Requerimiento Parlamentario · Presidente de la República

1 Santiago, veinte de julio de dos mil diez.

VISTOS:

Con fecha 20 de junio de 2011, el Presidente de la República ha requerido a esta Magistratura, de conformidad con lo establecido en los artículos 93 N° 3° de la Constitución Política de la República y 61 y siguientes de la Ley Orgánica Constitucional del Tribunal Constitucional, para que se declare la inconstitucionalidad de la actuación ejecutada por el Senado y la consecuente modificación introducida al nuevo artículo 197 bis, que se incorpora al Código del Trabajo, mediante el Proyecto de Ley que crea el permiso post natal parental y modifica dicho Código, Boletín No 7526-13, por contradecir los artículos 6°, 7° y 65 de la Constitución Política.

Señala que por medio de una actuación inconstitucional se dividió la votación de un artículo eliminando el tope del subsidio que se proponía, con lo que el Senado vulneró el ámbito de materias reservado a la iniciativa exclusiva del Presidente de la República al aumentar un gasto.

Expone que entre los principios del presidencialismo en nuestro país están las atribuciones de administración financiera del Presidente de la República, configuradas, entre otros instrumentos, a través de su "iniciativa exclusiva", y que en dichas materias el Congreso Nacional sólo podrá aceptar, disminuir o rechazar los beneficios y gastos que el Jefe de Estado proponga, en función del marco normativo establecido por el artículo 65 de la Constitución, norma central en torno a la cual gira el requerimiento.

Posteriormente realiza una síntesis de la doctrina y la jurisprudencia acerca de la iniciativa exclusiva 2

desde 1925, señalando como su fuente la responsabilidad constitucional que le asiste al Presidente de la República en materia de administración financiera y presupuestaria del Estado, para velar por una sana política fiscal, precisamente como producto de las malas prácticas parlamentarias que llevaron a las reformas constitucionales de 1943 y 1970, de todo lo cual quedó de manifiesto la necesidad de reservar el manejo administrativo y financiero del Estado y sus organismos al Presidente de la República como jefe máximo de la administración y de la gestión económica estatal, citando las opiniones de destacados ex Ministros de Estado y del ex Presidente Frei Montalva en este sentido.

Manifiesta a continuación que a pesar del consenso generalizado en torno a la necesidad de fortalecer las potestades del Congreso Nacional, la existencia de la iniciativa exclusiva presidencial no es un punto de conflicto.

Por otra parte, afirma que no pretende dejar sin efecto su propuesta de ampliación del beneficio de postnatal, sino que persigue su total aprobación.

Tampoco pretende desconocer las legítimas atribuciones del Congreso Nacional como órgano colegislador en la aprobación de las políticas públicas, sino que se dirige a reafirmar los valores, principios y normas constitucionales actualmente vigentes, lesionados por esta actuación del Senado.

Así, señala que el tema relevante en este caso no es la extensión del descanso postnatal ni el rol del Congreso Nacional en un régimen democrático, sino el respeto al ordenamiento constitucional, específicamente a su artículo 65, por lo que considera que este 3

requerimiento de inconstitucionalidad es un deber para este Gobierno, pues las violaciones a la Constitución por el Senado son un grave precedente e importan un socavamiento al sistema político y a la institucionalidad.

En el capítulo 1 del requerimiento se expone que el 15 de marzo del año en curso ingresó al Senado el Mensaje No 611-358 (Boletín N° 7.526-13), que crea el nuevo permiso postnatal parental, agregando un artículo 197 bis al Código del Trabajo, con un tiempo de descanso adicional de 12 semanas para el padre o la madre, a elección de ella.

La nueva norma disponía que "durante las doce semanas siguientes inmediatas al término del período postnatal, existirá un permiso postnatal parental a favor de la madre; no obstante, a elección de aquélla, el padre trabajador podrá hacer uso de dicho permiso a partir de la sexta semana del mismo. La mujer o el padre trabajador que se encuentre haciendo uso de este permiso recibirá el subsidio mencionado en el artículo 198. La base de cálculo del subsidio que origine el permiso postnatal parental, no podrá exceder a la cantidad equivalente a 30 unidades de fomento, al valor que tenga ésta al último día de cada mes anterior al pago, y en la determinación de su monto se considerarán siempre las remuneraciones de la madre, independiente de quien haga uso del permiso. Este tope será también aplicable a las remuneraciones que deban enterarse a los funcionarios de la administración del Estado cuando hagan uso del permiso postnatal parental. Este subsidio se financiará con cargo al Fondo Único de Prestaciones Familiares del decreto con fuerza de ley No 150, de 1981, del Ministerio del Trabajo y Previsión Social.".

4 El tope de 30 UF de subsidio -necesario por los recursos disponibles y la focalización del gasto- sería sólo para este nuevo período de descanso, sin perjuicio de aplicarse las normas de cálculo de los actuales subsidios de pre y postnatal.

La fuente de financiamiento de este nuevo permiso sería el Fondo Único de Prestaciones Familiares, al igual que los actuales pre y post natal.

Asumiendo que existirían padres cuya remuneración imponible no sería cubierta completamente, se contempla el trabajo a jornada parcial, con un tope, ya que la suma de la remuneración y el subsidio en ningún caso podría superar el promedio de las tres últimas remuneraciones anteriores al inicio de su descanso prenatal, en el caso de la madre, o al inicio del permiso postnatal parental en el caso del padre.

Expone que esta unidad normativa, con sus diversas precisiones, significaba un gasto fiscal ascendente a $ 43.771 millones, tal como consta en el Informe Financiero de la Directora de Presupuesto, que se acompaña en un otrosí.

Expresa asimismo que la extensión del descanso y este subsidio constituyen un todo, que consideraba la prestación, su financiamiento y su base de cálculo, y que además el proyecto contemplaba modificaciones al artículo 8° del D.F.L. N° 44, de 1978, sobre el financiamiento del subsidio de pre y post natal.

Agrega que el proyecto fue enviado a la Cámara Revisora el 19 de mayo pasado y que en primer trámite fue conocido por las Comisiones Unidas de Trabajo y de Salud del Senado, aprobado por unanimidad en general, y que luego pasó a la Comisión de Hacienda.

En la votación particular del nuevo artículo 197 5

bis del Código del Trabajo, se solicitó por el Senador Rossi la votación separada de las normas del inciso primero de dicho artículo, escindiendo así la extensión del beneficio y el tope del subsidio.

Frente a dicha propuesta los Senadores Longueira, Chahuán y Uriarte se opusieron por considerarla inadmisible al implicar un mayor gasto fiscal, invadiendo así la iniciativa exclusiva del Jefe de Estado, a la vez que el Ministro Secretario General de la Presidencia, don Cristián Larroulet, formuló expresa reserva de constitucionalidad, señalando además que de votarse así, aprobándose la extensión del beneficio y rechazando lo demás, no sólo se elimina el tope del subsidio, sino que, además, se desfinanciaría el proyecto, al no aprobarse su fuente de financiamiento.

La admisibilidad de lo solicitado por el Senador Rossi fue sometida a votación por la Presidenta de las Comisiones Unidas, Senadora Rincón, y resultó aprobada, tras lo cual se procedió a la votación dividida, eliminándose las oraciones tercera a quinta del inciso primero del nuevo artículo 197 bis del Código del Trabajo propuesto en el mensaje.

De esta manera, señala el requirente, se eliminó el tope de 30 UF, aplicable también a los funcionarios de la Administración del Estado, como asimismo la fuente permanente de financiamiento del subsidio.

En cuanto al resto del artículo 197 bis propuesto por el Ejecutivo, agrega que el inciso segundo fue aprobado y el inciso tercero rechazado; los incisos cuarto, quinto y sexto, a su vez, fueron aprobados por la unanimidad de los miembros de las Comisiones Unidas con una enmienda formal a su inciso quinto.

Con posterioridad, el proyecto de ley fue remitido 6

a la Comisión de Hacienda del Senado, instancia en la que la Directora de Presupuestos expuso que la norma aprobada por las Comisiones Unidas suponía un incremento de gasto fiscal de al menos US$ 35 millones por año. Durante la discusión en el seno de esta Comisión, el Senador Kuschel efectuó expresa reserva de constitucionalidad acerca del proyecto de ley y, en particular, respecto del artículo 197 bis aprobado, por haber sido objeto de las supresiones ya señaladas.

También formuló reserva de constitucionalidad el Senador Longueira, quien agregó que se está en presencia de un inédito y grave riesgo para la estabilidad y el equilibrio fiscal del país, cualquiera sea el Gobierno de turno, pues es posible que una mayoría en el Congreso Nacional pueda alterar financieramente la administración del Estado.

Añade el requerimiento que en la Sala del Senado hubo varias intervenciones acerca de las cuestiones de inconstitucionalidad. Así, el Senador Espina señaló:

"Este proyecto, señor Presidente, con lo que votó la Concertación ayer, se quedó sin financiamiento.

Porque en el artículo 197 bis se eliminó la norma que establecía los recursos previstos para ello, con lo cual se aumentó de manera improcedente el gasto. Eso vulnera nuestra Constitución y la Ley Orgánica del Congreso Nacional, que en forma expresa le prohíben al Parlamento aumentar los gastos de una iniciativa.

Lo que me preocupa del debate habido es esencialmente que por primera vez -no recuerdo otra ocasión desde el año 90- se viola de manera flagrante la Carta Fundamental en una norma que hasta ahora, coincidentemente, tanto el Gobierno como la Oposición habían acatado y respetado (...) Por lo tanto, señor 7

Presidente, hago reserva de constitucionalidad.".

Por su parte y en el mismo sentido, el Senador Chadwick indicó en la Sala:

"¿Dónde radica lo referente a la constitucionalidad? En que los Senadores de la Concertación eliminaron, en las Comisiones Unidas y en la de Hacienda, el tope de 30 unidades de fomento que el artículo 197 bis del proyecto del Ejecutivo había establecido al subsidio por la extensión del posnatal.

Ahí reside la dificultad. Porque se plantea una de dos alternativas, señor Presidente. Si alguien piensa que no hay un gasto fiscal al eliminarse el límite planteado por el Ejecutivo, cabe precisar que lo resuelto implica que el posnatal, en su subsidio, se fue hoy día a cero.

Y como supongo que esa no habrá sido la intención de ninguno de los señores Senadores de la Concertación, pues el que habrían cometido es un error garrafal, entonces no queda más que otra alternativa: la medida sí significa un aumento del gasto.

En tal sentido, expondré algo básico: si la eliminación del tope de 30 unidades de fomento significa un aumento del gasto, se trata de una atribución exclusiva del Presidente de la República. Y es algo que hemos respetado durante todos los años de funcionamiento del Congreso Nacional.

¿Y por qué es una atribución exclusiva del Primer Mandatario? Porque dos normas específicas lo señalan así en la Constitución. El inciso tercero del artículo 65 dispone especialmente que es materia de su iniciativa exclusiva todo lo que diga relación con la administración financiera del Estado.

Pregunto, señores Senadores: ¿alguien puede 8

sostener que aumentar el gasto, de una forma no prevista, en un proyecto enviado por el Ejecutivo, no es una alteración en la administración financiera del Estado? Quisiera escuchar el fundamento de quien pueda afirmarlo.

Además, el número 6° del artículo 65 establece que, en materia de seguridad social, el Congreso sólo podrá -y ya no es un problema de indicación o no, sino de votación- aceptar, disminuir o rechazar beneficios y gastos. Repito: aceptar, disminuir o rechazar.

¿Qué no puede hacer? Aumentar beneficios y gastos.

Eso le está prohibido porque es una atribución exclusiva del Presidente de la República.".

Agrega el requirente que en la posición contraria se encontraban algunos senadores que no desconocían el mayor gasto público que la actuación del Senado implicaba y que ninguno de ellos defendió su constitucionalidad, citando al efecto las intervenciones de los senadores Gómez y Lagos.

De este modo, el Senado aprobó el nuevo permiso postnatal parental, pero eliminó el tope del subsidio, a pesar del claro tenor de la idea matriz que contemplaba un nuevo beneficio con tope para focalizar el gasto en los grupos más débiles.

Por otra parte, el Senado suprimió también la oración que hacía de cargo del Fondo Único de Prestaciones Familiares y Subsidios de Cesantía la prestación, con lo que habría desfinanciado el proyecto.

Las disposiciones constitucionales que se denuncian como infringidas son el artículo 65, inciso tercero, en cuanto a la iniciativa exclusiva que corresponde al Presidente de la República en proyectos 9

de ley sobre administración financiera y presupuestaria del Estado; el inciso cuarto, numerales 4° y 6°, del mismo artículo de la Constitución, al referirse a un beneficio para funcionarios públicos y al incidir en una materia de seguridad social; el inciso final del mismo artículo, al aumentar el Senado un gasto público propuesto por el Presidente de la República, y los artículos 6° y 7°, consecuencialmente.

En cuanto a la iniciativa exclusiva en materias financieras, el requerimiento cita la jurisprudencia de este Tribunal (sentencia Rol N° 1867), en el sentido de que tales normas "permiten resguardar, asimismo, las esferas de competencia que la Constitución ha reservado al Presidente de la República", y en cuanto ha señalado que la administración financiera no sólo trata de aspectos monetarios y cambiarios, sino que también incluye la recaudación y gasto, sus prioridades, su distribución y control.

Expone luego el requirente que para la acertada resolución del presente conflicto debe determinarse el alcance de la iniciativa exclusiva y de la facultad para formular indicaciones sin alterar las ideas matrices, en resguardo de la integridad financiera del Estado.

Citando a Silva Bascuñán, expresa que la "iniciativa" es la facultad de hacer una propuesta en materia de ley, que se extiende durante todo el proceso legislativo y que no se agota luego de ser iniciado un proyecto por mensaje presidencial.

En cuanto a las indicaciones, citando al mismo autor, señala que pueden formularlas los mismos órganos que gozan de iniciativa y dentro del campo constitucionalmente autorizado.

10 Por otra parte, afirma que no podrán admitirse aquellas indicaciones que afecten materias de iniciativa exclusiva del Presidente de la República, salvo que tengan por único alcance el de aceptar, reducir o rechazar las proposiciones del Ejecutivo sobre tales materias, de acuerdo al artículo 24, inciso final, de la ley orgánica constitucional del Congreso Nacional.

Agrega que este Tribunal ha fallado que en este tipo de materias el objeto de la intervención parlamentaria es en sí limitado, pues no debe tener relación con un aumento del gasto ni generar ese efecto.

Por otra parte, agrega que este Tribunal ha determinado que si el proyecto de ley en cuestión no se refiere a una materia que por su contenido corresponda conocer a la Comisión de Hacienda, el hecho de que sea enviado a ella se funda en que su aprobación compromete las finanzas del Estado.

Expone que al eliminar el tope de 30 UF de la base de cálculo del subsidio se produce inmediatamente un aumento del gasto cercano a los 36 millones de dólares americanos anuales, que obviamente deberá ser cubierto con fondos públicos, alterando de ese modo el diseño de la administración financiera y presupuestaria al eliminar la fuente de financiamiento, en una intromisión grave en un régimen cuya conducción la Constitución reserva al jefe del Estado.

Agrega, por otro lado, que el proyecto se refiere a beneficios para los trabajadores de la Administración Pública, vulnerándose con el proceder denunciado el inciso cuarto, numeral 4°, del artículo 65 de la Carta Fundamental, que establece la iniciativa exclusiva en 11

la materia y en su base de cálculo, en lo que constituye una especificación de la reserva de la iniciativa legislativa en el Ejecutivo, prevista en el inciso tercero del artículo 65 de la Constitución, porque incide en los equilibrios macroeconómicos y en la administración financiera del Estado, por lo cual la fijación del ingreso mínimo o el reajuste de los funcionarios públicos son materias de iniciativa privativa del Ejecutivo, frente a la cual el Congreso sólo puede aceptar, disminuir e incluso rechazar el gasto, pero nunca aumentarlo.

En la especie, el subsidio por ampliación del postnatal es un beneficio económico, dirigido a los trabajadores públicos y privados, cubierto por las normas del inciso tercero y de los numerales cuarto y sexto del inciso cuarto del artículo 65 de la Constitución, ya que hoy el pre y postnatal en el sector público no tiene topes de subsidio.

Por otra parte, expone que la actuación impugnada transgrede el artículo 65, inciso cuarto, numeral 6º, de la Constitución, al referirse a normas sobre seguridad social o que incidan en ella, pues corresponde al Presidente de la República la iniciativa exclusiva en la materia. Agrega que el derecho a la seguridad social es de naturaleza prestacional, porque requiere de conductas activas para su materialización, como es en este caso el subsidio de maternidad, carácter que quedó claro tanto en el mensaje como en la tramitación del proyecto, pues en el Primer Informe de las Comisiones Unidas de Trabajo y Seguridad Social y de Salud, el artículo 197 bis y sus normas fueron considerados de quórum calificado “por cuanto regulan el ejercicio del derecho a la seguridad social, en 12

conformidad a lo dispuesto en el artículo 19, N° 18°, de la Constitución Política de la República”.

Por otro lado, considera que la actuación que se impugna excedió las atribuciones del Congreso Nacional establecidas en el artículo 65, inciso final, de la Constitución, norma que es complementada por el inciso tercero del artículo 24 de la ley orgánica constitucional del Congreso Nacional, que prohíbe a los parlamentarios formular indicaciones que afecten "en ninguna forma" materias de iniciativa exclusiva del Presidente de la República, "ni siquiera para el mero efecto de ponerlas en su conocimiento", pues la letra de la disposición constitucional y el espíritu e historia de la norma son claros: se pretende que el Congreso Nacional no distribuya los recursos públicos, no otorgue beneficios ni prebendas. En la especie los senadores no aprobaron, ni rechazaron ni disminuyeron el gasto, sino que al eliminar un inciso que lo limitaba y era la esencia de la idea matriz, lo aumentaron, infringiendo el inciso final del artículo 65.

Expresa que, según lo razonado por esta Magistratura, el ritmo del gasto, el manejo de los recursos financieros del sector público, su distribución y control, así como la elaboración del presupuesto, son de resorte del Ejecutivo, por lo que una acción parlamentaria en orden inverso es inconstitucional.

Expone seguidamente que existen precedentes de este Tribunal que reconocen la inconstitucionalidad de actuaciones de este tipo y que diversas mociones parlamentarias e indicaciones han sido declaradas inadmisibles cuando generan un gasto, habiéndose 13

procedido así también cuando por medio de una indicación o de la votación separada se produce un efecto que sólo podría nacer a la vida del derecho por medio de una actuación del Presidente de la República.

Señala que, en principio, no se cuestiona la facultad de presentar la indicación o solicitar la separación de la votación, sino el hecho de orientarlas a aumentar el gasto y alterar materias propias de la administración financiera del Estado.

Señala como ejemplos:

a) Durante la tramitación de la Ley N° 20.440, que flexibiliza los requisitos de acceso para obtener beneficios del seguro de cesantía de la Ley N° 19.728, producto de la catástrofe del 27 de febrero de 2010;

b) Durante la tramitación de la Ley N° 20.444, que crea el Fondo Nacional de la Reconstrucción y establece mecanismos de incentivo tributario a las donaciones efectuadas en caso de catástrofe;

c) Durante la tramitación de la Ley N° 20.433, que creó los Servicios de Radiodifusión Ciudadana Comunitaria;

Señala como corolario que los parlamentarios han consolidado, en la forma descrita, un precedente que ellos mismos han quebrantado en esta ocasión, fundado en una interpretación armónica de los preceptos constitucionales que respeta las facultades de los congresistas, pero supeditándolas a la Constitución.

Posteriormente, en un tercer capítulo, y sin perjuicio de las infracciones constitucionales precedentemente expuestas, el requerimiento sostiene y explica la inconstitucionalidad de la división de la votación efectuada por el Senado, que significó invadir materias de iniciativa exclusiva presidencial, con un 14

aumento directo y cierto del gasto público.

A este respecto, invoca el artículo 164 del Reglamento del Senado, según el cual "cualquier Senador podrá pedir que se divida una proposición antes de empezar su votación, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 35 de la Ley Orgánica Constitucional del Congreso Nacional". A su vez, el aludido artículo 35 exceptúa de la división de la votación a las normas contenidas en las observaciones formuladas por el Presidente de la República a los proyectos de ley o de reforma constitucional.

Sobre el particular, señala que el Reglamento del Senado es una fuente escrita del Derecho Constitucional chileno, como se reconoció en la sentencia Rol N° 1 de 1972, del Tribunal Constitucional, en su considerando 12, de manera que las disposiciones contenidas en él no pueden entrar en colisión con las normas constitucionales sino que deben ser interpretadas a la luz de ellas.

Agrega que en este caso no se objeta una norma reglamentaria, que en la medida que se aplique en consideración y armonía con las disposiciones constitucionales no debería ser contraria a ellas, y que la división de una votación en una materia vinculada con la iniciativa exclusiva del Presidente de la República viola diversas disposiciones de la Carta Fundamental, en actuación que es impugnable ante este Tribunal.

Hace presente que el Reglamento de la Cámara de Diputados, en su artículo 146, dispone que "cualquier diputado podrá pedir que se divida una proposición antes de cerrarse el debate, salvo los siguientes casos: ... b.) Que de dividir la proposición pueda 15

incurrirse en una decisión inconstitucional, situación que debe ser calificada por el Presidente.".

Al explicarse el alcance de esta disposición, el entonces Diputado Alberto Espina, en Sesión 21a. de la Cámara de Diputados, ordinaria, del 12 de mayo de 1994, manifestó lo siguiente:

"La norma (...) apunta al tema de la división de las votaciones. Se establece que 'cualquier Diputado puede pedir que se divida una proposición antes de cerrase el debate, salvo...' en el caso de 'las observaciones o vetos formulados por el Presidente de la República,...' o cuando dividirla signifique incurrir en una inconstitucionalidad. Por ejemplo, el Presidente de la República puede presentar un inciso en el cual crea determinados empleos públicos, y luego, en un inciso segundo, establecer una excepción. La Cámara podría pedir división de la votación, aprobar el inciso primero en el cual el Presidente crea empleos públicos, y eliminar el segundo, que restringe la aplicación del primero, con lo cual, en el hecho, está creando más empleos públicos que los propuestos por el Presidente.

La norma se incorpora para evitar que la división de la votación sea un instrumento que el día de mañana sirva para que la Corporación se arrogue atribuciones que son de la exclusiva competencia del Presidente de la República, en el caso que he señalado, o que las proposiciones de ley adolezcan de otro vicio de inconstitucionalidad.”.

En este orden, la división de la votación no puede hacerse generando efectos inconstitucionales, que en este caso consistieron en invadir la iniciativa exclusiva del Presidente de la República, en tanto que los Diputados y Senadores sólo pueden aceptar, 16

disminuir o rechazar las iniciativas del Presidente.

Es por ello que este requerimiento no se funda en una infracción legal o reglamentaria, sino que en la existencia de una actuación, durante la tramitación del proyecto de ley referido, que vulneró la Carta Fundamental y que ha generado una cuestión de constitucionalidad, entendida según esta Magistratura como "un desacuerdo, una discrepancia", según la sentencia Rol N° 24, "entre el Poder Ejecutivo y el Poder Legislativo o en el seno mismo del segundo", como es el caso que se analiza.

Agrega que en el proceso Rol N° 1410 se requirió a esta Magistratura, con fecha 16 de junio de 2009, para que declarara inconstitucionales las actuaciones del Senado durante la tramitación del proyecto de ley sobre declaración de ausencia por desaparición forzada de personas. En dicha causa, este Tribunal señaló que puede recurrirse contra actuaciones de alguno de los órganos colegisladores, y no sólo en el caso de una contienda normativa, tal como lo argumentaron los diputados requirentes, frente a la cual el Tribunal se declaró competente para conocer, tras lo cual resolvió acoger el requerimiento y declarar "que la actuación del Senado impugnada por los requirentes debió ajustarse a lo dispuesto en los artículos 66 y 70 de la Constitución".

Fundamenta la competencia de esta Magistratura en lo razonado en la misma sentencia acerca de "la misión asignada a este Tribunal de velar por la efectiva vigencia del principio de supremacía constitucional -como soporte esencial del Estado de Derecho y de la democracia-”, que “abarca tanto la denominada 'constitucionalidad de forma', que apunta a la 17

conformidad de los preceptos legales con el proceso nomogenético o de formación de la ley, como a la 'constitucionalidad de fondo', que dice relación con la conformidad sustantiva de las normas legales con los valores, principios y reglas contenidos en la Carta Fundamental”, en la medida que "si bien el Constituyente ha confiado a la ley orgánica constitucional del Congreso Nacional la regulación de todo lo relacionado con la tramitación interna de la ley (artículo 55, inciso tercero, de la Constitución), tal encargo debe efectuarse guardando debida concordancia con el espíritu y el sentido de las disposiciones constitucionales.".

Finalmente, agrega que este Tribunal ha utilizado como criterio para distinguir una cuestión de constitucionalidad de otra reglamentaria o de legalidad, el hecho de si es la Carta Fundamental la que regula el asunto o, por el contrario, está tratado primordialmente en el Reglamento de la respectiva Cámara o en la ley respectiva, citando como ejemplo lo razonado en la sentencia Rol N° 464, en la cual se desechó emitir pronunciamiento sobre la declaración de admisibilidad o de inadmisibilidad de un proyecto de reforma constitucional porque “la Carta Fundamental no contiene norma alguna que regule" y que "como bien se afirma en uno de los escritos de respuesta al requerimiento: La Constitución se ocupa del tema sólo tangencialmente, en dos preceptos, vinculados por una misma idea: en el artículo 69 respecto de la relación que debe existir entre las indicaciones y las ideas matrices del proyecto, y en el artículo 73 en lo atinente a la correspondencia que deben guardar los vetos con las referidas ideas matrices, materias que 18

son ajenas al tema en examen.”.

Agrega que las materias de iniciativa exclusiva, las atribuciones de gasto del Congreso Nacional y la admisibilidad de actuaciones que se vinculen con ellas son un asunto netamente constitucional, como queda de manifiesto con la frondosa jurisprudencia emanada de este Tribunal, como cuando se quiso trasladar el Congreso a Santiago (Rol N° 242) o como cuando se declaró inadmisible la indicación de un grupo de diputados que propusieron un nuevo concepto de empresa en la Ley de Subcontratación (Rol Nº 534).

Señala el requirente que existe una contienda específica en el seno del proceso de formación de la ley, que involucra una actuación del Senado con efectos directos en la iniciativa exclusiva del Presidente, materia densamente reglada en la Carta Fundamental, y no una contienda política ajena al ámbito constitucional, tal como ya lo resolvió el Tribunal Constitucional en la sentencia recaída en el expediente N° 2 en el año 1972.

Agrega que para la doctrina española, por ejemplo, el procedimiento parlamentario de elaboración de las leyes tiene el significado no sólo de establecer la ordenación interna de la actividad de las Cámaras, sino también de fijar el criterio adecuado para determinar la constitucionalidad de las leyes o su eventual inconstitucionalidad por motivos formales, contraponiéndose ésta a la inconstitucionalidad material o sustantiva.

En síntesis, concluye:

1. Que es al Presidente de la República a quien corresponde, por mandato claro del artículo 65 de la Constitución, la iniciativa legislativa exclusiva 19

sobre, entre otras materias, las que digan relación con la administración financiera o presupuestaria del Estado, las que concedan beneficios al personal en servicio de la Administración Pública y las que establezcan o modifiquen las normas sobre seguridad social. Cuando el Jefe del Estado, en ejercicio de esta facultad, planteó la modificación del Código del Trabajo con un nuevo permiso postnatal parental, con condiciones, límites y forma de financiamiento específicos, con una base de cálculo del subsidio de hasta 30 UF, en un todo indivisible no susceptible de separación en sus elementos básicos, propuso un solo beneficio, cuya alteración lo desfigura, contradiciendo en forma flagrante la proposición formulada por el Presidente de la República en uso de sus atribuciones exclusivas.

2. Que se ha infringido la norma establecida en el inciso final del artículo 65 de la Constitución, pues el Senado ha incrementado los beneficios sociales previstos y el gasto público consiguiente, yendo más allá de lo que la Constitución le permitía: rechazar, aprobar o disminuir.

3. Que se han creado nuevos beneficios y gastos que no cuentan con respaldo en la iniciativa presidencial, provocándose en este caso una evidente distorsión, cambio de naturaleza o efectos diferentes a los contemplados en el proyecto.

4. Finalmente, que de aceptarse la tesis contraria se establecería un precedente absolutamente reñido con el régimen presidencial contemplado por nuestro ordenamiento constitucional y con la dirección superior que la Constitución ha dado al Presidente de la República en la conducción financiera del Estado, en 20

armonía con el artículo 24 y numerosos otros preceptos de la Constitución Política.

Por lo tanto, no cabe aceptar que por la vía de una actuación del Senado, dirigida a eliminar algunas frases de un artículo del proyecto de ley propuesto por el Presidente de la República, en una materia de su exclusiva iniciativa, se socaven las bases del régimen presidencial, particularmente el manejo de la Hacienda Pública, y los artículos 6° y 7° de la Constitución Política de la República, al ejercer el Senado competencias que ni la Constitución ni la ley le reconocen, para arrogarse iniciativa legislativa allí donde se encuentra reservada exclusivamente al Ejecutivo.

Por todo lo expuesto, solicita tener por formulado requerimiento para que se declaren contrarias a los artículos 6°, 7° y 65 de la Constitución Política de la República la actuación del Senado y la consecuente modificación introducida por éste al artículo 197 bis del Código del Trabajo contemplado en el proyecto de ley en trámite (Boletín N° 7526-13), dejándola sin efecto o adoptando las medidas que este Tribunal estime conducentes a restablecer el imperio del derecho y la supremacía de la Constitución en la tramitación de dicho proyecto de ley.

Con fecha 30 de junio se acogió a tramitación el requerimiento y, con igual fecha, se resolvió su admisibilidad, confiriéndose traslado a los órganos colegisladores.

Con fecha 5 de julio, dentro del plazo legal, el Presidente de la Cámara de Diputados compareció y formuló observaciones al requerimiento deducido, solicitando que se le tenga por parte en el proceso. En 21

un primer capítulo da cuenta del proyecto de ley en cuestión y de lo obrado por el Senado, de conformidad a lo ya expuesto, recalcando que la extensión del período postnatal y la base de cálculo del subsidio estaban indisolublemente unidas, no obstante lo cual la norma fue dividida, en una actuación cuya admisibilidad fue latamente discutida. Expone que en su calidad de Presidente de la Cámara, al igual que todos sus antecesores, ha velado fielmente por el cumplimiento de las normas constitucionales sobre iniciativa legislativa, al punto que el Reglamento de la Cámara fue modificado hace 16 años con ese fin.

Posteriormente, en un segundo capítulo, se refiere al sentido y alcance de las normas sobre iniciativa exclusiva contenidas en el artículo 65 de la Carta Fundamental, que de acuerdo a lo razonado por esta Magistratura deben interpretarse restrictivamente.

Agrega una síntesis de las normas sobre materias de iniciativa exclusiva del Presidente de la República, que desde la Carta de 1925 han ido ampliándose, conforme lo expone a fojas 424 y siguientes.

En un tercer capítulo se refiere a la iniciativa exclusiva del Jefe de Estado en materia de gasto público, que además tiene origen reservado en la Cámara de Diputados. Expone que desde 1943 la iniciativa parlamentaria en este tipo de asuntos está restringida, para recoger posteriormente en otro capítulo la evolución histórica de la normativa que la regula hasta llegar al estatuto constitucional actual.

En un quinto capítulo, se refiere al rol del Congreso en materias de iniciativa exclusiva presidencial, en específico para el gasto público. De conformidad al artículo 65 de la Carta Fundamental, el 22

Congreso sólo puede aceptar, disminuir o rechazar, mas no aumentar un gasto propuesto por el Presidente.

Expone que ambas Cámaras deben aprobar la erogación y que el rechazo o la disminución obliga a un diálogo al Ejecutivo, para atender los requerimientos parlamentarios que lo motiven. Agrega que se está frente a una exigencia constitucional para establecer o modificar normas de seguridad social y de beneficios para el personal de la Administración del Estado y no sólo frente a un problema de administración de recursos.

Señala que la cuestión debatida es la división de la votación en dos partes, el beneficio y después el tope del subsidio, lo que constituye una cuestión de constitucionalidad en el sentido amplio y referida a lo procedimental, por invadirse las materias de iniciativa exclusiva señaladas en los numerales 4° y 6° del artículo 65 de la Carta Fundamental, pues el Senado se excedió de su rol de aprobar, rechazar o disminuir el gasto.

Expone que desde 1994 el Reglamento de la Cámara de Diputados norma exhaustivamente la división de la votación en su artículo 146, lo que se explica en términos similares a los utilizados en el libelo de fojas 1, a efectos de evitar que se utilice para burlar la iniciativa exclusiva en infracción a la Constitución, para concluir que en el Senado dicha actuación también está prohibida al regir las mismas normas constitucionales.

Por todo lo anterior, solicita se acoja el requerimiento.

Con fecha 6 de julio y vencido el plazo respectivo, comparece el Presidente del Senado, 23

designando abogados patrocinantes, solicitando una audiencia especial para ser oído y haciendo presente que formulará argumentaciones por escrito.

Con fecha 7 de julio se decretó oír a los abogados designados por el Presidente del Senado en la audiencia del 14 del mismo mes, a las 10 horas.

A fojas 442 se ordenó traer los autos en relación.

Con fecha 11 de julio, comparecieron en el ejercicio del derecho de petición y solicitaron ser oídos los senadores Chadwick, Hernán Larraín, Carlos Larraín, Pérez Varela, Novoa, Orpis, Espina, Chahuán, Horvath, Coloma, Prokurica, Cantero, García, Uriarte y Longueira. Formularon observaciones de hecho y de derecho, dando cuenta del contenido del proyecto y su tramitación, en los términos ya reseñados, agregando un capítulo acerca de las cuestiones de constitucionalidad que se plantearon. Exponen que el artículo aprobado implica un aumento del gasto sin iniciativa del Presidente de la República, para realizar posteriormente una síntesis histórica de la evolución de la iniciativa presidencial en materia de gasto público hasta llegar a la normativa actual, con una especial referencia al proceso Rol Nº 254 de esta Magistratura, en el cual varios de los senadores que sostienen la constitucionalidad de lo obrado abonaron una tesis argumentativa que implica acoger el requerimiento de fojas 1.

Posteriormente señalan que se está en presencia de una norma de seguridad social y que aumenta los beneficios para el personal de la Administración del Estado, también aprobada sin iniciativa presidencial.

Finalmente, señalan que el Tribunal Constitucional es plenamente competente para conocer acerca del 24

conflicto planteado, y que, en definitiva, debe acogerse el requerimiento formulado porque la norma aprobada es contraria a la Constitución, designando abogado patrocinante a doña Olga Feliú Segovia.

Con fecha 12 de julio, el Pleno del Tribunal resolvió oír a los aludidos parlamentarios en la audiencia especial del día 14 de julio a las 10 horas.

A fojas 495, en representación del Presidente del Senado de la República, los abogados Francisco Zúñiga, Patricio Zapata y Pablo Ruiz-Tagle solicitan a esta Magistratura tener presente que el requerimiento se refiere a un conjunto de actuaciones del Senado, sin que la acción impetrada se refiera a pretensiones de anulación de normas que tengan como soporte un conflicto de constitucionalidad preventivo recaído en una norma, que debe referirse, de conformidad a lo razonado por este Tribunal en su sentencia Rol N° 786, a un juicio de legitimidad, entendido como cotejo objetivo entre un precepto infraconstitucional y un principio, norma o valor amparado por la Carta fundamental, cuestión que es reafirmada por su artículo 94, en tanto dispone que las disposiciones declaradas inconstitucionales no pueden transformarse en ley. Así, lo que se ha solicitado a este Tribunal sería el ejercicio de jurisdicción de amparo frente a la división de la votación y no el kelseniano rol de legislador negativo que le es propio.

En segundo término, afirman que el reglamento parlamentario es una fuente formal de derecho, de rango infraconstitucional, y referida a materias propias del ejercicio de la función parlamentaria. Agregan que este tipo de reglamentos y los de otros órganos fueron excluidos del control de este Tribunal y que dicha 25

circunstancia fue reafirmada por la reforma constitucional del año 2005, quedando fuera de la órbita competencial de esta Magistratura.

En un tercer capítulo, razonan latamente acerca de las diferencias entre el control político y el control jurisdiccional de constitucionalidad. Exponen que la división de la votación es una manifestación del primero, que es el único admisible en un Estado de Derecho para decisiones interna corporis del proceso legislativo. Expresan que mediante el requerimiento se busca un quiebre del equilibrio que debe existir entre ambos tipos de control al someter a este Tribunal un asunto político ajeno a su órbita competencial, faltando en la especie un presupuesto procesal básico, cual es la existencia de todo o parte de un proyecto de ley que se impugne.

En un cuarto capítulo, señalan que la determinación y adecuación del tope del subsidio postnatal es un tema que sólo puede ser decidido por los órganos colegisladores, con iniciativa exclusiva del Presidente de la República, que no puede trasladar su responsabilidad política al Tribunal Constitucional.

Exponen que la indicación presidencial referida al tope del estipendio puede ser repuesta en segundo trámite constitucional o en comisión mixta, e incluso puede ser objeto de veto, caso en el cual las cámaras no podrán dividir la votación, de conformidad a los artículos 35 de la ley orgánica constitucional del Congreso Nacional, 146 del Reglamento de la Cámara y 188 del Reglamento del Senado. Así, se está en presencia de una cuestión que es de mera legalidad y no propiamente de constitucionalidad.

Posteriormente, en otra sección, se refieren a la 26

jurisprudencia de esta Magistratura sobre cuestiones de constitucionalidad suscitadas durante la tramitación de proyectos de ley, señalando que ella es usada como eje del requerimiento, pero que debe ser analizada con seriedad y rigor.

Conceptualizando qué es la jurisprudencia, recurren a la definición de la Real Academia Española de la Lengua y a la doctrina para concluir que debe obedecer a argumentaciones públicas y conocidas, cumpliéndose así el deber de motivación, y valorando lo obrado en dicho sentido por esta Magistratura. Así, la motivación es una garantía frente a fallos puramente políticos y se exige relativa coherencia a través del tiempo, que según el sistema se expresa en el stare decisis o en la consideración de lo fallado anteriormente por el propio tribunal. Exponen que en Chile muchos no creen en la vinculación del juez a la jurisprudencia; por de pronto, no existe en la Constitución ni en la ley orgánica de este Tribunal norma alguna que establezca el deber de coherencia, a pesar de lo cual se ha desarrollado una práctica muy consistente en ese orden, a partir del denominado fallo “Juzgados de Policía Local”.

En este sentido, el requerimiento cita la sentencia Rol Nº 23, de 1984, sin decir que se reconoce en ella la lectura estricta del concepto de cuestión de constitucionalidad, sin decir tampoco que el Tribunal afirmó categóricamente no ser un órgano de consulta ni tampoco de tipo dictaminal y sin recordar que cuando se crea el primer Tribunal Constitucional chileno se reconoce que los conflictos entre poderes primero se enfrentan y superan mediante el libre juego de las instituciones y sólo si ello no funciona, mediante el 27

proceso. Tampoco se hace referencia a las exigencias establecidas en dicha sentencia acerca del planteamiento específico y riguroso del conflicto.

En cuanto a la sentencia Rol Nº 1410, exponen los elementos del conflicto resuelto en dicho proceso, relativo a la calificación como orgánica constitucional de una norma, y dan cuenta de la división de la votación en el Pleno del Tribunal, concluyendo que nada tiene que ver con iniciativa exclusiva en materia de gasto, además de citarse las expresiones de los abogados como si fueran precedentes judiciales. Además, de dicha sentencia queda claro que las “actuaciones inconstitucionales” no son un nuevo objeto de control, ya que se refiere a la constitucionalidad de forma de la norma.

Por otra parte, se sostiene la impertinencia del uso de doctrina española en el requerimiento, atendida la diferencia de régimen político y de potestades atributivas de los órganos de control.

En otra sección, se afirma que el proyecto es normativa regulatoria de derechos fundamentales y de políticas públicas para su ejercicio, que no establece simples concesiones del gobierno, lo que se desprende del Mensaje, en relación al inciso cuarto del artículo 1º de la Carta Fundamental y al artículo 10 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y al deber de proteger a la familia, a la maternidad y a la infancia.

Exponen que se trata de definir el rol del Estado frente a los llamados derechos prestacionales y sus deberes frente al derecho internacional, lo que es reconocido al destacarse en el requerimiento que el proyecto versa sobre materias de seguridad social.

28 Aducen que mediante el rechazo parcial del proyecto de ley el Senado ha actuado en forma acorde con la Constitución porque la seguridad social es un derecho fundamental, al cual se ha dado mayor eficacia mediante el rechazo al tope del subsidio propuesto. En este sentido recuerdan que de acuerdo a la sentencia Rol Nº 786, este Tribunal estableció dos criterios en materia de indicaciones: objeto central y efecto colateral, de conformidad a lo cual la división de la votación correspondió al ejercicio de una potestad reglada propia de los parlamentarios, que pretende ser impugnada invocando el control y la focalización del gasto.

Tras cuestionar la afirmación del Ejecutivo en cuanto al carácter regresivo del subsidio maternal, señalan que el tope del mismo es para el Senado una contradicción con un derecho fundamental y una discriminación arbitraria que vulnera el deber de proteger a la familia y que perjudica a los funcionarios de la Administración Pública.

Posteriormente, en referencia a la reserva de ley como garantía normativa de los derechos y a la supuesta indivisibilidad del subsidio y su tope por la focalización del gasto, hacen presente que la ley es expresión de la voluntad ciudadana, cuestión que debe ser ponderada a la hora de invocarse las potestades presidenciales, sin que pueda entenderse que la iniciativa exclusiva sustituye al Parlamento. Así, si el proyecto busca la ampliación del campo de ejercicio de derechos fundamentales, el supuesto incremento del gasto como efecto colateral indirecto no alcanza para provocar la intervención de este Tribunal, ya que las 30 unidades de fomento fueron consideradas un subsidio 29

modesto por diversas organizaciones.

En cuanto a la garantía constitucional del derecho a la seguridad social, señalan que se funda en el principio de solidaridad, en tanto expresión de la igualdad. Agregan que es plenamente exigible y justiciable, por lo que el subsidio no puede emanar de la discrecionalidad del Ejecutivo y sus límites no pueden ser arbitrarios ni caprichosos, en la medida que debe gozar de universalidad, integralidad y uniformidad y, en ese sentido, lo razonable es el tope de 66 unidades de fomento, pues sustituye una remuneración similar a la base de cálculo del aporte al sistema de seguridad social.

Por otro lado, argumentan que el permiso parental para ausentarse del trabajo emana de la Convención sobre los Derechos del Niño, según se detalla a fojas 532, y que los derechos sociales se fundamentan en la dignidad humana y el deber de satisfacción de necesidades básicas, acerca de lo cual el Estado debe cumplir estándares internacionales de respeto, protección, promoción, garantía, no regresividad y progresividad, marco en el cual el Senado ha actuado legítimamente, de acuerdo a la Constitución y al derecho internacional, al impedir se rebaje el tope de un subsidio desde 66 a 30 unidades de fomento, frente a lo cual el Ejecutivo podría insistir por la vía del veto.

Posteriormente dan cuenta de la inexistencia de iniciativa exclusiva en el presidencialismo norteamericano y afirman que la contraposición entre ella y el Congreso desconoce la naturaleza y la evolución de esta institución, ya que la iniciativa ha estado vinculada en sus orígenes a las prácticas 30

parlamentarias, citando al efecto a los profesores Sebastián Soto y Teodoro Ribera a fojas 540.

Posteriormente se refieren al estatuto de la división de la votación, para concluir que lo obrado se ajusta a la ley y al Reglamento del Senado, en una decisión que no es reclamable ante autoridad alguna.

Por otro lado, argumentan que el requerimiento confunde la estimación de gasto realizada por la Dirección de Presupuestos y la fuente de financiamiento del proyecto, cuya determinación corresponde al órgano legislativo.

A fojas 544 y siguientes, argumentan latamente acerca del rol de los Tribunales Constitucionales en el pensamiento de Hans Kelsen y la conocida controversia entre dicho jurista y Carl Schmitt, para concluir acerca de la función de contrapeso y equilibrio que se asigna a la justicia constitucional en un Estado Social y Democrático. Finalmente, en mérito de todo lo expuesto solicitan el rechazo del requerimiento.

A fojas 553, en ejercicio del derecho de petición y en calidad de amicus curiae, comparecen la Asociación Nacional de Empleados Fiscales, la Confederación Nacional de Funcionarios de la Salud Municipalizada y la Federación Nacional de Profesionales Universitarios de los Servicios de Salud y solicitan tener presente que el proyecto de ley en cuestión discrimina al padre al no reconocerle titularidad de derecho alguno y a la mujer al distribuir desigualmente el cuidado de los hijos, además de vulnerar diversas disposiciones de la Convención para la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación en Contra de la Mujer, agregando que los derechos humanos no se pueden focalizar sólo en ciertos grupos, como pretende el Ejecutivo. Agregan que si el 31

Senado hubiera aprobado la norma propuesta por el Ejecutivo la discriminación sería aún mayor.

Posteriormente se refieren a la situación del subsidio en los trabajadores del sector público, para concluir que los hace perder derechos.

A fojas 572 los profesores de Derecho Público Eduardo Soto, Luz Bulnes, Miguel Ángel Fernández, Ignacio Covarrubias, José Ignacio Martínez Estay y Julio Alvear comparecen formulando consideraciones de derecho en favor del requerimiento, por considerar vulnerados los artículos 6° y 7° de la Carta Fundamental. Hacen presente que se está en presencia de una cuestión de constitucionalidad y que según el profesor Patricio Zapata este control debe referirse a todos y cada uno de los vicios que pudieren afectar al proyecto examinado, agregando que el Consejo de Estado dejó constancia expresa acerca de la procedencia del control de vicios de forma.

Más adelante se refieren al deber del Presidente de la República de cuidar la recaudación de las rentas públicas y decretar su inversión con arreglo a la ley, para después referirse a la iniciativa exclusiva en materia presupuestaria, concluyendo que el Tribunal Constitucional es competente para conocer de esta causa y que las modificaciones introducidas por el Senado deben ser declaradas inconstitucionales.

Con fecha 13 de julio, la Fundación Jaime Guzmán solicitó ser oída en las audiencias públicas que se fijen al efecto.

Finalmente, con igual fecha, el abogado Francisco Zúñiga formula consideraciones de derecho referidas a los argumentos planteados por los senadores que comparecen a fojas 448 y siguientes, objetando además 32

los documentos que acompañaron.

Con fecha 14 de julio se realizó la audiencia especial a que se hizo referencia y a continuación se verificó la vista de la causa, alegando, en representación del Presidente de la República, el abogado señor Teodoro Ribera Neumann.

CONSIDERANDO:

I. CONFLICTO DE CONSTITUCIONALIDAD SOMETIDO A ESTE TRIBUNAL.

1. Breve descripción del conflicto de constitucionalidad.

PRIMERO. Que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 93, inciso primero, N° 3, de la Carta Fundamental, el Presidente de la República ha requerido a este Tribunal que resuelva una cuestión de constitucionalidad, atinente a la supuesta infracción en que habría incurrido el Senado al modificar, durante su tramitación, el nuevo artículo 197 bis, que se incorpora al Código del Trabajo, mediante el proyecto de ley de que da cuenta el Mensaje N° [cuenta reservada], de 28 de febrero de 2011, ingresado a esa Corporación el 15 de marzo de 2011 (Boletín 7526-13).

Ello, por las razones que se sintetizan en la parte expositiva de esta sentencia, relativas al principio de competencia que vertebra el derecho público chileno, el cual, al permitir a los órganos del Estado hacer sólo lo expresamente autorizado, encuentra una manifestación concreta en el artículo 65 constitucional. Éste determina el alcance de las potestades del Presidente de la República cuando formula propuestas que caben dentro de su “exclusiva iniciativa” legal, entre otras, las referentes a los 33

beneficios de seguridad social, así como las consiguientes facultades que le asisten al Congreso Nacional para “aceptar, disminuir o rechazar” aquella proposición presidencial;

2. La cuestión de constitucionalidad suscitada en el Senado.

SEGUNDO. Que a través de dicha iniciativa legal, el Ejecutivo dio comienzo a un proyecto donde -para lo que interesa- el descanso postnatal de doce semanas que dura en la actualidad, con un subsidio sobre las remuneraciones de hasta 66 U.F., se extiende a un nuevo permiso de otras doce semanas más, amén que para este período extra dispone la concesión de un nuevo subsidio estatal, de hasta 30 U.F.

El tenor del artículo 197 bis, inciso 1°, que en esa instancia el Presidente de la República propuso agregar al Código del Trabajo, dice textualmente lo siguiente: “Durante las doce semanas siguientes inmediatas al término del período postnatal, existirá un permiso postnatal parental a favor de la madre; no obstante, a elección de aquélla, el padre trabajador podrá hacer uso de dicho permiso a partir de la séptima semana del mismo. La mujer o el padre trabajador que se encuentre haciendo uso de este permiso recibirá el subsidio mencionado en el artículo 198. La base de cálculo del subsidio que origine el permiso postnatal parental, no podrá exceder a la cantidad equivalente a 30 unidades de fomento, al valor que tenga ésta al último día de cada mes anterior al pago, y en la determinación de su monto se considerarán siempre las remuneraciones de la madre, independiente de quien haga uso del permiso. Este tope será también aplicable a las remuneraciones que deban enterarse a los funcionarios 34

de la administración del Estado cuando hagan uso del permiso postnatal parental. Este subsidio se financiará con cargo al Fondo Único de Prestaciones Familiares del decreto con fuerza de ley N° 150, de 1981, del Ministerio del Trabajo y Previsión Social” (se destaca lo que, a la postre, será eliminado en el Senado);

TERCERO. Que, sin embargo, del Informe de las Comisiones unidas de Trabajo y Previsión Social y de Salud, del Senado, acompañado en autos (fs. 134-349), aparece que aquel límite de 30 U.F. fue objeto de diversos cuestionamientos durante la discusión en general del proyecto.

Así, el senador Rossi fue de la opinión que éste constituye “un retroceso respecto de la realidad existente”, dado que el subsidio por el descanso vigente se mantiene con un tope de 66 UF (fs. 166).

Reiteró luego su disconformidad ya que “se ofrece algo menor a lo que hoy día en los hechos ya existe”, por lo que “perjudicará a las madres trabajadoras cuyas remuneraciones superen los $650.000” (fs. 193), agregando que con este tope “las mujeres se verán afectadas y discriminadas” por las razones que detalla (fs. 226).

Por su parte, la senadora Rincón apuntó que con este límite “en algún momento estas madres disminuirán sus ingresos” (fs. 175). Más adelante, desarrolló un planteamiento similar (fs. 232), para terminar añadiendo que “estamos en presencia de un subsidio que no es suficiente para todas las madres trabajadoras”

(fs. 255), por lo que propugna un “aumento de las coberturas” (fs. 278) y da cuenta de la “importancia de la cobertura sin tope”, según los cálculos que señala (fs. 279). El senador Muñoz Aburto expuso una 35

apreciación coincidente (fs. 251), y el senador Lagos adujo que en esta materia “no resulta pertinente discriminar” (fs. 230);

CUARTO. Que, producida la aprobación en general de la iniciativa, durante la discusión en particular, “el senador Rossi solicitó votación separada respecto de las oraciones primera y segunda del inciso primero del artículo 197 bis, nuevo, señalando que el objetivo tenido en vista para ello es velar por la no discriminación en esta materia” (fs. 291). No obstante las oposiciones planteadas, “finalmente la Honorable Senadora señora Rincón, en su calidad de Presidenta de las Comisiones unidas, declaró admisible la petición de votación separada respecto de la norma en referencia”

(fs. 292).

En tal sentido, cabe puntualizar que diversos senadores hicieron presente la circunstancia de que dicho proceder implicaba un vicio de constitucionalidad de forma. Así, el senador Longueira se opuso a la petición anterior, argumentando que dicha votación separada sería, en este caso, improcedente, toda vez que ella implicaba “una intromisión en las facultades del Presidente de la República, única autoridad que, por mandato constitucional, tiene la iniciativa legal exclusiva en torno a una materia de esta naturaleza”. La división de la norma, enfatizó, “importa generar un mayor gasto fiscal, atribución que está vedada a la iniciativa parlamentaria”. En igual sentido, el senador Chahuán coincidió con lo señalado por el senador Longueira, subrayando “que no es posible votar separadamente la norma en cuestión por cuanto significa aumentar el costo fiscal asociado al proyecto de ley, vulnerando potestades que son exclusivas del 36

Presidente de la República, en concreto las relativas a la administración financiera y presupuestaria del Estado, al tenor de lo establecido en el artículo 65, inciso tercero, de la Carta Fundamental”. Bajo ese entendido, hizo reserva de constitucionalidad respecto a esta materia.

Impugnada que fue esta declaración de admisibilidad por algunos señores senadores por estimarla inconstitucional, el senador Rossi la apoyó porque la norma “tal como está propuesta por la iniciativa legal, genera una discriminación entre las madres trabajadoras de nuestro país y, por consiguiente vulnera el principio de igualdad ante la ley consagrado en nuestra Constitución Política” (fs. 292). A lo que se sumaron otros parlamentarios, invocando el artículo 164 del Reglamento del Senado, merced al cual “cualquier Senador podrá pedir que se divida una proposición antes de empezar su votación, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 35 de la Ley Orgánica Constitucional del Congreso Nacional”;

Sobre el punto, el senador Longueira enfatizó que “separar la votación de la norma en cuestión, conduce, a la postre, a un mayor gasto fiscal y, por tanto, involucra hacer uso de una facultad que compete en forma exclusiva al Primer Mandatario por expresa disposición constitucional, vulnerando sus atribuciones privativas en materia de administración financiera y presupuestaria del Estado”. Señaló que “esto podría llevar a límites lamentables, destruyendo la conducta que invariablemente se ha observado en los últimos veinte años, ya que jamás se ha procedido a separar la votación de una norma cuando ello significa aumentar el gasto público.” El senador Kuschel, por su parte, 37

“solicitó una estimación de los costos que importarían ambas propuestas legislativas, es decir, la del proyecto del Ejecutivo y la que resultaría tras dividir la votación de la norma, porque, de prosperar esta última, sin lugar a dudas que se incrementará el gasto fiscal asociado a esta iniciativa.” Indicó, asimismo, que “la iniciativa legal exclusiva en este orden permite un control del gasto público. En el caso de la especie, además, el establecimiento de un tope al gasto fiscal importa la focalización mínima de los recursos que deben existir en esta materia.” Subrayó que “aquí no se trata sólo de un problema de discriminación, sino que hay un marco presupuestario que debe respetarse y que, sin embargo, con la votación separada se desvirtúa completamente.” Por consiguiente, apuntó, “es inadmisible dividir la votación de la norma en referencia, y solicitó, por tanto, que así se declare en consecuencia.” Por último, el senador Uriarte “citó nuevamente el artículo 65, inciso final, de la Constitución Política de la República, conforme al cual el Congreso Nacional sólo puede aceptar, disminuir los gastos sometidos a su consideración por el Presidente de la República.” Es decir, destacó, ”existe norma constitucional expresa sobre el particular, la cual se replica en la Ley Orgánica del Congreso Nacional.” Lo que ha sucedido durante este debate, añadió, “es que se ha acogido una propuesta que es inconstitucional, pues se cruza con una atribución exclusiva del Ejecutivo.”

Conforme a lo anterior, “hizo un llamado a rechazar la votación separada en cuestión.”

QUINTO. Que, enseguida, se sometió a votación la admisibilidad de la votación separada, la que fue aprobada por 5 votos a favor y 3 en contra. Por la 38

afirmativa sufragaron la Sra. Rincón y los Sres. Muñoz Aburto, Girardi, Rossi y Ruíz-Esquide. Se pronunciaron por la negativa los senadores Bianchi, Chahuán y Uriarte. Los Sres. Kuschel y Longueira hicieron constar que no votaban (fs. 294).

Luego, precisados los puntos en votación, se aprobaron las oraciones primera y segunda del inciso primero del artículo 197 bis, en discusión. Mientras que sus oraciones tercera, cuarta y quinta quedaron rechazadas, por 5 votos en contra (Sra. Rincón, y Sres.

Girardi, Muñoz Aburto, Rossi, y Ruíz-Esquide), 4 a favor (Sres. Chahuán, Kuschel, Longueira y Uriarte) y una abstención (Sr. Bianchi) que en definitiva, por razones reglamentarias, se sumó a la mayoría (fs.

295-296);

3. El precepto legal aprobado en primer trámite en el Senado.

SEXTO. Que, según el Diario de Sesiones del Senado, en la Sesión N° 20ª, Especial, celebrada el 19 de mayo de 2011, el senador Rossi declaró que se había ejercido la mayoría opositora, en la forma expuesta, con el objetivo de “obtener ventajas superiores” (fs.

89), pasando a agregar enseguida que gracias a este proceder “hoy el proyecto es mejor” (fs. 89 vta.) y que “esta iniciativa es ahora mucho mejor” (fs. 90). A su turno, la senadora Rincón concluyó diciendo: “Señor Presidente, el proyecto ahora en discusión es distinto del que entró al Congreso el 11 de marzo. Fue mejorado.

No es el que nos habría gustado votar hoy, pero, claramente, fue perfeccionado” pues “no obliga a las mujeres a renunciar a sus derechos” y “aumenta la cobertura”, entre otras razones (fs. 94 vta.);

SÉPTIMO. Que, en definitiva, el proyecto aprobado 39

por el Senado en primer trámite constitucional fue comunicado a la Cámara de Diputados mediante Oficio N° 747/SEC/11, de 19 de mayo de 2011 (fs. 387 a 395). El inciso primero del artículo 197 bis del proyecto comunicado es del siguiente tenor:

“Durante las doce semanas siguientes inmediatas al término del período postnatal, existirá un permiso postnatal parental a favor de la madre; no obstante, a elección de aquélla, el padre trabajador podrá hacer uso de dicho permiso a partir de la séptima semana del mismo, por el número de semanas que acuerden, las que deberán ubicarse en el período final del permiso. La mujer o el padre trabajador que se encuentre haciendo uso de este permiso recibirá el subsidio mencionado en el inciso primero del artículo 198”

(fs. 388).

De este modo, al suprimirse la fuente permanente de financiamiento prevista en el DFL N° 150, del Ministerio del Trabajo y Previsión Social, de 1981, por aplicación del artículo 198 del mismo proyecto en trámite, en relación con el artículo 8°, inciso primero, del DFL N° 44, del Ministerio del Trabajo y Previsión Social, de 1978, y con el artículo 16, inciso primero, del DL N° 3.500, de 1980, se establece un subsidio con un monto máximo de 66 U.F., según se ha explicado;

OCTAVO. Que, en estas condiciones, la nueva norma previsional emanada del Senado, tuvo por explícito propósito introducir importantes “modificaciones” o producir un “cambio” significativo respecto al contenido de la iniciativa presidencial en trámite, tendientes a “mejorar” y “perfeccionar” la 40

misma, y con miras a generar un “aumento de las coberturas” o “ventajas superiores”, todo lo cual se concretó en la forma antes indicada.

Lo que da por resultado la concepción de un nuevo beneficio de seguridad social, distinto al propuesto en su oportunidad por el Jefe de Estado, a la par que, al hacerle extensivo el límite de 66 unidades de fomento, incrementa el gasto fiscal involucrado, en las sumas que prevé el certificado de la Directora de Presupuestos del Ministerio de Hacienda, acompañado en autos y no objetado (fs. 82);

NOVENO. Que, en esta oportunidad, pues, no se ha solicitado al Tribunal Constitucional un veredicto acerca de las diferencias resultantes de los subsidios maternales sobre que versa la iniciativa en trámite, por lo que no le es dable extender su pronunciamiento respecto a las eventuales discriminaciones injustificadas que se producirían por aplicación del precitado límite de 30 unidades de fomento.

La sentencia que sigue a continuación habrá de discurrir, entonces, respecto a (I) la competencia e inexcusabilidad que le asiste a esta Magistratura para zanjar la controversia planteada, acerca de la constitucionalidad de la antes dicha norma, así originada; (II) evolución constitucional y alcance de las prerrogativas del Jefe de Estado para formular esta clase de leyes en materia de subsidios que son de cargo fiscal; (III) la iniciativa exclusiva del Presidente de la República en el presente conflicto de constitucionalidad; (IV) las prerrogativas del Congreso Nacional como foro de debate e instancia de definición respecto del proyecto presidencial así presentado; (V)

para terminar concluyendo en un veredicto que 41

restablece el imperio de la Constitución, con los alcances que se indicarán, mas siempre sobre la base de que lo favorable u odioso de las pertinentes disposiciones no se tomará en cuenta para ampliar o restringir su interpretación;

II. COMPETENCIA E INEXCUSABILIDAD DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL.

VALOR ABSOLUTO DEL PRINCIPIO DE SUPREMACÍA CONSTITUCIONAL DÉCIMO. Que previamente al análisis del conflicto constitucional que motiva estos autos, cabe hacer presente ciertas precisiones en relación a la competencia de este Tribunal, su deber de inexcusabilidad y la oportunidad en que el Presidente de la República ha requerido a esta Magistratura, materias que han sido planteadas en el escrito suscrito por tres abogados en representación del Presidente del Senado de la República;

1. Competencia del Tribunal Constitucional.

UNDÉCIMO. Que, tal como se señaló en la sentencia recaída en autos Rol N° 591, “este Tribunal Constitucional es el llamado a decidir los conflictos constitucionales, mas dentro del sistema concentrado y compartido sólo le corresponde dirimir aquellos que estén expresamente entregados a su competencia. Louis Favoreu precisa este concepto al expresar: Un Tribunal Constitucional es una jurisdicción creada para conocer especial y exclusivamente en materia de lo contencioso constitucional y debe velar por el derecho fundamental a la integridad y primacía de la Constitución. Debe igualmente considerarse que las normas que articulan la jurisdicción constitucional deben interpretarse de manera que potencien al máximo su defensa y 42

cumplimiento. En este orden de ideas, la jurisdicción constitucional tiene un significado esencial para el perfeccionamiento y la vigencia del Estado constitucional de Derecho, la división y equilibrio de las ramas del poder público, la distinción entre poder constituyente y poderes constituidos, la división vertical del poder del Estado y el respeto de los derechos fundamentales’.” (Considerando 8°);

DUODÉCIMO. Que la atribución que le confiere el artículo 93, inciso primero, N° 3° de la Constitución, permite a este Tribunal resolver, entre otras, “las cuestiones de constitucionalidad que se susciten durante la tramitación de los proyectos de ley (…)”, esto es, aquellos desacuerdos o discrepancias sobre la preceptiva constitucional surgidos entre los órganos colegisladores en relación con la desigual interpretación de las normas constitucionales, ya sea que ello se produzca en relación a un proyecto de ley o a una o más de sus disposiciones (Sentencias roles N°s.

23, considerando 4°, y 1.410, considerando 23°).

El primer Presidente de esta Magistratura, profesor Enrique Silva Cimma, explica el origen de esta atribución –introducida por la reforma constitucional de 1970- en los siguientes términos: “(…) cada vez con más nitidez empezó a plantearse en los círculos políticos y muy especialmente en las esferas gubernativas de la época, la necesidad de ir a la creación de un organismo que asumiera el rol de dilucidar los conflictos jurídicos que se suscitaban como consecuencia de la dictación de leyes inconstitucionales. Particularmente, se ponía énfasis en los casos reiterados de infracciones a la Carta que se motivaban por el avasallamiento que el Congreso 43

hacía de las atribuciones del Ejecutivo, ya invadiendo con sus iniciativas materias que eran propias de éste, ya infringiendo normas sobre financiamiento adecuado para los proyectos de ley. En opinión de muchos, además, todo ello se acentuaba gravemente en los períodos preelectorales.” (“El Tribunal Constitucional de Chile (1971-1973)”. Cuadernos del Tribunal Constitucional Número 38 (2008), p. 22);

DECIMOTERCERO. Que, expresado en otros términos, la competencia del Tribunal Constitucional apunta a determinar la exacta interpretación de una o más disposiciones constitucionales cuando ella ha sido objeto de una discrepancia entre los órganos colegisladores. Dicha discrepancia tiene que haberse manifestado en una acción u omisión producida durante el proceso de tramitación de la ley que importe, al menos en concepto de uno de los órganos colegisladores, una infracción a la Carta Fundamental, ya sea desde el punto de vista sustancial o de fondo, o bien, desde la perspectiva procedimental o de forma.

Y es que, como también ha sostenido esta Magistratura, “la misión asignada a este Tribunal de velar por la efectiva vigencia del principio de supremacía constitucional –como soporte esencial del Estado de Derecho y de la democracia- abarca tanto la denominada “constitucionalidad de forma que apunta a la conformidad de los preceptos legales con el proceso nomogenético o de formación de la ley como la “constitucionalidad de fondo” que dice relación con la conformidad sustantiva de las normas legales con los valores, principios y reglas contenidos en la Carta Fundamental.” (Sentencia Rol Nº 1.410, considerando 25º);

44 DECIMOCUARTO. Que si bien la competencia específica del Tribunal Constitucional respecto de la atribución que se comenta dice relación con “proyectos de ley”, no cabe duda que el contenido normativo que se impugna tiene su origen en una acción u omisión de uno de los órganos colegisladores que ha dado como resultado una determinada preceptiva que, en cualquier fase de la tramitación del proyecto de ley de que se trata, pueda estimarse contraria a la Ley Suprema;

DECIMOQUINTO. Que, desde el punto de vista explicado, los términos en que el requerimiento haya sido redactado, no tienen incidencia en la determinación de la competencia específica del Tribunal Constitucional para zanjar una cuestión de constitucionalidad cuando el mismo expresa, inequívocamente, un desacuerdo entre los órganos colegisladores respecto de la conformidad de un determinado proyecto de ley con la Carta Fundamental, como ocurre en el presente caso.

Efectivamente, a la luz de los antecedentes que conforman el presente proceso, a estos sentenciadores les resulta claro que, en la especie, se ha planteado una cuestión de constitucionalidad, de aquellas a que se refiere el artículo 93, inciso primero, Nº 3º de la Constitución, y cuya resolución se encuentra, por ende, dentro de la esfera competencial que el Constituyente ha asignado a este Tribunal;

2. Inexcusabilidad del Tribunal Constitucional.

DECIMOSEXTO. Que, siendo así, en el presente caso esta Magistratura se encuentra frente a una divergencia de relevancia jurídica de orden constitucional, entre una interpretación sostenida por el titular el Poder Ejecutivo, y una tesis discrepante del Senado, la cual 45

recae en una cuestión tan trascendente como la delimitación de la iniciativa que a cada uno de ellos cabe en el proceso legislativo, tratándose del establecimiento de beneficios de seguridad social y el costo público asociado a ellos y del gasto del Estado en general;

DECIMOSÉPTIMO. Que, como se ha recordado en sentencia Rol N° 591, desde 1970, el ordenamiento chileno ha previsto un sistema de solución de conflictos constitucionales radicado en este Tribunal, al cual se ha encomendado la interpretación definitiva e inapelable de la Constitución, interpretación que debe desarrollarse en forma integral, esto es, considerando tanto la letra como los valores, principios y espíritu de la Carta Fundamental, a fin de asegurar la vigencia efectiva de la supremacía constitucional, que es la que garantiza, en definitiva, la eficacia del Estado constitucional de Derecho y el respeto de los derechos fundamentales de las personas;

DECIMOCTAVO. Que en dicha ocasión se manifestó (considerando 3°) que esta Magistratura, titular de este sistema de solución de conflictos, no podría permanecer indiferente si el Presidente de la República le planteara que una simple ley ha incursionado en materias propias del Poder Constituyente Derivado o que el Congreso está amagando su iniciativa legal exclusiva; o si el Congreso sostuviese que un reglamento presidencial ha invadido materias de reserva legal o desconocido el Poder Ejecutivo, mediante un acto administrativo, atribuciones exclusivas de las Cámaras o del Congreso.

Se añadió que es deber de esta Magistratura examinar y resolver los conflictos que se le plantean 46

para, tras un debido proceso constitucional, restablecer la supremacía de la Carta Fundamental, en caso de que ella haya sido quebrantada. Puesto que, al dejar un conflicto sin resolver y careciendo de una justificación más allá de toda duda razonable para hacerlo, significaría abdicar gravemente de la primera responsabilidad que cabe al titular del sistema de solución de conflictos de constitucionalidad que ha previsto nuestra Carta Fundamental, además de constituir un incumplimiento inexcusable del deber que el artículo 6° de la Constitución impone a todo órgano del Estado de garantizar el orden institucional de la República;

DECIMONOVENO. Que ratifica esta ineludible obligación, el artículo 3°, inciso segundo, de la Ley N° 17.997, Orgánica Constitucional del Tribunal Constitucional, en cuya virtud “reclamada su intervención en forma legal y en asuntos de su competencia, no podrá excusarse de ejercer su autoridad ni aún por falta de ley que resuelva el asunto sometido a su decisión”.

Consecuencia de lo anterior es que, en presencia de una inconstitucionalidad, la existencia de posibilidades políticas o procesales de negociación legislativa, para superar eventualmente sus efectos, no inhiben a los órganos constitucionalmente legitimados para recurrir a esta Magistratura, ni eximen a ésta de ejercer su ministerio en conformidad a la Constitución, porque en definitiva, su acatamiento no puede quedar jamás supeditado a la voluntad de quienes le deben sujeción y respeto.

En este sentido y, refiriéndose a los parlamentarios, este Tribunal ha sostenido que “la 47

Carta Fundamental confiere distintas facultades a los parlamentarios, ya sea en el ejercicio de sus funciones como miembros de las Cámaras respectivas, como en lo que respecta a la posibilidad de impugnar determinadas normas jurídicas por adolecer de inconstitucionalidad.

El ejercicio de cada una de esas facultades no implica que precluya la posibilidad de hacer uso de las demás atribuciones que les confiere expresamente la Constitución”. (Rol N° 1.005, considerando 6°);

3. Oportunidad para requerir al Tribunal Constitucional por parte del Presidente de la Republica.

VIGÉSIMO. Que, con todo, corresponde hacerse cargo de las apreciaciones vertidas en estos autos, en orden a que este requerimiento pretende trasladar a la esfera del Tribunal la decisión de una cuestión netamente política, vinculada a las vicisitudes ocurridas durante la negociación de cualquier proyecto de ley, donde, además, la intervención de esta Magistratura resultaría inoficiosa, pues la indicación presidencial referida al tope del beneficio postnatal parental puede ser repuesta en segundo trámite constitucional o en comisión mixta, e incluso puede ser objeto de veto, caso en el cual las Cámaras no podrán dividir la votación.

En otras palabras, los abogados que solicitaron ser oídos en este proceso, en representación del Senado, han aducido también que el conflicto sometido a esta Magistratura se refiere a asuntos de técnica legislativa y a las decisiones asociadas al procedimiento legislativo o, eventualmente, al ejercicio de la prerrogativa del veto. Alegan que no hubo vicios procedimentales que vulneraran la 48

Constitución, atendido que el proyecto de ley se inició por mensaje del Presidente de la República, por tratar de una materia de su iniciativa exclusiva, y asimismo se cumplió con acompañar el informe financiero de la Dirección de Presupuestos del Ministerio de Hacienda, de modo que el hecho de haberse producido un rechazo con votación dividida del tope de 30 U.F., dejando subsistente el tope que contempla la actual legislación (66 U.F.), importa una cuestión de mera legalidad;

VIGESIMOPRIMERO. Que la reseñada pretensión debe ser desestimada, toda vez que – y sin perjuicio de que no es posible presentar, ante este sentenciador, cuestiones de competencia o de jurisdicción- ella no se aviene con lo estatuido en nuestra Carta Fundamental.

En efecto, el artículo 93, inciso primero, en su numeral 3º, prescribe que son atribuciones del Tribunal Constitucional: “Resolver las cuestiones sobre constitucionalidad que se susciten durante la tramitación de los proyectos de ley (…)”, por lo que resulta claro que el constituyente no ha constreñido la competencia del Tribunal Constitucional a un determinado período o instancia del proceso nomogenético de la ley ni ha establecido como requisito el que se hayan agotado las instancias al interior de dicho proceso para que pueda interponerse una cuestión de inconstitucionalidad;

VIGESIMOSEGUNDO. Que, de esta manera, no es exigencia para interponer la cuestión de inconstitucionalidad de un proyecto de ley en tramitación, la circunstancia de que se agoten – eventualmente- las vías propias del proceso de formación y aprobación de la ley en las cámaras, puesto que el constituyente ha permitido en términos amplios 49

su impugnación, tanto por el Presidente de la República como por parlamentarios, ya sea por vicios de forma o de fondo;

VIGESIMOTERCERO. Que, por lo demás, este Tribunal se ha pronunciado sobre distintas cuestiones de constitucionalidad planteadas por el Presidente de la República, sin considerar ni analizar en aquellas ocasiones cuál era el estadio de la tramitación del proyecto legal objetado. Baste citar al efecto, las sentencias roles Nºs 160, dictada con anterioridad a la reforma constitucional de 2005, y 1.504, pronunciada con posterioridad a aquella modificación, en las que no se estableció ningún requisito referido al momento en que es posible deducir una cuestión de constitucionalidad durante el proceso de formación de la ley. A mayor abundamiento, la Ley Nº 20.381, que vino a modificar la Ley Nº 17.997, orgánica constitucional de esta Magistratura, no estableció como requisito de admisibilidad del requerimiento, como el que se examina en la especie, el que la impugnación se formule en una determinada etapa de la tramitación del proyecto de ley o el que haya hecho imposible su modificación por parte de alguno de los órganos colegisladores;

III. EVOLUCIÓN CONSTITUCIONAL DE LA INICIATIVA EXCLUSIVA DEL PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA EN MATERIA DE GASTOS Y SEGURIDAD SOCIAL.

VIGESIMOCUARTO. Que, conforme se lleva explicado, lo que motiva este conflicto constitucional es la transformación del subsidio postnatal parental efectuada por el Senado, cuyo efecto en el proceso nomogenético, plasmado en el artículo 197 bis del 50

proyecto de ley aprobado en primer trámite, ha sido aumentar un gasto público al margen de la iniciativa del Presidente de la República. La situación descrita involucra una discrepancia entre los colegisladores respecto a lo preceptuado en el artículo 65 de la Carta Fundamental, referente a la legitimidad y extensión de la iniciativa exclusiva del Presidente de la República en materia de gastos originados en beneficios a funcionarios y trabajadores y de modificaciones a normas de seguridad social. Lo anterior envuelve, al mismo tiempo, una discrepancia respecto a las atribuciones que otorga la citada norma en esos tópicos al Congreso Nacional.

De esta manera, este sentenciador deberá resolver si la disposición aprobada por el Senado, vulnera o no el citado artículo 65, por cuanto importaría una extralimitación de sus facultades y la invasión de la iniciativa exclusiva que concede la Carta Fundamental al Jefe de Estado para aumentar gastos y establecer regulaciones en el ámbito de la seguridad social;

VIGESIMOQUINTO. Que para resolver la discrepancia planteada, conviene revisar la historia constitucional relativa a la iniciativa exclusiva del Presidente de la República, a juicio del actual Mandatario aquí desconocida por el Senado, especialmente en lo referido a la administración financiera y presupuestaria, al aumento del gasto público, así como a la regulación de aquellas materias que son propias de la seguridad social o que inciden en ella.

Esto es así, a efectos de comprender el fundamento, sentido y alcance de dicha institución y, por consiguiente, de la disposición que hoy en día la consagra, esto es, el artículo 65 de la Constitución 51

Política, que como se verá, no es sino continuadora de una tendencia histórico-institucional que comienza a configurarse desde la Carta de 1925 y, en especial, a partir del año 1943;

1. Antecedentes históricos.

VIGESIMOSEXTO. Que, en efecto, esta materia ha sido objeto de regulación desde los primeros textos constitucionales de nuestra historia republicana. Así, el Reglamento para el Arreglo de la Autoridad Ejecutiva Provisoria de Chile, establecía en su artículo 15° que “La Autoridad Ejecutiva librará sobre el tesoro público todos los gastos ordinarios y extraordinarios que, siendo ejecutivos, no excedan de dos mil pesos, acordando los mayores con el Congreso que, por los sagrados objetos a que los liga su representación, debe empeñarlo con preferencia”. Por su parte, el Reglamento Provisorio de 1812 confería al Senado la facultad de otorgar su dictamen en los grandes negocios que interesen la seguridad de la patria, lo que reitera la Constitución Provisoria de 1818. Posteriormente, la Constitución Provisoria de 1822 preceptuaba que le corresponde al Congreso “examinar la inversión de los gastos públicos” (artículo 47 N° 14), mientras que al aludir al Ejecutivo expresa que el Director Supremo “observará la más rigurosa economía de los fondos públicos, no aumentando gastos, sino en casos muy precisos, y con aprobación del Poder Legislativo”

(artículo 109).

La Constitución de 1823 establece que entre las facultades del Director Supremo se encuentra “determinar la inversión de los caudales destinados legalmente a los ramos de administración pública”

(artículo 18 N° 7), correspondiéndole sancionar al 52

Senado “el presupuesto de gastos públicos y fiscales que consulta el Ejecutivo” (artículo 39 N° 5). La Carta de 1828 fija entre los deberes del Poder Ejecutivo el “presentar cada año al Congreso el presupuesto de los gastos necesarios, y dar cuenta instruida de la inversión del presupuesto anterior” (artículo 84 N° 3), correspondiéndole al Congreso Nacional el “aprobar o reprobar, aumentar o disminuir los presupuestos de gastos que el Gobierno presente” (artículo 46 N° 3);

VIGESIMOSÉPTIMO. Que la Constitución de 1833 señalaba como materia de reserva legal el “fijar anualmente los gastos de la administración pública”, otorgándole atribución especial al Presidente de la República para “cuidar de la recaudación de las rentas públicas y decretar su inversión con arreglo a la ley”

(artículo 84 N° 12), correspondiéndole al Congreso Nacional el “aprobar o reprobar anualmente la cuenta de la inversión de los fondos destinados para los gastos de la administración pública que debe presentar el Gobierno” (artículo 36 N° 1). Según la doctrina de la época “cuando el Congreso ejerce esta atribución, funciona no como Poder Legislativo, sino como Autoridad llamada a inspeccionar y a juzgar los actos del Ejecutivo” (Jorge Huneeus, La Constitución ante el Congreso, Tomo I, p. 173).

Sabido es que el conflicto entre el Congreso Nacional y el Presidente de la República con motivo de la aprobación de la Ley de Presupuesto desencadenó –al menor formalmente- la guerra civil de 1891, situación que motivó al Presidente Balmaceda, en un discurso pronunciado el 20 de abril de 1891, al afirmar que “Las diversas cuestiones de jurisdicción o competencia entre el Presidente de la República y sus agentes y el Poder 53

Judicial, o entre el Poder Legislativo y los Poderes Ejecutivo y Judicial, acerca de la constitucionalidad de las leyes han creado conflictos muy serios, y por último el que ha provocado la convocatoria de la constituyente. Sería conveniente crear un tribunal especial compuesto de 3 personas nombradas por el Presidente de la República, de 3 nombrados por el Congreso y de otras 3 nombradas por la Corte Suprema, para dirimir sin ulterior recurso los conflictos entre poderes en los casos y en la forma que la Constitución establezca. No es natural, ni justo, que en los conflictos de poderes sea alguno de éstos el que se pronuncie y resuelva, porque se establece una supremacía de autoridad con menoscabo de las otras, ni habría jamás conveniencia en que uno sólo de los poderes públicos sea únicamente juez, siendo al mismo tiempo parte”;

2. La Constitución Política de 1925.

VIGESIMOCTAVO. Que la Constitución de 1925 modificó sustancialmente el régimen presupuestario, fijando un plazo para su aprobación y limitando el actuar del Congreso. Así, en el texto primitivo se estableció como materia de ley el “aprobar anualmente el cálculo de entradas y fijar en la misma ley los gastos de la administración pública. La Ley de presupuestos no podrá alterar los gastos o contribuciones acordados en leyes generales o especiales. Sólo los gastos variables pueden ser modificados por ella; pero la iniciativa para su aumento o para alterar el cálculo de entradas corresponde exclusivamente al Presidente de la República. El proyecto de ley de presupuestos debe ser presentado al Congreso con cuatro meses de anterioridad 54

a la fecha en que debe empezar a regir; y si, a la expiración de este plazo, no se hubiere aprobado, regirá el proyecto presentado por el Presidente de la República. En caso de no haberse presentando el proyecto oportunamente, el plazo de cuatro meses empezará a contarse desde la fecha de presentación. No podrá el Congreso aprobar ningún nuevo gasto con cargo a los fondos de la Nación, sin crear o indicar, al mismo tiempo, las fuentes de recursos necesarios para atender a dicho gasto” (artículo 44 N° 5).

Del mismo modo, se señaló que “los suplementos a partidas o ítem de la Ley general de Presupuestos, sólo podrán proponerse por el Presidente de la República”

(artículo 45, inciso 2°). Sabido es que el Presidente Alessandri había propuesto que todas las leyes que importaran gastos para el erario fiscal fueran de iniciativa exclusiva del Presidente de la República, lo que en definitiva no obtuvo consenso entre los constituyentes;

VIGESIMONOVENO. Que, como recuerda el propio Presidente Arturo Alessandri, “el régimen parlamentario implantado, como hemos dicho y repetido, como consecuencia de las batallas de Concón y Placilla, donde mayores y más grandes perturbaciones introdujo, fue en lo relativo a la Hacienda Pública y a su necesaria y correcta administración. No faltaban leyes para imponer orden en aquel importantísimo servicio;

pero, la dictadura parlamentaria imperante, encontraba el medio de eludir el cumplimiento de aquellas leyes.

Se había hecho endémico despachar los presupuestos con déficit por no considerar y respetar debidamente el equilibrio entre las entradas y los gastos. Lo más grave era que se tomó la costumbre de ir retardando el 55

despacho de los presupuestos que, debiendo empezar a regir el 1° de enero, fue creciendo el hábito de ir progresivamente retardando la fecha de vigencia año por año. El último año de mi primera administración fue despachado en octubre, es decir, en el último trimestre del año financiero. Se comprenderá fácilmente la absoluta imposibilidad de mantener orden y corrección en gestión de las finanzas nacionales con tal régimen.

Era un desquiciamiento total en todos los ramos y resortes de la Administración Pública (…) Se comprenderá por estas razones cuán grande fue mi esfuerzo para encontrar en la Subcomisión un remedio eficaz para tan inmenso mal. Se creyó encontrar el remedio definitivo para los males denunciados, estableciendo que por ley se aprobaría anualmente el cálculo de entradas para fijar con arreglo a ese cálculo y en equilibrio, los gastos de la Administración Pública. Se estableció que en la Ley de Presupuestos no se podrían alterar los gastos ni las contribuciones establecidas por leyes generales o especiales. La ley de Presupuesto podría modificar sólo los gastos variables. La iniciativa para un aumento o para alterar el cálculo de entradas, correspondería exclusivamente al Presidente de la República. El proyecto de Ley de Presupuesto debería ser presentado al Congreso con cuatro meses de anterioridad a la fecha en que debía empezar a regir, y, si no hubiere sido despachado a la expiración de aquel plazo, regirá el proyecto enviado por el Presidente de la República. Los cuatro meses se contarían desde la presentación del proyecto si no se hubiere cumplido aquel trámite antes de los cuatro meses anteriores para su vigencia. No se podría aprobar por el Congreso ningún nuevo gasto con 56

cargo a los fondos de la nación, sin crear o indicar, al mismo tiempo, las fuentes de recursos necesarias para atender a dicho gasto. Los suplementos que se necesitaren sólo corresponde su iniciativa al Presidente de la República y podrán despacharse ocho meses después de la vigencia del presupuesto. Estas medidas propuestas y aceptadas por la Subcomisión, quedaron después incluidas en la Constitución de 1925.

Su eficacia fue inmensa. Se puso un dique infranqueable al desorden financiero y, desde que aquella Constitución se promulgó, no se ha retardado nunca la entrada en vigencia del presupuesto después del 1° de enero de cada año (…) Desgraciadamente, si es cierto que se ha mantenido la vigencia del presupuesto desde el 1° de enero de cada año, por sobre las eficaces medidas constitucionales referidas, el parlamentarismo que lucha por recuperar su pérdida y dañosa influencia de otros años, amparado en la debilidad de algunos gobiernos, ha conseguido hacer renacer nuevamente con arrogancia los déficit presupuestarios de otros años, que no existieron jamás durante mi última administración” (Recuerdos de Gobierno, Tomo II, p. 195 y 196);

TRIGÉSIMO. Que la Constitución de 1925 consagraba la iniciativa exclusiva del Presidente de la República especialmente respecto de suplementos a partidas o ítems de la Ley General de Presupuestos. Al analizar los fundamentos de esta limitación a la iniciativa legislativa, la doctrina señala: “A poco andar el sistema legislativo diseñado por el constituyente de 1925, se advirtió que los parlamentarios no eran capaces de sustentar o apoyar una conducción económica pública unitaria. En efecto, los intereses de cada 57

congresal movían a promover iniciativas legales con impacto económico siguiendo las necesidades particulares de cada clientela política. Para un Poder Ejecutivo deseoso de invertir recursos fiscales en programas de desarrollo técnicamente planificados, este casuismo económico representaba el creciente alejamiento de la posibilidad de llevar adelante una gestión de gobierno exitosa. De allí que ya a mediados de los años treinta el Presidente comience a reclamar la aprobación de una reforma constitucional que acabe con la iniciativa económica de los parlamentarios.”(Aldunate L., Eduardo; Bronfman V., Alan, Cordero Q., Eduardo: Informe Final del Estudio “Actualización de Normas y Prácticas Parlamentarias”, encargado por el Ministerio Secretaría General de la Presidencia, Santiago, 2009);

3. La reforma constitucional de 1943.

TRIGESIMOPRIMERO. Que, como consecuencia de lo señalado, aprobada la Constitución de 1925, paulatinamente se fueron ampliando las materias de iniciativa exclusiva presidencial. En primer lugar, en 1943, se dicta la ley de reforma constitucional N° 7.727, impulsada por el Presidente Juan Antonio Ríos, por medio de la cual se buscaba restringir la injerencia del Congreso en los gastos públicos. Lo anterior por cuanto se entendió que “privando de derecho de iniciativa a los representantes populares en los órdenes administrativo y financiero, se daría un gran paso para su fortalecimiento fue la idea central que inspiró la primera reforma de que fue objeto el texto de 1.925” (Alejandro Silva Bascuñán, ob cit., p.

107). Fundando la necesidad de restringir la iniciativa parlamentaria en materia de gastos públicos, señaló el 58

entonces Ministro de Justicia de la época Óscar Gajardo Villarroel: “Si el factor económico es determinante para el éxito de un gobierno y, por lo tanto para la felicidad de la ciudadanía, la marcha de las finanzas sólo puede ser acertada cuando su dirección está en una sola mano. La Constitución del 25 trató de establecer un Ejecutivo fuerte, pero no advirtió que al planificar dentro de ella un sistema financiero débil, en que interfiere cada diputado y cada senador su propósito resultaba estéril por la libre e ilimitada actual iniciativa parlamentaria en materia de gastos públicos.”

A su vez, el Ministro exponía que era necesario vigorizar la iniciativa exclusiva del Presidente en materia de gasto público, toda vez que la falta de ésta: “Ha dado vida a la inestabilidad en la organización administrativa; ha llevado al embate político lo que es de la elemental técnica del Gobierno; ha permitido alterar la contextura legítima de los servicios públicos, entregándolos a las influencias indebidas de la politiquería bajo la presión irresponsable de las clientelas electorales; ha roto el orden de las finanzas y el equilibrio de los presupuestos, y ha quitado al Ejecutivo, en la gestión financiera, toda la autoridad que le es debida en razón de las supremas conveniencias nacionales en una palabra, ese vacío es la mantención de las iniciativas en materia de gastos públicos en manos del Congreso.”

(Discurso pronunciado por el Ministro de Justicia, don Óscar Gajardo Villarroel, en la sesión de 6 de julio de 1943, en “La reforma constitucional en su contexto histórico de Eduardo Frei” en el libro “La Reforma Constitucional de 1970”, Editorial Jurídica de Chile, 59

1970, p. 37). De esta manera, la alegada necesidad de vigorizar las facultades del Presidente de la República en materia de gastos, se concretó en el texto de la Ley de Reforma Constitucional de 1943 que le confió la iniciativa exclusiva al agregar un tercer inciso al artículo 45 de la Constitución del 25, del siguiente tenor: “Corresponderá, asimismo, al Presidente de la República la iniciativa para alterar la división política o administrativa del país; para crear nuevos servicios públicos o empleos rentados, y para conceder o aumentar sueldos y gratificaciones al personal de la Administración Pública, de las empresas fiscales y de las instituciones semifiscales. El Congreso Nacional sólo podrá aceptar, disminuir o rechazar los servicios, empleos, emolumentos o aumentos que se propongan. No se aplicará esta disposición al Congreso Nacional ni a los servicios que de él dependan” (Silva Bascuñán, Tratado, Tomo VII, p.107;

TRIGESIMOSEGUNDO. Que, pese a la reforma efectuada, sólo dos décadas después, los altos dirigentes del país hacían presente que ella no había sido suficiente para ordenar los gastos públicos.

Explica un autor que “La acción de los gobiernos posteriores al de don Juan Antonio Ríos fue evidenciando gradualmente que la precitada reforma había dejado en manos del Congreso un amplio campo de acción para aumentar el gasto público, frente al cual la posibilidad del Ejecutivo de controlar la legislación que emergía en estas circunstancias era prácticamente nula. En efecto, el Congreso, mediante iniciativas parlamentarias en materia de exención o condonaciones tributarias, en materia previsional y en todo lo relativo a las remuneraciones del sector 60

privado, podía aún dictar leyes que impusieran nuevas cargas no financiadas al erario nacional, que disminuyeran sus ingresos, o que alteraran las bases de la división política económica programada por el gobierno. De este modo, el concepto mismo de la planificación económica era desvirtuado, pues los planes resultaban esterilizados por iniciativas contradictorias del Ejecutivo y del Parlamento.” (Mario Verdugo y otros, Derecho Constitucional, tomo II, Editorial Jurídica de Chile, 1994, página 43);

TRIGESIMOTERCERO. Que, así es, durante la década de los sesenta, los presidentes Jorge Alessandri y Eduardo Frei presentaron diversos proyectos de reforma constitucional encaminados a fortalecer la iniciativa exclusiva presidencial en materia de gasto público. El año 1964, el entonces Presidente Alessandri fundaba la necesidad de la reforma que enviara al Congreso en los siguientes términos: “Aquellas prácticas inconvenientes que antes ejercitó el Congreso en la ley de presupuestos, se hace sentir hoy en día en todos los proyectos que el Ejecutivo somete a su consideración, especialmente, en los de orden social, previsional, financiero, tributario y otros, aparte de que muchas veces los parlamentarios toman directamente la iniciativa de proyectos de ley sobre estas materias, que producen efectos aún peores. Cada proyecto es objeto de cientos de indicaciones que desnaturalizan su finalidad, que destruyen otras legislaciones vigentes y que involucran toda clase de materias absolutamente ajenas al proyecto mismo (…) Las consecuencias de todas estas iniciativas –continuó diciendo el señor Alessandri- y de los errores que pueden significar, recaen sobre el Presidente de la República, a quien 61

corresponde la administración financiera y económicas de la Nación. Si este tiene la responsabilidad exclusiva de su manejo, lo lógico es que los parlamentarios no tengan derecho alguno de iniciativa en esta materia y que ella le pertenezca exclusivamente al jefe de Estado.” (Alejandro Silva Bascuñán, en “La Reforma Constitucional de 1970”, Editorial Jurídica de Chile, año 1970, página 91 y 92);

4. La reforma constitucional de 1970.

TRIGESIMOCUARTO. Que, posteriormente, el Presidente Frei, presentó dos proyectos de reforma constitucional, siendo el segundo, que data de 17 de enero de 1969, el que finalmente se concretará como la Ley de Reforma Constitucional N° 17.284, y que viene a establecer las bases que en materia de iniciativa sobre gasto público contempla actualmente nuestra Carta Fundamental. Se lee en la exposición de motivos presentados por el Presidente Frei que el fortalecimiento de la iniciativa presidencial en materia de administración financiera y presupuestaria era necesaria desde el momento que: “La autoridad del Ejecutivo debe ser reafirmada en lo que concierne a la planificación del desarrollo y del control del proceso económico y, para este efecto, es necesario extender los proyectos de iniciativa exclusiva del Presidente de la República, a todas las materias que incidan en gastos fiscales y en el régimen de remuneraciones y de previsión del sector privado. La idea tiene ya un lugar en la Constitución vigente, donde la llevó una reforma que patrocinó el Presidente Ríos. Pero su texto, la interpretación que de ella se ha dado y la experiencia recogida, hacen impostergable ampliarla en la forma que se propugna. Es imperioso porque la eficacia de la 62

gestión económica del Estado, hace inevitable radicar esta responsabilidad en el Poder Ejecutivo, el que, por su estructura y la asistencia técnica de que dispone, está en situación de actuar con la coherencia y la continuidad que el Congreso Nacional no puede dar y que son esenciales en todos los países, pero especialmente, en los que están en desarrollo como el nuestro.”

En su discurso, de 16 de enero de 1969, el Presidente Frei Montalva, indica que “la política monetaria, el gasto público, el régimen tributario, las inversiones, los gastos de previsión que son significativos, las prioridades que se otorgan, son de tal manera determinantes que no pueden quedar al acaso ni expuestas a iniciativas contradictorias o esporádicas, que llevan muchas veces el temor y la inseguridad a quienes están trabajando (…) ¿Cómo puede pensarse entonces que la economía de un país pueda manejarse si quienes son elegidos para dirigir y administrar ven destruidos sus proyectos, distorsionando el programa, o se le imponen nuevos gastos para los cuales no se le dan recursos, o se cambian las prioridades en la inversión, con repercusiones tan variadas en todo el contexto de la política que se está aplicando?. Muchas veces el Gobierno está estudiando un proyecto en que un millón de escudos más o menos desequilibra todo, y de repente pasa una indicación que grava al Servicio de Seguro Social y le impone obligaciones por doscientos millones de escudos. Y el que ha hecho la indicación, ¿quién sabe su nombre? Pero si mañana el Servicio de Seguro Social no tiene con qué pagar esas pensiones ¿a quién responsabiliza el país?; al Presidente de la República porque está mandando. Y, sin embargo, el Presidente 63

dice, no me planteen esta indicación o manda el veto y se lo rechaza ¿En qué condiciones puede dirigirse la economía del país en esta forma? Esto conduce necesariamente al fracaso. La tendencia natural de quienes no tienen la responsabilidad de la administración es imponer más gastos. Esto es humano, está en la estructura de las cosas. Yo he sido parlamentario y no estoy haciendo una crítica barata.

Llegan los grupos y piden. Son los mismos grupos que dentro de pocos días van a votar y cuyos votos se necesitan. ¿Qué se puede hacer? Tendría que ser un superhombre el que dijera siempre que no. Por eso, están presionados inevitablemente, por su propia fuerza electoral, por su propia posición política, e incluso por intereses regionales legítimos, o por la imposibilidad de conocer en el detalle las repercusiones de cada medida que sólo una compleja red técnica y administrativa puede conocer”. Explicando el alcance de la reforma aprobada, el Presidente Frei Montalva, luego de despachado el proyecto, que “la iniciativa exclusiva del Presidente de la República para legislar en determinadas materias de orden económico-social relacionadas con el cumplimiento de las metas de la planificación nacional. Bajo la Presidencia de don Juan Antonio Ríos, en 1943, se modificó la Constitución con el fin de reservar al Ejecutivo la iniciativa de las leyes que importaran gastos públicos, especialmente creación de nuestros servicios o empleos públicos y mejoramiento de las remuneraciones de los funcionarios del sector público.

El propósito de esa reforma fue impedir que mediante indicaciones de origen parlamentario se dictaran nuevas disposiciones legales que desfinanciaran el presupuesto 64

de la Nación y perturbaran la política económica financiera cuyo cumplimiento es de responsabilidad del Presidente de la República. A pesar de esa reforma, ha seguido ocurriendo que mediante iniciativas parlamentarias en materia de exenciones o condonaciones tributarias, en materia previsional y en lo relativo a remuneraciones del sector privado, se dictan leyes que imponen nuevas cargas no financiadas al erario nacional, que disminuyen sus ingresos o que alteran las bases de la política programadas por el Gobierno. De este modo, la idea a que responde la planificación es desvirtuada, puesto que los planes son esterilizados por iniciativas contradictorias. La reforma aprobada por el Congreso en esta materia permitirá, en lo sucesivo, que la política económica financiera planificada por el Gobierno pueda cumplirse sin interferencias, y se ponga término al régimen de irresponsabilidad existente hasta ahora en la materia”

(Francisco Cumplido, en “La reforma constitucional”, 1970, p. 168 y 169);

TRIGESIMOQUINTO. Que en virtud de la comentada reforma constitucional, contenida en la Ley N° 17.284, el texto supremo amplió aún más el campo de la iniciativa exclusiva del Presidente de la República a las siguientes materias: “suprimir, reducir o condonar impuestos y contribuciones de cualquiera clase, sus intereses o sanciones, postergar o consolidar su pago y establecer exenciones tributarias totales o parciales;

fijar los sueldos y salarios mínimos de los trabajadores del sector privado, aumentar obligatoriamente sus remuneraciones y demás beneficios económicos o alterar las bases que sirvan para determinarlos, establecer o modificar los regímenes 65

previsionales o de seguridad social; conceder o aumentar, por gracia, pensiones u otros beneficios pecuniarios, y para condonar las sumas percibidas indebidamente por concepto de remuneraciones u otros beneficios económicos, pensiones de jubilación, retiro o montepío o pensiones de gracia” (Carlos Andrade, Elementos de Derecho Constitucional Chileno, 1971, p.

532);

TRIGESIMOSEXTO. Que, luego de entrar en vigencia, la doctrina comentó que “La reforma constitucional aprobada (…) no elimina la discusión en el Congreso de las materias que son objeto de ley, sino que limita a los parlamentarios la posibilidad de tomar iniciativas en ciertas materias económicas. (…) Este último aspecto tiene profundo significado y está en la línea de la argumentación que se ha hecho en párrafos anteriores, en el sentido que los programas económicos y sociales deben cumplir con el requisito esencial de la coherencia y la globalidad y, en consecuencia, no es aceptable ni recomendable para el buen funcionamiento de la administración del país que se rompa esta coherencia por quienes no tienen la responsabilidad de la administración que, en definitiva, está radicada en el Presidente de la República. La historia legislativa chilena está plagada de ejemplos en que, por la vía de la iniciación de proyectos de ley o la iniciativa parlamentaria en el período ordinario de sesiones se han creado obstáculos graves para el normal desenvolvimiento económico y social del país (…). Lo que sucede es que la presión o presencia de ciertos grupos induce a tomar iniciativas en su favor, sin ponderar debidamente todas las repercusiones que esto pueda acarrear. (…) Es difícil para un parlamentario – 66

concluye- negarse a este tipo de demandas porque (…)

constituyen grupos con fuerza electoral y política (…).

El ejemplo más claro y trágico se encuentra en la caótica, injusta y dispendiosa legislación sobre seguridad social” (Sergio Molina, en “La Reforma Constitucional de 1970”, Editorial Jurídica de Chile, 1970, página 81 y ss.);

5. La Constitución Política de 1980.

TRIGESIMOSÉPTIMO. Que en la elaboración de la Constitución de 1980, se tuvo presente en la Comisión de Estudio similares fundamentos para mantener el régimen que en materia de gastos había establecido la aludida ley de reforma constitucional de 1970. En efecto, se señaló por la comisionada señora Romo “que en los análisis sobre la materia realizados con los personeros del sector económico, se llegó a la conclusión de que era conveniente prohibir terminantemente al Congreso todo tipo de iniciativa en materia económica, porque éste tiende, de manera inevitable, a crear seudofinanciamientos y los consiguientes problemas posteriores al gobierno. A su juicio, la iniciativa en materia económica debe quedar radicada exclusivamente en el Presidente de la República (páginas 3029 y 3030), afirmaciones que contaron con el respaldo de la mayoría de los integrantes de la Comisión y con la adhesión de los invitados a esa sesión, señores Pablo Barahona (Ministro de Economía) y de Sergio Castro (Ministro de Hacienda). El pensamiento dominante en la Comisión Ortúzar llega a concretarse en la proposición formulada en el Consejo de Estado luego del debate que da cuenta su sesión 88 (págs. 104 y 105), redactada por el señor julio Philippi y origen del inciso tercero del artículo 67

62”, hoy artículo 65 de la Carta (Alejandro Silva Bascuñán, Tratado de Derecho Constitucional, tomo V, Gobierno, Editorial Jurídica de Chile, año 2000, página 202).

En el informe de la Comisión de Estudio se indicó que “el anteproyecto otorga asimismo, especiales atribuciones al Presidente de la República para ejercer la administración económica del país (…) Al efecto como se verá al tratar de las atribuciones de carácter legislativo del Presidente de la República, amplía considerablemente la iniciativa exclusiva del Presidente de la República en todas aquellas materias administrativas, económicas, financieras, previsionales y otras que, en general, pueden importar gastos al erario”. Por su parte, el Consejo de Estado al explicar la iniciativa exclusiva presidencial hace presente que “para desterrar de nuestra política otro mal gravísimo (…) la irresponsabilidad parlamentaria (…) agravada (pese a las esforzadas y laudables iniciativas en contraria desplegadas por algunos Presidentes de la república) por las facilidades que la distorsión de los textos constitucionales vigentes hasta ayer les brindaban, en sus pretensiones de coadministrar el Estado, de intervenir en el manejo de la hacienda pública y de entrometerse en los mecanismos financieros”, enfatizándose además que en materia de gasto público “se ha reservado toda iniciativa en la materia al Presidente de la República, quien, como administrador del Estado y para poder realizar una gestión útil, debe tener en la materia una exclusividad absoluta, de manera que en sus medidas no se vean, como ocurrió a menudo en el pasado, entrabadas o enteramente desfiguradas y anuladas, por indicaciones 68

carentes de estudio, imprudentes o simplemente demagógicas”;

6. La Constitución Política reformada el año 2005.

TRIGESIMOCTAVO. Que la Constitución, luego de la reforma constitucional de 2005, efectuada por la Ley N° 20.050, mantuvo el texto de las disposiciones que se estiman vulneradas por el Presidente de la República, existiendo consenso en cuanto a su sentido y alcance.

En efecto, el artículo 65 de la Constitución sólo ha sido objeto de dos modificaciones, específicamente su inciso cuarto, en sus numerales 2° y 3°, en virtud de las leyes de reforma constitucional N°s 19.526 de 1997 y 19.097 de 1991, respectivamente;

7. Conclusión sobre la evolución histórica.

TRIGESIMONOVENO. Que los antecedentes anotados develan que la evolución del control del gasto público, que hoy queda reservado a las decisiones que adopte el Presidente de la República, se sustenta en similares fundamentos, los que, a lo largo del siglo XX, forjaron de manera progresiva la radicación de la iniciativa exclusiva en la más alta autoridad del Ejecutivo, en lo que se refiere a administración financiera, gasto y regulación de materias referidas o que incidan en la seguridad social. Específicamente, la razón de ello se ha encontrado en la necesidad de establecer un sistema coherente de gastos que permita al Presidente de la República dar cumplimiento a la política de financiamiento que considere adecuada para el cumplimiento de su programa de gobierno, en armonía con su calidad de jefe de gobierno y máximo jerarca de la administración y de responsable del manejo de las finanzas públicas, de conformidad a los establecido en los artículos 24 y 32, N° 20° de la Constitución 69

Política.

A la vez que busca impedir, según la doctrina actual sobre finanzas públicas, que “los parlamentos, en contacto más próximo a sus electores y cuyos miembros pueden ser reelegidos indefinidamente, se sientan presionados a la extrema generosidad en los gastos, especialmente en los que significan beneficios personales, como la creación de empleos rentados y el aumento de los sueldos. Este peligro es aún mayor, si a la presión del electorado se agrega que los parlamentarios no son responsables por sus actuaciones como tales (…) Por esta causa, la Constitución Política establece limitaciones a la iniciativa parlamentaria en materia de gastos, en diversas normas, principalmente en relación con la aprobación del presupuesto y la formación de las leyes.” (Hugo Araneda Dörr, “Finanzas Públicas”, Editorial Jurídica de Chile, 1993, página 61).

Las normas constitucionales sobre iniciativa exclusiva del Presidente de la República en materias legislativas guardan estrecha relación con la forma como nuestra Carta Fundamental ha consagrado el régimen presidencial de Gobierno. Tales normas permiten resguardar, asimismo, las esferas de competencia que la Constitución ha reservado para el Presidente de la República. En este sentido, se ha señalado que “el constituyente desea que todas las leyes que tengan un impacto económico en la vida nacional, sean iniciadas por quien tiene a su cargo ‘el gobierno y la administración del Estado’, quien es el Jefe de Estado:

el Presidente de la República (art. 24).” (Fermandois V., Arturo y García G., José: “Origen del Presidencialismo Chileno: Reforma Constitucional de 70

1970, Ideas Matrices e Iniciativa Legislativa Exclusiva”, en Revista Chilena de Derecho. Vol. 36 Nº 2, 2009, p. 297). Este punto adquiere particular relevancia tratándose de la Ley de Presupuestos, que contiene una estimación de los ingresos y gastos del sector público en un año determinado. La historia política y constitucional del país demuestra la importancia que tiene la discusión parlamentaria de esa ley al entrar en juego las atribuciones de ambos poderes colegisladores;

III. INICIATIVA EXCLUSIVA DEL PRESIDENTE DE LA REPUBLICA Y EL PRESENTE CONFLICTO DE CONSTITUCIONALIDAD CUADRAGÉSIMO. Que, en la especie, la norma aprobada por el Senado, en primer trámite constitucional, que crea un subsidio postnatal parental, envuelve materias referidas al aumento del gasto público y al establecimiento o modificación de normas sobre seguridad social o que incidan en ellas, involucrando, a su vez la administración financiera o presupuestaria del Estado, tal como queda de manifiesto en los informes y sesiones constitutivas del debate parlamentario referido al subsidio en comento.

Cabe precisar, además, que estas materias, tal como lo ha señalado este Tribunal en sus pronunciamientos, han sido reservadas por la Constitución a la iniciativa de ley exclusiva del Presidente de la República;

CUADRAGESIMOPRIMERO. Que, atinente a la calificación de las materias comprendidas en el artículo 197 bis del proyecto, que regula el subsidio postnatal parental, como se apuntó, ésta emana claramente de su propia discusión parlamentaria. A efectos de refrendar la calificación de esta normativa 71

como propia de la seguridad social, baste recordar que ella fue debatida en la Comisión de Trabajo y Previsión Social y que el quórum de votación indicado en el informe que aquella comisión –unida a la Comisión de Trabajo y Previsión Social- y luego cumplido en la votación de la sala, fue justamente el que corresponde a una de ley de quórum calificado, en atención a que la preceptiva se refiere a la seguridad social.

Por otra parte, al emitir diversos pronunciamientos, esta Magistratura ha tenido en consideración que, de conformidad a lo dispuesto en el artículo 65 de la Constitución, los proyectos de ley que establezcan o modifiquen normas referidas o vinculadas a la seguridad social son de iniciativa exclusiva del Presidente de la República. Así ha sucedido en sentencia Rol N° 534 que declaró inconstitucional el precepto de un proyecto de ley teniendo en consideración que las “disposiciones que modifican normas sobre seguridad social o que inciden en ella tanto del sector público como del sector privado, las cuales, conforme a lo dispuesto en el artículo 65, inciso cuarto, Nº 6, de la Constitución Política, son de iniciativa exclusiva del Presidente de la República”.

A su vez, este sentenciador en autos Rol N° 1.700 ha entendido a la seguridad social como “el conjunto de principios que reconocen a todo ser humano el derecho a los bienes indispensables para prevenir sus contingencias sociales y cubrir sus efectos y que regulan las instituciones requeridas para ello” (Alfredo Bowen Herrera, “Introducción a la Seguridad Social”, Santiago, Editorial Jurídica de Chile, 1992, p. 97). En la especie, estamos ante una 72

materia de seguridad social, toda vez que dentro de las contingencias que ella cubre, se encuentra la maternidad, a través de una prestación pecuniaria denominada subsidio, cuya cuantía y duración sólo puede definir una ley de iniciativa presidencial;

CUADRAGESIMOSEGUNDO. Que, como se ha venido señalando, la disposición concerniente a estos autos se ubica dentro de las materias que, por estar vinculadas al gasto público, la Constitución prescribe que son de iniciativa legal exclusiva del Presidente de la República. Al mismo tiempo, del debate producido se desprende que dicha disposición y la votación a su respecto efectuada en el Senado, recayó sobre el aumento de un específico gasto estatal.

El senador Rossi, quien propuso la idea de votar separadamente las oraciones e incisos del tantas veces señalado artículo 197 bis, expresó que: “Gracias a la Concertación, senador Longueira –lo digo por intermedio del Presidente- esta iniciativa es ahora mucho mejor.

Si el Presidente de la República fuera sabio y si estuviera realmente interesado en el futuro de los niños de Chile, acogería nuestra propuesta y le pediría a ustedes que valoraran nuestras indicaciones.

Finalmente se lucirá en su discurso el 21 de mayo, porque diría que se aumentó la cobertura del postnatal, que no se discriminó, que no se les quitaron derechos a las mujeres.” Por su parte, el senador Escalona expresó que: “El presupuesto nacional, que contribuimos a aprobar, asciende a 55 millones de dólares. Y la diferencia eventual entre el proyecto enviado y el aprobado es de 35 millones de dólares. O sea, de acuerdo con el artículo 67, el Presidente de la República está autorizado para resolver el problema que 73

presente este último monto, en relación con el presupuesto de 55 mil millones aprobado para el año en curso”. La senadora Rincón, a su vez, cuantifica el aumento en la suma de 35 millones de dólares, lo que “no son una cifra sideral”. En igual sentido, el Senador Lagos se pregunta si “¿el país no puede financiar esa cantidad?”. A su turno, el Senador Gómez al contestar acerca de la intromisión en las facultades presidenciales expresa: “Me alegro de que de una vez por todas el Congreso Nacional haya tomado la decisión de impugnar esta Constitución, que contempla facultades que imponen un régimen casi monárquico en el país”. Por último, el senador Zaldívar reconoce “que se da el efecto indicado: se produce un mayor gasto. Por cierto, es posible que ello sea así”.

Este sentenciador ya fue claro en precisar, en términos similares a lo señalado en esta sentencia, que “ha sido una constante desde el año 1925 que dentro de las normas sobre iniciativa exclusiva del Presidente de la República se incluyan las materias que implican gasto público y las que afectan la administración financiera del Estado” (sentencia Rol N° 1.867);

CUADRAGESIMOTERCERO. Que, de conformidad a las consideraciones consignadas precedentemente, referidas a la evolución histórica, ha quedado suficientemente demostrado que, en materia de gasto público y de regulación de la seguridad social, diversas disposiciones constitucionales a partir del siglo XX y, hoy en día el artículo 65 de la Carta Fundamental, reservan exclusiva y excluyentemente al Presidente de la República la iniciativa de ley, es decir, la facultad para predeterminar las normas que sobre estas materias regirán a la sociedad.

74 A lo que cabe agregar que la facultad entregada a esa autoridad para hacer nacer una propuesta legal que involucre un nuevo gasto público, o un aumento del mismo y que, entre otras causas, como en la especie, puede derivar de beneficios que se enmarcan en el ámbito de la seguridad social, no se constriñe a la presentación del proyecto de ley, sino que se extiende a todo el proceso nomogenético. Lo anterior, desde que el inciso final del artículo 65 citado, a efectos de mantener y resguardar la iniciativa exclusiva descrita, sólo permite al Congreso “aceptar, disminuir o rechazar” los beneficios y gastos propuestos por el Jefe de Estado, de donde se sigue que a los parlamentarios les está vedado aumentarlos, en cualquier instancia del proceso de formación de la ley;

CUADRAGESIMOCUARTO. Que las atribuciones conferidas por la Constitución Política al Congreso Nacional se ejercen, como toda atribución entregada a órganos colegiados, a través del resultado que emane de las votaciones de sus integrantes. En la especie, el resultado de la votación del Senado, por la cual se modificó el tope del subsidio postnatal parental, repercute en un aumento del gasto público que demanda aquella prestación de seguridad social, propuesta por el Presidente de la República.

De esta manera, al innovar, creando un nuevo subsidio, distinto y más elevado que el propuesto en la correspondiente iniciativa presidencial, la Cámara Alta aparece ejerciendo una atribución que no le ha sido otorgada por el artículo 65 constitucional, comoquiera que la misma se encuentra radicada expresamente en el Presidente de la República, extralimitación que, por lo mismo, comporta una vulneración de dicha norma;

75 IV. POTESTADES DEL CONGRESO NACIONAL.

1. El proyecto propuesto en el Mensaje.

CUADRAGESIMOQUINTO. Que es indudable que al proyecto de ley en examen se introdujo una modificación por iniciativa parlamentaria, configurando aspectos básicos de un beneficio de seguridad social y aumentando el costo de la iniciativa.

Mediante el Mensaje N°611-358, que rola a fojas 51 y siguientes de esta causa, el Presidente de la República inició un proyecto de ley que, según expresa, “tiene por objeto extender el postnatal a seis meses, mediante la creación del permiso postnatal parental, y modificar el Código del Trabajo y otros cuerpos legales en las materias que indica”, describiendo este nuevo beneficio como “un tiempo de descanso inmediato al período postnatal, del cual puede hacer uso la madre o el padre, a elección de la primera” precisando que el “permiso postnatal parental es de doce semanas, seis de las cuales la madre puede traspasar al padre” y que “durante este período la madre recibirá un subsidio equivalente a su remuneración, con un tope de 30 UF”.

Añade el Mensaje, con relación a dicho monto, que: “Si bien el ideal es que este nuevo subsidio financie completamente las remuneraciones de todas las mujeres trabajadoras, en la práctica ello no es posible. Hay recursos escasos y que deben ser distribuidos de la mejor forma posible, evitando que la entrega de este nuevo subsidio incremente aún más la regresividad de los subsidios maternales. Debemos utilizar los recursos de todos los chilenos de la mejor forma posible, focalizándolos en aquellos que más lo necesitan.”;

CUADRAGESIMOSEXTO. Que la configuración o diseño legal del nuevo beneficio de seguridad social que el 76

Ejecutivo propone en el Mensaje, se plasma en el texto positivo en un nuevo artículo 197 bis que se propone agregar al Código del Trabajo, particularmente en su inciso primero, del siguiente tenor (fojas 70):

“Art. 197 bis.- Durante las doce semanas siguientes inmediatas al término del periodo postnatal, existirá un permiso postnatal parental a favor de la madre; no obstante, a elección de aquélla, el padre trabajador podrá hacer uso de dicho permiso a partir de la sexta semana del mismo. La mujer o el padre trabajador que se encuentre haciendo uso de este permiso recibirá el subsidio mencionado en el artículo 198. La base de cálculo del subsidio que origine el permiso postnatal parental, no podrá exceder a la cantidad equivalente a 30 unidades de fomento, al valor que tenga ésta al último día de cada mes anterior al pago, y en la determinación de su monto se considerarán siempre las remuneraciones de la madre, independiente de quien haga uso del permiso. Este tope será también aplicable a las remuneraciones que deban enterarse a los funcionarios de la administración del Estado cuando hagan uso del permiso postnatal parental.

Este subsidio se financiará con cargo al Fondo Único de Prestaciones Familiares del decreto con fuerza de ley N° 150, de 1981, del Ministerio del Trabajo y Previsión Social.”.

De este Mensaje se dio cuenta en sesión del Senado de 15 de marzo del presente año, siendo remitido, para primer informe a las Comisiones de Trabajo y Previsión Social y de Salud Unidas y luego a la Comisión de Hacienda;

77 CUADRAGESIMOSÉPTIMO. Que el diseño del nuevo “permiso postnatal parental” propuesto en el Mensaje es descrito también en el Informe Financiero que rola a fojas 80, de la siguiente manera: “... consiste en un tiempo de descanso inmediato al período postnatal, del cual puede hacer uso la madre o el padre, a elección de la primera. Este permiso es de doce semanas, seis de las cuales la madre puede traspasar al padre, en cuyo caso, deberán ser las últimas 6 semanas del permiso.

Durante este período la madre recibirá un subsidio equivalente a su remuneración, con un tope de 30 UF.”.

Sobre dicha base el aludido Informe calcula el costo del proyecto, indicando que el permiso postnatal parental tendrá un costo en régimen de $43.771 millones;

CUADRAGESIMOCTAVO. Que de estos antecedentes se concluye lo siguiente: a) El proyecto de ley propuesto en el Mensaje crea un nuevo beneficio de seguridad social hasta ahora inexistente; b) El nuevo beneficio se crea en un nuevo artículo 197 bis que se agrega al Código del Trabajo; c) El texto del nuevo artículo contiene en su inciso primero los parámetros o componentes que fijan el diseño del nuevo beneficio, y le confieren una fisonomía o configuración precisa; d)

Uno de estos componentes es que el subsidio al que da derecho a las trabajadoras del sector privado tiene como límite la remuneración de la beneficiaria, con un máximo de 30 unidades de fomento, aplicándose igual tope a los funcionarios de la administración del Estado, y e) El financiamiento previsto para esta iniciativa está calculado sobre esta base;

CUADRAGESIMONOVENO. Que consta de los antecedentes del proceso que el texto del inciso primero del 78

artículo 197 bis propuesto en el Mensaje fue modificado en el primer trámite constitucional en el Senado, suprimiéndose parte de él por iniciativa parlamentaria, siendo comunicado a la Cámara de Diputados mediante oficio N°747/SEC/11, que rola a fojas 387 y siguientes, con el texto siguiente:

“Artículo 197 bis.- Durante las doce semanas siguientes inmediatas al término del período postnatal, existirá un permiso postnatal parental a favor de la madre; no obstante, a elección de aquélla, el padre trabajador podrá hacer uso de dicho permiso a partir de la séptima semana del mismo, por el número de semanas que acuerden, las que deberán ubicarse en el período final del permiso. La mujer o el padre trabajador que se encuentre haciendo uso de este permiso recibirá el subsidio mencionado en el artículo 198.”

QUINCUAGÉSIMO. Que, de su simple lectura, puede concluirse que el nuevo texto aprobado en el primer trámite constitucional modificó sustancialmente el beneficio de seguridad social contenido en el Mensaje del Presidente de la República.

En efecto, mientras el beneficio propuesto en el Mensaje consultaba un límite de 30 unidades de fomento, tratándose tanto de trabajadores del sector público como del sector privado, el nuevo texto ha suprimido dicho límite. También suprimió la fuente de financiamiento permanente del beneficio;

QUINCUAGESIMOPRIMERO. Que, en suma, con una modificación introducida al proyecto de ley por iniciativa parlamentaria, se configura un beneficio de seguridad social de características sustancialmente diferentes a las del propuesto por el Mensaje original, 79

que, al suprimir los límites originales, establece mayores beneficios aplicables tanto a trabajadores del sector privado como público. Y adicionalmente, como es obvio, aumenta el costo del proyecto de ley, tal como consta del certificado que rola a fojas 82;

2. Todo proyecto de ley puede ser objeto de modificaciones durante su tramitación, pero están prohibidas aquellas que sean contrarias a la Constitución.

QUINCUAGESIMOSEGUNDO. Que, asimismo, en estos autos se sostiene por el Presidente de la República que la modificación introducida al nuevo artículo 197 bis, que se incorpora al Código del Trabajo mediante el Proyecto de Ley que crea el permiso postnatal parental y modifica dicho Código, Boletín N° 7526-13, ha infringido los artículos 6°, 7° y 65 de la Constitución Política.

Para ilustrar el contexto de esta sentencia, que se pronunciará sobre el cuestionamiento constitucional planteado por el Presidente de la República, conviene tener presente que, conforme lo autoriza el artículo 69 de la Constitución, todo proyecto de ley “puede ser objeto de adiciones o correcciones en los trámites que corresponda, tanto en la Cámara de Diputados como en el Senado; pero en ningún caso se admitirán las que no tengan relación directa con las ideas matrices o fundamentales del proyecto.”.

QUINCUAGESIMOTERCERO. Que la Ley Orgánica Constitucional del Congreso Nacional, reiterando la citada norma constitucional en el inciso primero de su artículo 24, establece que “[s]ólo serán admitidas las indicaciones que digan relación directa con las ideas 80

matrices o fundamentales del proyecto.”. No obstante, en su texto original este precepto legal aludía también a las indicaciones “tendientes a la mejor resolución del asunto por la corporación", alusión que fue suprimida del texto por sentencia de este Tribunal (Rol 91) que estimó que “... no es posible incluir entre las indicaciones que puedan presentarse a un proyecto de ley en trámite aquellas "tendientes a la mejor resolución del asunto por la corporación", ya que ellas pueden sólo ser las que "tengan relación directa con las ideas matrices o fundamentales del proyecto", según lo señala expresamente el artículo 66 de la Constitución Política de la República” (Cons.2°);

Añade el artículo citado, en sus incisos segundo y tercero, lo siguiente:

“No podrán admitirse indicaciones contrarias a la Constitución Política ni que importen nuevos gastos con cargo a los fondos del Estado o de sus organismos, o de empresas de que sea dueño o en que tenga participación, sin crear o indicar, al mismo tiempo, las fuentes de recursos necesarios para atender a tales gastos.

En la tramitación de proyectos de ley los miembros del Congreso Nacional no podrán formular indicación que afecte en ninguna forma materias cuya iniciativa corresponda exclusivamente al Presidente de la República, ni siquiera para el mero efecto de ponerlas en su conocimiento. No obstante, se admitirán las indicaciones que tengan por objeto aceptar, disminuir o rechazar los servicios, empleos, emolumentos, préstamos, beneficios, gastos y demás iniciativas sobre la materia que haya propuesto el Presidente de la 81

República.”;

QUINCUAGESIMOCUARTO. Que el Reglamento del Senado, por su parte, también regula en numerosas de sus disposiciones lo relativo a las indicaciones que pueden formularse durante la tramitación de los proyectos de ley y de los demás asuntos que se tramitan en dicha Corporación. En muchas de dichas normas alude únicamente a las proposiciones que recaen en el texto de un proyecto de ley, para introducirle “adiciones o correcciones”, las cuales, según señala Silva Bascuñán pueden tratar “ya de la agregación de un elemento; ya del perfeccionamiento del propuesto; ya de la supresión de determinado requisito; ya, en fin, de la sustitución de uno por otro, o de varios por uno o de uno por varios, etc.” (Tratado de Derecho Constitucional, Tomo VII, pág.120). Dicho sentido es el que utilizan, por ejemplo, el inciso primero del artículo 24 de la Ley Orgánica Constitucional del Congreso Nacional y los artículos 118, 120, 121, 122 y 124 del Reglamento del Senado, entre otros. En otros casos, sin embargo, la expresión es utilizada en un sentido más amplio, como en los artículos 37, 88, 131, 166 y 185 del Reglamento del Senado, en las cuales la voz indicación alude a proposiciones de la más diversa naturaleza relacionadas con la introducción de ciertas modalidades o formulación de solicitudes para ordenar de determinada forma el proceso legislativo, o bien, para que la Corporación emita pronunciamiento sobre determinados asuntos de otra índole;

QUINCUAGESIMOQUINTO. Que el Diccionario de la Real Academia Española, por su parte, no consulta ninguna acepción que resulte pertinente para describir la expresión “indicación” utilizada en nuestro sistema 82

legal de la forma en que se ha referido. Sin embargo, sí lo encontramos en la doctrina nacional. Para Silva Bascuñán, por ejemplo, el uso de esta palabra “da a entender que se refiere al texto en el cual se formaliza cualquier tipo de proposición que parte del supuesto de un documento anterior, mediante al cual se insta por una adición, supresión, modificación o corrección de cualquier naturaleza” (Tratado, Tomo VII, pág.122);

QUINCUAGESIMOSEXTO. Que incluso esta Magistratura Constitucional suele emplear el término “indicación”

para las proposiciones que uno o más Ministros formulan durante el debate de los asuntos sometidos a su decisión. Así, por ejemplo, en sentencia Rol 1153:

“Acordado el rechazo del requerimiento en lo tocante a la impugnación del Decreto Supremo Nº 583, del Ministerio de Hacienda, de 21 de abril de 2008, luego de desecharse la indicación del Ministro señor Marcelo Venegas Palacios, quien propuso decidir que resultaba innecesario pronunciarse sobre la impugnación de la constitucionalidad de la garantía luego de haberse declarado inconstitucionales los créditos que se garantizarían con ella.” Y en el Rol Nº 1651: “Se deja constancia de que la sentencia fue acordada luego de desecharse la indicación de los Ministros señores Hernán Vodanovic Schnake y Carlos Carmona Santander, quienes estuvieron por que el Tribunal se abstuviera de emitir pronunciamiento ya que el inciso tercero del artículo 1º de la iniciativa remitida no versa sobre aquellas materias que la Constitución exige que sean reguladas por una ley orgánica constitucional por los siguientes motivos”;

QUINCUAGESIMOSÉPTIMO. Que, de esta manera, 83

puede decirse que la expresión “indicación” se utiliza en ciertos casos con un significado restrictivo, referido únicamente a la proposición escrita que se formula por el Presidente de la República o por parlamentarios para introducir determinada “adición o corrección” al texto de un proyecto de ley en actual tramitación y en otros en un sentido amplio, como sinónimo de “proposición”, “ponencia” o “sugerencia”, y tal vez se entronizó su uso por haberse reservado el término más apropiado de “moción” para la iniciativa de nuevos proyectos de ley (la expresión “moción” en su cuarta acepción es “proposición que se hace o sugiere en una junta que delibera”);

QUINCUAGESIMOCTAVO. Que en el mismo sentido se ha pronunciado este Tribunal en el pasado, enfatizando la amplitud del término “indicación”, al señalar que “la voz ‘indicación’ referida a un proyecto de ley, comprende para la técnica legislativa, toda proposición tendiente a corregir o adicionar un proyecto durante la etapa de su discusión y aprobación.” (Rol Nº 259);

QUINCUAGESIMONOVENO. Que, de lo razonado en los considerandos precedentes puede concluirse que la expresión “indicación” es utilizada indistintamente con el sentido restringido o el sentido amplio que se han referido, por lo cual podría, sin mayor dificultad, atribuirse el carácter de “indicación” a la petición de dividir una proposición antes de empezar su votación, establecida en el artículo 164 del Reglamento del Senado;

SEXAGÉSIMO. Que, en definitiva, en lo que importa para esta sentencia, carece de toda relevancia si la proposición que dio origen a la modificación del proyecto es denominada “indicación” o “petición de 84

división de la votación”, o si se tratara de cualquier otro dispositivo reglamentario apto para introducir una modificación pues, está fuera de discusión que todo proyecto de ley puede ser objeto de “adiciones o correcciones”, que, como señala Silva Bascuñán al comentar el artículo 69 de la Constitución, “pudieron llamarse posiblemente, de modo más comprensivo, adecuado y con alcance genérico ‘enmiendas’ o ‘modificaciones’, vocablos también muy exactos que se usan luego, respectivamente, en los incisos 1° y 2° del art. 68 (71), para significar la amplia voluntad del constituyente de permitir todo cambio que persiga alterar el texto de la iniciativa, que agregue o suprima un elemento, sustituya o varíe en cualquier forma el que figura en el mensaje, moción o texto en curso de aprobación.”(Tratado, Tomo VII, pág. 120);

SEXAGESIMOPRIMERO. Que siendo inconcuso que todo proyecto de ley puede ser modificado durante su proceso de formación, sea por sugerencia, proposición o indicación de un diputado o senador, o del Presidente de la República, resulta igualmente incuestionable que están prohibidas las modificaciones contrarias a la Constitución, y lo son no sólo aquellas ajenas a las ideas matrices o fundamentales del proyecto, sino toda modificación que infrinja la Carta Fundamental por cualquier otro motivo, formal, competencial o de fondo, materia que esta Magistratura ha abordado en numerosas ocasiones anteriores (Roles N°s 259, 410, 413, 560, 786, 1.005, entre otros);

SEXAGESIMOSEGUNDO. Que, concluyendo esta reflexión conviene recordar que tal es la trascendencia que la Carta Fundamental atribuye a esta materia, que el texto original del inciso sexto del artículo 60 (57)

85 de la Constitución, derogado en 1989, establecía que cesaría en el cargo de diputado o senador el parlamentario que, ejerciendo la función de presidente de la respectiva corporación o comisión, “haya admitido a votación una moción o indicación que sea declarada manifiestamente contraria a la Constitución Política del Estado por el Tribunal Constitucional.”. Y agregaba que en igual sanción incurrirían “el o los autores de la moción o indicación referida”;

SEXAGESIMOTERCERO. Que el origen de la disposición recordada en el considerando precedente fue descrito en sentencia de 26 de septiembre de 1997 (Rol Nº 259. Considerandos 13° y 14°), de la siguiente manera:

“13º. Que, el Consejo de Estado, en su Informe, repuso el texto de la Constitución de 1925, pero agregó un párrafo que contempló una drástica sanción para el evento del incumplimiento del mandato de la norma:

‘Todo proyecto puede ser objeto de adiciones o correcciones en los trámites que corresponda, tanto en la Cámara de Diputados como en el Senado; pero en ningún caso se admitirán las que no digan relación directa con las ideas matrices o fundamentales del proyecto. El Presidente de la respectiva Corporación o Comisión y el o los autores de la indicación o corrección formulada en contravención a esta norma, sufrirán la sanción establecida en el artículo 57, inciso sexto, de la Constitución’. “Justificando el rigor de la medida propuesta, el Informe del Consejo puntualiza: ‘La experiencia histórica chilena demuestra que el Parlamento desconoce el axioma según el cual, en materia de derecho público, las personas o corporaciones sólo pueden hacer lo que la Constitución 86

o las leyes autorizan expresamente, por lo cual, si no se establecen sanciones, perdurará tan peligrosa y detestable corruptela’;

“14°. Que, la Junta de Gobierno dio su aprobación a la proposición del Consejo de Estado, y el texto quedó incluido en el proyecto sancionado por el plebiscito de 11 de septiembre de 1980.

“Cabe puntualizar que el inciso segundo del artículo 70, contenido en el anteproyecto de la Comisión de Estudio, no fue objeto de modificación alguna en el Consejo de Estado ni en la Junta de Gobierno.

Posteriormente, la Ley de Reforma Constitucional Nº 18.825, de 17 de agosto de 1989, suprimió el párrafo que contemplaba la sanción para el caso de contravenirse la norma;”;

SEXAGESIMOCUARTO. Que de la supresión de la norma constitucional aludida, en 1989, no puede extraerse conclusión alguna en el sentido de haberse relajado el rigor con que la Carta Fundamental prohíbe esta práctica, pues es obvio que se debió a motivos políticos de otro orden, propios de esa reforma, tendientes a facilitar el funcionamiento activo del Congreso Nacional, como de las demás instituciones democráticas. Como señala Silva Bascuñán (Tratado Tomo VI, pág. 334), siguiendo a Andrade G.: “La ley de reforma constitucional 18.825, consecuencia del plebiscito de 30 de julio de 1989, derogó la disposición en análisis atendiendo, según el profesor Carlos Andrade, a su ‘extrema rigurosidad […] En realidad es una disposición que, por la sanción que implica, cesación en el cargo, paralizaría el trabajo parlamentario, tanto en la sala como en las reuniones 87

de las comisiones legislativas” (Reforma de la Constitución Política de la República de Chile de 1980.

Editorial Jurídica de Chile, pág. 228)”;

V. CONCLUSIONES.

SEXAGESIMOQUINTO. Que, como aparece de las consideraciones expuestas, el Senado, al aprobar –en la forma como lo hizo- el nuevo artículo 197 bis del Código del Trabajo, alteró el proyecto presentado por el Presidente de la República, introduciendo a su respecto un aumento de beneficios al personal en servicio de la administración pública como también a trabajadores del sector privado, y modificó asimismo normas sobre seguridad social o que inciden en ella, materias todas en que, conforme a lo dispuesto en el inciso final del artículo 65 de la Constitución Política, el Congreso Nacional sólo puede aceptar, disminuir o rechazar los beneficios y gastos propuestos por el Presidente de la República, pero no aumentarlos;

SEXAGESIMOSEXTO. Que los órganos del Estado, entre los cuales están las cámaras que integran el Congreso Nacional, deben someter su acción a la Constitución según lo prescribe el artículo 6º, inciso primero, de la Carta Fundamental, norma ésta que excluye todo comportamiento que entrañe una vulneración de los límites que la Constitución les impone. De ahí resulta, en el caso que nos ocupa, la inconstitucionalidad del nuevo artículo 197 bis del Código del Trabajo aprobado en primer trámite constitucional, pues, siendo por su contenido una disposición legal que corresponde a la iniciativa exclusiva del Presidente de la República, ésta no se ha ejercitado a su respecto, por lo que la norma aprobada por el Senado es inconstitucional y así se declarará, 88

Y TENIENDO PRESENTE lo dispuesto en los artículos 1º, inciso final, 6º, 7º, 65 y 93 Nº 3, de la Constitución Política de la República, y en las normas pertinentes de la Ley Nº 17.997, Orgánica Constitucional del Tribunal Constitucional, SE RESUELVE: Que se acoge el requerimiento deducido a fojas uno, declarándose inconstitucional el inciso primero del artículo 197 bis, que se incorpora al Código del Trabajo, mediante el proyecto de ley de que cuenta el Mensaje N° [cuenta reservada], de 28 de febrero de 2011 (Boletín N° 7526-13), aprobado en primer trámite por el Senado y comunicado a la Cámara de Diputado por Oficio N° 747/SEC/11, de 19 de mayo de 2011.

Los Ministros señor Raúl Bertelsen Repetto y señora Marisol Peña Torres previenen que, aunque comparten en su integridad la fundamentación de la sentencia, estiman que corresponde al Tribunal precisar los efectos de la misma, tal y como se ha procedido en sentencias Roles N°s. 464, 1.005, 1.504 y 1.867, a cuyo objeto debiera añadirse, en las conclusiones del fallo, los siguientes considerandos:

1°. Que, por aplicación del artículo 94, inciso segundo, de la Constitución Política, las disposiciones que este Tribunal declare inconstitucionales no podrán convertirse en ley en el proyecto de que se trate, norma que impide que la disposición específica declarada inconstitucional, esto es el inciso primero del artículo 197 bis del Código del Trabajo, surgido del desglose y posterior votación del Senado, siga tramitándose en el proyecto de ley de que conoce actualmente la Cámara de Diputados en el segundo trámite constitucional, y 2°. Que, sin embargo, puesto que las sentencias 89

del Tribunal Constitucional no tienen más efectos que los que la propia Carta Fundamental contempla, nada impide que durante la tramitación que resta del proyecto de ley que crea el permiso postnatal parental y modifica el Código del Trabajo, se formule y eventualmente se apruebe una indicación que modifique los términos de la norma contenida en el proyecto de ley original, aumentando el monto del beneficio, pero siempre que ella surja de la iniciativa del Presidente de la República y frente a la cual, atendido lo dispuesto en el inciso final del artículo 65 de la Constitución Política, el Congreso Nacional podrá únicamente aceptarla, disminuir o rechazar los beneficios y gastos propuestos por el Jefe de Estado, pero no aumentarlos como sucedió en el caso que motivó el requerimiento de que ha conocido esta Magistratura.

Acordada la sentencia con el voto en contra de los Ministros señores Francisco Fernández Fredes, Carlos Carmona Santander, José Antonio Viera-Gallo Quesney y Gonzalo García Pino, quienes estuvieron por rechazar el requerimiento con fundamento en las motivaciones que se exponen a continuación:

I. ANTECEDENTES.

1. Que, conforme al artículo 93, inciso primero, N° 3°, de la Constitución, corresponde al Tribunal Constitucional resolver las cuestiones sobre constitucionalidad que se susciten durante la tramitación de los proyectos de ley o de reforma constitucional y de los tratados sometidos a la aprobación del Congreso;

2. Que, en el presente caso, ha entablado requerimiento por cuestión de constitucionalidad S.E.

el Presidente de la República, en contra de una 90

actuación del H. Senado, suscitada durante la tramitación del proyecto de ley que modifica el permiso post natal parental y modifica el Código del ramo (Boletín N° 7526-13);

3. Que se plantea, por el requirente, que el Senado, al votar en forma dividida una norma que contiene materias de iniciativa exclusiva del Presidente de la República, ha infringido la Constitución. Se indica que la actuación inconstitucional “consistió en dividir la votación de un artículo eliminando con ello el tope del subsidio que se proponía” (requerimiento, fojas 1). Así, se sostiene que la norma despachada por el Senado adolecería de un vicio de gestación que la haría inconstitucional al provocar un aumento del gasto público sin patrocinio presidencial;

4. Que lo que corresponde, en consecuencia, a esta Magistratura es determinar si se ha producido el vicio de forma invocado por el requirente. El vicio invocado no consiste en la sola división de la votación efectuada por el H. Senado, sino en el resultado al que se arribó a consecuencia de ella, cual es el rechazo parcial de la norma propuesta por S.E. el Presidente de la República que establecía un tope al subsidio post natal;

5. Que, antes de entrar al fondo de lo alegado por el Ejecutivo, es preciso formular algunas precisiones conceptuales, como se hará a continuación;

II. CUESTIONES PRELIMINARES.

1. Deferencia a otros órganos del Estado y defensa de la Constitución.

6. Que, en primer lugar, cabe tener presente que la expresión académica que el Tribunal Constitucional 91

es “el guardián supremo de la Constitución” no es exacta para expresar las funciones que esta Magistratura cumple dentro de nuestro ordenamiento jurídico. No todos los actos contrarios a la Constitución son de su competencia. La tendencia interpretativa de la Constitución actual en la democracia constitucional se inscribe en lo que se denomina “la sociedad abierta a los intérpretes constitucionales”, en la que el destinatario de las normas participa más vigorosamente en el proceso interpretativo de lo que comúnmente se acepta.

(Häberle, Peter: El Estado Constitucional, Astrea, Buenos Aires, 2007, p. 265).

Esta dimensión abarca especialmente a todos los órganos del Estado sin excepción. Consecuente con lo anterior, expresamente la reforma constitucional del año 2005 atribuyó a todos los órganos del Estado la función de “garantizar el orden institucional de la República” (artículo 6°, inciso primero, de la Constitución) que antes residía en las Fuerzas Armadas.

Así, las normas constitucionales han delineado diversas competencias en donde el Congreso se hace cargo de ciertas cuestiones constitucionales sin intervención del Tribunal Constitucional. A modo ejemplar se pueden señalar las acusaciones constitucionales (artículos 52 N° 2 y 53 N° 1 de la Constitución Política de la República), las contiendas de competencia que se susciten entre autoridades políticas o administrativas y los tribunales superiores de justicia (artículo 53 N° 3 de la Constitución Política de la República) o la facultad consultiva que tiene el Senado respecto de todas las materias que estime conveniente preguntarle el Presidente de la 92

República (artículo 53 N° 10 de la Constitución Política de la República). Entre esas facultades está la conducción del debate legislativo por parte de las autoridades de ambas ramas del Congreso hasta la determinación de una voluntad que dará origen a una ley de la República;

2. La corrección funcional como criterio interpretativo decisivo en las potestades concurrentes de formación de la ley.

7. Que, en segundo lugar, esta Magistratura, en su ejercicio interpretativo, no puede alterar las funciones que la Constitución le ha asignado a cada uno de los órganos y poderes del Estado. “El órgano u órganos encargados de la interpretación constitucional no puede llegar a un resultado que subvierta o perturbe el esquema organizatorio funcional constitucionalmente establecido.” (Gomes Canotilho, Jose Joaquim, Direito Constitucional e Teoria da Constitucao, Almedina, Cimbra, Portugal, 3° Edicao, 1999, pp. 1149-1150). El propio Tribunal Constitucional ha reafirmado reiteradamente este criterio (roles N°s 498, 503, 522, 551, 790 y 1867).

Este principio es coherente con la deferencia razonada debida a los órganos legislativos y la autorrestricción de este Tribunal en el ejercicio de sus potestades. En este sentido se señala que: “Ello implica reconocer al legislador, dentro del marco constitucional, el amplio margen para adoptar en cada caso las políticas que considere más adecuadas y oportunas. Una autocontención prudente, en la que pueda distinguirse la autocontención política que evita involucrarse en cuestiones políticas y la autocontención funcional que surge del cuidado de no 93

extralimitarse en las resoluciones a la respuesta a las demandas planteadas” (Nogueira Alcalá, Humberto: “El control reparador de constitucionalidad de los tratados internacionales en la Sentencia del Tribunal Constitucional sobre ley adecuatoria de LOC del Tribunal Constitucional de 2009”, en Nogueira, Humberto (Coordinador), Temas de Derecho Procesal Constitucional, Cecoch, Asociación Chilena de Derecho Constitucional, Librotecnia, 2010, p. 143).

El principio de corrección funcional tendrá una aplicación esencial en el ejercicio de una potestad concurrente por parte del Gobierno y el Congreso Nacional en el proceso de formación de la ley;

3. El Tribunal Constitucional ejerce un control jurídico y no político.

8. Que no cabe duda que el proceso legislativo debe someterse a las disposiciones constitucionales que lo norman y que compete a este Tribunal tutelar el cumplimiento de las mismas, conforme al artículo 93, inciso primero, N°3°, e incisos cuarto a sexto, de la Constitución;

9. Que el control de los vicios de forma en la gestación de la ley no es una novedad del derecho chileno. Así, ya en el año 1892 es posible encontrar un antecedente en la Corte Suprema de los Estados Unidos (US vs. Balin, 144 U.S.1) y constatar que este sistema de control constitucional se ha consolidado en la Europa continental de post guerra y en América Latina.

Tales normas son excepcionales, pues, como indica el inciso tercero del artículo 55 de la Constitución Política, la regla general es que sea la Ley Orgánica del Congreso Nacional la encargada de regular la tramitación interna de los proyectos de ley.

94 Los preceptos constitucionales sobre la materia se refieren a los siguientes puntos: Cámara de origen del proyecto de ley, número de parlamentarios para que las cámaras puedan sesionar y adoptar acuerdos, número máximo de parlamentarios que pueden suscribir una iniciativa, ámbito de iniciativa exclusiva del Ejecutivo, quórum de aprobación diferenciados según la naturaleza de los proyectos de ley, efectos del rechazo de la idea de legislar en la Cámara de origen, modificaciones vinculadas directamente con las ideas matrices de la iniciativa, trámites de los proyectos de ley, comisión mixta, veto, urgencias, promulgación y plebiscito en determinados casos. Una regulación especial reserva la Constitución a la discusión de la Ley de Presupuestos.

El Congreso Nacional, por su parte, cuenta con capacidad para que cada una de sus Cámaras dicte su propio reglamento (artículo 56 de la Constitución).

Ello asegura la independencia del Parlamento respecto del resto de los poderes del Estado para regular en forma más detallada su organización y su funcionamiento.

En cada país varía la intensidad del control de constitucionalidad sobre el respeto de las normas constitucionales que regulan el debate legislativo.

Pero en todos los sistemas se reconoce un grado significativo de autonomía al Parlamento y por eso se definen con precisión y en forma taxativa las facultades que los Tribunales Constitucionales poseen al respecto.

También son claros dichos límites en nuestro ordenamiento jurídico, pues, como hemos dicho, el artículo 55 de la Constitución Política remite a la Ley 95

Orgánica del Congreso Nacional la regulación de la tramitación interna de las leyes, y las demás actuaciones de ese Poder del Estado, o de sus Cámaras en forma autónoma, no están sometidas al control de esta Magistratura.

Sólo compete al Tribunal Constitucional, en su calidad de órgano jurisdiccional -y no político-, conocer de infracciones a las normas constitucionales cuando se trate de vicios de relevancia jurídica que alteren la correcta manifestación de la voluntad normativa en alguna de las Cámaras. Al evaluar la naturaleza y la entidad de un vicio denunciado, el Tribunal Constitucional debe tomar en consideración las características del proceso legislativo, el estado de desarrollo en que se encuentra y el carácter eminentemente político de sus deliberaciones;

4. No corresponde a este Tribunal controlar los reglamentos de las Cámaras.

10. Que, tal como ha señalado este mismo Tribunal, los reglamentos de las Cámaras, si bien poseen el mismo poder normativo que las leyes, no son objeto de control por parte del Tribunal Constitucional (STC Rol N° 1216-2008).

Durante la discusión de la reforma constitucional del año 2005 se propuso someterlos a control constitucional, pero dicha iniciativa fue rechazada por el constituyente derivado.

Por lo demás, los Tribunales Constitucionales de Alemania, Italia y España y el Consejo Constitucional de Francia, por regla general, se limitan a vigilar el respeto de las disposiciones constitucionales sobre el procedimiento legislativo y no consideran eventuales infracciones al Reglamento camaral, que, por lo demás, 96

como veremos, en este caso no se produjeron, dado el tenor del Reglamento del Senado sobre la división de las votaciones;

11. Que en el punto preciso en debate difieren los reglamentos del Senado y de la Cámara de Diputados: el artículo 164 del Reglamento del Senado dispone:

“cualquier Senador podrá pedir que se divida una proposición antes de empezar su votación, sin perjuicio de lo dispuesto por el artículo 35 de la Ley del Congreso Nacional”; mientras que el artículo 146 del Reglamento de la Cámara de Diputados prescribe:

“cualquier diputado podrá pedir que se divida una proposición antes de cerrarse el debate, salvo en los siguientes casos: a) las observaciones o vetos formulados por el Presidente de la República, y b) que de dividir la proposición pueda incurrirse en una decisión inconstitucional, situación que debe ser calificada por el Presidente”. La razón que motivó la reforma del aludido artículo 146, en 1994, fue impedir posibles maniobras destinadas a obstruir el despacho de un proyecto de ley en la Sala recurriendo al expediente de pedir la división de la votación de sus artículos sin considerar sus efectos, situación que no se produce con igual intensidad en las Comisiones;

5. Sustrato del conflicto: las reglas procesales de la democracia.

12. Que no debe perderse de vista que “Chile es una República democrática” (artículo 4° de la Constitución), lo que se manifiesta en la deliberación democrática de las leyes, desde su presentación y discusión hasta su aprobación. Para ello el constituyente, el legislador y los propios parlamentarios han determinado reglas constitucionales, 97

legales y reglamentarias para la formación de la ley.

Estas reglas de funcionamiento constituyen una garantía para todos los intervinientes.

La tarea esencial que este Tribunal posee es proteger la correcta manifestación de la voluntad democrática en la configuración de la ley;

13. Que este proceso de formación de la ley ha sido caracterizado por este propio Tribunal recientemente en la STC Rol 1867, considerando vigesimoséptimo, a raíz de un requerimiento sobre la Ley de Presupuestos, señalando que “el presupuesto es aprobado luego de conversaciones y diálogos formales e informales, en que se llega a acuerdos, transacciones y compromisos, que se reflejan en indicaciones y protocolos complementarios a la ley. Dicha negociación no tiene nada de malo o espúreo; es la consecuencia de que la facultad de aprobación radica en un órgano plural y representativo de la sociedad. Además, dicha negociación se realiza de un modo transparente, en que sus avances y retrocesos, si bien pueden escapar al ciudadano común, no escapan a la atenta mirada de un observador avezado. A fin de que esta negociación no se dilate, existe el plazo de sesenta días para que el Congreso despache el presupuesto. Como consecuencia de lo anterior, las potestades con que la Constitución dota al Ejecutivo no pueden interpretarse estáticamente y descontextualizadas de la realidad en que operan. Es más, considerarlas de manera binaria, es decir, que el rol del Congreso se limite a aceptar o rechazar, puede llevar a rigidizar el proceso de negociación de esta importantísima ley;”;

6. Principios que rigen el proceso de formación de la ley.

98 14. Que, para resolver el presente requerimiento, deben considerarse los principios que rigen el procedimiento legislativo, que constituye el cauce a través del cual se da lugar a la formación de la ley y por lo mismo es un mecanismo al servicio de la correcta expresión de la voluntad popular;

15. Que, si bien el proceso legislativo comparte algunas características con otros procedimientos de toma de decisiones de órganos públicos, también posee peculiaridades propias que lo hacen sui generis. Entre los elementos comunes, está la naturaleza instrumental del mismo; entre las diferencias encontramos una decisiva: el proceso legislativo se dirige a dar lugar a la correcta formación de la voluntad popular mediante una deliberación eminentemente política en el seno de las Cámaras que conforman el Congreso Nacional;

16. Que el principio democrático garantiza el pluralismo en la formación de la ley, la aplicación de la regla de la mayoría (simple o calificada, según el caso) y la publicidad en la adopción de las decisiones (Biglino Campos, Paloma: Los vicios en el procedimiento legislativo, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1991, p. 73);

17. Que, además, el proceso legislativo se rige por el principio de finalidad o pro-formación de la ley, que determina que todas sus etapas de deliberación y toma de decisiones por mayoría se dirigen a permitir la formación de la ley; el principio de impulso progresivo, conforme al cual una vez iniciada la discusión legislativa, el desarrollo y discusión posterior se impulsan con independencia de la voluntad de sus iniciadores; el principio de perfeccionamiento progresivo, conforme al cual todos los sujetos 99

legitimados pueden intervenir en sucesivas etapas en la formación de la ley; el principio de discusión gradual, según el cual no existe una única discusión de los proyectos ley, sino diversas instancias sucesivas; el principio de la simple mayoría, conforme al cual la regla general es que las decisiones se adopten por mayoría y no se obstaculice la formación de la voluntad del legislador; el principio de control interno, que dispone que las propias Cámaras tienen la responsabilidad de controlar el respeto de las normas de procedimiento; y el principio de economía del derecho, conforme al cual el proceso legislativo debe orientarse a una utilización eficiente de los medios y actuaciones que prevé (Ministerio Secretaría General de la Presidencia: Doctrina Constitucional del Presidente Eduardo Frei Ruiz-Tagle, Tomo II, Santiago, 2000, p.

241 a 248);

7. Los vicios de forma y el proceso de formación de la ley.

18. Que la flexibilidad del Derecho Parlamentario es coherente con la naturaleza del proceso de formación de la ley que se funda en la deliberación política, el diálogo entre posiciones contrapuestas, la búsqueda de las mejores soluciones a los problemas planteados y la toma de decisiones por la mayoría. Sus normas apuntan a resguardar la corrección en la manifestación de la voluntad de las Cámaras, salvaguardando especialmente los derechos de las minorías. Prueba de tal flexibilidad es la posibilidad de suspender la vigencia de los reglamentos por acuerdo unánime de los comités parlamentarios o de la Sala de las Cámaras. Dado el carácter eminentemente político del debate legislativo, el Derecho Parlamentario no puede ser ni rígido ni 100

casuístico.

Esto ha llevado a autores como Zagrebelsky y Pizzorusso a sostener que la evaluación constitucional del proceso legislativo por parte del Tribunal Constitucional no puede ser formalista, sino más bien elástica, finalista y práctica. Sólo debe declararse la inconstitucionalidad por vicios de forma cuando se transgrede una norma constitucional incidiendo decisivamente en la formulación definitiva de la ley;

19. Que los vicios graves del procedimiento legislativo provocan la anulación del trámite respectivo y, por tanto, su declaración debe ser excepcional y en los casos estrictamente contemplados en la Constitución.

Haciendo una analogía con lo que señalara Couture respecto del proceso jurisdiccional, cabe sostener que el proceso legislativo también posee normas instrumentales para alcanzar un fin. Mientras en el proceso jurisdiccional la finalidad es la resolución de un conflicto de relevancia jurídica mediante la decisión de un juez imparcial, en el legislativo dicha finalidad consiste en la formación de la voluntad soberana plasmada en la ley.

El análisis de eventuales infracciones constitucionales durante el proceso legislativo debe considerar los principios de conservación o trascendencia y de economía del derecho, señalados con anterioridad. Por ello, sólo se producirá la nulidad de las actuaciones cuando éstas ocasionen un perjuicio irreparable, noción común a la nulidad procesal en todo proceso, sea civil, penal o administrativo (Lübbert Álvarez, Valeria: “Control Constitucional Provocado del Procedimiento Legislativo”, Revista Hemiciclo, Nº 2, 101

Cámara de Diputados, Valparaíso, 2010, p. 36).

No hay sanción ni perjuicio si se cumplen los fines de la normas que regulan la esencia del procedimiento legislativo (Pizzorusso, citado por Ministerio Secretaría General de la Presidencia, Doctrina Constitucional del Presidente Ricardo Lagos, Editorial LOM, Santiago, 2010, p. 261);

20. Que ejemplariza lo anterior la Ley de Procedimiento Administrativo, en su artículo 13, inciso segundo, donde se señala que: “El vicio de procedimiento o de forma sólo afecta la validez del acto administrativo cuando recae en algún requisito esencial del mismo, sea por su naturaleza o por mandato del ordenamiento jurídico y genera perjuicio al interesado”.

En el proceso legislativo, la trascendencia del vicio se relaciona con el cumplimiento de la finalidad de la norma procesal, el respeto de las competencias constitucionales y con el principio democrático, es decir, con la corrección en la formación de la voluntad en ambas Cámaras del Congreso según lo predispone la Constitución;

21. Que de lo anterior se desprende que la evaluación de un vicio de procedimiento debe hacerse en relación a su trascendencia y atendiendo al propósito o finalidad de la norma procesal. Ello exige distinguir, por una parte, entre vicios consolidados o consumados y gérmenes de vicios que sólo se pueden concretar en etapas posteriores del debate de la ley; y, por otra parte, vicios insanables de aquellos que pueden ser reparados durante el desarrollo del proceso legislativo;

22. Que no procederá, en consecuencia, declarar la 102

nulidad de una actuación si se han cumplido los fines de la regulación o se han eliminado los efectos que se estimaban contrarios a dicha finalidad o existe pendiente la posibilidad de que ello ocurra. Al respecto se ha señalado que: “Este carácter instrumental del procedimiento legislativo ha sido puesto de manifiesto por amplios sectores doctrinales.

Sea cual sea la concepción que se tenga del mismo, siempre se interpreta como una serie de actos o un cauce formal a través del cual se intenta alcanzar un fin. Es precisamente la consecución de esta finalidad lo que constituye su razón de ser. Por ello la relevancia de los vicios que se producen durante el procedimiento no puede medirse teniendo en cuenta sólo la naturaleza de la norma infringida sino, sobre todo, la forma en que la infracción ha repercutido sobre la meta que el procedimiento está destinado a cumplir.”

(Biglino Campos, Paloma: Los vicios en el procedimiento legislativo, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1991, p. 54);

23. Que lo anterior, como se indicó previamente, se vincula con el carácter subsanable de ciertos vicios (reconocido en la doctrina nacional, entre otras fuentes, en: Ministerio Secretaría General de la Presidencia: Doctrina Constitucional del Presidente Eduardo Frei Ruiz-Tagle, op. cit., p. 257 y ss.;

Ministerio Secretaría General de la Presidencia, Doctrina Constitucional del Presidente Ricardo Lagos, op. cit., p. 199 y ss.).

Son reparables, por ejemplo, las infracciones al artículo 74 de la Constitución cuando no se cumple con el plazo de las urgencias; o bien cuando el trabajo parlamentario se construye en base a indicaciones que 103

serían en principio inadmisibles por invadir la esfera de la iniciativa exclusiva del Presidente de la República a la espera de una indicación sustitutiva del Ejecutivo que sanee esa irregularidad, etc. También es posible que en una Cámara se subsane una infracción cometida en otra. En casos como éstos, no procede que el Tribunal Constitucional se pronuncie, pues o la irregularidad no es trascendente o el posible vicio puede ser reparado;

24. Que, como se ha señalado, un vicio se subsana o convalida si en una actuación posterior se corrige la infracción. Una infracción a una regla del procedimiento puede ser subsanada, ya sea por sanación, es decir, por el cese de sus consecuencias negativas, o por subsanación, esto es, por la corrección del vicio en cuanto tal (Palacios Torres, Alfonso: Concepto y control del procedimiento legislativo. Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2005, p. 301). Ello puede ocurrir en la misma Cámara donde se originó la posible infracción o bien en la Cámara revisora, cuyo criterio debe ser refrendado por la Cámara de origen cuando conoce del proyecto en tercer trámite constitucional, o resolverlo en definitiva en la Comisión Mixta destinada a lograr un consenso frente a las discrepancias de criterio entre ambas Cámaras.

En consecuencia, para analizar la alegación de haberse producido un germen de vicio de procedimiento es necesario que éste se haya concretado irreversiblemente en el proceso legislativo y sus efectos no puedan ser reparados, lo que por regla general sólo puede verificarse una vez concluida la discusión del proyecto de ley por parte del Congreso Nacional;

104 III. PRONUNCIAMIENTO SOBRE EL FONDO.

1. La actuación que se impugna fue sometida a debate.

25. Que, en primer lugar, no puede efectuarse un análisis apropiado de la actuación impugnada -división de la votación del artículo 197 bis del proyecto en cuestión- sin analizar el contexto en el cual tuvo lugar.

Este proyecto de ley se inició por mensaje del Presidente de la República, de conformidad con el artículo 65, inciso primero, de la Constitución Política. En su primer trámite constitucional en el Senado, fue sometido a discusión en las Comisiones de Trabajo y Previsión Social y de Salud, unidas, los días 21 de marzo, 4 y 18 de abril, 4, 11, 18 y 19 de mayo de 2011.

El día 19 de mayo de 2011, las Comisiones discutieron el proyecto en general y en particular a la vez, atendido que éste se encontraba con urgencia calificada de suma. En dicha discusión, el H. Senador Fulvio Rossi planteó la solicitud de votación dividida del artículo 197 bis que hoy se impugna. Sometida a votación por parte de la H. Senadora Ximena Rincón, que ejercía como Presidenta de las Comisiones Unidas, se aprobó la propuesta. Los H. Senadores Kuschel y Longueira se abstuvieron de votar, pese a haber manifestado su opinión contraria, dando lugar a la aprobación de la solicitud de votación dividida.

Así consta en el Informe de dichas comisiones:

“Puesta en votación la admisibilidad de la votación separada solicitada respecto de las oraciones primera y segunda del inciso primero del artículo 197 bis del proyecto, ésta fue aprobada por mayoría de votos, con 105

cinco votos a favor y tres en contra. Votaron por la afirmativa los Honorables Senadores señora Rincón y señores Muñoz Aburto, Girardi, Rossi y Ruiz-Esquide. Se pronunciaron por la negativa los Honorables Senadores señores Bianchi, Chahuán y Uriarte. Los Honorables Senadores señores Kuschel y Longueira hicieron constar que no votaban.”. (Informe Comisiones Unidas de Trabajo y Previsión Social y Salud, p. 161).

En el mismo Informe consta que el H. Senador Longueira solicitó enseguida someter a votación dividida la totalidad del proyecto y así se procedió.

La Comisión de Hacienda no modificó lo obrado en las Comisiones Unidas. Luego, en la votación en la Sala del Senado, se aprobaron las normas votadas favorablemente por la unanimidad de los miembros de las Comisiones Unidas y en relación con las cuales no se presentaron indicaciones. Respecto del artículo 197 bis cuestionado, el Ejecutivo presentó indicaciones para restablecer el límite de 30 Unidades de Fomento para el cálculo del subsidio, las cuales fueron rechazadas por 18 votos contra 12, sin que ningún Senador solicitara al Presidente del Senado que declarara la inconstitucionalidad de la norma, como podría haberse hecho en conformidad a la Ley Orgánica del Congreso;

26. Que las actuaciones descritas demuestran que el procedimiento legislativo constituye una dinámica propiamente política, en la cual los actores legitimados pueden ejercer las competencias que la Constitución les reconoce. En el seno de esta dinámica política, los mecanismos de avance en el procedimiento también son sometidos a deliberación y, por ende, los acuerdos que adoptan los intervinientes son legítimos en la medida que éstos se ajusten a los preceptos 106

constitucionales y se adopten en un contexto deliberativo en que todos tengan garantizado poder intervenir en igualdad de condiciones, con apego a la ley y al reglamento;

27. Que, en la tramitación del presente proyecto de ley en el Senado, consta que todos los intervinientes tuvieron oportunidad de expresar su opinión y votar libremente. Quienes pudieron haber impedido que la votación se dividiera, se abstuvieron de participar y finalmente optaron por solicitar divididir la votación del resto del proyecto de ley.

Enmendar aquello no es tarea de este Tribunal;

2. La facultad prevista en el artículo 93 N° 3° de la Constitución.

28. Que el Tribunal Constitucional rige su actuación por la Constitución y su ley orgánica y no puede arrogarse más facultades que las expresamente reconocidas en aquélla. La atribución que contempla el artículo 93, inciso primero, N°3°, de la Constitución señala que el requerimiento sólo puede ser promovido por los órganos legitimados que la Constitución indica;

que debe formularse antes del plazo preclusivo previsto en la Constitución y que debe referirse a cuestiones sobre constitucionalidad que se susciten durante la tramitación de un proyecto de ley, reforma constitucional o tratado;

29. Que la expresión “cuestiones sobre constitucionalidad” exige, en primer lugar, que se indique con precisión cuál es el vicio que se invoca (STC Rol N°23, C. 4°); y, en segundo lugar, que se trate efectivamente de un vicio consolidado que no admite sanación, es decir, que sus efectos sean irreparables.

107 Consecuente con ello la Constitución prescribe que las cuestiones sobre constitucionalidad deben suscitarse durante la tramitación legislativa. Es decir, deben ser conflictos de constitucionalidad que ocurran durante la formación de la ley y que incidan en el contenido de una norma o en el resultado de una etapa legislativa. No basta que se trate de cuestiones que simplemente están en vías de producirse o de dudas sobre resultados hipotéticos de la tramitación legislativa; tampoco se trata de irregularidades menores que no contravienen normas constitucionales ni de decisiones que pueden ser revisadas en su contenido y en sus efectos durante etapas posteriores del procedimiento legislativo;

30. Que ante vicios de forma reparables que repercuten en el contenido de las normas, la “cuestión de constitucionalidad” sólo se produce al final del proceso legislativo, cuando concluye lo que el Título II de la Ley del Congreso llama “la tramitación interna de los proyectos de ley”. Sólo entonces, en casos como el sometido a conocimiento de esta Magistratura, queda configurada una infracción constitucional.

El posible saneamiento o corrección de un vicio procesal inhibe la intervención del Tribunal Constitucional; lo contrario implicaría que éste asuma un rol activo en el debate legislativo que no le es propio, pudiendo lesionar la autonomía del Parlamento;

31. Que, conforme a lo anterior, no corresponde a este Tribunal emitir pronunciamiento si se trata de vicios no consolidados o no consumados, cuando los órganos legitimados no han terminado la discusión. Sólo podría pronunciarse una vez que se “suscite” una 108

cuestión de constitucionalidad, es decir, cuando la tramitación ha concluido o porque han precluido las oportunidades para enmendarlas. Ejemplo de vicios irreparables son la omisión de un trámite esencial previsto por la Constitución o aquellos casos en que no se ha alcanzado el quórum requerido por ella o una de las Cámaras ha dado una interpretación errónea sobre el quórum necesario dando por rechazada la iniciativa;

32. Que lo anterior se confirma con lo dispuesto por el inciso sexto del artículo 93 de la Constitución, al señalar que la interposición del requerimiento no suspende la tramitación del proyecto respectivo. Se reconoce con ello al Congreso Nacional la posibilidad de sanear el vicio antes de que el Tribunal pueda emitir pronunciamiento. La única limitación a la tramitación dice relación con la prohibición de promulgar la parte impugnada hasta la expiración del plazo del Tribunal para dictar sentencia, salvo que se trate de la ley de presupuestos o en el caso de la declaración de guerra;

33. Que, por lo demás, ésta ha sido la orientación de la jurisprudencia de esta Magistratura. Cuando el Tribunal ha declarado la existencia de vicios de forma en controles preventivos lo ha hecho cuando tales vicios son irreversibles. Así, sólo lo ha hecho ejerciendo control preventivo obligatorio de constitucionalidad o, bien, tratándose de controles preventivos provocados, respecto de vicios que han influido decisivamente en el resultado de la tramitación legislativa y ello no ha sido corregido ulteriormente durante la tramitación.

Al respecto es posible analizar lo resuelto en los roles N°s 1410 y 1504. En el primero de ellos, recaído 109

sobre el proyecto de Declaración de Ausencia por Desaparición Forzada de Personas, el resultado del vicio invocado no podía ser subsanado pues había concluido la tramitación en ambas cámaras y se trataba de una actuación que había implicado declarar el rechazo del proyecto, debiendo tenerse por aprobado con la exclusión de una sola norma; en el segundo, recaído sobre la Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas, se había declarado rechazado el proyecto, al exigírsele un quórum de aprobación mayor al previsto en la Constitución. En ambos casos, se trataba de actuaciones irreversibles e irrevocables en la tramitación legislativa;

34. Que, en el presente caso, el proceso legislativo se encuentra en pleno desarrollo, por lo que no es posible dar cuenta de un vicio irreversible, atendido lo cual no se ha producido una cuestión de constitucionalidad propiamente tal;

3. Actuación que podría considerarse una infracción a las normas sobre iniciativa exclusiva no ha producido un resultado irrevocable.

35. Que, como consta en la parte expositiva de esta sentencia, en el caso de autos no se alega que la votación separada del artículo 197 bis sea inconstitucional en sí misma; se impugna por sus resultados. Tan evidente es esto que no se hubiera requerido ante este Tribunal si se hubiera aprobado íntegramente el artículo propuesto por el Ejecutivo.

La decisión de los Senadores de dividir la votación del artículo 197 bis del proyecto de ley en cuestión no contravino el Reglamento del Senado, pues la división de la votación se encuentra permitida en el artículo 164 de ese reglamento.

110 El derecho a pedir la división de la votación existe desde 1904.

Jamás puede desconocerse el derecho de los parlamentarios a pedir la división de una votación puesto que esa es una competencia cuya titularidad reside exclusivamente en los Senadores y Diputados y de la cual carece el Presidente de la República. Es una competencia que si se cuestionara, por ejemplo, bajo la tesis de la ley pantalla, se dañaría el proceso de deliberación democrática Al restarle flexibilidad al debate legislativo, lo que facilita la búsqueda de consensos y acuerdos;

36. Que, en el presente caso, la infracción alegada corresponde a un posible vicio de forma, sobre las preceptos constitucionales referidos a la iniciativa exclusiva del Presidente de la República, que tendría como resultado una norma que, de ser refrendada por la Cámara revisora, contravendría la regulación constitucional que prohíbe al Congreso Nacional aumentar el gasto público propuesto por aquél (artículo 65 de la Constitución Política).

Si el Congreso despachara la norma tal cual la aprobó el Senado, entonces el Ejecutivo podría escoger entre formular un veto aditivo o sustitutivo o plantear un requerimiento ante el Tribunal Constitucional a la luz de lo dispuesto por el artículo 65, inciso final, de la Constitución. Esta última opción puede ser también realizada si el veto no cumple su propósito al insistir el Congreso en su criterio.

El Presidente también podría, en última instancia, recurrir a la facultad contemplada en el artículo 67, inciso final, de la Constitución reduciendo proporcionalmente los gastos en relación a los recursos 111

contemplados en el proyecto de ley. Ello podría ocurrir, por ejemplo, si perdiera un eventual requerimiento ante el Tribunal;

37. Que, en razón de lo expuesto, no se encuentra en discusión la iniciativa exclusiva del Presidente de la República consagrada en la Constitución Política, sobre la cual existe jurisprudencia consistente de esta Magistratura.

Como se ha dicho, el Tribunal no es un órgano consultivo, sino jurisdiccional, que sólo debe actuar una vez que se ha concretado irreversiblemente un vicio de procedimiento que contravenga lo dispuesto por la Constitución, o sea, en casos como el sub lite, una vez que se ha concluido el proceso legislativo;

38. Que la prohibición del artículo 65, inciso final, se refiere inequívocamente al Congreso Nacional y no a una de sus Cámaras o comisiones legislativas.

Tal precepto señala: “el Congreso Nacional sólo podrá…”. Dicho artículo alude al Congreso Nacional, lo que da cuenta de que sólo se entenderá configurado el vicio una vez que ambas cámaras se hayan pronunciado, lo que no ha ocurrido en autos.

No es posible invocar un resultado provisional como si fuese definitivo. En el presente caso, como lo han expresado públicamente varios Ministros del Gobierno, existe voluntad de buscar acuerdos en la Cámara de Diputados, es decir, están contestes respecto del carácter provisorio de la norma aprobada por el Senado;

39. Que, ahora bien, el proyecto de ley en cuestión está en plena elaboración. Recién ha pasado a la Cámara revisora en segundo trámite constitucional.

Faltan además un eventual tercer trámite en el Senado, 112

una posible comisión mixta y eventual veto presidencial, etapas en las cuales podría corregirse el efecto inconstitucional alegado por el Ejecutivo;

40. Que, en consecuencia, en el caso sub lite no se ha consumado una cuestión de constitucionalidad propiamente tal que habilite una intervención de esta Magistratura, por lo cual el requerimiento interpuesto a fojas 1 debió ser rechazado.

Los Ministros Francisco Fernández Fredes, Carlos Carmona Santander y Gonzalo García Pino estuvieron por rechazar el requerimiento y considerar que el Senado no había incurrido en ningún vicio de constitucionalidad, por las razones que se indican a continuación:

1. Que, sin perjuicio de que estos Ministros sostienen que el eventual vicio que alega el Ejecutivo en su requerimiento no se perfeccionó, pues no se consolidó, consideran que no existe vicio alguno en la materia;

2. Que, para sostener lo anterior, dividiremos nuestra disidencia en dos partes. En la primera, explicitaremos los criterios interpretativos que guiarán nuestra decisión. En la segunda, sostendremos que no existen vicios reprochables a lo sucedido en el Senado;

CRITERIOS INTERPRETATIVOS.

3. Que, para resolver adecuadamente la presente cuestión de constitucionalidad, queremos explicitar los criterios de interpretación que utilizaremos en nuestro razonamiento. Si bien algunos de ellos fueron explicitados en la otra disidencia que estos tres Ministros suscriben, queremos reiterarlos aquí para mantener la coherencia y sistematicidad expositiva de nuestra argumentación;

113 4. Que, en primer lugar, la potestad legislativa es del Congreso Nacional. Si bien el Presidente de la República concurre a la formación de las leyes (artículo 32, N° 1, Constitución), la facultad de aprobar o rechazar o modificar los proyectos de ley, cualquiera sea su origen, es del Congreso Nacional. Una cosa es la iniciativa exclusiva para proponer algunos proyectos de ley al Congreso, y otra la de emitir un pronunciamiento positivo, negativo o modificativo sobre los mismos. Mientras el Presidente puede proponer proyectos de ley, el que los vota es el Congreso. Los Ministros pueden concurrir a las sesiones de la Cámara o del Senado y tomar parte en sus debates, con preferencia para hacer uso de la palabra, pero sin derecho a voto (artículo 37, Constitución). Quienes votan, por tanto, no son ni los Ministros ni el Presidente de la República, sino únicamente los parlamentarios. Son ellos los que aprueban o rechazan todos los proyectos de ley, incluidos los que propone el Presidente de la República, haciendo uso de su iniciativa exclusiva;

5. Que, en segundo lugar, el Congreso tiene plenas facultades para aprobar, rechazar o modificar los proyectos de ley. Por excepción, la Constitución limita esas facultades. Así sucede con la Ley de Presupuestos y con las materias que sean de iniciativa exclusiva del Presidente de la República. En estos asuntos, el Congreso tiene menos facultades. Mientras para la mayoría de los proyectos puede aceptar o rechazar, disminuir o aumentar lo que se discute, en estas materias el Congreso, si bien mantiene la facultad de aumentar, rechazar o disminuir lo propuesto por el Presidente, carece de la facultad de aumentar el 114

gasto o los beneficios (artículo 65, inciso final, artículo 67, inciso segundo, de la Constitución).

Sin embargo, como son excepciones a la regla general, deben interpretarse restrictivamente. Tal como lo ha dicho esta Magistratura, “la iniciativa exclusiva del Presidente de la República en materia de ley constituye una excepción a dicha regla general, configurando una prohibición para los parlamentarios que, en cuanto tal, sólo puede ser interpretada restrictivamente. Si así no se entendiera, podría llegar a desvirtuarse del todo la función principal del Congreso Nacional y el ejercicio de la soberanía que se cumple a través de él” (STC Rol 786/2007);

6. Que, en tercer lugar, las relaciones entre el Ejecutivo y el Congreso deben ser interpretadas a la luz del principio de corrección funcional, es decir, se debe respetar el equilibrio diseñado por la Constitución en el sistema de frenos y contrapesos entre ambos órganos del Estado, de modo que nadie tenga más facultades que las que el ordenamiento jurídico le otorga (STC Rol 1867/2010). En tal sentido, el Ejecutivo tiene la iniciativa exclusiva, pero al Congreso le corresponde aprobar los proyectos. Esta no es una función menor ni carente de significado. Ambas cámaras, con las mayorías respectivas, deben pronunciarse favorablemente para que un proyecto de ley se transforme en ley de la República (STC Rol 1867/2010);

7. Que, en este sentido, es importante señalar que en 1997, en la sentencia Rol N° 254, resolviendo un requerimiento contra un decreto supremo, iniciado por un grupo de senadores, entre los que se encontraba el actual Presidente de la República, esta Magistratura, 115

sobre la base de una interpretación flexible, racional y lógica, permitió que el Ejecutivo pudiera modificar la Ley de Presupuestos por decreto. Para la ejecución del presupuesto, dijo este Tribunal, el Presidente debe tener todas las potestades indispensables para llevarlo a cabo, para que el presupuesto cumpla su objetivo final de satisfacer gran parte de las necesidades públicas y pueda ser un instrumento efectivo de política fiscal, que baraja las variables de ingreso y gasto público;

8. Que el presupuesto tiene tres etapas claramente diferenciadas: la de preparación, la de aprobación y la de ejecución. La primera ocurre dentro del Ejecutivo y culmina con el envío al Congreso del proyecto de ley de Presupuestos. La etapa de aprobación es aquella que ocurre en el Congreso Nacional. La tercera etapa es aquella que comienza con la publicación en el Diario Oficial de un resumen de la Ley de Presupuestos; consiste en la percepción o recaudación de los ingresos y en la materialización del gasto previsto en ella (STC 1867/2010).

Como se observa, el Ejecutivo tiene claro predominio en dos de estas etapas: la de preparación y la de ejecución.

Ahora bien, en 1997, esta Magistratura le entregó un poder al Presidente de la República (el de modificar el presupuesto por decreto), considerando que estábamos en presencia de la ejecución presupuestaria.

Sin embargo, en la presente cuestión, lo que está en juego es el ejercicio de una facultad propiamente legislativa: la de aprobar o rechazar los proyectos de ley;

9. Que este Tribunal no puede, entonces, obviar 116

este precedente, pues implicó entregarle un poder al Ejecutivo durante la ejecución del presupuesto. Por lo mismo, dar otro paso más en ese mismo sentido, esta vez en materia de gasto público, nuevamente sobre la base de una interpretación, significa desbalancear nuestro sistema de equilibrios de atribuciones que diseña la Constitución. Mientras la ejecución del presupuesto está en la esfera del Presidente de la República, pues a él corresponde “cuidar de la recaudación de las rentas públicas y decretar su inversión con arreglo a la ley (artículo 32 N° 20, Constitución), la de aprobar o rechazar un gasto está en la esfera de atribuciones del Congreso, por mucho que ese gasto haya sido propuesto por el Presidente;

10. Que, en cuarto lugar, la interpretación de la Constitución en materia de potestades financieras no puede realizarse estáticamente y descontextualizada de la realidad en que opera (STC Rol 1867/2010).

En efecto, los motivos que tuvo el constituyente para restar potestades al Congreso en 1943, en 1970 y en 1980, deben ser revisados en el año 2011, pues el país y el contexto constitucional han cambiado.

En 2011, tenemos una población que supera los 16 millones de habitantes; tenemos un PGB por sobre los 250 mil millones de dólares y un ingreso per cápita de 15.800 dólares. Nuestro presupuesto supera los 50 mil millones de dólares. El precio del cobre, una de las bases para determinar el presupuesto, se acerca al promedio más alto de la historia de Chile, que fue de 3,83 dólares por libra en 1850. Las cifras oficiales indican que los ingresos tributarios serán superiores a los 18 mil millones de dólares, estimándose un superávit superior a los 3 mil millones de dólares. El 117

peso del Estado en la economía se acerca a un 23% del PIB. El gasto público, contenido en el presupuesto de la Nación, entre 1991 y 2010, ha crecido a una cifra promedio de sobre el 6% anual;

11. Que el contexto constitucional también es distinto. Por de pronto, el sistema previsional es básicamente privado, no público. Los fondos de pensiones, administrados por las AFP, superaron los 157 mil millones de dólares. Por lo mismo, las pensiones se definen entre privados. Y respecto del sistema antiguo de pensiones, éstas se entregan por decreto y no por ley. De hecho, cerca de la mitad de las leyes que se dictaban bajo la Constitución del 25, tenía que ver con pensiones y seguridad social. Enseguida, hoy existe un presupuesto de todo el sector público. En el pasado, los presupuestos de los servicios descentralizados no estaban incorporados en el presupuesto nacional.

Además, la regla general era que la modificación del presupuesto se hiciera por ley, no por decreto, como es en la actualidad. Asimismo, la Constitución diseña una serie de mecanismos destinados a evitar lo más posible el déficit fiscal. Por ejemplo, el Presidente tiene la facultad de rebajar el nuevo gasto contenido en un proyecto de ley, si la fuente de recursos otorgada por el Congreso es insuficiente (artículo 67 constitucional, inciso final);

12. Que, producto del robustecimiento de la iniciativa exclusiva del Presidente en materia de gasto, ya no es en el Congreso en quien radica la amenaza de un mayor gasto; no tiene iniciativa para eso. El que propone los mayores gastos es el Presidente de la República.

En un contexto de abundancia de recursos públicos, 118

el contrabalance que pueda ejercer el Congreso frente a una agresiva política de gasto fiscal del Ejecutivo, se torna central.

La diferencia, entonces, entre 1943, 1970 y 1980, con el año 2011, radica no en el poder del Congreso para incidir en un mayor gasto, sino en el del Ejecutivo. La amenaza al uso eficiente y focalizado del gasto ya no son los parlamentarios. El Presidente tiene una serie de incentivos para gastar más, en un contexto de bonanza económica.

De ahí que no pueda seguir interpretándose la iniciativa exclusiva como un freno al ejercicio legítimo de potestades del Congreso, y no al Ejecutivo, en circunstancias que corresponde justamente a este órgano colegiado aprobar o rechazar los proyectos de ley;

13. Que un último criterio de interpretación radica en que la tramitación de los proyectos de ley tiene tres niveles de regulaciones. Uno lo diseña la Constitución (artículos 65 y siguientes). Otro nivel se lo encarga la Constitución a la Ley Orgánica Constitucional del Congreso (artículos 55, inciso final, y 74, inciso segundo). El tercer nivel lo abordan los reglamentos de cada cámara, a los que, por mandato de la Ley Orgánica del Congreso, les corresponde regular el funcionamiento interno de las Corporaciones (artículo 4°, Ley N° 18.918).

El asunto no es menor, porque, por una parte, la facultad de dividir un proyecto de ley al momento de votarlo, no está regulada ni en la Constitución ni en la Ley Orgánica del Congreso, sino que en el reglamento de cada corporación. Por la otra, porque este Tribunal considera que no puede conocer de la 119

inconstitucionalidad de reglamentos (STC Rol 1216/2008)

y su infracción no genera una cuestión de constitucionalidad (STC Rol 1216/2008);

NO HUBO INCONSTITUCIONALIDAD EN LA DIVISIÓN DE LA VOTACIÓN.

14. Que, luego de sentados dichos principios interpretativos, estamos en condiciones de entrar al fondo del asunto y demostrar cómo en este caso no se vulneró ninguna norma constitucional;

1. Los proyectos se pueden dividir para su votación.

15. Que, en este sentido, en primer lugar, cabe señalar que la división de la votación que se produjo en el seno de las Comisiones Unidas de Trabajo y de Salud del Senado, es plenamente legítima. Ello se demuestra por lo siguiente.

Por de pronto, en que dicho mecanismo existe desde muy antiguo en los reglamentos que regulan la Cámara y el Senado. De hecho, el entonces Senador Longueira, una vez que se aprobó por las Comisiones Unidas la división del inciso primero del nuevo artículo 197 bis, pidió y obtuvo el respaldo de las Comisiones para la votación separada de todos los incisos y oraciones de incisos del proyecto (fjs. 295). Ello revela que es una práctica usada y reconocida en el Congreso Nacional.

Enseguida, porque la Constitución no aborda de modo expreso la división de los proyectos para su votación. Tampoco lo hace la Ley Orgánica del Congreso de modo general. Su propósito es facilitar la votación de organismos colegiados, dotados de la facultad de aprobar, rechazar o modificar proyectos de ley.

También cabe anotar que la facultad de dividir una votación es el complemento indispensable de la facultad 120

de aprobar o rechazar los proyectos de ley.

Precisamente, porque los parlamentarios tienen esta facultad mayor, poseen esa facultad menor de dividir;

A continuación, cabe resaltar que la Ley Orgánica del Congreso sólo restringe la divisibilidad en casos excepcionales. Estos son los siguientes. Primero, respecto de las votaciones en general, en que el proyecto debe ser admitido o desechado en su totalidad (artículo 23, inciso segundo); segundo, los informes de las comisiones mixtas, que no pueden ser objeto de indicaciones y se votan en conjunto (artículo 31);

tercero, respecto de cada observación que formule el Presidente de la República en un veto, que debe ser aprobada o rechazada en su totalidad, sin que quepa dividir la votación para aprobar o rechazar sólo una parte (artículo 35); y, finalmente, respecto de los tratados, que deben ser aprobados o rechazados en votación única (artículo 59). En todos los demás casos, es perfectamente posible la división de la votación de un proyecto de ley.

16. Que, asimismo, este Tribunal ha obligado a dividir votaciones para preservar otros bienes jurídicos. Así, ha considerado que, a pesar de lo señalado en el texto de la Ley Orgánica del Congreso, los informes de la Comisión Mixta deben ser divididos en su votación para efectos de garantizar el quórum de aprobación de sus normas, obligando a separar las disposiciones según su naturaleza y sus respectivas votaciones. El Tribunal consideró que ello era necesario porque había un bien jurídico superior que era necesario preservar: la excepcionalidad de las leyes orgánicas. Ello se afectaba si se votaba el informe de la Comisión Mixta como un todo, en bloque, 121

exigiendo un quórum mayor a las normas que no lo tienen. Expresamente señaló: “Por consiguiente, la única forma de hacer una interpretación sistemática de las dos normas constitucionales en juego es entender que el informe de la Comisión Mixta debe aprobarse en votación separada según la índole de los preceptos propuestos, aplicando el quórum propio de ley orgánica constitucional sólo a las normas que efectivamente revisten dicho carácter (en este caso, el artículo 2º del proyecto), en tanto que a las demás debió entendérselas aprobadas con el quórum de ley común”

(STC Rol 1410/2009).

El punto anterior es relevante porque, en este caso, la votación se dividió para el ejercicio de una facultad reconocida en la Constitución al Congreso: la de aprobar o rechazar un proyecto de ley. Hay un bien jurídico superior que lo explique y justifica;

2. No hubo indicación.

17. Que, en segundo lugar, no hubo indicación de ninguna naturaleza destinada a aumentar el gasto. Sólo hubo una división de la votación.

Recordemos que indicación es una proposición mediante la cual se insta por una adición, supresión, modificación o corrección de cualquier naturaleza (Silva Bascuñán, Alejandro; Tratado de Derecho Constitucional, tomo VII, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 2000, p. 122).

En el mismo sentido se ha expresado esta Magistratura, para quien la indicación es una adición o corrección que los órganos colegisladores pueden introducir a un proyecto de ley durante su tramitación (STC Roles 259/1997, 719/2007, 786/2007).

Tampoco cabe la división de la votación en el 122

concepto amplio de indicación que el artículo 131 del Reglamento del Senado establece, en relación a las indicaciones que pueden formularse durante las discusiones de los proyectos;

18. Que el origen del conflicto constitucional que esta Magistratura debe resolver, se originó en la votación separada o dividida que se produjo en las Comisiones Unidas de Trabajo y Salud del H. Senado.

Ahí, el Senador Rossi, haciendo uso de una facultad reglamentaria, solicitó la votación separada del inciso primero del nuevo artículo 197 bis que se incorpora al Código del Trabajo (fjs. 291). Dicha petición fue declarada admisible por la Presidenta de las Comisiones Unidas, senadora Rincón (fjs. 292). Tal decisión fue respaldada por la votación favorable a esa divisibilidad que manifestaron los senadores integrantes de dichas comisiones, por cinco votos a tres (fjs. 294).

Luego de esta votación, el entonces H. Senador Pablo Longueira pidió votación separada para todos los incisos y oraciones de incisos del proyecto, procediendo la Comisión en tal sentido (fjs. 295).

A consecuencia de la división acordada por la Comisión, resultaron aprobadas ciertas disposiciones y rechazadas otras.

El Gobierno manifestó su aprensión respecto de la división de la votación y de su resultado, alegando que se afectaba la iniciativa exclusiva del Ejecutivo en materias de ley que tengan que ver con el gasto público y con la seguridad social;

19. Que, en consecuencia, de lo que se acaba de relatar, salta a la vista que no hubo indicación de ninguna naturaleza de los parlamentarios;

123 3. Lo que hubo fue un rechazo parcial.

20. Que, en tercer lugar, si no hubo indicación, cabe preguntarse qué es lo que se produjo, entonces. La respuesta es que lo que hubo en las Comisiones Unidas fue el rechazo de una parte del proyecto, a consecuencia de dicha división.

Al respecto, cabe señalar que “el rechazo” es parte de las atribuciones que la Constitución le reconoce al Congreso Nacional respecto de las materias de ley de iniciativa exclusiva del Presidente. El inciso final del artículo 65 dice que el Congreso Nacional tiene tres alternativas frente a esas materias: “aceptar, disminuir o rechazar”.

Aquí se produjo un rechazo, porque la mayoría de las comisiones unidas estuvo por aprobar ciertas normas propuestas, y no otras;

21. Que el rechazo parcial de un proyecto de ley que comprenda materias de iniciativa exclusiva del Presidente de la República, es perfectamente posible;

22. Que, en primer lugar, lo es porque la Constitución no distingue cuando otorga la facultad al Congreso. Las facultades que éste tiene comprenden la de aceptar o rechazar, de modo total o parcial, lo que se le someta.

En segundo lugar, porque la Constitución reconoce que el Congreso puede rechazar todo un proyecto en general, en cuyo caso no puede renovarse sino después de un año (artículo 68). Si puede, en consecuencia, rechazarlo en su globalidad, creemos que puede perfectamente aprobarlo parcialmente.

En tercer lugar, porque la Constitución permite que el Congreso pueda disminuir lo propuesto por el Presidente. La disminución es una forma de rechazo 124

parcial a un proyecto.

En cuarto lugar, porque si lo que se restringe es la facultad de aumentar, al establecerse sólo la de disminuir, recobran plenitud las otras facultades que la Constitución entrega al Congreso Nacional. Es decir, la de aprobar o rechazar total o parcialmente un proyecto de ley.

En quinto lugar, porque no pueden interpretarse las facultades del Congreso a la luz de las facultades del Presidente de la República de iniciativa exclusiva sobre ciertas materias de ley. Es de la esencia de un órgano deliberativo, decisorio y de alta representatividad, pronunciarse en plenitud respecto de lo que se somete a su consideración. Nuestro régimen político es representativo (artículo 5°, Constitución).

Por lo mismo, el Congreso actúa como un órgano representante de la soberanía popular al aprobar o rechazar las iniciativas que se someten a su consideración.

Por tanto, una facultad es la de tener el monopolio para presentar ciertos asuntos de ley a discusión del Congreso, y otra es la garantía de la aprobación de la iniciativa tal cual se presentó. Así como la iniciativa exclusiva implica la prohibición para el Congreso de proponer estas materias para ser discutidas, la facultad de aprobación o rechazo que tiene el Congreso excluye al Ejecutivo de esa materia, porque es un asunto que cae en la esfera de atribuciones propias del Congreso;

4. No se buscó aumentar el gasto.

23. Que, por otra parte, el requerimiento sostiene que la división de la votación trajo como consecuencia la aprobación de un texto que no indica la 125

fuente de los recursos necesarios y que produce mayor gasto;

24. Que, para responder a ese cuestionamiento, cabe sostener, en primer lugar, que es importante precisar cuál fue la intención de los parlamentarios cuando se propuso la división de la votación en las Comisiones Unidas de Trabajo y de Salud. Dicha intención nos revela lo que quisieron hacer al rechazar parcialmente el proyecto;

25. Que, en el seno de estas Comisiones, se encuentran las siguientes razones.

Por de pronto, el argumento de la discriminación.

Se sostuvo que el proyecto, tal como estaba formulado, generaba una discriminación entre las madres trabajadoras en relación al monto de los subsidios, pues se castiga a las madres de clase media (Senador Rossi, fjs. 292; Senador Ruiz-Esquide, fjs. 294).

Enseguida, se sostuvo que el subsidio que paga el Estado a la madre que hace uso del post natal es un derecho propio de la seguridad social, cuyo monto está asociado al monto de la remuneración imponible. En tal sentido, el proyecto es un retroceso para el post natal adicional (Senadora Rincón, fjs. 298).

No se trató, en consecuencia, de un rechazo caprichoso o mezquino; se hizo fundándolo en la protección de los derechos que se consideraban amagados;

26. Que, en la Sala del Senado, cuando se discutió el proyecto, se insistió en el argumento de la discriminación. Se sostuvo que el proyecto ampliaba el plazo de post natal, pero entregaba menos beneficios que el sistema actual (Senadores Rossi, Escalona, Gómez, Lagos, Girardi, Zaldívar, Quintana, Muñoz 126

Aburto, Ruiz-Esquide y Senadoras Rincón y Allende). Por lo mismo, se sostuvo, el beneficio debiera extenderse a todas las mujeres (Senadoras Rincón, Allende, Alvear y Senadores Rossi, Girardi, Letelier y Walker);

27. Que en ninguna parte se aprecia una intención distinta de la señalada. Los Senadores entendían que lo que estaban haciendo era rechazar una parte del proyecto, no aumentar el gasto. En ese sentido, se manifestaron expresamente el Senador Gómez en las Comisiones Unidas (fjs. 293) y el Senador Lagos en la Sala del Senado. Este último sostuvo: “nosotros no aumentamos el tope de 30 UF: nosotros lo rechazamos”;

28. Que todo lo anterior es importante por la doctrina de este Tribunal respecto del efecto central y del efecto colateral que debe guiar el análisis de una iniciativa que pueda implicar gasto.

Dicho test fue establecido en la sentencia Rol N° 786. Conforme a ella, hay que hacer un distingo: uno es el efecto central de una indicación y otro es el efecto colateral que pueda implicar. Cuando el efecto central no busca el mayor gasto público, pero el efecto colateral es que sí lo produce, no hay ninguna inconstitucionalidad;

29. Que, en el caso particular, lo que se buscó fue ejercer una atribución legítima del Congreso y consustancial a él como órgano deliberativo, soberano y representativo, que es rechazar parcialmente un proyecto de ley. Ese es el efecto central;

30. Que, en segundo lugar, en relación a que no se habría indicado la fuente de los recursos, toda vez que se eliminó la referencia al Fondo Único de Prestaciones Familiares y Subsidio de Cesantía, cabe señalar lo siguiente;

127 31. Que el Fondo señalado se encuentra regulado en el D.F.L. N° 150, de 1981, del Ministerio del Trabajo y Previsión Social. Se trata de un fondo financiado exclusivamente por recursos fiscales, que se fijan en la Ley de Presupuestos (artículo 21). Se destina exclusivamente al pago de los beneficios del sistema (artículo 22). Su administración corresponde a la Superintendencia de Seguridad Social (artículo 26);

32. Que la Constitución exige que todo nuevo gasto con cargo a los fondos de la Nación debe indicar “las fuentes de recursos necesarios para atender dicho gasto” (artículo 67, inciso cuarto). De ahí que, por una parte, la Ley Orgánica del Congreso exija lo que se conoce como el “informe financiero”, donde debe explicarse el gasto, la fuente de los recursos y su monto (artículo 14). Por la otra, la Comisión de Hacienda de cada cámara debe indicar en su informe la fuente de los recursos reales y efectivos con que se propone atender el gasto que significa el respectivo proyecto (artículo 17);

33. Que la supresión de la referencia al Fondo no implicó vulnerar la norma de indicar la fuente de los recursos necesarios para atender el gasto.

En primer lugar, porque el proyecto que fue despachado al Senado, contiene un artículo cuarto, que indica que el mayor gasto fiscal que represente la ley durante el año 2011, será financiado con cargo a los recursos de la Partida Presupuestaria del Tesoro Público de la Ley de Presupuestos del sector público vigente. Tiene el proyecto, por tanto, una fuente genérica: la Ley de Presupuestos.

En segundo lugar, porque tiene una fuente específica. En efecto, la referencia que hacía el 128

proyecto al Fondo no era necesaria, dado que la Ley N° 18.418, del año 1985, estableció que el pago de los subsidios que se otorguen por reposos maternales y permiso por enfermedad del hijo menor de un año, son de cargo del Fondo Único de Prestaciones Familiares y Subsidio de Cesantía. Por lo mismo, el pago de estos subsidios se hace con cargo a este Fondo porque así lo ordena la Ley N° 18.418. El proyecto sólo reiteraba lo anterior.

En tercer lugar, porque las normas del proyecto de ley que quedaron subsistentes en el artículo 197 bis, remiten al artículo 198 que se incorpora al Código del Trabajo. Este, a su vez, convoca al D.F.L. N° 44 de 1978, que establece normas comunes para subsidios por incapacidad laboral de los trabajadores dependientes del sector privado. Y este D.F.L. remite al D.F.L. N° 150, que norma el Fondo Único de Prestaciones. Tanto es así, que el artículo 2° del proyecto modifica el D.F.L.

N° 44 para incorporar al artículo 197 bis en su texto;

34. Que, por tanto, el proyecto no sólo alude a una fuente genérica de financiamiento (la Ley de Presupuestos) sino también a una fuente específica, el Fondo Único de Prestaciones;

35. Que, en tercer lugar, en relación al eventual mayor gasto que el rechazo parcial del proyecto habría significado, cabe señalar lo siguiente.

Desde luego, de acuerdo al D.F.L. N° 150 recién citado, el Fondo Único de Prestaciones Familiares y Subsidio de Cesantía opera sobre la base de un programa anual que es aprobado por decreto supremo del Ministerio de Hacienda y del Ministerio del Trabajo y Previsión Social. En dicho programa se contiene el presupuesto de ingresos y gastos y debe consultar las 129

reservas presupuestarias que se estimen necesarias (artículo 23, D.F.L. N° 150/1981, Trabajo). Para tal efecto, todas las instituciones pagadoras del beneficio deben preparar presupuestos y programas particulares (artículo 24, D.F.L. N° 150/1981, Trabajo). Por lo tanto, el presupuesto del Fondo se determina por un decreto del Ministerio de Hacienda.

La autoridad financiera, en consecuencia, tiene la facultad para programar dicho gasto;

36. Que, enseguida, el monto del subsidio por concepto del permiso postnatal parental, que es lo que genera el gasto público, no lo regula la norma en cuestión (artículo 197 bis) sino el artículo 198, aprobado sin modificaciones por el H. Senado, y no impugnado en estos autos.

En efecto, el artículo 197 bis señala que “la mujer o el padre trabajador que se encuentre haciendo uso de este permiso recibirá el subsidio mencionado en el artículo 198”.

A su vez, el artículo 198 regula la forma de calcular el subsidio para el post natal tradicional y para el post natal parental. Ambos se calculan “conforme a lo dispuesto en el decreto con fuerza de ley N° 44, del Ministerio del Trabajo y Previsión Social, de 1978, y en el artículo 197 bis, del cual se deducirán las imposiciones de previsión y descuentos legales que correspondan”.

Ello marca una diferencia con el artículo 198 vigente del Código del Trabajo, que es reemplazado, el cual establece que el monto del subsidio para el cálculo del permiso post natal general es “equivalente a la totalidad de las remuneraciones y asignaciones que perciba…”;

130 37. Que, como se observa, el artículo 198 del proyecto –tal como ingresó al Senado y como salió de él- establece dos disposiciones legales para definir el monto del subsidio. Una es el D.F.L. N° 44 y otro es el artículo 197 bis.

El D.F.L. N° 44, en su artículo 8°, señala que la base de cálculo para determinar el monto del subsidio será “una cantidad equivalente al promedio de la remuneración mensual neta, del subsidio, o de ambos, que se haya devengado en los tres meses calendarios más próximos al mes en que se inicia la licencia”.

Sin embargo, el problema ocurre respecto a la remisión al artículo 197 bis que contiene el artículo 198, pues producto del rechazo parcial ocurrido en el Senado, la referencia que hace dicho artículo 198 al artículo 197 bis, que se desea incorporar al Código del Trabajo, quedó sin sentido.

En el artículo 197 bis, efectivamente, se establecía que la base de cálculo del subsidio que origina el permiso post natal parental, “no podrá exceder a la cantidad equivalente a 30 unidades de fomento”. Pero esta oración desapareció;

38. Que la consecuencia de lo anterior no es que se genere automáticamente un mayor gasto. Una lectura apresurada de sólo el artículo 197 bis, podría permitir una conclusión en tal sentido. Si se eliminó el tope para dicho cálculo, el subsidio carece de él.

Sin embargo, el artículo 197 bis nunca estableció las remuneraciones bases para calcular el subsidio. Eso lo hizo siempre el artículo 198. Esa es la norma que establece el pago del subsidio.

Al desaparecer en el artículo 197 bis un referente central para el cálculo del subsidio, la consecuencia 131

no es que este quedó sin tope y que, por tanto, se aumentó el gasto, sino que el artículo 198 no se puede aplicar;

39. Que, en efecto, el artículo 198 se estructura sobre la base de la integración de dos normas: el D.F.L. N° 44 y el referente suprimido en el artículo 197 bis. Al desaparecer este referente, la norma del artículo 198 queda con un vacío normativo que la hace inoperante.

El punto es central, porque no estamos analizando una ley vigente, donde la rigidez de sus preceptos obliga a seguir ciertas reglas de interpretación para llenar sus lagunas o vacíos. Aquí, en cambio, estamos examinando un proyecto de ley, que puede ser perfectamente corregido a fin de no generar ese vacío o inconsistencia. Dicho de otra forma, las lagunas o incoherencias de los proyectos de ley no deben ser llenados o integrados con otras normas, sino que salvados o corregidos durante el procedimiento legislativo. Los proyectos de ley deben procurar no tener vacíos o inconsistencias; las leyes, por el contrario, como ya están aprobadas, no pueden ser corregidas, sino que interpretadas.

El artículo 198 supone un factor en el artículo 197 bis, que ya no está. Por lo mismo, no se puede aplicar respecto del subsidio por permiso del post natal parental;

40. Que, por tanto, el artículo 197 bis no genera un mayor gasto. El gasto lo establece el artículo 198, que se incorpora, al cual se remite el artículo 197 bis. Pero el artículo 198 no se puede aplicar respecto del subsidio por permiso post natal, porque le falta un elemento para su base de cálculo, producto del rechazo 132

parcial habido en el trámite del proyecto en el Senado.

Se trata de una norma con un vacío, porque la falta un supuesto para hacerla operativa;

41. Que, así las cosas, nunca se materializará un eventual mayor gasto, pues la norma tal como quedó despachada por el Senado, no puede producir efectos, al estar incompleta;

42. Que, por todas estas razones, estos disidentes son partidarios de rechazar el presente requerimiento, pues no se constata el vicio que se alega.

Redactaron la sentencia los Ministros señores Marcelo Venegas Palacios, Raúl Bertelsen Repetto, señora Marisol Peña Torres, Enrique Navarro Beltrán e Iván Aróstica Maldonado, la prevención los Ministros que la suscriben y las disidencias los Ministros señores José Antonio Viera-Gallo Quesney y sus autores respectivamente.

Comuníquese, notifíquese, regístrese y archívese.

Rol N° 2025-11-CPT.

Pronunciada por el Excmo. Tribunal Constitucional, integrado por su Presidente, Ministro señor Marcelo Venegas Palacios, y por los Ministros señores Raúl Bertelsen Repetto, señora Marisol Peña Torres y señores Enrique Navarro Beltrán, Francisco Fernández Fredes, Carlos Carmona Santander, José Antonio Viera-Gallo Quesney, Iván Aróstica Maldonado y Gonzalo García Pino.

Autoriza la Secretaria del Tribunal, señora Marta de la Fuente Olguín.