Inaplicabilidad del artículo 1°, inciso segundo, de la Ley N° 18.216

0000121 CIENTO VEINTIUNO

2025

REPÚBLICA DE CHILE TRIBUNAL CONSTITUCIONAL ____________ Sentencia

Rol 15.835-2024 [10 de abril de 2025]

____________

REQUERIMIENTO DE INAPLICABILIDAD POR INCONSTITUCIONALIDAD RESPECTO DEL ARTÍCULO 1°, INCISO SEGUNDO, DE LA LEY N° 18.216

nombre reservado, nombre reservado Y nombre reservado, JUECES DEL PRIMER TRIBUNAL DE JUICIO ORAL DE SANTIAGO

EN EL PROCESO PENAL RIT N° 162-2024, RUC N° 2200952878-8, SEGUIDO ANTE EL PRIMER TRIBUNAL DE JUICIO ORAL EN LO PENAL DE SANTIAGO.

VISTOS:

Que, con fecha 09 de octubre de 2024, nombre reservado, nombre reservado y nombre reservado, Jueces del Primer Tribunal de Juicio Oral de Santiago, han presentado un requerimiento de inaplicabilidad por inconstitucionalidad respecto del artículo 1°, inciso segundo, de la Ley N° 18.216, en el proceso penal RIT N° 162-2024, RUC N° 2200952878-8, seguido ante el Primer Tribunal de Juicio Oral en lo Penal de Santiago.

Precepto legal cuya aplicación se impugna

Ley Nº18.216

1 0000122 CIENTO VEINTIDOS

Artículo 1. La ejecución de las penas privativas o restrictivas de libertad podrá sustituirse por el tribunal que las imponga, por alguna de las siguientes penas:

[...]

No procederá la facultad establecida en el inciso precedente ni la del artículo 33 de esta ley, tratándose de los autores de los delitos consumados previstos en los artículos 141, incisos tercero, cuarto y quinto; 142, 150 A, 150 B, 293, 361, 362, 363, 365 bis, 366 incisos primero y segundo, 366 bis, 372 bis, 390, 390 bis, 390 ter, 391 y 411 quáter del Código Penal; o de los delitos o cuasidelitos que se cometan empleando alguna de las armas o elementos mencionados en las letras a), b), c), d) y e) del artículo 2º y en el artículo 3º de la ley Nº 17.798, salvo en los casos en que en la determinación de la pena se hubiere considerado la circunstancia primera establecida en el artículo 11 del mismo Código. Tampoco procederá respecto de aquellos delitos contra la vida y la integridad física de funcionarios de Carabineros de Chile, Policía de Investigaciones y Gendarmería de Chile, o de funcionarios de las Fuerzas Armadas y servicios de su dependencia. En estos últimos dos supuestos, cuando los delitos se cometan mientras el funcionario ejerce funciones de resguardo del orden público, de protección de la infraestructura crítica, de resguardo de fronteras y/o funciones de fiscalización.

[…]”

Síntesis de la gestión pendiente y del conflicto constitucional sometido al conocimiento y resolución del Tribunal

Relatan las actoras que los días 08 y 09 de octubre de 2024, se llevó a cabo la audiencia de juicio oral en el proceso penal seguido en contra de don nombre reservado, toda vez que el Ministerio Público dedujo acusación en su contra por estimar que le correspondía participación en calidad de autor del delito consumado de violación impropia, previsto y sancionado en el artículo 362 del código penal.

Arguyen que producto de dicha audiencia, por acuerdo unánime de los miembros, se decidió condenar al referido sentenciado por el delito y en calidad de autor, tal como lo había propuesto el ente persecutor, lo que fue comunicado mediante veredicto de fecha 09 de octubre de 2024. No obstante, precisan que encontrándose en la etapa de redacción de la sentencia condenatoria, se enfrentaron con que para el caso concreto el sentenciado:

2 0000123 CIENTO VEINTITRES

1° Gozaba de irreprochable conducta anterior;

2° Realizó una colaboración sustancial al esclarecimiento de los hechos,

3° Se denunció ante la autoridad confesando el delito y su participación unas horas más tarde, y,

4° Que se trató de un hecho único.

De esta manera exponen, se estaría en presencia de un acusado que cuenta con varias circunstancias atenuantes de responsabilidad, elementos que consideran deberían estimarse al momento de determinarse la forma en que el sentenciado deberá cumplir de manera efectiva la pena privativa de la libertad, aun cuando la pena en concreto, atendidas las circunstancias atenuantes ya precisadas, se pueda enmarcar en el tramo del presidio menor en su grado máximo, como ya lo ha resuelto este Excmo. Tribunal, en la causa Rol N° 6506-20 INA.

Así, indican las actoras que en el caso concreto el acusado se enfrentaría a un tratamiento punitivo, en cuanto a cumplimiento de pena se refiere, más riguroso que otros casos, en que, aun arriesgando, en abstracto, una pena mayor existiría la posibilidad de aplicar una pena sustitutiva como lo sería la libertad vigilada intensiva, estimando que atendida las condiciones expuestas, dadas las particularidades del caso, son del parecer de sustituir la pena privativa de libertad por la libertad vigilada intensiva, no obstante, añaden ello no posible conforme lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 1° de la Ley N°18.216.

Como conflicto constitucional, las actoras plantean que el precepto legal en examen vulnera la garantía constitucional del artículo 19 N° 2° de la Constitución Política de la República; y Nº 3, inciso sexto, de la misma carta fundamental, por cuanto el acusado tendría un trato diferenciado que no tiene justificación objetiva y razonable, lo que afecta directamente los principios de legalidad, proporcionalidad, resocialización y humanidad de las penas que obligan a imponer conforme a la dignidad de la persona la más idónea para cumplir con los fines de la prevención del delito.

Sostienen que el derecho penal se rige por los principios de subsidiariedad y fragmentariedad, en virtud de los cuales éste será desplazado a favor de otros medios de control social, reservándose su intervención como ultima ratio. además, precisan que la proporcionalidad se rige por el principio de necesidad, toda vez, que determinada la pena más idónea el sentenciador

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debe imponerla con criterio de estricta necesidad para alcanzar los fines preventivos.

Agregan, que el principio de proporcionalidad en sentido estricto o en concreto, procura que las consecuencias jurídicas del delito guarden proporción con la gravedad del ilícito cometido, de manera que opera fundamentalmente en las reglas de determinación de las penas, ya que el juez debe fijar las magnitudes de éstas de acuerdo con el criterio general de la gravedad de los hechos. lo anterior exponen, implica realizar un razonamiento práctico basado en principios, debiendo priorizar una justificación subyacente, fundada en la importancia de aquellos principios que lleven a decantar la solución del caso en conformidad a la razonabilidad.

Argumentan, que en el caso concreto resulta desproporcionada la aplicación del inciso segundo del artículo 1° de la Ley N°18.216, lo cual implica, a su entender, que el injusto por el que se sanciona con el respectivo reproche estatal resulta inconstitucional, al establecer una desviación de los fines de la pena, obviándose la lesión opuesta de peligro del bien o bienes jurídicos protegidos. agregan, que esta falta de proporcionalidad implica una afectación al principio de igualdad, puesto que el legislador debe hacer una ponderación entre lo gravoso de la pena y el hecho como único parámetro en el test de comparación, debiendo excluirse toda opción preventiva, pues escapa al ámbito punitivo cualquier exceso que conlleve penar más allá del hecho punible descrito en la ley (principio de taxatividad).

Finalmente, exponen que la norma recurrida reviste el carácter de decisoria desde la perspectiva del cumplimiento de la pena que debe ser acatada por el sentenciado y que en el caso de marras se encuentra gestión pendiente, cual es la dictación y comunicación de la sentencia.

Tramitación

El requerimiento fue admitido a trámite y declarado admisible por la Segunda Sala de este Tribunal Constitucional, conforme consta en resoluciones de fechas 15 de octubre y 11 de noviembre, las que rolan a fojas 14 y 52;

ordenándose asimismo la suspensión del procedimiento.

Conferidos los traslados de fondo a todas las partes de la gestión pendiente y a los órganos constitucionales interesados, con fecha 29 de noviembre de 2024, a fojas 89, formuló observaciones el Ministerio Público, abogando por el rechazo del requerimiento.

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Observa el ente persecutor que los fundamentos vertidos en el requerimiento dan cuenta de una combinación de elementos que se refieren tanto a la determinación de la pena concreta impuesta en la gestión pendiente, como a aspectos relacionados con la exclusión del delito del artículo 362 del Código Penal del ámbito de las penas sustitutivas.

En relación a la pena impuesta señala que el artículo 362 del Código Penal establece que corresponde a la de presidio mayor en su grado medio a máximo, esto es, desde los diez años y un día a los veinte años de presidio, de acuerdo con el texto vigente a la época en que tuvieron lugar los hechos sometidos a conocimiento del tribunal oral.

Por ello precisa que el caso concretamente traído a conocimiento de esta Magistratura está fuera del ámbito de aplicación de una pena sustitutiva, aún si no se aplica el precepto atacado, y en tales condiciones no se puede afirmar que el denunciado efecto contrario a la Constitución sea la consecuencia de la sola aplicación de regla atacada.

Destaca que las circunstancias atenuantes expuesta por las sentenciadoras orales, siguiendo una clasificación que suele ser utilizada por el derecho penal en esa materia, nada dice en relación con el hecho punible o su menor o mayor gravedad, así como tampoco disminuye el desvalor de la acción atribuida al acusado.

Agrega que el delito del artículo 362 del Código Penal fue incorporado al catálogo de ilícitos del inciso segundo del artículo 1° de la Ley N°18.216, por la Ley N°19617.

Recalca que la Carta Política ubica la determinación de delitos y penas en el ámbito de la ley, de manera que son los organismos legisladores los encargados de establecer, para cada ilícito penal, una sanción que obedezca a esa naturaleza, estructurando de esa forma la política criminal en el nivel legal que es de su competencia, la que en este caso se refiere a un específico grupo de delitos encaminados a resguardar bienes jurídicos de alta estima para el derecho.

Con fecha 06 de diciembre de 2024, a fojas 112, fueron traídos los autos en relación.

Vista y acuerdo

En Sesión Extraordinaria de Pleno de 29 de enero de 2025, se verificó la vista de la causa, oyéndose la relación pública y el alegato del abogado nombre reservado

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nombre reservado, por parte del Ministerio Público, y se adoptó acuerdo, conforme fue certificado por la relatora de la causa.

Y CONSIDERANDO:

I. PRIMERO ANTECEDENTES DE LA GESTIÓN Y CONFLICTO CONSTITUCIONAL PLANTEADO

PRIMERO: El requerimiento de inaplicabilidad ha sido deducido por las jueces del Primer Tribunal de Juicio Oral en lo Penal de Santiago, quienes solicitan un pronunciamiento sobre la constitucionalidad, en su aplicación en el caso concreto, del artículo 1°, inciso segundo, de la Ley N° 18.216, en cuanto impide aplicar una pena sustitutiva al autor de un delito de violación de persona menor de catorce años, delito previsto y sancionado en el artículo 362 del Código Penal.

SEGUNDO: Las jueces requirentes exponen que, en atención a las particularidades de la gestión pendiente, tales como la irreprochable conducta anterior del sentenciado, su colaboración sustancial al esclarecimiento de los hechos, su autodenuncia ante la autoridad, la unicidad del hecho delictivo y su petición de perdón a la víctima, el precepto deviene en inconstitucional.

Exponen que la norma podría estar infringiendo los artículos 1° y 19°, en sus numerales 2 y 3, de la Constitución, toda vez que el condenado se vería compelido a enfrentar un tratamiento punitivo más severo en comparación con otros casos en los cuales el legislador, a pesar de que el acusado enfrente una pena mayor en abstracto, permite la aplicación de una pena sustitutiva. Lo anterior, sostiene el requerimiento, contravendría los principios de legalidad, proporcionalidad, resocialización y humanidad de las penas.

TERCERO: Al conocer de impugnaciones referidas al inciso segundo del artículo 1° de la Ley N° 18.216, el examen de constitucionalidad exige “analizar las características del delito que en la gestión pendiente le es imputado al requirente y que le impediría acceder a una pena sustitutiva de ser condenado por su comisión, cuestión que ha sido determinante para resolver en otras oportunidades acciones en contra del mismo precepto ahora cuestionado” (STC 14.900, c. 3°).

En efecto, teniendo presente la gravedad del delito se ha resuelto desestimar requerimientos, incluso en etapa de admisibilidad, cuando se trata de “crímenes que constan en el catálogo punitivo en que se logra apreciar una vinculación entre la dañosidad del delito en sí con la sanción que a su respecto

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ha previsto el legislador, entre lo que debe encontrarse como parte integrante, su especial forma de cumplimiento” (Roles N° 4695, c. 11° y 13.495, c. 11°, entre otras), como también lo ha hecho al conocer del fondo de acciones semejantes, oportunidad en que ha sostenido que la exclusión de un delito de las penas sustitutivas “resulta proporcional a la entidad del delito por el que fue condenado el requirente” (STC 9433, c. 17°).

En dicho contexto, la sentencia procede a exponer el bien jurídico tutelado por el delito de violación de menor de 14 años. Acto seguido, se detalla la evolución normativa que culminó con la exclusión de tales delitos del régimen de penas sustitutivas. Finalmente, se exponen los argumentos que sustentan el rechazo del requerimiento en cuestión.

II. EL DELITO DE VIOLACIÓN DE MENOR DE 14 AÑOS Y EL BIEN JURÍDICO PROTEGIDO

CUARTO: El artículo 362 del Código Penal se halla contenido dentro de su Título VII, denominado “Crímenes y delitos contra el orden de las familias, contra la moralidad pública y contra la integridad sexual”. Dicho título fue modificado el año 2004 por la Ley Nº 19.927, de 14 de enero de 2004, la cual, actualizando el Código Penal en esta materia, eliminó la referencia a los simples delitos e introdujo el concepto de “integridad sexual”, el que, a juicio del propio legislador, incluye la libertad y la indemnidad en esta materia como bienes que deben ser protegidos por los distintos tipos penales que se contemplan en dicho título.

Pues bien, las conductas típicas, antijurídicas, culpables y penadas que consagra el legislador dirigidas en contra de la integridad sexual son denominadas genéricamente “delitos sexuales” y se caracterizan por vincularse a agresiones que atentan contra la libertad sexual o la indemnidad sexual de las personas independientemente de su edad, sexo, nacionalidad, raza, aunque, en el hecho, son delitos que dirigen principalmente en contra de mujeres y de niños menores de edad.

QUINTO: El delito de violación constituye “la forma más grave de atentado en contra de la indemnidad sexual; aquella que consiste en acceder carnalmente a una persona que no ha prestado su consentimiento o que no está en condiciones de prestarlo, por razones físicas o mentales” (nombre reservado (2000), Delitos sexuales. De conformidad con las modificaciones introducidas por la Ley Nº 19.617 de 1999, primera edición, Editorial Jurídica de Chile, p. 135).

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SEXTO: Aludiendo al bien jurídico protegido en los delitos contra la integridad sexual a los que alude el Título VII del Código Penal la doctrina señala que “Si bien existe discusión al respecto, la regla general es que se identifique que en este tipo de delitos lo que existe es un atentado contra la libertad sexual, entendida como la posibilidad de autodeterminarse en el plano sexual. En rigor, sin embargo, no es un derecho a autodeterminarse en general en el plano sexual;

así si, por ejemplo, una persona impide mediante medios coactivos a una pareja mantener relaciones sexuales, lo que habrá subyacente no será un delito sexual, sino que un delito de coacción. Así, lo que existe en los delitos sexuales no es un atentado al desarrollo libre de la sexualidad en todos sus aspectos, sino que un atentado al derecho de exclusión de terceros del ámbito de la interacción sexual, es decir, a la libertad sexual negativa o libertad de abstención sexual” (Winter, ob.

cit., p. 5).

Sin embargo, la doctrina reconoce una diferencia cuando la víctima del delito es una persona menor de edad. Sucede entonces en que en esos casos no es la libertad de abstención sexual el bien jurídico violentado, por cuanto se considera que una persona menor de 14 años –rango etario que determinó nuestro legislador para tal efecto– no tiene la capacidad suficiente para valorar la significación de sus actos en relación a la actividad sexual, entendiéndose, por lo tanto, que ésta no puede ser partícipe de una interacción sexual y por ello los actos de significación sexual y de relevancia en que ella es víctima son criminalizados. En efecto, como indican los profesores Politoff, nombre reservado, “se cree que no es capaz de tener actividad sexual, no teniendo ni la capacidad física para consentir y procrear; ni la mental para comprender la significación corporal y reproductiva del acto” (Jaime Politoff, nombre reservado

y nombre reservado (2004), Lecciones de Derecho Penal chileno, Ed. Jurídica de Chile, 2° ed., p. 264).

De allí entonces que, como señala nombre reservado, no cabe afirmar que en estos casos el bien jurídico protegido sea la libertad sexual, por cuanto en el hecho no existe tal libertad, debiendo la ley “proteger a estas personas por la misma situación de incapacidad, por lo cual se habla de intangibilidad sexual o de indemnidad sexual” (nombre reservado (1999), “Derecho Penal. Parte especial. Tomo I”, Editorial Rubinzal-Culzoni, p. 384). Por lo tanto, en el caso de los menores de catorce años lo que protege el legislador es su indemnidad sexual, o sea, “su exclusión de cualquier forma de contacto sexual” (Winter, ob.

cit., p. 5).

SÉPTIMO: Lo que resguarda en definitiva la intangibilidad o indemnidad sexual es la integridad física y síquica de la víctima, derecho garantizado en el

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numeral 1 del artículo 19 de nuestra Constitución. En efecto, como sostiene nombre reservado: “El detrimento en el cual se materializa el atentado contra la indemnidad sexual puede tener connotaciones físicas, psíquicas y emocionales”

(Collao, ob. cit., p. 125).

OCTAVO: En definitiva, cuando la víctima del delito es una persona menor de 14 años se estima que “no tiene la capacidad para comprender los alcances de la conducta delictiva, por lo que el daño que se produce en su integridad física y síquica le afecta especialmente al encontrarse en una especial situación de vulnerabilidad. Se trata de personas que, encontrándose en una etapa temprana de su ciclo vital y de su desarrollo cognitivo, carecen de la madurez física y mental para ejercer su libertad sexual, no pudiendo elegir muchas veces las condiciones de vida que enfrentan y, por ello, se encuentran mayormente expuestas al riesgo de ser afectadas en su indemnidad sexual, todo lo cual conduce a que deban ser especialmente protegidas por el ordenamiento jurídico (…) Por lo anteriormente expuesto, cabe destacar que la ley castiga los delitos contra la indemnidad sexual por la potencial afectación que producen las distintas conductas que sanciona, aunque la víctima aparentemente no experimente ninguna reacción adversa frente al abuso y el detrimento producido se exprese con posterioridad, y también aun cuando la víctima no esté en condiciones de captar el sentido de la acción ejecutada por su falta de capacidad y madurez” (STC 14.900, c. 12°).

NOVENO: Como el bien jurídico protegido en el caso de los delitos sexuales en contra de menores de 14 dice relación con la indemnidad sexual y la consecuente no afectación a la integridad física y síquica de niñas o niños, cabe tener presente que su tipificación se funda, asimismo, en el principio del interés superior del niño, el cual –conforme a la jurisprudencia de este Tribunal Constitucional– “consiste en dar pleno respeto a los derechos esenciales de los niños y adolescentes. Su finalidad es proteger el desarrollo del menor y la plena satisfacción de sus necesidades en los diferentes aspectos de su vida.” (STC 2867, c. 13°).

Este principio se halla consagrado en el artículo 3.1 de la Convención sobre los Derechos del Niño al disponer: “en todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño” y es enunciado de diversas formas en el Principio VII de la Declaración de los Derechos del Niño, en el artículo 17.4 de la Convención Americana de Derechos Humanos y en los artículos 9.1; 9.3; 18.1; 21; 37.c; y, 40.b.iii de la Convención

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sobre Derechos del Niño. Como ha sostenido la Corte Interamericana de Derechos Humanos, el interés superior del niño justifica la necesidad de que le sea dada una protección especial, en vista de su falta de madurez física y mental, debilidad o inexperiencia (OC-17/02 de 28 de agosto de 2002).

Al respecto nombre reservado señala que “el concepto abarca además la obligación de elegir las alternativas que permitan el desarrollo moral e intelectual del niño dentro de la sociedad” (nombre reservado “El interés superior del niño: Derecho de rango constitucional, su recepción en la legislación nacional y aplicación en la jurisprudencia”, en Revista Chilena de Derecho, Vol. 28, N° 2, abril-junio 2001, pp. 355-362).

DÉCIMO: En nuestra legislación el interés superior del niño se recoge en el artículo 7° de la Ley N° 21.430, sobre Garantías y Protección Integral de los Derechos de la Niñez y Adolescencia, cuando lo define como “un derecho, un principio y una norma de procedimiento, que se basa en una evaluación de todos los elementos del interés de uno o varios niños en una situación concreta”.

Respecto a su ámbito procedimental, la misma norma indica que los procedimientos se guiarán por garantías procesales para asegurar la correcta aplicación del interés superior del niño, niña o adolescente, debiendo considerar para su determinación el bienestar físico, mental y moral del niño, como cualquier situación de especial desventaja en la que se encuentre que haga necesaria una protección reforzada para el goce y ejercicio efectivo de sus derechos, entre otros.

UNDÉCIMO: En este orden, en materia penal se han dictado múltiples leyes para legislar especialmente sobre los delitos sexuales en que esté involucrado un niño o niña, tales como son la Ley Nª 20.507, del año 2011, que tipifica los delitos de tráfico ilícito de migrantes y trata de personas y establece normas para su prevención y más efectiva persecución criminal; la Ley Nº 20.526, del año 2011, que sanciona el acoso sexual de menores, la pornografía infantil virtual y la posesión de material pornográfico infantil; la Ley N°20.594, del año 2012, que crea inhabilidades para condenados por delitos sexuales contra menores y establece registro de dichas inhabilidades; la Ley Nº20.685, del año 2013, que agrava penas y restringe beneficios penitenciarios en materia de delitos sexuales contra menores; la Ley N° 21.483, del año 2022, que modificó el Código Penal para reforzar la protección penal a la infancia, entre otras.

Especial importancia reviste la Ley N° 21.523, de 2022, ya que incorpora normas que permiten al juez adoptar diversas medidas de protección a la víctima y a su familia, tales como son la sujeción del imputado a la vigilancia de una persona o institución determinada, la prohibición de visitar el domicilio domicilio reservado

establecimiento educacional de la víctima, la prohibición de aproximarse o de tomar contacto con ella o con su familia, y, en su caso, la obligación de abandonar el hogar que compartiere con la víctima (artículo 372 ter del Código Penal). Asimismo, modifica el Código Procesal Penal para reconocer en el proceso una serie de derechos a las víctimas (artículo 109 de dicho Código);

dispone que tanto el juez de garantía como el tribunal de juicio oral en lo penal deben adoptar medidas para proteger la identidad, intimidad, integridad física, sexual y psíquica de la víctima, incluyendo aquellas que obstaculicen la identificación de las víctimas por terceros ajenos al proceso penal (artículo 109 bis); y, en fin, establece medidas para impedir la revictimización por parte de las personas e instituciones que intervienen en el proceso penal, en sus etapas de denuncia, investigación y juzgamiento (artículo 109 ter).

DUODÉCIMO: En resumen, de la apreciación de la actividad del legislador en el tratamiento penal de la agresión sexual, en particular, de aquella dirigida en contra de los niños y niñas, se advierte que, buscando resolver los conflictos surgidos en la sociedad y la forma cómo esta ha evolucionado en esta materia, en aras del interés superior del niño, el legislador ha dado una protección cada vez mayor a su indemnidad sexual a través del establecimiento de nuevos tipos penales o del perfeccionamiento de los ya existentes para depurar aquellas reglas cuya ineficacia debilitaba el bien jurídico que ellas deben proteger.

III. RESTRICCIÓN AL OTORGAMIENTO DE PENAS SUSTITUTIVAS A LA PENA PRIVATIVA DE LIBERTAD

DÉCIMO TERCERO: Originalmente la Ley N° 18.216, en su redacción de 1982, no contenía excepciones para el otorgamiento de penas sustitutivas a la privativa o restrictiva de libertad. Sólo consideraba que la pena no podía exceder del ámbito de los cinco años para, por ejemplo, optar a la libertad vigilada, pero no establecía limitaciones vinculadas a determinados delitos, sino que sólo a condenas concretas.

Por su parte, el artículo 2, N° 1, de la Ley N° 19.617, de 1999 –que modifica el Código Penal, el Código de Procedimiento Penal y otros cuerpos legales en materias relativas al delito de violación- reformó el artículo 1° de la Ley N° 18.216, para darle la siguiente redacción: “[n]o procederá la facultad establecida en el inciso precedente tratándose de los delitos previstos en los artículos 362 y 372 bis del Código Penal, siempre que en este último caso la víctima fuere menor de 12 años.”. Se imposibilitó así el acceso a penas sustitutivas a las personas condenadas por violación impropia -que afectaba a una persona menor de 12 11 0000132 CIENTO TREINTA Y DOS

años de edad- y violación con resultado de muerte. Posteriormente la Ley N° 19.927, de 14 de enero de 2004, sustituyó los doce años de la víctima por los “catorce”. Luego, en 2012 y mediante Ley N° 20.603, tal restricción se amplió a las personas condenadas por los delitos de violación propia (artículo 361 CP), parricidio (artículo 390), y homicidio calificado (artículo 391 N° 1); luego, en 2014, a homicidio simple, a través de la Ley N° 20.779; en 2015, por Ley N° 20.813, a las personas condenadas por diversos delitos previstos en la Ley de Control de Armas; mediante la Ley N° 20.968, de 2016, se incorpora el delito de torturas (arts. 150 A y B); en el año 2020, a través de la Ley N° 21.212 el delito de femicidio (390 bis y 390 ter); en el 2022, además de la Ley N° 21.412 que modificó las reglas de penas sustitutivas para los condenados por Ley de Control de Armas, mediante la Ley N° 21.523, se incluyó en el catálogo el estupro (363), el abuso sexual agravado (365 bis), el abuso sexual de mayores de 14 años (366 incisos primero y segundo), el abuso sexual de menores de 14 años (366 bis) y la trata de personas (411 quáter). En 2023 la Ley N° 21.560 agregó que tampoco procede respecto de los condenados por delitos contra la vida y la integridad física de funcionarios de Carabineros de Chile, Policía de Investigaciones y Gendarmería de Chile, como tampoco respecto de funcionarios de las Fuerzas Armadas y servicios de su dependencia, en cumplimiento del deber.

DÉCIMO CUARTO: En el examen de la reforma legal del año 1999 –que introdujo la excepción vinculada con el artículo 362 del Código Penal–, constatamos que la historia de la Ley N° 19.617 da cuenta de que ella tuvo por objeto abordar “el fenómeno de la violencia sexual en Chile, particularmente en materias vinculadas al delito de violación, fundado ello en la ausencia de una normativa eficaz en la materia”, como se lee en el mensaje del Presidente de la República, de agosto de 1993 (p. 5). Tanto en el primer trámite constitucional como en el segundo, la discusión parlamentaria se centró sólo en imponer condiciones al acceso a penas sustitutivas a través de prohibir el acercamiento del ofensor a la víctima.

Fue a través de un veto aditivo, introducido por el Jefe de Estado en marzo de 1999, que el debate se amplió, explicando el Ejecutivo que “[c]uando nos referimos a delitos sexuales, estamos comprendiendo la sanción penal a la violencia sexual. Ésta es toda violencia que afecta u opera sobre la sexualidad de la víctima, sea ésta hombre o mujer, niño (a) o adulto (a), dentro de los actos de violencia sexual, la violación es la más grave forma de agresión sexual, especialmente cuando la víctima es un niño o una niña.”. Para que el juez tuviera discrecionalidad para aplicar la pena concreta, el proyecto buscó establecer un amplio marco, con una pena mínima de cinco años y un día y hasta los veinte años. El Presidente de la República sostiene al efecto que “el proyecto permite 12 0000133 CIENTO TREINTA Y TRES

que los jueces puedan aplicar la pena que, en atención a los antecedentes del caso concreto, el delito amerite, especialmente la penalidad más alta para los casos más graves”. El mismo veto agregó la imposibilidad que contiene la norma cuestionada para “asegura(r) que los autores de dichos delitos (violación impropia y homicidio con violación) permanezcan efectivamente privados de libertad por el período de tiempo que el juez competente haya determinado en la respectiva sentencia.”.

Al discutirse posteriormente el veto en la Cámara, el profesor de Derecho Penal, y entonces diputado, Juan Bustos Ramírez sostuvo que “en el caso de la violación de un menor de edad, no es la libertad sexual la que se protege, sino la indemnidad sexual de éste, lo que importa un cambio substancial en cuanto al bien jurídico protegido. Por lo tanto, se protege un bien jurídico distinto. Siendo la finalidad de la protección diferente, es posible establecer diferencias racionales y objetivas.”, agregando que “siempre un derecho final hay que mirarlo desde el punto de vista de sus consecuencias, porque el derecho penal real termina en la ejecución de penas y, por lo tanto, en algo grave, que limita derechos”.

La Comisión que estudió el veto por una unanimidad dejó constancia de que este no contenía vicios de constitucionalidad. Especial importancia, en la materia de que trata el requerimiento, tuvo la intervención del diputado Sergio Elgueta, Presidente de la Comisión, quien señaló que “[s]u preocupación respecto del Nº 1 es más bien de política criminal, en la medida en que la norma impide o dificulta la rehabilitación y reinserción social a los “primerizos”, a los “menores de dieciocho años y mayores de dieciséis declarados con discernimiento”, como, asimismo, a quienes son condenados como “autores de tentativa o de delito frustrado”, todos los cuales pueden tener sentencias condenatorias muy reducidas y, no obstante ello, no podrán obtener los beneficios de las penas alternativas a las privativas de libertad. Con todo y no obstante estas legítimas aprensiones y efectos, le parece que la entidad y la gravedad social de estos delitos contra menores de 12 años conlleva una necesaria y seria sanción que no desnaturaliza las penas que los tribunales deben aplicar, las que deberán cumplirse íntegramente.”

Por su parte, la Ministra de Justicia de la época, Soledad Alvear, explicó que “[c]iertamente, lo que buscamos a través del veto es que esta persona cumpla su condena privativa de libertad. No se niega la posibilidad de que el o la victimaria pueda optar a la libertad condicional luego de cumplir su pena durante un período determinado, que también se contempla en este veto: dos tercios de su condena en un sistema privativo. No se les cierra el camino.”

13 0000134 CIENTO TREINTA Y CUATRO

DÉCIMO QUINTO: En relación con la historia de la ley N° 19.617 cabe anotar asimismo que hubo votos disidentes en la discusión realizada en torno a la modificación introducida por el veto del Ejecutivo. Así, por ejemplo, la diputada Pía Guzmán argumentó que “[l]a administración de justicia requiere de flexibilidad, a fin de que los jueces apliquen la pena que corresponda, de acuerdo con las muy variadas circunstancias de cada caso. Cuando negamos dicha flexibilidad, obligamos al juez a usar resquicios, que le permiten contar con la adecuada sintonía fina para dar a cada quién lo que le corresponde, según las circunstancias del caso. En términos de política criminal, es válido que el legislador quiera enviar señales de dureza con la imposición de penas altas a los delitos de mayor reproche social, siempre y cuando no se rigidice el umbral mínimo, a fin de que la legislación pueda contener, institucionalizadamente, los casos límites, en que la conducta, por sus circunstancias, tiene un menor reproche social y es menos lesiva.”

Replicando a lo anterior, el diputado Juan Bustos señaló que “en lo que al veto aditivo se refiere, es necesario señalar que, desde una perspectiva político- criminal y de justicia penal, es fundamental el principio de la certeza de la pena, tanto en su aplicación como en su ejecución, pues ello evita, desde los puntos de vista objetivo y subjetivo, el desamparo de la víctima y de la sociedad toda frente al delito.”, añadiendo luego que “la violación de un menor de doce años, por la propia naturaleza del hecho, implica el más grave y profundo desamparo de la víctima y de la sociedad toda. Esto es ratificado, además, por el hecho de que lo que aquí se protege, en forma precisa, es la indemnidad sexual del menor de doce años, es decir, su desarrollo sexual futuro, que puede quedar, para siempre, anclado y manchado por una acción que le impedirá un desarrollo sexual sano y normal. Si partimos de esa consideración, de por sí, ello obliga a que, en cualquier caso y en cualquier circunstancia, se cumpla con el principio de la certeza de la pena, esto es, de la efectividad, en el máximo posible, de su aplicación y ejecución .”

Despachado al Senado el veto aditivo, el senador Hernán Larraín expresó que éste “mereció la inquietud de dos de los miembros de la Comisión, quienes se abstuvieron de aprobarla por los antecedentes entregados. Incluso, se ha manifestado en torno de ella una objeción de constitucionalidad. Hay quienes han hecho presente que, si dos delincuentes han sido condenados a la misma pena, aunque por delitos diversos, no se entiende por qué uno de ellos va a poder acceder a los beneficios alternativos y el otro, el condenado por un delito sexual, no; de modo que aquí habría, supuestamente, una suerte de discriminación o desigualdad en el trato. Consultados algunos profesores de Derecho Constitucional, como don nombre reservado y don nombre reservado, por la 14 0000135 CIENTO TREINTA Y CINCO

Cámara de Diputados –haciéndolo ella, no lo hicimos nosotros-, esos académicos se manifestaron en desacuerdo con la idea de que aquí estuviéramos frente a una eventual cuestión de constitucionalidad, porque todas las personas que se encuentren en la misma situación van a recibir el mismo trato. La diferenciación no era tanto de penalidad, sino más bien de delito. Por lo tanto, a su juicio, más que una discriminación en el veto había una cuestión subyacente de política criminal, en virtud de la cual el legislador procura hacer más difícil a determinados delincuentes la posibilidad de acceder a ciertos beneficios”. Agregó que “[e]n su concepto, esa diferencia se puede justificar ante la propia Constitución. En efecto, en este caso habría un fundamento criminológico que haría al legislador determinar que los condenados por el delito de violación o de violación con homicidio de menores de 12 años no tendrán la posibilidad de acceder a ciertos beneficios, en circunstancias de que otros delincuentes, con la misma penalidad, pero impuesta por delitos diferentes, sí pueden acceder a ellos, sin que eso represente una discriminación arbitraria.”

DÉCIMO SEXTO: La discusión recién anotada evidencia ciertas cuestiones relevantes en relación con la materia sobre la que recae esta sentencia. En efecto, de ella resulta que el tratamiento especial del delito de violación impropia fue introducido a través de un veto aditivo, el cual fue debidamente discutido en el Congreso Nacional, analizándose incluso su eventual inconstitucionalidad, estimándose que las penas por tal delito, debido al bien jurídico protegido, requieren que sean siempre cumplidas de forma efectiva. Incluso se dejó constancia de que no se busca cercenar las facultades del sentenciador, dado el amplio margen de discrecionalidad que se le reconoce para determinar la pena concreta.

IV. RECHAZO DEL REQUERIMIENTO

DÉCIMO SÉPTIMO: En primer término, resulta pertinente descartar la supuesta infracción al principio de igualdad ante la ley que fundamenta el requerimiento. Al respecto, es menester señalar que el legislador se encuentra facultado para establecer reglas diferenciadas, cuya justificación no se limita exclusivamente a la magnitud de la pena. En esa línea argumental, resulta pertinente recoger lo expresado en la sentencia Rol N° 14.900 de esta Magistratura, en cuanto señaló que “la circunstancia de que dos o más delitos compartan la misma penalidad no inhibe al legislador para establecer un tratamiento diferenciado en otros aspectos, siempre que en ello no exceda los límites constitucionales. En efecto, de la existencia de una misma penalidad no puede asumirse que en todo aspecto y bajo toda circunstancia el tratamiento 15 0000136 CIENTO TREINTA Y SEIS

debe ser idéntico. Bien podría el legislador, actuando dentro del marco constitucional, fijar, respecto de delitos que tienen idéntica pena, plazos de prescripción diversos, excluir ciertas atenuantes, establecer reglas especiales respecto a la determinación de la pena, sobre la reincidencia o medidas de protección, como también puede fijar una especial forma de cumplimiento de la pena, como lo hace mediante el precepto impugnado en estos autos” (c. 21°).

La limitación establecida por el legislador respecto a la aplicación de penas sustitutivas a ciertos delitos no se basa en una determinación genérica, como podría ser el quantum de la pena. En cambio, se ha optado por especificar los tipos penales en cuestión. Dicha exclusión, basada en la naturaleza del delito, el bien jurídico protegido o la condición de la víctima, resulta razonable y no produce, en el caso concreto, una discriminación arbitraria.

DÉCIMO OCTAVO: La norma impugnada se erige como una medida proporcional, en tanto la finalidad perseguida por el legislador se centra en la protección de los derechos de niños y niñas cuya indemnidad sexual se ve gravemente afectada. Además, el fin perseguido por el precepto impugnado se encuentra en plena concordancia con las obligaciones internacionales contraídas por el Estado de Chile en virtud de la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer, cuyo artículo 7° dispone que los Estados Partes convienen “adoptar, por todos los medios apropiados y sin dilaciones, políticas orientadas a prevenir, sancionar y erradicar ” la violencia contra la mujer, la cual, de acuerdo con las definiciones contenidas en los artículos 1 y 2 del instrumento en comento, comprende las acciones o conductas de violencia sexual, y específicamente, la violación. Por otra parte, siendo la víctima menor de edad, el precepto cuestionado también se hace cargo de las obligaciones de adoptar todas las medidas legislativas, administrativas, sociales y educativas apropiadas para proteger al niño contra toda forma de perjuicio o abuso físico o mental, que pesan sobre el Estado de Chile en virtud de la Convención sobre los Derechos del Niño (artículo 19).

En suma, la norma en cuestión no solo se ajusta a los principios de proporcionalidad y razonabilidad, sino que también se erige como una herramienta fundamental para la protección de los derechos de las víctimas de delitos sexuales, en especial de menores de edad en consonancia con los tratados internacionales ratificados por Chile.

DÉCIMO NOVENO: Finalmente, en cuanto a que la norma desviaría los fines de la pena afectando el principio de resocialización, cabe señalar que la Constitución no establece un determinado fin de la sanción penal. Aún más, los tratados internacionales ratificados por Chile no la señalan expresamente como 16 0000137 CIENTO TREINTA Y SIETE

un objetivo único o específico en el marco de la idoneidad o adecuación para examinar la proporcionalidad de la medida contenida en la norma impugnada.

VIGÉSIMO: Por todas las consideraciones antes expuestas, se rechaza el requerimiento de autos.

Y TENIENDO PRESENTE lo preceptuado en el artículo 93, incisos primero, N° 6°, y decimoprimero, y en las demás disposiciones citadas y pertinentes de la Constitución Política de la República y de la Ley N° 17.997, Orgánica Constitucional del Tribunal Constitucional,

SE RESUELVE:

I. QUE SE RECHAZA EL REQUERIMIENTO DEDUCIDO. OFÍCIESE.

II. ÁLCESE LA SUSPENSIÓN DEL PROCEDIMIENTO DECRETADA EN AUTOS. OFÍCIESE.

III. QUE NO SE CONDENA EN COSTAS A LA PARTE REQUIRENTE POR ESTIMARSE QUE TUVO MOTIVO PLAUSIBLE PARA LITIGAR.

DISIDENCIA Acordada con el voto en contra del Ministro señor MARIO GÓMEZ MONTOYA quien estuvo por acoger el requerimiento, por las siguientes razones:

1°. Que, se ha requerido la inaplicabilidad del artículo 1°, inciso segundo, de la Ley N° 18.216, en el cual se dispone: “No procederá la facultad establecida en el inciso precedente ni la del artículo 33 de esta ley, tratándose de los autores de los delitos consumados previstos en los artículos 141, incisos tercero, cuarto y quinto; 142, 150 A, 150 B, 293, 361, 362, 363, 365 bis, 366 incisos primero y segundo, 366 bis, 372 bis, 390, 390 bis, 390 ter, 391 y 411 quáter del Código Penal; o de los delitos o cuasidelitos que se cometan empleando alguna de las armas o elementos mencionados en las letras a), b), c), d) y e) del artículo 2º y en el artículo 3º de la ley Nº 17.798, salvo en los casos en que en la determinación de la pena se hubiere considerado la circunstancia primera establecida en el

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artículo 11 del mismo Código. Tampoco procederá respecto de aquellos delitos contra la vida y la integridad física de funcionarios de Carabineros de Chile, Policía de Investigaciones y Gendarmería de Chile, o de funcionarios de las Fuerzas Armadas y servicios de su dependencia. En estos últimos dos supuestos, cuando los delitos se cometan mientras el funcionario ejerce funciones de resguardo del orden público, de protección de la infraestructura crítica, de resguardo de fronteras y/o funciones de fiscalización.”.

2°. Funda la parte requirente su presentación, en que la aplicación de la citada norma, en el caso concreto, resulta contraria al principio de no discriminación e igualdad ante la ley, al establecer una diferencia de trato entre personas que se encuentran en una situación similar, así como infracción a las exigencias de proporcionalidad, lo que transgrediría los artículos 1° y 19 Nos 2 y 3 de la Constitución Política de la República. También, indica en su presentación, que se afectaría el principio de resocialización y humanidad de las penas.

3°. Que, como cuestión previa, resulta necesario indicar que las garantías constitucionales del artículo 1° y 19 N°2 y 3 de la Carta Política, amparan el principio de no discriminación y la igualdad ante la ley. En el caso específico sometido a conocimiento de esta Magistratura, es del parecer de este disidente, que sí se genera una afectación directa en perjuicio del sujeto activo del ilícito, ya que la penalidad específica no cumple con los fines de reinserción social, como tampoco con la igualdad ante la ley, debido a la diferenciación de trato de sujetos en igual situación, afectándose el debido proceso y el principio de proporcionalidad, ya que se ha entendido por la doctrina que el mismo “opera como un límite a todas las restricciones de los derechos esenciales o fundamentales, derivando su aplicación del principio del Estado de Derecho(…).

Tal derivación del Estado de Derecho, es en virtud del contenido esencial de los derechos que no pueden ser limitados más allá de lo imprescindible para la protección de los intereses públicos" (nombre reservado, 1997, Dogmática constitucional, Editorial Universidad de Talca, p.184.). Todos los principios y derechos previamente mencionados son los garantes de un procedimiento racional y justo, donde el juez al aplicar la pena dentro de su competencia debe verificar que la sanción cumpla con las características del presupuesto fáctico y las particularidades del sujeto penalmente responsable.

4°. Que, además, cabe señalar que la Constitución Política de la República en su artículo 19 N° 3, inciso octavo, prescribe que “ningún delito se castigará con otra pena que la que señale una ley promulgada con anterioridad a 18 0000139 CIENTO TREINTA Y NUEVE

su perpetración, a menos que una nueva ley favorezca al afectado”, denominado por la doctrina como el principio de reserva o de legalidad, lo que, como expone el profesor nombre reservado “constituye otra garantía de certeza jurídica frente al ejercicio del poder, en el sentido que exige la determinación completa de la conducta sancionada” (nombre reservado, “Constitución Política de la República de Chile, doctrina y jurisprudencia”, pp. 156. Editorial Puntolex, Santiago 2009).

5°. Que, también, ha señalado esta Magistratura, al conocer de impugnaciones referidas al inciso segundo del artículo 1° de la Ley N° 18.216, que el examen de constitucionalidad exige “analizar las características del delito que en la gestión pendiente le es imputado al requirente y que le impediría acceder a una pena sustitutiva de ser condenado por su comisión, cuestión que ha sido determinante para resolver en otras oportunidades acciones en contra del mismo precepto ahora cuestionado” (STC 14.900, c. 3°).

6°. Que, en el caso particular, el presente requerimiento de inaplicabilidad incide en el proceso penal conocido por el Primer Tribunal de Juicio Oral en lo Penal de Santiago. En él, se persigue la responsabilidad penal del requirente como autor del delito consumado de violación impropia, previsto y sancionado en el artículo 362 del Código Penal.

7°. Que, en lo que dice relación con la persona del condenado, consta que, en la acusación, el Ministerio Público solicitó que se impusiera al requirente la pena de quince años y un día de presidio mayor en su grado máximo, más las accesorias legales, reconociéndole la circunstancia atenuante de responsabilidad penal de irreprochable conducta anterior (fojas 74).

8°. Que, además, de lo indicado por el Ministerio Público, es el tribunal quien, en virtud del principio de la inmediación, propio del juzgamiento penal, ha señalado que el requirente colaboró de forma sustancial en el esclarecimiento de los hechos, habiéndose denunciado ante la autoridad, confesando el delito y su participación, tratándose, además, de un hecho único.

Es frente a estas circunstancias que doña nombre reservado, doña nombre reservado y doña nombre reservado, las dos primeras Juezas titulares del Primer Tribunal de Juicio Oral en lo Penal de Santiago, y la última, Jueza Titular del Tercer Tribunal de Juicio Oral en lo Penal de Santiago- subrogando legalmente- son del parecer de imponer al mismo, la pena sustitutiva de Libertad Vigilada Intensiva, no siendo ello posible en virtud de lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 1° de la Ley N° 18.216 (fojas 1).

9°. Que, entonces, en concepto de este disidente, en el caso sub judice existen circunstancias concretas que distinguen el presente caso respecto de 19 0000140 CIENTO CUARENTA

impugnaciones anteriores de inaplicabilidad del artículo 1°, inciso segundo, de la Ley N°18.216, en relación con la improcedencia de acceder a penas sustitutivas respecto de aquel que resulta condenado por la comisión del delito del artículo 362 del Código Penal.

10°. Que, en relación con la restricción contemplada en el precepto requerido de inaplicabilidad, cabe recordar que fue modificado a raíz de una indicación presentada en la tramitación de la Ley N° 19.617, la que tenía como justificación evitar la sensación colectiva de impunidad, situación que no se verifica en la especie, por cuanto el requirente ha sido condenado por el delito que se le atribuye. Generaría esta situación, entonces, un escenario prohibido por el artículo 19 Nº 2 de la Constitución: que la misma situación material, reciba un tratamiento diferenciado.

Marginar al condenado, en función -únicamente- de un tipo penal abstracto, de la facultad legal de los jueces de mérito de aplicar una pena sustitutiva, por la prohibición que se denuncia en el presente requerimiento, al parecer de este disidente, no es constitucionalmente admisible.

11°. Que, en síntesis, el argumento central para considerar que el precepto legal impugnado produce una efecto contrario a la Constitución, esto es, la desigual habilitación para que el juez pueda, en atención a los hechos del proceso, ponderar las condiciones particulares del infractor de la ley penal — expresadas principalmente en la conducta anterior del encausado, su colaboración en el esclarecimiento de los hechos, sus condiciones personales y voluntad para no volver a delinquir— de manera de permitirle acceder a posibilidades reales de rehabilitación y reinserción que le entregan las penas distintas a la privación total de libertad.

Cabe dejar sentado que, bajo ningún respecto, se pretende minimizar u obviar la gravedad de la conducta delictiva por la que se ha castigado al requirente, toda vez que vulnera bienes jurídicos de relevancia; sin embargo, en este caso, concretar la privación efectiva de libertad, mediante la aplicación del precepto legal impugnado, no resulta una medida estrictamente necesaria, en atención a las circunstancias fácticas descritas precedentemente.

12°. Que, cabe insistir la diferencia notable con casos anteriores, puesto que ha sido el propio Tribunal que conoce de la gestión pendiente, el que, mediante el requerimiento en examen, ha estimado la necesidad de que las circunstancias particulares del caso concreto sean encausadas a través de una pena sustitutiva o una modalidad de pena distinta al encarcelamiento, y son las mismas que demuestran que resultaría inicuo impedir a la Magistratura de

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base ponderar las circunstancias personales del condenado para los efectos de acceder al régimen de penas sustitutivas de la Ley Nº 18.216.

13°. Que, por las razones expuestas, este disidente estuvo por acoger la acción de inaplicabilidad, explicitada en los numerales 1° y 2° de esta disidencia.

PREVENCIÓN

El Ministro señor HÉCTOR MERY ROMERO previene que estuvo por desestimar el requerimiento, por las siguientes razones:

1°. Que para entender el concepto de “penas” no basta con atenernos a lo prescrito por el Libro I título III del Código Penal. Las penas sustitutivas previstas en la Ley nro. 18.216 son también penas, y no dejan de serlo por no importar una efectiva privación de la libertad personal del encartado. nombre reservado sostiene que “ … en lo sustantivo, todos estos mecanismos punitivos responden a la idea de una consecuencia jurídico-penal negativa atenuada -una pena, en definitiva- en la medida que, en todos ellos, el sentenciado queda sujeto a una restricción efectiva de su libertad, cuestión con la cual nos alejaríamos de una simple figura de suspensión de la condena, al tenor, por ejemplo, de los artículos 398 del CPP o 41 de la Ley N° 20.084/2005” (nombre reservado, nombre reservado, “Régimen de Penas Sustitutivas. Revisión a la Ley N° 18.216, Ley N° 20.587 y Decreto Ley N° 321”, p. 31. Ediciones DER, Santiago 2023).

Así por lo demás lo comprende también esta judicatura en STC 2.983, al razonar en el sentido que se dirá:

“VIGESIMOTERCERO: Que, por su parte, el principio de legalidad exige que una ley previa establezca no sólo la duración y el tipo de pena sino también las circunstancias de ejecución de la misma, es decir, las condiciones de cumplimiento.

Las penas alternativas también tienen el carácter de penas en cuanto restringen, en mayor o menor medida, la libertad personal y tienen por objetivo el control de las personas condenadas, coadyuvar a su reinserción social y evitar la reincidencia.

La Ley N° 20.603 sustituye la concepción que se tenía de las medidas

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establecidas en la Ley N° 18.216, reforzando su carácter punitivo y eliminando su denominación de alternativas para nominarlas "penas sustitutivas a las penas privativas o restrictivas de libertad".

El artículo 1° de la Constitución se extiende sin duda a la persona condenada, quien goza de los mismos derechos que las demás personas, con excepción de aquellos de los cuales fue privada mediante sentencia condenatoria;

VIGESIMOCUARTO: Que, de acuerdo a la nueva perspectiva compatible con el Derecho Internacional de los Derechos Humanos, las penas sustitutivas de aquellas de privación de libertad no constituyen "un beneficio" y su aplicación no puede ser sinónimo de impunidad. Tienen el carácter de pena, con una intensidad importante en casos como la reclusión parcial o la libertad vigilada intensiva.

Por otro lado, este tipo de pena favorece la reinserción social de los condenados, el uso racional de la privación de libertad y la mejor protección a las víctimas”;

Una explicación adicional nos proporciona Van Weezel, quien sostiene que “(antes) de la reforma introducida por la Ley N° 20.603, se hablaba de medidas de cumplimiento alternativo, una especie de “beneficio” que se otorgaba a los condenados a penas de encierro, que cumplían ciertos requisitos. // A partir de 2012, en cambio, se puede afirmar que la ley contempla verdaderas penas sustitutivas. Y aunque en rigor únicamente la reclusión parcial y la prestación de servicios en favor de la comunidad tienen este carácter, sólo la caracterización de todas las institucione previstas en la ley como penas sustitutivas permite explicar que, en caso de incumplimiento quebrantamiento de cualquiera de ellas, se deje sin efecto la pena sustitutiva y se someta al condenado al cumplimiento del saldo de la pena de encierro, inicial, abonándose a su favor el tiempo de ejecución de la pena sustitutiva en forma proporcional (art. 26 Ley N° 18.216” ( VAN WEEZEL, Alex, “Curso de Derecho Penal. Parte General”, p. 573 y 574. Ediciones Universidad Católica de Chile, Santiago 2023).

2°. Que, en consecuencia, de ningún modo puede sostenerse, a la luz de la preceptiva constitucional y legal tenida a la vista, que en las penas sustitutivas tratadas en la Ley nro. 18.216, nos encontremos frente a beneficios para el reo, ni se trata de modos de extinguir la responsabilidad penal del hechor, ni a algún equivalente a impunidad.

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3°. Que, cualquiera que sea la posición que la doctrina y la judicatura adopten respecto del debate a veces interminable sobre la naturaleza y fin de la pena -si es prevención general, prevención especial o retribución-, conviene siempre tener presente que la finalidad de la pena debe relacionarse forzosamente con lo previsto en artículo 1° de la Carta Fundamental, en cuanto prescribe que el Estado está al servicio de la persona humana. No es lícito, por tanto, que el legislador se sirva de la pena para cumplir objetivos ligados con hacer frente a la sensación de temor que experimente la ciudadanía, por mucho que esta consideración sea frecuentemente invocada en el debate público.

4°. Que, despejadas las cuestiones precedentes, es oportuno preguntarse si la potestad que radica en el legislador para fijar la política criminal es absoluta, o bien debe reconocer ciertos límites. Para este previniente, la respuesta es sin duda afirmativa. Tales límites son aquellos instaurados por los principios y valores que demarca la preceptiva sobre Bases de la Institucionalidad contemplada en el Capítulo I de la Constitución, y también, de cara a la igualdad, el artículo 19 nro. 2° de la Carta Fundamental, al prescribir que ni la ley ni autoridad alguna podrán establecer diferencias arbitrarias.

5°. Que, indudablemente, el empleo conjunto de las expresiones “ni la ley ni autoridad alguna” comprende la posibilidad de revisión judicial de los actos de quienes concurren a la formación de la ley, lo que a su vez permite a esta judicatura apreciar y pronunciarse sobre la racionalidad las leyes, y en particular, respecto de la ley penal. Y esta disposición a revisar judicialmente la racionalidad de la ley podemos hallarla en opiniones como la de Zagrebelsky y Marcenó, quienes sostienen que “… (aquí) estamos ante una de aquellas concepciones del derecho que son a tal punto fundamentales, a tal punto “constitutivas”, que ni siquiera necesitan estar escritas en normas positivas. Es complicado admitir este aspecto de la validez – invalidez de la ley en un clima de positivismo jurídico, la ideología según la cual el derecho solo es ley, la ley no necesita más que de sí misma y su validez no solo radica en la relación con otras leyes que la condicionan estableciendo cómo, sobre qué y con qué límites la legislación puede explicarse. Esto es positivismo, la idea de autosuficiencia del derecho al servicio no de la convivencia, sino del poder. Sin embargo, el Estado Constitucional democrático, ya no es el Estado del positivismo. La ley incompatible con su esencia históricamente ubicada y determinada, es decir, el arbitrio en forma de ley, es la primera más grave manifestación de su invalidez” ( ZAGREBELSKY, Gustavo y MARCENÓ, Valeria, “Justicia Constitucional”, Vol. 1 23 0000144 CIENTO CUARENTA Y CUATRO

“Historia, principios e interpretaciones” , p. 234. Zela, Lima 2019).

En ese entendido, ejercer la potestad de revisión de la ley conferida por la Constitución y por el legislador orgánico permite a estos sentenciadores examinar en concreto- la constitucionalidad de un precepto legal determinado cuando “ … ni de su texto ni de sus antecedentes aparecen razones jurídicas suficientes que justifiquen introducir (una) excepción, que obsta intervenir a los tribunales y niega un beneficio legal preexistente” (STC 11.309, c. 19);

6°. – Que el caso concreto del asunto sometido esta vez a nuestra decisión, a diferencia de las disidencias y prevenciones que este Ministro manifestó en las sentencias rol 14.900-23, 15.217-23, 15.485-24, y 15.539-24, se trata de un delito consumado de violación impropia, previsto y sancionado en el artículo 362 del Código Penal. Y tal como se explica en los motivos Décimo Cuarto y Décimo Quinto de esta sentencia, la historia fidedigna del establecimiento del precepto legal impugnado en esta sede da suficiente cuenta del debate, proporcionando razones suficientes que no pugnan con los valores y principios expresados en la Carta Fundamental, ni tornan desproporcionada o imposible la regla que se viene impugnando. Tales motivos bastan para que el requerimiento de fojas 1 quede desestimado.

Redactó la sentencia la Ministra señora MARIA PÍA SILVA GALLINATO; la disidencia el Ministro señor MARIO GÓMEZ MONTOYA, Y la prevención el Ministro señor HECTOR MERY ROMERO.

Comuníquese, notifíquese, regístrese y archívese.

Rol N° 15.835-24-INA

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Daniela Beatriz Marzi Muñoz Fecha: 11/04/2025

Nancy Adriana Yáñez Fuenzalida María Pía Silva Gallinato Fecha: 11/04/2025 Fecha: 14/04/2025

nombre reservado Raúl Eduardo Mera Muñoz Fecha: 11/04/2025 Fecha: 11/04/2025

Catalina Adriana Lagos Tschorne nombre reservado

Fecha: 11/04/2025 Fecha: 14/04/2025

Mario René Gómez Montoya Fecha: 11/04/2025

Pronunciada por el Excmo. Tribunal Constitucional, integrada por su Presidenta, Ministra señora Daniela Beatriz Marzi Muñoz, y por sus Ministros señora Nancy Adriana Yáñez Fuenzalida, señora María Pía Silva Gallinato, señor Miguel Ángel Fernández González, señor Raúl Eduardo Mera Muñoz, señora Catalina Adriana Lagos Tschorne, señor Héctor Mery Romero, señora Alejandra Precht Rorris y señor Mario René Gómez Montoya.

Autoriza la Secretaria del Tribunal Constitucional, señora María Angélica Barriga Meza.

María Angélica Barriga Meza Fecha: 14/04/2025

2A8F2EF9-8048-4BC3-ADFC-990A0EF4B7AA Este documento incorpora una firma electrónica avanzada. Su validez puede ser consultada en www.tribunalconstitucional.cl con el código de verificación indicado bajo el código de barras.