

una audiencia ante el juez de garantía, quien convocará a

todos los intervinientes;

VIGESIMOCUARTO: Que en tal sentido, incluso existe

jurisprudencia que ha señalado que “aunque es verdad que

el artículo 248 del Código Procesal Penal indica que lo

que el Fiscal hace es sólo comunicar al Juzgado su

decisión de no perseverar en el procedimiento, lo cierto

es que el artículo 249 del mismo cuerpo legal indica que

para llevar a cabo la institución de que se habla el

Fiscal debe presentar al Juez de Garantía un

requerimiento y éste citar a una audiencia. Tanto lo uno

como lo otro llevan necesariamente a la conclusión de

que el Juez debe dictar una resolución respecto de esa

presentación del Fiscal. Es admisible concluir que el

examen que pueda hacer el juez sea puramente formal, en

cuanto a que se encuentre realmente cerrada la

investigación y quizás que ésta haya sido previamente

formalizada, pero sea como fuere, la decisión del Juez

de Garantía ha de pronunciarse admitiendo o rechazando

el requerimiento del Ministerio Público” (Rol N°

145-2004, Corte de Apelaciones de Rancagua, 11 de

noviembre de 2004).

Del mismo modo, en otra sentencia, la Corte de Apelaciones de San Miguel estima que “no concurren los

presupuestos requeridos en las normas precitadas para

estimar agotada la investigación y consecuentemente a

ello, que la señora fiscal a cargo de la misma se

encontrare en la situación prevista en el artículo 248 31

ya citado de modo que le permitiera ejercer la facultad

que se ha tenido por ejercida en la resolución que por

esta vía se revisa”, agregando que debe tenerse presente

que “el Ministerio Público se encuentra obligado a hacer

todo lo que esté a su alcance a fin de clarificar los

hechos que se le denuncian, lo que no aparece haberse

cumplido a cabalidad en este caso”, lo que “conduce a

estos sentenciadores a concluir que la investigación no

se encuentra agotada, sino que existen diligencias como

las solicitadas por el querellante que resultan

necesarias al esclarecimiento de los hechos” (Rol N°

1450-2008, 25 de noviembre de 2008);

VIGESIMOQUINTO: Que, por otro lado, en relación a

los derechos de la víctima, esta Magistratura ha

aseverado que “para el cumplimiento de las exigencias

derivadas de la necesidad de garantizar una

investigación “racional y justa”, el Código Procesal

Penal ha previsto diversos mecanismos para que el

querellante y la víctima, como en el presente caso,

puedan plantear sus pretensiones durante la fase de

investigación que desarrolla el fiscal, como asimismo en

relación con la formalización de la misma y, más aun, en

caso de que el fiscal no proceda a realizar esta última

impidiendo la prosecución del proceso criminal”. En

efecto, “el Código Procesal Penal permite: 1) Que el

imputado y los demás intervinientes en el procedimiento

soliciten al fiscal todas aquellas diligencias que

estimen pertinentes y útiles para el esclarecimiento de

los hechos, debiendo aquél ordenar que se lleven a

efecto las que estime conducentes. Si el fiscal 32

rechazare la solicitud, se puede reclamar ante las

autoridades del Ministerio Público según lo disponga la

ley orgánica constitucional respectiva (art. 183); 2)

Que el imputado o los demás intervinientes puedan

asistir a actuaciones y diligencias propias de la

investigación cuando el fiscal lo estimare útil (art.

184); 3) Que cualquier persona que se considere afectada

por una investigación que no se hubiere formalizado

judicialmente, pueda pedir al juez de garantía que le

ordene al fiscal informar sobre los hechos que fueren

objeto de ella, fijándole, incluso, un plazo para

formalizarla (art. 186); 4) Que los intervinientes en el

procedimiento puedan ser citados a la audiencia de

formalización de la investigación, permitiéndoles

también plantear peticiones en la misma (arts. 231 y

232); 5) Que el querellante particular pueda oponerse a

la solicitud de sobreseimiento formulada por el fiscal,

instando, en cambio, por el forzamiento de la acusación

(art. 258);” (Roles Nºs 1244 y 1445);

VIGESIMOSEXTO: Que, adicionalmente, como lo

establece el artículo 257 del Código Procesal Penal ya

citado, “dentro de los diez días siguientes al cierre de

la investigación, los intervinientes podrán reiterar la

solicitud de diligencias precisas de investigación que

oportunamente hubieren formulado durante la investigación

y que el Ministerio Público hubiere rechazado o respecto

de las cuales no se hubiere pronunciado”, en cuyo caso

“si el juez de garantía acogiere la solicitud, ordenará

al fiscal reabrir la investigación y proceder al

cumplimiento de las diligencias, en el plazo que le 33

fijará”. En tal sentido, se ha afirmado por la doctrina

que “esta atribución judicial tiene por fin controlar

que el ministerio público haya cumplido debidamente con

el principio de objetividad e investigado todos aquellos

hechos y circunstancias pertinentes alegados por las

partes a través de sus solicitudes de investigación”

(María I. Horvitz Lennon, Derecho Procesal Penal Chileno,

Tomo I, p. 579);

VIGESIMOSEPTIMO: Que, así las cosas, las facultades

investigativas privativas del Ministerio Público, si bien

son discrecionales, incluyen elementos reglados y,

además, deben entenderse en armonía con los derechos del

afectado, quien puede ejercer un conjunto de

prerrogativas tendientes a obtener la tutela

jurisdiccional efectiva de sus intereses. Por

consiguiente, no puede estimarse que la facultad de

comunicar la decisión de no perseverar en el

procedimiento constituya una prerrogativa que vulnere por

sí misma el derecho a un procedimiento e investigación

racionales y justos o impida la tutela judicial efectiva

de los intereses del querellante, a lo que debe agregarse

que se trata de una actuación administrativa que no se

encuentra exenta del todo de control procesal;

VI. CARÁCTER ABSTRACTO E HIPOTÉTICO DEL

REQUERIMIENTO.

VIGESIMOCTAVO: Que es menester precisar que este

órgano jurisdiccional, en ejercicio de su competencia

para conocer y resolver las acciones de inaplicabilidad,

ha sido llamado a custodiar la supremacía de la

Constitución en aras de tutelar la adecuación de la 34

actuación de los órganos del Estado a la esfera de su

competencia, la dignidad de la persona humana y los

derechos fundamentales.

Sin perjuicio de lo anterior, en este examen de

constitucionalidad no puede limitarse a confrontar el

precepto impugnado con las disposiciones fundamentales

que estatuyen las funciones de los distintos órganos,

sino que además, y de manera imperativa, debe examinar si

la aplicación del precepto legal vulnera los derechos que

el orden supremo garantiza y que el actor pretende

conculcados en la gestión judicial pendiente (sentencia

Rol Nº 1.380).

En la especie, según ya se ha explicado con más

detalle en el considerando sexto de esta sentencia, el

peticionario, que actúa en calidad de querellante en el

proceso penal pendiente, ha impugnado una parte de un

precepto legal –la remisión a la letra c), del artículo

248 del Código Procesal Penal- alegando que su aplicación

vulneraría el derecho a una investigación racional y

justa, el derecho de la víctima a ejercer la acción penal

y el derecho a la tutela judicial efectiva;

VIGESIMONOVENO: Que, para efectuar el análisis de

la impugnación de autos, conviene recordar que esta

Magistratura, en anteriores pronunciamientos, ha ido

fijando la naturaleza de la actual acción de

inaplicabilidad, y al respecto la ha diferenciado de la

similar prevista en la Carta Fundamental con anterioridad

a la reforma del año 2005, destacando especialmente la

constatación de que de la simple comparación del texto

del actual artículo 93, Nº 6º, con el antiguo artículo 80 35

de la Carta Fundamental, que entregaba esta facultad a la

Corte Suprema, se desprende que mientras antes se trataba

de una confrontación directa -y más bien abstracta- entre

la norma legal y la disposición constitucional, ahora, en

cambio, se está en presencia de una situación

completamente diferente, por cuanto lo que podrá ser

declarado inconstitucional, por motivos de forma o de

fondo, es la aplicación del precepto legal impugnado a un

caso concreto, todo lo cual relativiza el examen

abstracto de constitucionalidad, marcando así una clara

diferencia con la regulación prevista por el texto

constitucional anterior (roles Nºs 478, 546, 473, 517,

535, 718, 1.314, entre otros);

TRIGESIMO: Que, atendido que ahora la decisión

jurisdiccional de esta Magistratura recae en la

conformidad o contrariedad con la Constitución que la

aplicación del precepto impugnado pueda tener en cada

caso concreto sublite, queda de manifiesto que las

características y circunstancias del caso concreto de que

se trate, han adquirido en la actualidad una relevancia

mayor a la que debía atribuírseles antes de 2005. Lo

anterior, desde el momento que de ellas depende que el

precepto legal objetado sea aplicable y decisorio en el

proceso pendiente, como también que los efectos de la

aplicación de una disposición legal puedan contravenir lo

dispuesto en la Carta Fundamental;

TRIGESIMOPRIMERO: Que, en efecto, como ha señalado

la doctrina, “la inaplicabilidad cumple la función de

impedir que la parte que la invoca en el caso concreto

del que conoce un tribunal, se vea afectada por un 36

precepto legal cuya aplicación a ese caso particular

resulte evidentemente contraria a la Constitución y,

especialmente, a los fines perseguidos por ésta. De allí

que en este instituto procesal –además del juez y de las

partes- comparecen tres elementos de cotejo necesarios

para su decisión, a saber: la norma constitucional, el

precepto legal cuya inaplicación se solicita y -lo más

específicamente decisivo- el examen particular acerca de

si, en ese caso, la aplicación del precepto cuestionado

pudiera generar efectos opuestos a la finalidad

implícita de aquélla” (nombre reservado,

Trascendencia de la reforma constitucional en la

fisonomía y las atribuciones del Tribunal Constitucional,

Revista Estudios Constitucionales, Nº 1, 2005, p. 77).

De este modo, el examen que se efectúa en la acción

de inaplicabilidad es “entre el contenido de la

Constitución y el precepto legal, a la luz de los

antecedentes que derivan de la situación de hecho

concreta de que se trata. No le corresponde aquí, por lo

tanto, efectuar un análisis doctrinario y abstracto, de

mera confrontación entre la Carta y el precepto, porque

llevado lo abstracto de la norma a lo concreto de su

aplicación, ella puede ser constitucional o

inconstitucional según las características de los

problemas específicos que se presenten” (nombre reservado

nombre reservado, Las nuevas atribuciones del Tribunal

Constitucional, en Revista de Derecho Público Nº 69, Tomo

I, 2007, p. 370).

Por consiguiente y considerando que la apreciación

que se realizará en esta sentencia no dice relación con 37

un juicio abstracto sobre la compatibilidad del precepto

impugnado con la Carta Fundamental, sino con el efecto

que su aplicación pueda tener en una gestión judicial

pendiente, es imperativo atender a las circunstancias que

particularizan el proceso penal pendiente en el que

incidirá el presente pronunciamiento de inaplicabilidad;

TRIGESIMOSEGUNDO: Que al respecto debe señalarse

que de la lectura del libelo de la actora y de las

alegaciones en estrados, esta Magistratura ha podido

constatar que el requerimiento de autos se encuentra más

bien construido sobre hechos hipotéticos y eventuales,

toda vez que la acción deducida descansa sobre dos

supuestos cuya ocurrencia es del todo incierta en el

proceso penal concreto. En primer lugar, que del mérito

de los antecedentes acumulados en la gestión pendiente,

se resuelva positivamente el sobreseimiento definitivo

solicitado por el fiscal. Y, especialmente, que el

Ministerio Público, frente a una decisión negativa del

Juzgado de Garantía respecto de la solicitud de

sobreseimiento, haga uso de su facultad de no perseverar;

TRIGESIMOTERCERO: Que, en lo que se refiere al

sobreseimiento definitivo, como acto jurídico procesal

del tribunal que pone término o suspende, total o

parcialmente el proceso penal, que tiene la naturaleza

jurídica de una resolución judicial o de un acto

jurisdiccional, “jamás podrá ser dispuesto por parte del

Ministerio Público, correspondiéndole a este solo

proponer su dictación al tribunal”(nombre reservado

nombre reservado y nombre reservado, Derecho Procesal Penal, Tomo

II, 2010, p. 657). Luego, la posibilidad de dictar un 38

sobreseimiento es atribución exclusiva del juez de

garantía, en la que nada tiene que ver el Ministerio Público.

En otras palabras, podría suceder que los

antecedentes recopilados en el expediente de

investigación den lugar a otras vías procesales para

solucionar el conflicto penal o dar curso progresivo a

los autos, que no incluyan necesariamente el aludido

sobreseimiento, por lo que su aplicación no es más que un

hecho futuro, incierto e hipotético y que, por tanto, no

integra ni particulariza necesariamente el caso sub-lite.

A mayor abundamiento, la misma requirente hace

presente que confía que del mérito de los antecedentes

probatorios acumulados en la gestión pendiente, el

Juzgado de Garantía rechazará, por arbitraria y

caprichosa, la decisión del Ministerio Público,

declaración que no hace más que reafirmar la inexistencia

de un reclamo concreto de constitucionalidad por parte de

la requirente;

TRIGESIMOCUARTO: Que lo mismo se puede predicar en

cuanto a las actuaciones del Ministerio Público a las que

la requirente hace referencia, especialmente, respecto de

la posibilidad de ejercer la facultad de no perseverar,

toda vez que consiste en una decisión privativa del ente

persecutor que aún no forma parte del caso concreto y

respecto de la cual no existe fórmula alguna que permita

avizorar con algún grado de razonabilidad que

efectivamente se adoptará. Por consiguiente, en este

punto, la actora también ha sustentado la impugnación

sobre circunstancias fácticas que no configuran el caso 39

concreto, sino que tan sólo constituyen especulaciones

sobre el eventual curso futuro del proceso penal;

TRIGESIMOQUINTO: Que este sentenciador ya se ha

pronunciado en otras ocasiones sobre requerimientos

fundados en supuestos hipotéticos, expresando al respecto

que “tales cuestionamientos no configuran un asunto de

aquellos que le corresponde conocer y resolver a esta

Magistratura, en ejercicio de la atribución que el

artículo 93, inciso primero, Nº 6º, e inciso undécimo,

de la Constitución le confiere” (Rol Nº 1.267).

Lo anterior, habida consideración de que como

también se precisara con anterioridad, “la Constitución

ha contemplado la acción de inaplicabilidad como un

medio de impugnar la aplicación de normas legales

determinadas invocadas en una gestión judicial y que

puedan resultar derecho aplicable en la misma; por

consiguiente, no resulta ser razonablemente fundada la

acción que, como la interpuesta a fojas uno, efectúa una

mera conjetura hipotética acerca del efecto que

provocaría la aplicación”(Rol Nº 1.049 de 2009);

TRIGESIMOSEXTO: Que de todo lo razonado en las

motivaciones precedentes, debe concluirse que el

requerimiento de autos no podrá prosperar, desde el

momento en que, al apoyarse en elucubraciones sobre el

curso futuro del proceso penal pendiente, prescindiendo

de circunstancias concretas y reales, envuelve más bien

una pretensión de inconstitucionalidad en abstracto

respecto de institutos procesales como lo son el cierre

de la investigación por la vía del sobreseimiento y la

facultad de no perseverar que le corresponde a los 40

fiscales del Ministerio Público en el ejercicio de sus

competencias exclusivas;

VII. SE PRETENDE MAS BIEN IMPUGNAR ACTUACIONES

ADMINISTRATIVAS.

TRIGESIMOSEPTIMO: Que, como lo ha señalado esta

Magistratura en reiteradas oportunidades, la acción de

inaplicabilidad no ha sido tampoco concebida para

impugnar actuaciones de carácter administrativo, como

resultan ser las realizadas por el Ministerio Público en

la dirección de la investigación penal.

Al efecto, esta Magistratura ha señalado que “la

Constitución ha contemplado la acción de inaplicabilidad

como un medio de impugnar la aplicación de normas

legales determinadas invocadas en una gestión judicial y

que puedan resultar derecho aplicable en la misma; por

consiguiente, no es posible que a través de ella se

discuta, como se trata de hacer en la especie, sobre

actuaciones administrativas” (Rol Nº 777);

TRIGESIMOCTAVO: Que, específicamente, en lo que se

refiere al Ministerio Público ya se ha sentenciado que

“la inaplicabilidad no es vía idónea para declarar que

un Tribunal ha actuado ilegalmente, aunque se alegue

que, con ese actuar ilegal, se haya excedido la

competencia y con ello afectado la Carta Fundamental;

pues la acción constitucional referida sólo está llamada

a pronunciarse en caso que la afectación de la

Constitución Política se produzca en razón de la

aplicación de lo dispuesto en un precepto legal.”(Roles

Nºs. 1008, 1018 y 1049). Y tal criterio puede extenderse

también, en este caso, a la actuación de los órganos del 41

Ministerio Público a que se ha hecho alusión” (Rol Nº

1264).

Más aún, esta Magistratura ya señaló en una ocasión

que “la acción deducida no puede considerarse como

razonablemente fundada, ya que no entrega

argumentaciones sobre los efectos inconstitucionales

que, eventualmente, provocaría la aplicación de la norma

legal que se impugna en la gestión judicial que se ha

invocado, sino que razona sobre la opinión que le merece

la actuación desarrollada por los órganos del Ministerio Público que han intervenido en la causa sub lite.

Fundamentalmente, se reprocha tal actuación,

calificándola como inconstitucional, por ser contraria

y/o afectar los derechos de su parte, que sería la

víctima denunciante de los hechos ilícitos antes

señalados.” (Roles Nºs 1264 y 1445).

Por lo mismo se ha sentenciado que “tampoco puede

prosperar una acción de inaplicabilidad en que, bajo la

aparente imputación de inconstitucionalidad en la

aplicación de determinado precepto legal en una gestión

judicial pendiente, en realidad se pretende cuestionar

la forma o modalidad en que determinadas autoridades han

procedido en el cumplimiento de sus potestades

privativas, cuando, precisamente, la ley ha atribuido

expresamente al Juez de Garantía la tutela de los

derechos fundamentales de los intervinientes en el

proceso penal” (Roles Nºs 1244 y 1445);

TRIGESIMONOVENO: Que, por consiguiente, si no

procede reprochar las actuaciones del Ministerio Público

en sede de control concreto de constitucionalidad, mal 42

puede entonces pretenderse que esta Magistratura,

mediante un pronunciamiento de inaplicabilidad, le impida

adoptar las decisiones que legalmente puede efectuar de

manera exclusiva, sobre la base de suposiciones sobre un

proceder errado que desconozca los límites que la

Constitución Política de la República y el legislador han

establecido para el adecuado desarrollo de sus funciones,

con pleno respeto de los principios del debido proceso;

CUADRAGESIMO: Que, por todas las motivaciones

expuestas, es posible colegir que la acción de

inaplicabilidad formulada no podrá ser acogida, atendido

que se ha efectuado un reproche de inconstitucionalidad

en abstracto e hipotética de una disposición, a lo que

debe agregarse que no corresponde a través de esta vía

impugnar las actuaciones administrativas del Ministerio Público, sin perjuicio de lo cual corresponderá a los

jueces de garantía –en su oportunidad- revisar la

adecuada juridicidad de las eventuales decisiones

administrativas de investigación, las que deben ser

justas y racionales, de todo lo cual se deduce que la

disposición impugnada no tiene la aptitud en el caso

concreto de producir efectos contrarios a la Constitución

Política en el estado actual del proceso penal pendiente.

Y VISTO lo prescrito en los artículos 19 N° 3, 83 y

93, inciso primero, Nº 6º, e inciso undécimo, de la

Constitución Política de la República, así como en las

disposiciones pertinentes de la Ley Nº 17.997, Orgánica

Constitucional de este Tribunal Constitucional, 43

SE DECLARA: Que se rechaza el requerimiento de

fojas 1. Déjase sin efecto la suspensión del

procedimiento, oficiándose al efecto.

Adoptada con el voto en contra de los Ministros

señores Raúl Bertelsen Repetto, Marcelo Venegas Palacios

e Iván Aróstica Maldonado, quienes estuvieron por acoger

el requerimiento en virtud de las siguientes

consideraciones:

1. Que, para ajustarse a la Constitución, la aplicación de los preceptos legales ha de efectuarse de modo tal que los principios y normas constitucionales sean respetados y produzcan efecto, debiendo, por consiguiente, rechazarse toda posible aplicación que traiga como resultado el desconocimiento o ineficacia de los mismos, pues, la Ley Fundamental debe informar efectiva y no sólo nominalmente la actuación de los órganos del Estado, incluidos los que tienen a su cargo la dirección de una investigación criminal y los que ejercen jurisdicción;

2. Que, en el caso de autos, se impugna la aplicación que puede recibir la expresión “y c)” del artículo 256 del Código Procesal Penal, artículo éste que al fijar las facultades del juez de garantía en la audiencia en que le corresponde pronunciarse respecto a la solicitud de sobreseimiento presentada por el fiscal, dispone que en el caso en que el juez rechace dicha solicitud, dejará a salvo las atribuciones del Ministerio Público contempladas en las letras b) y c)

del artículo 248, las que, respectivamente, le facultan para "formular acusación” (letra b), y para “[c]omunicar la decisión del Ministerio Público de no perseverar en 44

el procedimiento, por no haberse reunido durante la investigación los antecedentes suficientes para fundar una acusación” (letra c), siendo esta última, por consiguiente, la atribución que el Ministerio Público no podría ejercitar si se acoge el requerimiento de inaplicabilidad de autos;

3. Que la norma impugnada lo ha sido por vulnerar el derecho a una investigación racional y justa, el derecho de la víctima a ejercer la acción penal y el derecho a la tutela judicial efectiva;

4. Que, la decisión del Ministerio Público de no perseverar en el procedimiento, a diferencia de lo que ocurre con la facultad que tiene para solicitar el sobreseimiento definitivo o temporal, no está sujeta a la aprobación del juez de garantía como lo dispone el artículo 248, letra a), en relación con los artículos 250 y 252, del Código Procesal Penal.

5. Que, es cierto que frente a la comunicación del fiscal de no perseverar en la investigación, el querellante puede dirigirse al juez de garantía a objeto de que éste le autorice a formular la acusación y sostenerla en los mismos términos que pudiere hacerlo el Ministerio Público (artículo 258, incisos tercero y cuarto, del Código Procesal Penal) ;

6. Que, sin embargo, no debe olvidarse que conforme al artículo 259 del Código Procesal Penal que regula el contenido de la acusación, ésta “sólo podrá referirse a hechos y personas incluidos en la formalización de la investigación, aunque se efectuare una distinta calificación jurídica” (inciso final);

45 7. Que, en el caso de autos, estamos frente a una investigación no formalizada, por lo cual la decisión del fiscal de no perseverar en el procedimiento, que no requiere de aprobación judicial como se ha indicado, trae como consecuencia la imposibilidad para el querellante de ejercer de modo útil la acción penal, pues aunque el juez de garantía le autorizara a formular la acusación, ésta no podría cumplir con todas las exigencias del artículo 259 del Código Procesal Penal;

8. Que, en cambio, de no aplicarse en el caso que nos ocupa la atribución contenida en el artículo 248, letra c), del Código Procesal Penal -que es el efecto que se produciría al acogerse el requerimiento de inaplicabilidad presentado-, el Ministerio Público únicamente podría poner término a la investigación sin formular la acusación si solicita al juez de garantía que decrete el sobreseimiento definitivo o temporal;

9. Que, existe una diferencia sustancial cara al derecho constitucional a la acción del querellante particular cuando el fiscal solicita el sobreseimiento y cuando comunica la decisión de no perseverar en el procedimiento, pues en la primera de estas situaciones no depende de su sola voluntad el término de la investigación, lo que si ocurre en la última de ellas, en la cual no es un órgano dotado de jurisdicción -el juez de garantía- quien lo decide sino un órgano administrativo;

10. Que, como puede apreciarse, la posible aplicación de la atribución conferida al Ministerio Público por la letra c) del artículo 248 del Código Procesal Penal, resulta contraria a la Constitución 46

Política, razón por la que a juicio de los ministros que suscriben esta disidencia debiera acogerse la inaplicabilidad deducida.

Redactó la sentencia el Ministro señor Enrique Navarro Beltrán y la disidencia el Ministro señor Raúl Bertelsen Repetto.

Notifíquese, regístrese y archívese.

Rol Nº 2026-2011-INA.

Pronunciada por el Excmo. Tribunal Constitucional, integrado por su Presidente, señor Raúl Bertelsen Repetto y los Ministros señores Marcelo Venegas Palacios, Hernán Vodanovic Schnake, señora Marisol Peña Torres y señores Enrique Navarro Beltrán, Carlos Carmona Santander, Iván Aróstica Maldonado y Gonzalo García Pino.

47 Autoriza la Secretaria del Tribunal Constitucional, doña nombre reservado.

Se certifica que el Ministros señor Enrique Navarro Beltrán concurrió a la vista de la causa y al acuerdo del fallo, pero no firma por haber cesado en su cargo.