Inaplicabilidad de los artículos 5°, inciso segundo; 10, inciso segundo; y 28, inciso segundo, de la Ley N° 20.285

0000412 CUATROCIENTOS DOCE

2024

REPÚBLICA DE CHILE TRIBUNAL CONSTITUCIONAL ____________

Sentencia

Rol 14.901-23 INA [15 de noviembre de 2024]

____________

REQUERIMIENTO DE INAPLICABILIDAD RESPECTO DE LOS ARTÍCULOS 5°, INCISO SEGUNDO; 10, INCISO SEGUNDO; Y 28, INCISO SEGUNDO, DE LA LEY N° 20.285

MUNICIPALIDAD DE ANTOFAGASTA

EN EL PROCESO ROL N° 49-2023 (CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO), SOBRE RECLAMO DE ILEGALIDAD, SEGUIDO ANTE LA CORTE DE APELACIONES DE ANTOFAGASTA

VISTOS:

Introducción y preceptiva legal impugnada

A fojas 1, con fecha 9 de noviembre de 2023, la Ilustre Municipalidad de Antofagasta deduce requerimiento de inaplicabilidad por inconstitucionalidad respecto de los artículos 5°, inciso segundo; 10°, inciso segundo, y 28, inciso segundo, de la Ley N° 20.285, sobre acceso a la información pública (en adelante, Ley de Transparencia), en el proceso Rol N° 49-2023 (Contencioso Administrativo), sobre reclamo de ilegalidad, seguido ante la Corte de Apelaciones de Antofagasta.

La preceptiva legal cuestionada dispone:

1 0000413 2 CUATROCIENTOS TRECE

Artículo 5.- (…)

Asimismo, es pública la información elaborada con presupuesto público y toda otra información que obre en poder de los órganos de la Administración, cualquiera sea su formato, soporte, fecha de creación, origen, clasificación o procesamiento, a menos que esté sujeta a las excepciones señaladas.

Artículo 10.- (…)

El acceso a la información comprende el derecho de acceder a las informaciones contenidas en actos, resoluciones, actas, expedientes, contratos y acuerdos, así como a toda información elaborada con presupuesto público, cualquiera sea el formato o soporte en que se contenga, salvo las excepciones legales.

Artículo 28.- (…)

Los órganos de la Administración del Estado no tendrán derecho a reclamar ante la Corte de Apelaciones de la resolución del Consejo que otorgue el acceso a la información que hubieren denegado, cuando la denegación se hubiere fundado en la causal del número 1 del artículo 21.

Antecedentes de la gestión pendiente y conflicto constitucional sometido al conocimiento y resolución del Tribunal

Como antecedentes y en relación con la gestión judicial pendiente que se invoca, el Municipio requirente refiere que con fecha 27 de diciembre del 2022, doña nombre reservado efectuó ante la Municipalidad de Antofagasta una solicitud de acceso a la información: “Solicito una copia de la evaluación psicológica realizada en el marco del Primer Concurso Público IMA 2022, realizada por la psicóloga de la Dirección de Gestión de Personas de la IMA, a mi persona, en calidad de postulante al concurso”.

La Municipalidad contestó denegando la entrega de la información por la causal del artículo 21, N°1, letra b), de la Ley 20.285, atendido la naturaleza de la información solicitada y considerando que el Concurso Público en cuestión aún no se encuentra culminado, por lo que su entrega afecta el debido cumplimiento de las funciones del órgano requerido, por tratarse de antecedentes o deliberaciones previas a la adopción de una resolución, medida o política, sin perjuicio que los fundamentos de aquellas sean públicos una vez que sean adoptadas.

Ante ello la solicitante dedujo amparo de acceso a la información el que fue acogido por decisión de amparo de 10 de agosto del 2023, en Rol N° C1135- 23, del Consejo Para la Transparencia, decisión que determina que no concurre la causal de secreto o reserva del artículo 21, N°1, de la Ley de Transparencia, en este caso. Así, el Consejo Para la Transparencia (CPLT)

0000414 3 CUATROCIENTOS CATORCE

ordenó al Municipio de Antofagasta: “a) Hacer entrega al reclamante de la información individualizada en el numeral 1) de lo expositivo (1. Copia de los instrumentos psicológicos aplicados con su puntuación y conclusiones). y 2. El informe que resultó de la entrevista psicolaboral y/o informe final de dicha evaluación, donde consten los resultados y conclusiones.

En seguida, la Municipalidad requirente interpuso reclamo de ilegalidad en contra de la decisión de amparo aludida, lo que constituye la gestión pendiente que se invoca y que se tramita ante la Ilustrísima Corte de Apelaciones de Antofagasta bajo el Rol N°49-2023, a efectos de que se declare la inaplicabilidad de la normativa impugnada a dicha causa, la que a su vez se encuentra suspendida en su tramitación, conforme a lo ordenado por la Primera Sala de este Tribunal Constitucional.

Luego y en cuanto al conflicto constitucional que se somete a conocimiento y resolución de este Tribunal Constitucional, la parte requirente afirma que de aplicarse la preceptiva legal que se impugna en el caso particular, se generará la infracción de los artículos 6°, 7°, 8°, inciso segundo, y del artículo 19 N°s. 2 y 3 de la Constitución Política de la República.

Se indica que se infringe el artículo 8°, inciso segundo constitucional pues, a diferencia de lo que ha interpretado el CPLT, tanto en la decisión de amparo como en el informe evacuado en la gestión pendiente, y eventualmente lo que podría interpretar la Iltma. Corte de Apelaciones de Antofagasta, el artículo 8°, inciso segundo de la CPR no hace público todo lo que obre en poder o manos del Estado. Tanto es así que si, hipotéticamente, el constituyente hubiese tenido la intención de considerar toda la información como pública en los términos que lo hacen los artículos 5°, inciso segundo, y 10°, inciso segundo, de la Ley de Transparencia, su redacción no hubiera utilizado los términos precisos de acto, resolución y fundamentos y procedimientos. Así lo ha refrendado este Excmo. Tribunal Constitucional en la jurisprudencia que se cita (STC Rol N° 2246).

Luego el requirente afirma que las normas impugnadas de la Ley de Transparencia contravienen el inciso segundo del artículo 8° de la CPR, consagrando en una regulación legal un principio de transparencia de los actos de la Administración Pública que sobrepasa el dominio normativo de la regulación constitucional que no contiene norma alguna que establezca con tal amplitud como principio la publicidad y transparencia de los actos.

Y agrega que las normas impugnadas en la interpretación y aplicación que le ha dado el CPLT y que según la reiterada jurisprudencia de este Excmo.

Tribunal serían inconstitucionales por extender la publicidad a antecedentes que no son contemplados por el artículo 8°, inciso segundo de la CPR. Lo 0000415 4 CUATROCIENTOS QUINCE

anterior, por cuanto el CPLT ha ordenado entregar copia de los instrumentos psicológicos aplicados con su puntuación y conclusiones, los cuales no son actos, procedimientos, resoluciones ni fundamentos en los términos que planea la norma constitucional.

Se añade a fojas 15 respecto a la inconstitucionalidad del artículo 28, inciso segundo, de la Ley de Transparencia, en tanto determina la imposibilidad de reclamar de ilegalidad ante la Corte de Apelaciones de la decisión del CPLT que ordena a los órganos de la Administración del Estado entregar información, cuando -como en el caso de autos- el acceso a la información se hubiera denegado por el órgano fundado en la causal del artículo 21 N°1 de la Ley de Transparencia; que esta norma igualmente vulnera el artículo 8°, inciso segundo, de la Constitución, toda vez que la Ley de Transparencia hace primar, vía procesal, la publicidad por sobre otros bienes jurídicos que incluso han sido reconocidos constitucionalmente como relevantes. En efecto, la norma del artículo 8°, inciso segundo, de la Constitución Política establece entre los bienes jurídicos que pueden ser protegidos mediante la reserva “el debido cumplimiento de las funciones de los órganos de Estado”.

Por otro lado, el Municipio da por vulnerados el principio de supremacía constitucional y el principio de juridicidad, dispuestos en los artículos 6° y 7° de la Constitución Política de la República, los que rigen para todos los órganos de la Administración del Estado, incluyendo el CPLT, de manera de limitar su actuar con el objeto de evitar abusos o excesos de poder, mediante el sometimiento de éstos a una norma de mayor jerarquía.

Luego, la aplicación de las normas legales impugnadas (artículos 5°, inciso segundo; 10°, inciso segundo, y 28, inciso segundo de la Ley de Transparencia) en este caso excede la regulación establecida en la Constitución (artículo 8° inciso segundo) respecto del principio de publicidad, transgrediendo el reparto de poderes normativos y la separación de poderes al ampliar la cobertura de la declaración constitucional de publicidad del artículo 8°, inciso segundo, de la CPR. En el presente caso lo que ocurre es que el CPLT modifica en la práctica el alcance de la norma constitucional sobre publicidad, sin tener facultades para ello e invadiendo las competencias de otros órganos.

En seguida, la requirente desarrolla la infracción a los derechos de igual protección de la ley en el ejercicio de los derechos, defensa jurídica y el debido proceso, derivadas de la aplicación del artículo 28, inciso segundo, de la Ley de Transparencia, al caso concreto. Se indica que en el caso concreto la aplicación del artículo 28 inciso segundo de la Ley de Transparencia, implica una vulneración a las garantías reconocidas en el artículo 19 N°3, incisos 0000416 5 CUATROCIENTOS DIECISEIS

primero, segundo y sexto en relación con el derecho a la igualdad y la garantía de no discriminación contenidos en el artículo 19 N°2 de la Constitución Política de la República.

Concluye la requirente que la existencia de una limitación que impida la revisión de las decisiones de un órgano administrativo vulnera el debido proceso, porque limitar la procedencia de los medios de impugnación es contrario a la garantía del “doble conforme” o revisión de la decisión para velar por la correcta aplicación e interpretación del derecho. Asimismo, se vulnera el derecho a defensa.

La limitación de la posibilidad de reclamar ante decisiones desfavorables del CPLT afecta el debido proceso en base a una distinción injustificada que afecta a los servicios públicos que haya procurado resguardar el debido cumplimiento de sus funciones, bien que como vimos tiene protección constitucional. Así, no es posible admitir que la aplicación de un precepto legal afecte garantías constitucionales reconocidas en la Constitución (artículo 19 N°s. 2 y 3, incisos primero, segundo y sexto), lo que ocurre en la gestión pendiente ante una posibilidad cierta de que la reclamación deducida por este Municipio sea declarada inadmisible en uno de sus capítulos por la Iltma. Corte de Apelaciones de Antofagasta, aplicando el impugnado artículo 28, inciso segundo, de la Ley de Transparencia.

Tramitación y observaciones al requerimiento

El requerimiento fue acogido a tramitación y declarado admisible por la Primera Sala de este Tribunal Constitucional, conforme consta en resoluciones que rolan a fojas 105 y 345, ordenando además la suspensión del procedimiento en la gestión judicial invocada (resolución de fecha 20 de noviembre de 2023).

Conferidos los traslados de fondo a los órganos constitucionales interesados y a las demás partes en la gestión judicial invocada, fueron formuladas observaciones al libelo dentro de plazo legal por el Consejo para la Transparencia (CPLT), que solicita el rechazo del requerimiento en todas sus partes.

En su presentación de fojas 357 y siguientes, la parte requerida del CPLT afirma que la aplicación de los preceptos cuestionados de la Ley de Transparencia, no genera ninguna de las infracciones constitucionales pretendidas por la parte requirente.

Como primeras argumentaciones se sostiene que las normas impugnadas no resultan decisivas para resolver la gestión judicial invocada, en la medida que existen otras normas -no impugnadas- que igualmente y por 0000417 6 CUATROCIENTOS DIECISIETE

sí mismas justifican el carácter público de la información ordenada entregar, y que pueden ser aplicadas por el tribunal del fondo.

Así, se alude a lo dispuesto en los artículos 3°, 4°, 10, inciso primero, en los literales a), b), c) y d) del artículo 11, todos de la Ley de Transparencia.

Se agrega que así lo ha entendido la jurisprudencia de este Excmo.

Tribunal, cuando solo se solicita la declaración de inaplicabilidad de una o algunas de las normas legales utilizadas para resolver el asunto por los jueces de fondo, pero se deja a salvo la aplicación de otras normas legales que no permiten alterar o modificar lo ya decidido, pues sobre la base de esas otras normas no impugnadas, el tribunal que conoce de la gestión judicial pendiente, puede arribar a la misma conclusión y resultado que la recurrente quiere evitar con la declaración de inaplicabilidad, sin que sea posible, en dicho caso, que la sentencia de inaplicabilidad produzca el efecto deseado, que en el caso sub lite, consistiría en que no se permita el acceso a la información requerida, por considerar que se traspasa los límites fijados por el inciso 2° del Art. 8° de la Constitución Política.

En seguida, se argumenta por el CPLT que en el caso concreto la aplicación de lo dispuesto en los artículos 5°, inciso segundo, y 10°, inciso segundo, de la Ley N° 20.285, no contravienen el artículo 8°, inciso segundo, de la Constitución Política.

Explica el CPLT que este Tribunal Constitucional, al igual como lo ha declarado la Corte Suprema han reconocido que el artículo 8° constitucional contempla un principio general de publicidad de la información en poder de los órganos del Estado, con las excepciones que señala la propia norma constitucional; al tiempo que su alcance e interpretación no puede ser de carácter restrictivo, salvo que se les desconozca su condición de principio.

Luego, la aplicación que se ha efectuado en el caso concreto de los artículos 5°, inciso segundo, y 10, inciso segundo, de la Ley de Transparencia, no contraviene el inciso 2° del artículo 8° de la Carta Fundamental, sino que desarrolla lícitamente el contenido del principio de publicidad.

Por tanto, los artículos 5° y 10 inciso 2° de la Ley N° 20.285 no determinan el sentido y alcance del artículo 8° de la Constitución Política de la República, sino que son normas legales que desarrollan el contenido constitucional de éste. En este sentido, el artículo 8° de la Constitución Política de la República no señala que «son públicos [sólo] los actos y resoluciones de los órganos del Estado», por lo que es perfectamente posible que la ley amplíe la extensión de la publicidad.

En consecuencia, la Carta Fundamental no establece que solo los actos administrativos formales o terminales sean objeto del derecho de acceso a la información, ni que únicamente los procedimientos administrativos formales, sean susceptibles de derecho de acceso a la información, pues no establece un catálogo taxativo de información pública, sino que utiliza las expresiones actos, resoluciones, sus fundamentos y los procedimientos que utilicen los órganos del Estado, sin reconducirlos expresamente a los actos y resoluciones o procedimientos definidos en la Ley N° 19.880.

0000418 7 CUATROCIENTOS DIECIOCHO

Afirma el CPLT que a nuestro juicio la Constitución Política estableció el piso y la Ley de Transparencia el techo, ya que no es posible exigir que sea la norma constitucional la que establezca exhaustivamente toda la regulación sobre publicidad y acceso a la información, dejándole al legislador la concreción del derecho de acceso a la información (fojas 367).

Luego, considerando el alcance expansivo del Principio de Publicidad contenido en el artículo 8° inciso 2°, de la Carta Fundamental, no existe en la especie inconstitucionalidad de las normas impugnadas, las cuales sólo desarrollan dicho Principio.

El principio de publicidad es esencialmente amplio y expansivo, y constituye una directriz interpretativa en materia de publicidad, que junto con el derecho fundamental de acceso a la información implícitamente reconocido en el Art. 19 N° 12 de la Constitución, Art. 13.1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y Art. 19 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, simplemente establecen el piso mínimo a partir del cual le corresponde al legislador desarrollar estos principios, que es precisamente lo que hace la Ley N° 20.285, como se desprende de sus Artículos 5º y 10.

En consecuencia, afirma la parte requerida que la aplicación de las normas impugnadas, que efectuó el Consejo para la Transparencia en la decisión de amparo Rol C1135-23, para disponer la entrega de la información en comento, se aviene perfectamente con la Carta Fundamental, por tratarse de información pública según el inciso 2° del Art. 8° de la Constitución.

En otro orden de consideraciones, afirma la parte requerida que la Constitución no asegura siempre y en todos los procedimientos, el derecho al recurso de un modo amplio o ilimitado, por cuanto corresponde al legislador su establecimiento de acuerdo al inciso sexto del numeral 3 del artículo 19 de la Constitución. Por lo tanto, que el inciso 2° del Art. 28 de la LT, prohíba a los órganos de la Administración del Estado reclamar de ilegalidad alegando la causal de afectación al debido cumplimiento de sus funciones, y no la restrinja a los particulares solicitantes de información en los casos que este Consejo acceda a ella, conociendo de un amparo por denegación de acceso a la información, no implica que ello sea contrario al Art. 19 N° 3 de la Constitución Política, por cuanto existe un fundamento razonable y proporcional que justifica tal distinción.

En efecto, la restricción referida para los órganos de la Administración del Estado, es necesaria para el adecuado funcionamiento del derecho de acceso a la información pública y la vigencia efectiva del principio de transparencia de la función pública.

Así, se indica por la parte requerida que el propósito de la disposición resulta claro: busca limitar la utilización de parte de los órganos de la Administración del Estado de una causal de secreto o reserva de resoluciones y antecedentes, que impide el acceso a la información por parte de los ciudadanos, la cual se basa únicamente en el criterio discrecional del sujeto pasivo instado a exhibir cierta información, a diferencia de las demás 0000419 8 CUATROCIENTOS DIECINUEVE

causales del mismo artículo 21 (numerales 2 a 5) de la LT, que no dependen de la mera subjetividad del órgano requerido de información. Luego, esta restricción de las posibilidades de revisar la decisión del CPLT, únicamente sobre la base de dicha causal de reserva, busca evitar el notorio peligro que conlleva el uso indiscriminado de tal causal por los órganos de la Administración del Estado, pues como puede observarse dicha causal no tiene límites para su invocación, más que el propio criterio de parte del órgano requerido, pudiendo con ello generar una transgresión al derecho fundamental de acceso a la información (fojas 378).

Además, se afirma que el legislador cuenta con discrecionalidad para establecer los procedimientos en única o doble instancia, conforme a la naturaleza del conflicto que pretenda regular.

Se añade que la jurisprudencia de este Tribunal Constitucional ha determinado la imposibilidad de utilizar el requerimiento de inaplicabilidad como vía para modificar el sistema recursivo, y que el derecho a defensa no puede invocarse como vía para agregar a determinados procesos, garantías que el legislador no ha considerado racionales y justas (STC Rol N° 2381-12).

La Carta Fundamental no asegura el derecho al recurso per se, en asuntos contenciosos administrativos ni en litigios civiles, remitiendo su regulación al legislador, quien podrá establecerlos en los casos, causales y formas que determine y para ciertos y determinados titulares, con las excepciones y limitaciones que desee, las cuales aun cuando impidan o restrinjan el acceso a los recursos, serán constitucionales, siempre que sean establecidas sobre la base de criterios de razonabilidad y proporcionalidad, para perseguir un fin constitucionalmente legítimo (STC 2723).

En consecuencia, y no concurriendo en la especie inconstitucionalidad alguna, el Consejo para la Transparencia solicita que el libelo intentado a fojas 1 sea rechazo en todas sus partes.

Vista de la causa y acuerdo

Con fecha 31 de enero de 2024, a fojas 395, fueron traídos los autos en relación.

En audiencia de Pleno del día 6 de agosto de 2024, se verificó la vista de la causa, oyéndose la relación pública y los alegatos certificados por el Relator, quedando adoptado el acuerdo y la causa en estado de sentencia con la misma fecha.

Y CONSIDERANDO:

PRIMERA PARTE 0000420 9 CUATROCIENTOS VEINTE

IMPUGNACIÓN A LOS ARTÍCULOS 5, INCISO SEGUNDO, Y 10, INCISO SEGUNDO, DE LA LEY N° 20.285

I. SOBRE LA GESTIÓN PENDIENTE Y EL CONFLICTO DE CONSTITUCIONALIDAD PLANTEADO

PRIMERO: La gestión judicial pendiente, consistente en un reclamo de ilegalidad presentado por la requirente en estos autos constitucionales, la I.

Municipalidad de Antofagasta, en contra del Consejo para la Transparencia, se origina en la solicitud de acceso a la información formulada por nombre reservado a la requirente, a través de la cual solicitó “una copia de la evaluación psicológica realizada en el marco del Primer Concurso Público IMA 2022, realizada por la psicóloga de la Dirección de Gestión de Personas de la IMA, a mi persona: nombre reservado, Rut RUT reservado, en calidad de postulante al concurso. La evaluación psicológica estaba dividida en dos partes:

aplicación de Instrumentos psicológico, realizada el día 03 de noviembre de 2022, y la entrevista psicolaboral realizada el día 04 de noviembre 2022, por lo tanto solicito: 1.- Una copia de los instrumentos psicológico aplicados (son 4 en total) con su puntuación y conclusiones. 2.- El informe que resultó de la entrevista psicolaboral y/o informe final de dicha evaluación, donde consten los resultados y conclusiones”.

El referido municipio, mediante Ordinario N° 100/2023, de 30 de enero de 2023, no dio acceso a la información fundada en que el concurso público no se encontraba culminado, invocando la causal de reserva establecida en el artículo 21, N°1, letra b), de la Ley 20.285, el cual dispone:

Artículo 21.- Las únicas causales de secreto o reserva en cuya virtud se podrá denegar total o parcialmente el acceso a la información, son las siguientes:

1. Cuando su publicidad, comunicación o conocimiento afecte el debido cumplimiento de las funciones del órgano requerido, particularmente:

b) Tratándose de antecedentes o deliberaciones previas a la adopción de una resolución, medida o política, sin perjuicio que los fundamentos de aquéllas sean públicos una vez que sean adoptadas.

Con fecha 31 de enero de 2023 la solicitante de información dedujo amparo a su derecho de acceso a la información ante el Consejo por la Transparencia, el que resolvió acoger la petición y ordenar “Hacer entrega al reclamante de la información individualizada en el numeral 1) de lo expositivo (1. Copia de los instrumentos psicológicos aplicados con su puntuación y conclusiones. y 2. El informe que resultó de la entrevista psicolaboral y/o informe final de dicha evaluación, donde consten los resultados y conclusiones)”.

0000421 10 CUATROCIENTOS VEINTIUNO

El día 25 de agosto de 2023 la requirente presentó un reclamo de ilegalidad ante la Corte de Apelaciones de Antofagasta fundado en la causal del artículo 21, N° 1, letra b), de la Ley N° 20.285, argumentando, en síntesis, que los instrumentos psciológicos aplicados a la requirente de información son herramientas que utiliza la psicóloga laboral del municipio para las respectivas evaluaciones de ese carácter. De tal manera que, entregar dichos instrumentos podría significar una masificación de los mismos, lo que afectaría los concursos públicos que se encuentran actualmente en desarrollo y los que vengan en lo sucesivo, ya que las personas que dispongan de los instrumentos en forma previa podrían prepararse y rendir de mejor forma las evaluaciones, cuestión que los situaría en una posición ventajosa respecto de aquellos postulantes que no accedan a esos instrumentos.

Añadió que la decisión de amparo es contraria al artículo 8°, inciso segundo, de la Constitución, por cuanto las herramientas utilizadas para llevar a cabo el concurso público no constituirían un acto administrativo ni una resolución o procedimiento, así como tampoco el fundamento de la decisión tomada por el Alcalde dentro del marco de sus atribuciones.

SEGUNDO: La requirente solicita en estos autos la inaplicabilidad por inconstitucionalidad de los artículos 5°, inciso segundo; 10°, inciso segundo; y, 28°, inciso segundo, de la Ley N° 20.285, en la gestión judicial pendiente, en cuanto disponen:

Artículo 5°.- En virtud del principio de transparencia de la función pública, los actos y resoluciones de los órganos de la Administración del Estado, sus fundamentos, los documentos que les sirvan de sustento o complemento directo y esencial, y los procedimientos que se utilicen para su dictación, son públicos, salvo las excepciones que establece esta ley y las previstas en otras leyes de quórum calificado.

Asimismo, es pública la información elaborada con presupuesto público y toda otra información que obre en poder de los órganos de la Administración, cualquiera sea su formato, soporte, fecha de creación, origen, clasificación o procesamiento, a menos que esté sujeta a las excepciones señaladas.

Artículo 10.- Toda persona tiene derecho a solicitar y recibir información de cualquier órgano de la Administración del Estado, en la forma y condiciones que establece esta ley.

El acceso a la información comprende el derecho de acceder a las informaciones contenidas en actos, resoluciones, actas, expedientes, contratos y acuerdos, así como a toda información elaborada con presupuesto público, cualquiera sea el formato o soporte en que se contenga, salvo las excepciones legales.

0000422 11 CUATROCIENTOS VEINTIDOS

Artículo 28.- En contra de la resolución del Consejo que deniegue el acceso a la información, procederá el reclamo de ilegalidad ante la Corte de Apelaciones del domicilio del reclamante.

Los órganos de la Administración del Estado no tendrán derecho a reclamar ante la Corte de Apelaciones de la resolución del Consejo que otorgue el acceso a la información que hubieren denegado, cuando la denegación se hubiere fundado en la causal del número 1 del artículo 21.

El afectado también podrá reclamar de la resolución del Consejo ante la Corte de Apelaciones respectiva, cuando la causal invocada hubiere sido la oposición oportunamente deducida por el titular de la información, de conformidad con el artículo 20.

El reclamo deberá interponerse en el plazo de quince días corridos, contado desde la notificación de la resolución reclamada, deberá contener los fundamentos de hecho y de derecho en que se apoya y las peticiones concretas que se formulan”.

TERCERO: En esta primera parte de la sentencia la cuestión constitucional que cabe dilucidar recae en la interpretación del artículo 8° de la Constitución, específicamente en cómo dicha interpretación resulta compatible con los artículos 5 y 10° de la ley 20.285, impugnados; para, en una segunda parte, abordar la constitucionalidad del inciso 2° del artículo 28 de la misma ley.

2. CONSIDERACIONES PREVIAS

CUARTO: Esta sentencia rechazará el requerimiento respecto a los artículos 5, inciso segundo, y 10, inciso segundo de la Ley N° 20.285 recogiendo la argumentación de las primeras sentencias dictadas por esta Magistratura en la materia (Roles N°s 2290, 2278, 2505, 2506, 2870, 2871, 4785 y 6932) como también de la doctrina que emana de sentencias más recientes (Roles N° 11.736, 12.144, 13.051, 13.271, 14.013, entre otras), sin obviar la jurisprudencia que durante algún tiempo declaró inaplicables los artículos 5 y 10 de la Ley N° 20.285, lo que ha significado un cambio jurisprudencial en la materia que ha sido ya explicada en causas Roles N°s 12.612, 12.983 y 13.155, entre otras.

3. ALCANCE DEL INCISO SEGUNDO DEL ARTÍCULO 8 DE LA CONSTITUCIÓN

QUINTO: La mayoría de los reproches formulados por el requerimiento llevan a que la cuestión que especialmente debe dilucidar esta Magistratura se vincula, como ya se adelantó, con la interpretación del 0000423 12 CUATROCIENTOS VEINTITRES

artículo 8° de la Constitución y cómo esa interpretación es compatible con los preceptos impugnados. Al efecto, cabe recordar que dos cuestiones han estado en el centro de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional sobre la publicidad de los actos de los órganos del Estado. Primero, si la Constitución consagra o no un principio de publicidad. Y, segundo, el alcance del mismo y los límites de aquel.

SEXTO: La noción de principio está en juego, puesto que, como ya se recordó y han sostenido las sentencias que han declarado inaplicables los preceptos que se cuestionan, el artículo 8° constitucional “tampoco establece, como lo hace el inciso primero respecto de la probidad, un principio de publicidad, ni que los órganos del Estado deban “dar estricto cumplimiento” a dicha publicidad. Ello no desmerece la relevancia del mandato, ni relaja su cumplimiento. Sin embargo, constituye un elemento de interpretación, frente a otras disposiciones constitucionales que sí establecen una consideración de esta naturaleza.” (STC Rol N° 1.990, c.19°).

SÉPTIMO: La ausencia de la voz “principio” en la Constitución no debería eludir que ello sea resorte de interpretación, como indica el propio Tribunal. Lo anterior resulta obvio, porque la Constitución denomina principio a pocas cuestiones: la probidad (artículo 8°, inciso primero, de la Constitución), los principios básicos del régimen democrático y constitucional (para la defensa del pluralismo político en el artículo 19, numeral 15° de la Constitución), los principios de carácter técnico y profesional en que se funda la carrera funcionaria en la Administración Pública (artículo 38 de la Constitución), el principio del desarrollo territorial y armónico con que se debe organizar el gobierno y administración interior del Estado (artículo 115 de la Constitución) y el principio de responsabilidad fiscal que guía al Estado social y democrático de derecho (artículo 154 N° 5 de la Constitución), y nada más. Estos principios son los únicos que la Constitución indica en forma expresa, pero no es posible entender que sean los únicos que formen parte de nuestro ordenamiento.

OCTAVO: Sólo en la revisión de un cúmulo de sentencias es posible advertir que la jurisprudencia constitucional recurre permanentemente a los principios. Sólo a título ejemplar: al principio de separación de poderes (STC roles N°s 2865 y 2866 en el c.15°, 2868, c.6°, y 2805, c.19°); principio de igualdad ante la ley (STC roles N°s 2805, c.20°, y 2673, c.15°); principio de protección a la maternidad (STC Rol N° 2796, c.6°); principios del bien común y servicialidad del Estado (STC roles N°s 2693, c.7°, y 2793, c.19°); principio de legalidad (STC roles N°s 2671, c.17°, 2834, c.27°, 2694, c.14°, y 2722, c.14°);

principio de legalidad del gasto (STC roles N°s 2868, c.14°, y 2744, c.6°);

principio de independencia de la función parlamentaria (STC Rol N° 2868, c.7°); principio de igualdad (STC Rol N° 2694, c.3°); principio de certeza y 0000424 13 CUATROCIENTOS VEINTICUATRO

seguridad jurídica (STC Rol N° 2694, c.18°); principio de autonomía financiera del Congreso Nacional (STC Rol N° 2868); principios de culpabilidad penal, de tipicidad y de legalidad penal (STC Rol N° 2722); principio del debido proceso (STC Rol N° 2722, c.5°); principio del justo y racional procedimiento (STC Rol N° 2722, c.6°); principio de presunción de inocencia (STC Rol N° 2799, c.17°);

principio de razonabilidad (STC Rol N° 2798, c.27°); principio de proporcionalidad (STC roles N°s 2671, c.23°, y 2798, c.27°); principio de juridicidad (STC Rol N° 2798, c.3°).

En este brevísimo racconto no hay referencias a los principios de dignidad humana, de libertad, de primacía de la persona humana, de igualdad de oportunidades, de participación o de integración social, por sólo indicar los referidos al artículo 1° de la Constitución. No haremos la distinción aquí entre valores (como igualdad, libertad o dignidad) y los principios, por cuanto desde el punto de vista normativo los valores operan como principios. En fin, interpretativamente no somos nada sin los principios, puesto que en ellos residen razones argumentativas que se hacen pesar en los casos concretos, sin importar que el constituyente o el legislador los denomine como tales.

NOVENO: Resuelto interpretativamente el correcto uso del principio de publicidad, cabe verificar su alcance. Si un principio es tal, básicamente lo será para que su aplicación tenga la máxima extensión posible. “Los principios son mandatos de optimización que están caracterizados por el hecho de que pueden ser cumplidos en diferente grado y que la medida debida de su cumplimiento no sólo depende de las posibilidades reales sino también de las jurídicas. El ámbito de las posibilidades jurídicas es determinado por los principios y reglas opuestos. En cambio, las reglas son normas que sólo pueden ser cumplidas o no (…) Toda norma es o bien una regla o un principio.” [nombre reservado (2002), Teoría de los derechos fundamentales, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, pp. 86-87]. Es por ello que un principio es una norma genérica, porque “por un lado, exige la formulación de otras normas -que la “concreticen”, la “actualicen” o le den “ejecución”- sin las cuales no sería apta para resolver casos concretos; pero, b) por otro lado, puede actualizarse, ejecutarse o concretizarse en formas muy diferentes y alternativas” (Riccardo Guastini (2010), Teoría e ideología de la interpretación constitucional, Instituto de Investigaciones Jurídicas, Unam, México, Ed.

Trotta, p. 77).

DÉCIMO: Ahora bien, el artículo 8° de la Constitución Política establece el principio de publicidad y, como tal, es el mínimo o parámetro a partir del cual se admite un desarrollo legal. La fuerza normativa del principio es esencialmente expansiva, por lo que sería un contrasentido afirmar que el artículo 8° establece un límite superior al desarrollo de la publicidad de los actos públicos. Tal como resolvió esta Magistratura en Sentencia Rol N° 1.051 0000425 14 CUATROCIENTOS VEINTICINCO

(en materia de control preventivo de la Ley N° 20.285), el artículo 5° de esta ley es constitucional y no es una ley interpretativa de la Constitución, como se pudo contrastar en el debate sostenido con la minoría de ese fallo.

Por lo tanto, el artículo 5° de la Ley N° 20.285 no determina el sentido y alcance del artículo 8° de la Constitución Política de la República, sino que es una norma legal que desarrolla el contenido constitucional de éste. En ese sentido, el artículo 8° de la Constitución Política de la República no señala que «son públicos [sólo] los actos y resoluciones de los órganos del Estado», por lo que es perfectamente posible que la ley amplíe la extensión de la publicidad.

Tampoco sostiene la Constitución que son públicos “sus fundamentos”

“incorporados en el expediente administrativo respectivo”, con lo cual administrativiza la modalidad de los fundamentos y reduce los cimientos del acto público a aquello que estaría dispuesto a formalizar la autoridad.

DÉCIMO PRIMERO: Por tanto, la alegación del requirente respecto de que los 5° y 10° de la Ley N° 20.285 infringirían el artículo 8° de la Constitución Política de la República por ir más allá del texto constitucional es incoherente con la consideración de principio del determinado artículo. El deber argumentativo, cuando se enfrenta un principio, no es sostener que éste va más allá de la Constitución, sino que la contradice materialmente. En síntesis, el artículo 8° de la Constitución no es el techo normativo de la publicidad, sino que es el principio desde donde comienza la regulación de la publicidad de los actos de la Administración del Estado.

DÉCIMO SEGUNDO: Por lo demás, como ha sostenido esta Magistratura, el derecho de acceso a la información pública -cuyo ejercicio regula la ley N° 20.285 y que es consecuencia de la consagración del principio de publicidad establecido en el inciso 2° del art. 8° de la Carta Fundamental- “se encuentra reconocido implícitamente en el artículo 19 N° 12 de la Constitución” (Roles 634-06, 1990-11, 2153-11). En efecto, “el inciso 2° del precepto constitucional (del art. 8°) se vincula más propiamente con el derecho a la información que estamos analizando, puesto que se refiere a la necesidad de que los actos y resoluciones de los órganos estatales sean públicos” (nombre reservado, A., (2008), Tratado de Derecho Constitucional. Tomo XII, Editorial Jurídica de Chile, p. 300), por lo que la citada norma constitucional “garantiza el acceso a las fuentes informativas derivadas de la actividad estatal, lo cual es esencial para permitir el pleno ejercicio de las libertades de emitir opinión y de informar, y ello supone que no sólo los individuos, sino los medios de comunicación social, puedan llegar a tener conocimiento de los actos y resoluciones públicas, para estar así en condiciones de divulgarlos, examinarlos, evaluarlos, criticarlos, aprovecharlos y, eventualmente, impugnarlos” (nombre reservado, A., ob. cit., p. 301). Tal vinculación fue ratificada, por lo demás, por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, 0000426 15 CUATROCIENTOS VEINTISEIS

en las sentencias nombre reservado y otros Vs. Chile, de 19 de septiembre de 2006, al expresar que el derecho de acceso a la información está comprendido dentro del derecho a la libertad de expresión que reconoce a toda persona el art. 13 de la Convención Americana de Derechos Humanos (párr. 77).

4. LA RESERVA DE LA INFORMACIÓN INVOCADA ES UN ASUNTO DE MERA LEGALIDAD

DÉCIMO TERCERO: Como se explicó con anterioridad, en el caso específico la información solicitada a la requirente consiste en la evaluación psicológica realizada en el marco del Primer Concurso Público IMA 2022, específicamente: 1. Copia de los instrumentos psicológicos aplicados con su puntuación y conclusiones y 2. El informe que resultó de la entrevista psicolaboral y/o informe final de dicha evaluación, donde consten los resultados y conclusiones.

Según la decisión de amparo, para el Consejo de la Transparencia la información recae en datos personales que se rigen por las normas de la Ley N° 19.628, sobre protección de la vida privada, el cual, en su artículo 12, dispone que "toda persona tiene derecho a exigir a quien sea responsable de un banco, que se dedique en forma pública o privada al tratamiento de datos personales, información sobre datos relativos a su persona, su procedencia y destinatario, el propósito del almacenamiento y la individualización de las personas u organismos a los cuales sus datos son transmitidos regularmente".

A su vez, descarta la procedencia de la reserva contemplada en artículo 21, N° 1, letra b), de la Ley N° 20.285 al estimar que la información requerida no puede considerarse un antecedente que afecte la resolución que define el proceso de selección, así como también porque el órgano requerido no precisó en qué medida la entrega de la información solicitada afectaría el proceso de selección.

Sin embargo, de acuerdo con el reclamo de ilegalidad presentado por la requirente no se trataría de datos personales de la amparada, pues únicamente recae en herramientas que utiliza la psicóloga para las respectivas evaluaciones psicológicas, cuya entrega afectaría tanto los concursos públicos en desarrollo como los futuros, por lo que se configuraría la causal de secreto o reserva establecida en la letra b), del numeral 1, del artículo 28 de la Ley N° 20.285. Además, alegó que la decisión vulneraría el articulo 8° de la Constitución sosteniendo que los instrumentos psicológicos no pueden ser encasillados dentro de las categorías señalados por la norma constitucional.

DÉCIMO CUARTO: De acuerdo a lo que puede observarse, nos encontramos entonces ante una antinomia normativa entre normas de rango 0000427 16 CUATROCIENTOS VEINTISIETE

legal, siendo competencia del tribunal del fondo determinar si en los hechos la revelación de la información solicitada está amparada en una de las causales de reserva que establece la ley, encontrándose en consecuencia fuera del ámbito de la competencia de esta magistratura constitucional determinar si la información que dio origen a la gestión debe o no ser entregada.

DÉCIMO QUINTO: Sirvan todas estas razones para desestimar el requerimiento de inaplicabilidad respecto de los artículos 5°, inciso segundo, y 10°, inciso segundo, de la Ley N° 20.285.

SEGUNDA PARTE

IMPUGNACIÓN AL ARTÍCULO 28 INCISO SEGUNDO DE LA LEY N° 20.285

1. SOBRE EL PRECEPTO IMPUGNADO Y SU NATURAL EFECTO INHIBITORIO

DÉCIMO SEXTO: Como se aprecia de su tenor, el artículo 28 de la Ley N° 20.285 establece una prohibición (“no tendrán derecho a reclamar”) que tiene como destinatarios a los órganos de la Administración del Estado. En tanto prohibición, su efecto preciso se traduce en que les impide a estos impugnar –ante los tribunales de justicia– una decisión del Consejo para la Transparencia que les es adversa cuando aquel otorga acceso a información que el órgano de la Administración denegó.

DÉCIMO SÉPTIMO: Según se aprecia de su contenido, dicha prohibición se aplica siempre que concurran tres requisitos: primero, que el órgano de la administración del Estado haya negado el acceso a la información; segundo, que haya negado dicho acceso fundándose en una causal específica: la de afectar el debido cumplimiento de las funciones del órgano requerido (artículo 21, N° 1, Ley 20.285), lo cual es relevante, pues si se invocan todas las demás causales para rechazar el acceso, la impugnación en vía jurisdiccional es plenamente procedente; y, tercero, que el Consejo para la Transparencia haya conferido el acceso a la información que el servicio negó, desestimando, entonces, la posición del órgano de la Administración en cuanto a que la publicidad, comunicación o conocimiento de la información afecta el debido cumplimiento sus propias funciones. Como puede apreciarse, este tercer requisito supone, entonces, un conflicto de relevancia jurídica. Lo anterior, pues mientras el órgano respectivo estima concurrente la causal alegada, el Consejo para la Transparencia descarta su procedencia.

0000428 17 CUATROCIENTOS VEINTIOCHO

2. LA CAUSAL DEL ART. 21 N° 1 DE LA LEY N° 20.285 Y SU CORRELACIÓN CON LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA

DÉCIMO OCTAVO: En el artículo 8°, inciso segundo, de la Constitución, se establecen varias causales para que el legislador disponga cuándo se ven comprometidos determinados bienes jurídicos. En lo pertinente, la norma constitucional prescribe que “Sin embargo, sólo una ley de quórum calificado podrá establecer la reserva o secreto de aquéllos o de éstos, cuando la publicidad afectare el debido cumplimiento de las funciones de dichos órganos, los derechos de las personas, la seguridad de la Nación o el interés nacional”.

DÉCIMO NOVENO: Entonces, según el referido artículo 8°, inciso segundo, los bienes jurídicos aludidos dicen relación con: a) los derechos de las personas; b) la seguridad de la nación; c) el interés nacional; y d) cuando la publicidad afectare el debido cumplimiento de las funciones de dichos órganos.

Aquella que se vincula con la afectación del debido cumplimiento de las funciones de los órganos de la Administración del Estado es, entonces, una causal constitucional de reserva o publicidad, que está establecida en términos equivalentes a las restantes, pues la norma constitucional no jerarquiza ni contiene elemento alguno que permita sostener que aquella es menos importante o de menor valor que las demás señaladas en el texto constitucional.

VIGÉSIMO: Como ha considerado en ocasiones anteriores este Tribunal (STC Roles N° 2997/16 y 2919/2017, entre otras), la causal en examen está compuesta de varios elementos.

En primer lugar, utiliza la expresión “afectare”. Con ello se apunta a que la publicidad impacte negativamente en las tareas del servicio, perjudicando o menoscabando su accionar. La fórmula constitucional no emplea las expresiones amenaza, privación o perturbación. Las comprende, pero es mucho más que eso.

En segundo lugar, la Constitución utiliza las expresiones “debido cumplimiento”. Con la primera de ellas resalta que la publicidad afecte las tareas propias del órgano definidas por el legislador. También apunta a destacar que el precepto no da cabida a un actuar ilícito del órgano respectivo.

Debido es, entonces, equivalente a competencia. Es decir, conjunto de atribuciones o potestades que, en una materia específica y en un territorio determinado, el legislador entrega a cargo del órgano correspondiente. En la expresión “cumplimiento”, se resalta que lo que se entorpece con la publicidad es el desarrollo, es decir, lo que lleva a efecto el órgano correspondiente, por lo tanto, aquello que debe satisfacer por mandato del legislador.

0000429 18 CUATROCIENTOS VEINTINUEVE

Finalmente, la Constitución emplea la expresión “funciones”. Es decir, lo que se debe afectar son los propósitos o finalidades que el legislador le encarga atender al respectivo órgano.

VIGÉSIMO PRIMERO: En general, la afectación del debido cumplimiento de las funciones, ha dicho esta Magistratura, implica impactar negativamente en las labores del servicio, interfiriendo la publicidad en la toma de decisiones. Ello puede traducirse en revelar o difundir prematuramente algo, en entorpecer la deliberación interna, en dificultar el intercambio de información para facilitar las decisiones (STC roles N°s 1846/2011, 2153/2013, 2246/2013) (STC Roles N° 2997/16 y 2919/2017).

VIGÉSIMO SEGUNDO: A diferencia de las otras causales de secreto o reserva que lista el artículo 21 de la ley 20.285 -que se vinculan con los derechos de las personas (N° 2), la seguridad de la nación (N° 3), interés nacional (N° 4) y documentos, datos o informaciones que una ley de quorum calificado haya declarado reservados o secretos (N° 5)-, la del numeral 1 se vincula directamente con el órgano requerido, siendo este el que se encuentra en la mejor posición para determinar si concurre o no la causal, sin perjuicio de lo que podría resolver la Corte de Apelaciones respectiva si la decisión del Consejo a este respecto fuese impugnable.

VIGÉSIMO TERCERO: Según se ha apuntado, la Constitución permite que existan excepciones a la regla general de publicidad. Este Tribunal ha considerado (STC Rol N° 2297/16) que dichas excepciones, dado el carácter general de la publicidad, no son la regla general, precisando que estas excepciones sólo pueden fundarse en la reserva o secreto, destacando que, para que operen legítimamente, el artículo 8º establece dos requisitos:

A) Deben establecerse por ley de quórum calificado, no por norma administrativa ni por ley simple; y

B) Deben fundarse en ciertas causales que la misma Constitución enumera. Estas son: afectar el debido cumplimiento de las funciones de los órganos del Estado; afectar los derechos de las personas; afectar la seguridad de la nación; y afectar el interés nacional. Dichas causales las califica el legislador (STC Rol N° 1990/2012).

VIGÉSIMO CUARTO: Asimismo, esta Magistratura ha considerado que el carácter reservado o secreto de un asunto “no es algo en sí mismo perverso, reprochable o susceptible de sospecha. La Constitución contempla la posibilidad de que la ley directamente o la Administración, sobre la base de ciertas causales legales específicas, declare algo como secreto o reservado. Esto no va contra la Constitución (STC roles N°s 2153/2012, 2246/2013). Además, el carácter secreto o reservado de un acto puede generar un espacio para cautelar otros bienes jurídicos que la Constitución estima tan relevantes como 0000430 19 CUATROCIENTOS TREINTA

la publicidad. En el lenguaje de la Constitución, los derechos de las personas, la seguridad de la Nación, el interés nacional, o el debido cumplimiento de las funciones de los órganos, están a este nivel. Por lo mismo, deben ser respetados y considerados (STC Rol N° 2379/2014)” (STC Rol N° 2997/16).

VIGÉSIMO QUINTO: En análogo sentido, no ha de perderse de vista que el artículo 8° está en la Constitución y aquel establece causales de secreto o reserva. Como ha destacado esta Magistratura, “El hecho que la Constitución las establezca, y determine el procedimiento para llevarla a cabo (ley de quórum calificado), implica que para la Constitución éstas son legítimas. Es decir, que cuando se invocan, no se pone en peligro, ni en cuestionamiento, la democracia (STC Rol N° 2919/2016); (STC Rol N° 2997/16)”.

VIGÉSIMO SEXTO: Como se ha expresado precedentemente y se reiterará, la Constitución – artículo 8°, inciso segundo - establece cuatro causales para que la ley de quórum calificado establezca la reserva o secreto.

Según se ha dicho, ninguna de ellas tiene más valor que la otra, siendo todas tratadas de modo igualitario por la Constitución, la que no las jerarquiza ni contiene elementos que permitan hacer primar unas por sobre las otras.

Dentro de aquellas causales se encuentra la que estriba en afectar el debido cumplimiento de las funciones de los órganos de la administración, siendo entonces una causal legítima que el legislador no puede subvalorar.

3. LA APLICACIÓN DEL ARTÍCULO 28, INCISO SEGUNDO, ES CONTRARIA A LA CONSTITUCIÓN

VIGÉSIMO SÉPTIMO: Según se ha visto, el artículo 28 de la Ley N° 20.285 establece la posibilidad de impugnar –ante la Corte de Apelaciones del domicilio del reclamante– la resolución del Consejo para la Transparencia, formulando el respectivo reclamo de ilegalidad.

VIGÉSIMO OCTAVO: Si se analiza la Ley N° 20.285, se puede considerar que el sistema de impugnación por las decisiones sobre el acceso a la información tiene dos vías distintas.

Por una parte, está la reclamación ante el Consejo para la Transparencia, la que tiene el carácter de voluntaria, al decir la ley que “el requirente tendrá derecho a recurrir ante el Consejo” “solicitando amparo a su derecho de acceso”, cuando el órgano requerido no responda en el plazo de veinte días hábiles, prorrogables excepcionalmente por otros diez días, o cuando el órgano deniegue la petición. Dicha reclamación debe presentarse en el plazo de quince días (artículo 24).

Por la otra, está la reclamación de ilegalidad ante la Corte de Apelaciones respecto de la decisión del Consejo para la Transparencia 0000431 20 CUATROCIENTOS TREINTA Y UNO

(artículo 28), lo que da origen a un proceso de naturaleza netamente jurisdiccional.

VIGÉSIMO NOVENO: En el sistema descrito, la Ley N° 20.285 establece la obligatoriedad de agotar la vía administrativa para recurrir ante los tribunales. Lo anterior, pues el reclamo de ilegalidad ante la Corte de Apelaciones – de naturaleza jurisdiccional – no está concebido para impugnar directamente la decisión del órgano administrativo que no respondió a tiempo la solicitud, o que denegó la información. Está concebido para reclamar de la decisión del Consejo para la Transparencia.

Siendo así, la vía jurisdiccional se abre únicamente contra la decisión del Consejo.

TRIGÉSIMO: En el escenario planteado, la norma impugnada se revela abusiva desde la perspectiva del órgano de la Administración. Lo anterior, toda vez que para aquel una decisión adversa adoptada en la vía administrativa abierta a instancias del solicitante de la información, que revierte la denegación de la información fundada en la causal del artículo 21 N° 1 de la Ley N° 20.285, deviene en inimpugnable, siendo entonces las alegaciones que el órgano Administrativo planteó no sólo frente al solicitante, sino que también frente al Consejo para la Transparencia, ponderadas de modo definitivo por éste.

Como puede apreciarse, la vía administrativa que se abre termina siendo en aquel caso excesivamente gravosa para el órgano de la administración, no así para el solicitante de la información, pues aquel, en caso de no conformarse con lo resuelto por el Consejo para la Transparencia puede – pese a haber discutido en sede administrativa la procedencia de la entrega de la información que finalmente se le denegó – acudir a la tutela de un órgano jurisdiccional, para discutir nuevamente respecto de la entrega de la información.

TRIGÉSIMO PRIMERO: De esta suerte, el agotamiento de la vía administrativa que supone el sistema recursivo contenido en la Ley N° 20.285 está diseñado en términos tales que resulta inconstitucional por afectar el debido proceso, en tanto no existe una vía judicial abierta para el órgano de la Administración para cuestionar la decisión del Consejo, en virtud del efecto inhibitorio ya descrito, que produce naturalmente la norma impugnada.

En términos prácticos, el precepto impugnado implica que la decisión del referido Consejo se resuelve de forma definitiva, sin que exista la posibilidad de acudir a un tercero independiente e imparcial, equidistante respecto de las partes en disputa, es decir, un Tribunal de Justicia, que resuelva el conflicto de relevancia jurídica que se produce por las posiciones encontradas entre el órgano que alegó la causal del artículo 21 N° 1 de la Ley 0000432 21 CUATROCIENTOS TREINTA Y DOS

N° 20.285 – para denegar la entrega de la información – y el Consejo para la Transparencia que descarta su concurrencia, para conferir el acceso solicitado.

TRIGÉSIMO SEGUNDO: Igualmente, abona la inaplicabilidad de la norma al caso concreto el hecho de que el reclamo de ilegalidad que consagra el artículo 28 de la Ley N° 20.285 permite reclamar cuando el Consejo “deniegue el acceso a la información” o cuando disponga su entrega, a pesar de la oposición del titular de la información (artículos 28 y 29).

De lo anterior se sigue que la legitimación para reclamar es amplia, ya que la ley habla del “reclamante”. Dicha legitimación se estrecha únicamente cuando “el titular de la información” es afectado en sus derechos por la entrega de la misma.

TRIGÉSIMO TERCERO: Sin embargo, la norma impugnada establece dos excepciones a la regla general. En primer lugar, mientras todo afectado puede reclamar ante la Corte de Apelaciones, el órgano de la Administración no puede hacerlo si negó la información requerida porque su publicidad afecta el debido cumplimiento de las funciones del órgano respectivo y, no obstante ello, el Consejo la otorga. Hay que hacer notar que la misma norma habla de que existe “derecho a reclamar ante la Corte de Apelaciones de la resolución del Consejo”.

Luego, en cuanto a la segunda excepción, esta dice relación con la legitimación. Así, mientras todos los órganos pueden reclamar por la decisión del Consejo cuando lo que se invoque es otra causal distinta a la del artículo 21, N° 1, de la Ley N° 20.285, no pueden hacerlo si la causal consiste en que la publicidad afecte el debido cumplimiento de las funciones del órgano.

TRIGÉSIMO CUARTO: La exclusión antedicha, a juicio de este Tribunal, no parece coherente ni consistente. Lo anterior, pues la causal para fundar dicha exclusión, esto es, cuando la publicidad afectare el debido cumplimiento de las funciones de los órganos de la Administración, tiene – según se ha visto - rango constitucional. Allí hay, entonces, un interés que la Constitución considera digno de protección al momento de consagrarlo como un límite a la transparencia.

El precepto impugnado revela una sospecha de mal uso de dicha causal, que resuelve el Consejo, sin ulterior revisión. En este sentido, mientras las decisiones del órgano de la Administración son revisadas por el Consejo y/o los tribunales, la norma impugnada inhibe la revisión judicial de una decisión del Consejo que revoca la negativa de la Administración a entregar la información y accede a ella.

TRIGÉSIMO QUINTO: Igualmente, en relación con la incoherencia e inconsistencia aludida en el considerando precedente, no escapa a este 0000433 22 CUATROCIENTOS TREINTA Y TRES

Tribunal que el órgano de la Administración que lo invocó para negar la información requerida es el único que velará por ese bien jurídico de rango constitucional.

No ha de perderse de vista que Consejo para la Transparencia tiene por misión “promover la transparencia” y “garantizar el derecho de acceso a la información” (artículo 32 de la Ley N° 20.285), de modo que tiene un interés encontrado con el del órgano de la Administración. Lo grave del diseño descrito es que mientras la decisión del órgano de la Administración es revisable - administrativa o jurisdiccionalmente – ello no acontece con la decisión del Consejo.

El precepto impugnado, en definitiva, parte de la base de que si el Consejo revocó la decisión de la Administración –que había denegado el acceso a una determinada información– esa decisión es correcta y no admite equívocos, toda vez que la margina de toda impugnación judicial, dejándola entonces exenta de control por tercero ajeno a las partes.

TRIGÉSIMO SEXTO: No parece coherente ni consistente que si una persona puede reclamar ante los tribunales por la decisión del Consejo que confirma la denegación que hizo el órgano de la Administración, no pueda hacerlo el órgano administrativo en el supuesto previsto en el precepto impugnado, respecto de lo cual no se advierte razón para negar esta posibilidad si la causal invocada por el órgano de la Administración se refiere a que la publicidad afecta el debido cumplimiento de las funciones de dicho órgano.

TRIGÉSIMO SÉPTIMO: Del mismo modo, la causal constitucional que limita estructuralmente la publicidad cuando ella afecte el debido cumplimiento de las funciones del órgano requerido, no está concebida en función de dicha publicidad. Está diseñada para proteger las tareas del servicio. Ello se refleja en que la Constitución utiliza la expresión “afectare el debido cumplimiento de las funciones”.

Tampoco se trata de una causal subjetiva. Por una parte, porque la propia Constitución emplea la expresión “afectare el debido cumplimiento”, por lo que no es lo que le parezca al órgano respectivo. Por la otra, porque la propia Ley N° 20.285 da algunos ejemplos en la materia en el artículo 21, N° 1.

TRIGÉSIMO OCTAVO: Por lo mismo la norma impugnada parece entender que la publicidad debe primar sobre cualquier otro bien jurídico, incluso algunos que constitucionalmente son límites a la publicidad. Lo anterior, pues por la vía procesal de prohibir una reclamación ante los tribunales, se hace primar la publicidad sobre la afectación al debido cumplimiento de las funciones del órgano.

0000434 23 CUATROCIENTOS TREINTA Y CUATRO

TRIGÉSIMO NOVENO: Del mismo modo, la ley previó que el órgano de la Administración pudiera excederse o abusar en calificar dicha causal. Es por ello que brindó la posibilidad de impugnar esa decisión ante el Consejo. Pero, luego, la ley deja de considerar la variable del exceso o abuso, sólo que esta vez de aquel en que pueda incurrir el Consejo, pues torna no revisable su decisión.

CUADRAGÉSIMO: Por todas las consideraciones expuestas, se acoge la inaplicabilidad del artículo 28, inciso segundo, de la Ley N° 20.285 por vulnerar los derechos a la igual protección de la ley en el ejercicio de los derechos, a la defensa jurídica y al debido proceso legal, en su vertiente, del derecho al recurso, consagrados en el artículo 19 N°3 (incisos primero, segundo y sexto) de la Carta Fundamental.

Y TENIENDO PRESENTE lo preceptuado en el artículo 93, incisos primero, N° 6°, y decimoprimero, y en las demás disposiciones citadas y pertinentes de la Constitución Política de la República y de la Ley N° 17.997, Orgánica Constitucional del Tribunal Constitucional,

SE RESUELVE:

1) QUE SE ACOGE PARCIALMENTE EL REQUERIMIENTO DEDUCIDO A FOJAS 1, SÓLO EN CUANTO SE DECLARA INAPLICABLE POR INCONSTITUCIONAL EL ARTÍCULO 28, INCISO SEGUNDO, DE LA LEY N° 20.285, SOBRE ACCESO A LA INFORMACIÓN PÚBLICA, EN EL PROCESO ROL N° 49-2023 (CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO), SOBRE RECLAMO DE ILEGALIDAD, SEGUIDO ANTE LA CORTE DE APELACIONES DE ANTOFAGASTA.

2) QUE SE RECHAZA EL REQUERIMIENTO RESPECTO AL CUESTIONAMIENTO A LOS ARTÍCULOS 5°, INCISO SEGUNDO, Y 10, INCISO SEGUNDO, DE LA LEY N° 20.285.

3) QUE SE DEJA SIN EFECTO LA SUSPENSIÓN DEL PROCEDIMIENTO DECRETADA EN AUTOS. OFÍCIESE.

DISIDENCIAS

Acordada con el voto en contra de las Ministras señoras DANIELA MARZI MUÑOZ (Presidenta), NANCY YÁÑEZ FUENZALIDA y CATALINA LAGOS TSCHORNE, quienes estuvieron por rechazar el requerimiento, asimismo, respecto de 0000435 24 CUATROCIENTOS TREINTA Y CINCO

la impugnación del artículo 28, inciso segundo, de la Ley N° 20.285, atendidas las siguientes razones:

1°. Que, no es primera vez que esta Magistratura conoce, vía inaplicabilidad, de requerimientos en contra del artículo 28 inciso segundo de la Ley N°20.285 que impide a los órganos de la Administración del Estado reclamar ante la Corte de Apelaciones de la resolución del Consejo para la Transparencia que otorgue el acceso a la información que hubieren denegado, cuando la denegación se hubiere fundado en la causal del número 1 del artículo 21 de la Ley N°20.285. En tal sentido, esta Magistratura ha acogido la mayoría de los requerimientos (STC roles 2997; 4402; 6126; 9156; 9223; 9419;

9868; 11.561; 9622; 11.150; 9511; 9557; 9666; 10.105; 10.151; 101.61; 10.175;

10.806; 10.981; 12.458; 12.983; 13.079; 13.155; 13.015; 14.434).

En las sentencias previamente referidas, se sostuvo que la Constitución establece cuatro causales de reserva o secreto, ninguna de las cuales tiene más valor que la otra, siendo ellas tratadas de modo igualitario por la Constitución, la que no las jerarquiza ni contiene elementos que permitan hacer primar unas por sobre otras, de modo que el legislador no puede subvalorar una de ellas. Se agrega que la norma impugnada se revela abusiva desde la perspectiva del órgano de la Administración, pues la decisión adversa adoptada en la vía administrativa abierta a instancias del solicitante de información deviene en inimpugnable, siendo sus alegaciones ponderadas de modo definitivo por el Consejo para la Transparencia. En definitiva, se sostiene que el sistema recursivo contenido en la Ley N° 20.285 está diseñado en términos tales que resulta inconstitucional por afectar el debido proceso, en tanto no existe una vía judicial abierta para el órgano de la Administración para cuestionar la decisión del Consejo cuando se invoca la causal del número1 del artículo 21 de la referida ley, razón por la cual, la aplicación del artículo 28, inciso segundo, de la preceptiva impugnada vulnera los derechos a la igual protección de la ley en el ejercicio de los derechos, a la defensa jurídica y al debido proceso legal, en su vertiente, del derecho al recurso, consagrados en el artículo 19 N° 3° (incisos primero, segundo y sexto) de la Carta Fundamental.

2°. Que, las sentencias estimatorias de inaplicabilidad discurren sobre la base de que el precepto cuestionado vulnera los “derechos” a la igual protección de la ley en el ejercicio de los “derechos”, a la defensa jurídica y al debido proceso legal, en su vertiente, del “derecho al recurso”.

Sin embargo, como se razonará en el presente voto, el conflicto constitucional en el caso sub lite no está relacionado con el “derecho al recurso”, el que ha sido conceptualizado por esta Magistratura reiteradamente como la facultad de impugnar resoluciones judiciales. Y no está relacionado con este derecho porque el Consejo para la Transparencia no ejerce 0000436 25 CUATROCIENTOS TREINTA Y SEIS

jurisdicción y, por lo tanto, no es un tribunal, de modo tal que su decisión final acerca de la publicidad de determinada información no es una resolución judicial sino un acto administrativo. Así las cosas, la restricción del reclamo de ilegalidad contenida en el precepto impugnado nada tiene que ver con el “derecho al recurso”, y lo que en el fondo se debate en esta sede es si el impedimento de aperturar la jurisdicción contencioso-administrativa es compatible o no con la garantía de protección judicial de los derechos y, por tanto, con el derecho a la acción y de acceso a la jurisdicción. Es este el conflicto constitucional que debe ser resuelto.

De otro lado, si bien el artículo 8 de la Constitución establece cuatro causales de secreto o reserva, nada dice respecto a un supuesto imperativo constitucional de articular un contencioso-administrativo especial para cuestionar ante Tribunales las decisiones adoptadas por el órgano competente respecto a la publicidad de la información. Ahora bien, la necesidad de establecer acciones para reclamar ante los Tribunales de las resoluciones desfavorables a los intereses de las personas se deriva de otros preceptos constitucionales, tal y como analizaremos a continuación, pero no del artículo 8, que omite pronunciarse a este respecto.

3°. Que, como se dijo y se reitera, siendo la resolución del Consejo para la Transparencia un acto administrativo, no una resolución judicial; y el reclamo ante la Corte de Apelaciones una acción judicial, no un recurso procesal, es inconducente referirse al “derecho al recurso”, sino que es procedente razonar de acuerdo a la garantía de protección judicial de los derechos. Sobre este punto, y más allá de las discusiones terminológicas (derecho a la acción, de acceso a la justicia o tribunales, tutela judicial efectiva, etc.) no hay dudas de la existencia de un derecho fundamental a la protección judicial de derechos, pues el artículo 19 N° 3 de la Carta Fundamental se refiere a “La igual protección de la ley en el ejercicio de sus derechos”, y en el ámbito de la actuación administrativa, el artículo 38 inciso segundo de la Carta Fundamental es claro al establecer que “Cualquier persona que sea lesionada en sus derechos por la Administración del Estado, de sus organismos o de las municipalidades, podrá reclamar ante los tribunales que determine la ley, sin perjuicio de la responsabilidad que pudiere afectar al funcionario que hubiere causado el daño”.

4°. Que, sin embargo, lo alegado por el requirente es algo distinto. Sostiene que está impedido de impetrar un reclamo de ilegalidad específico ante la Corte de Apelaciones de Antofagasta cuando invoque una particular causal de reserva de la información, como es la contemplada en el N° 1 del artículo 21 de la Ley de Transparencia, y que consecuencialmente ello sería atentatorio contra la tutela judicial efectiva. Planteado el asunto en estos términos, cuesta ver cuál es la cuestión constitucional, porque del hecho de que exista un derecho a la protección judicial, no se deriva el derecho a una acción 0000437 26 CUATROCIENTOS TREINTA Y SIETE

contencioso-administrativa específica, con causales amplias de impugnación, y que deba ser necesariamente conocida por un Tribunal de alzada como es una Corte de Apelaciones.

De la lectura de los preceptos constitucionales transcritos aparece con claridad que es competencia del legislador regular el sistema de acciones contencioso-administrativas, lo que comprende, entre otras, el Tribunal competente, las causales del reclamo, los titulares de la acción y las reglas de procedimiento. Estas reglas no son decididas por el afectado -tampoco por el Tribunal Constitucional- pues el artículo 76 supedita el deber de inexcusabilidad de los Tribunales a la reclamación de su intervención en forma legal y en negocios de su competencia, y entonces no hay un derecho a un pronunciamiento de fondo si es que el reclamo no se ajusta a las reglas de procesabilidad de la acción previamente definidas por el legislador

5°. Que, el dilema planteado por el requirente no es de orden constitucional, sino que se mueve en el plano de las opciones legislativas del diseño de la justicia administrativa, en particular, con el establecimiento de Tribunales contencioso-administrativos con competencias específicas y con causales de reclamo que delimitan las acciones que allí pueden ejercerse. A propósito de la alegaciones planteadas por la requirente, surgen al menos tres cuestiones que evidencian que el presente requerimiento se mueve en el ámbito propio del legislador: (i) el Tribunal especial no tiene competencia específica para un asunto que, por su conexión con la materia, sería esperable que la tuviera; (ii) el administrado desea plantear un reclamo por causales distintas a las expresamente contempladas por el legislador para el ejercicio de la acción especial; (iii) el acto es impugnado por quien no es titular de la acción que activa la jurisdicción especial, sino que por el ente público requerido de información.

6°. Que, cualquiera sea la opinión que se tenga en relación con el mérito, conveniencia u oportunidad de ampliar las causales del reclamo especial de que se trata, lo cierto es que ello no configura un problema de constitucionalidad, sino de opciones de política legislativa. En efecto, estas opciones podrán parecernos más o menos adecuadas, pero ello no habilita a esta Magistratura a intervenir, considerando que la inaplicabilidad es un mecanismo inidóneo para ampliar las causales que habilitan el ejercicio de la acción en un proceso contencioso-administrativo especial atendido su carácter supresivo.

7°. Que, como es sabido, la finalidad de la Ley de Acceso a la Información Pública, N°20.285 de 2008, es permitir la fiscalización y control del poder público con el objeto de garantizar el principio de publicidad de la información en poder del Estado y el derecho de acceso a la información pública de parte de los administrados, consagrados en el artículo 8 constitucional y en los artículos 5 inciso segundo y 10 inciso segundo de la 0000438 27 CUATROCIENTOS TREINTA Y OCHO

citada Ley. En efecto, fue promulgada con posterioridad a la condena de la Corte Interamericana en el caso nombre reservado versus Chile, relacionado con la negativa a dar información sobre el proyecto de deforestación “Río Cóndor” y de la empresa forestal Trillium, por parte de la administración −puntualmente el Comité de Inversiones Extranjeras− a los ciudadanos solicitantes. En ese contexto, la Corte consideró que la entonces norma en tramitación era un paso adelante en la política legislativa para el cumplimiento de los fines que busca el acceso a la información pública. En su capítulo de reparaciones señaló que “La Corte también estima importante recordar al Estado que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 2 de la Convención (…) tiene la obligación de adoptar las medidas legislativas o de otro carácter que fueren necesarias para hacer efectivos tales derechos y libertades (…) La Corte valora los importantes avances normativos que Chile ha emprendido en materia de acceso a información bajo el control del Estado, que se encuentra en trámite un proyecto de Ley de Acceso a la Información Pública”

(caso nombre reservado y otros Vs. Chile, sentencia de fecha 19 de septiembre de 2006, párrafos 161 y 162). La controversia, que llevó a Chile por tercera vez al Sistema Interamericano por asuntos vinculados a la libertad de expresión, demostró que uno de los ámbitos más naturales de esta libertad es el acceder a información que se encuentra relacionada a la actividad estatal, y que es en ese campo que se despliega gran parte de la potencia fiscalizadora y de control del poder público que esta política busca satisfacer: “La existencia de expresión e información libre es objetivamente valiosa para una sociedad y por lo mismo se ha configurado una ‘posición preferente’ respecto de otros derechos fundamentales. Esta posición preferente es ratificación que la libertad de información no es sólo un valor en sí mismo, sino que es fundamental para el ejercicio de otros derechos. ‘Protege […] la búsqueda de la verdad, que exige el flujo libre y contraste de ideas, y la necesidad de comunicarse con sus semejantes que tiene el ser humano para desarrollar su personalidad’. Asimismo, la información es el presupuesto para la activación de mecanismos de participación, de mecanismos de fiscalización de la autoridad y el presupuesto de exigibilidad de otros derechos fundamentales” (nombre reservado y Contreras, Pablo, Derecho de acceso a la información en Chile: nueva regulación e implicancias para el sector de la defensa nacional, Estudios Constitucionales, V. 7 N°1, Santiago 2009).

8°. Que, la lógica del diseño legislativo responde a hacer efectivo el derecho de acceso a la información bajo el control del Estado y, en tal sentido, la garantía de protección judicial que se denuncia como vulnerada exigirá un escrutinio mayor si tales alegaciones son planteadas por un ciudadano ante la negativa de acceso a la información que se pretende pública por el órgano encargado de proveerla. En este caso se da la situación inversa, pues es un Órgano del Estado quien pretende tutela judicial para impugnar la decisión de 0000439 28 CUATROCIENTOS TREINTA Y NUEVE

entregar información pública que obra en su poder, emanada del órgano competente. En efecto, el artículo 28 N° 2 inciso segundo de la Ley N°20.285, niega la posibilidad de reclamar de ilegalidad ante la Corte de Apelaciones, cuando la causal sea la que arguyó la requirente, esto es que “Los órganos de la Administración del Estado no tendrán derecho a reclamar ante la Corte de Apelaciones de la resolución del Consejo que otorgue el acceso a la información que hubieren denegado, cuando la denegación se hubiere fundado en la causal del número 1 del artículo 21”.

9°. Que debe recordarse que el reclamo de ilegalidad del artículo 28 de la Ley 20.285, no es de revisión plena. En efecto, habilita a controlar aquello que se discutió ante el Consejo para la Transparencia, salvo en el caso ya referido de la causal del artículo 21 N° 1 del mismo cuerpo legal, toda vez que los argumentos que se esgrimen para denegar la información son de orden burocrático y de discrecionalidad del órgano público. La cuestión, entonces, se restringe a determinar si es inconstitucional que el legislador haya restringido la discusión ante la Corte de Apelaciones por la específica causal invocada.

10°. Que, el que la ley franquee un control judicial o un recurso no es en abstracto calificable como constitucional o no, ya que no existe una regla genérica aplicable a todo tipo de materias y procedimientos, sino que debe evaluarse sistémicamente y atendiendo a las especificidades de la institución jurídica analizada y a los valores constitucionales que se busque salvaguardar con ella. Así lo ha consignado esta magistratura, al concluir que “… la exigencia constitucional del derecho al recurso como componente del debido proceso, depende de múltiples circunstancias sistémicas y de contexto procesal, o incluso concretas, y no configura un requisito de validez del juicio per se” (STC Rol N° 2723-14-INA, c. 11). Asimismo, esta Magistratura ha afirmado que “el diseño legislativo del sistema recursivo es una “opción de política legislativa”. Esto obedece a que el legislador es libre de establecer un sistema de recursos, en cuanto a su estructura, forma y especificación que le parezcan pertinentes a la naturaleza y fines de la controversia para la protección de los derechos e intereses comprometidos de los justiciables” (STC Rol N°12569-21-INA, c. 12). Así las cosas, el mero hecho de negar la procedencia de una acción no implica de por sí una vulneración al debido proceso.

11°. Que, la circunstancia de que la causal que se invoca no sea objeto de control judicial, no exime al órgano administrativo, en este caso del Consejo de la Transparencia, de la obligación legal que impone el deber de motivación de las decisiones administrativas, de conformidad con los artículos 11, 16 y 41, incisos cuarto y sexto, de la Ley 19.880. Así lo ha dispuesto la Contraloría General de la República, precisando los alcances de la normativa citada señalando “[…] que los actos administrativos terminales deberán ser fundados, debiendo por tanto la autoridad que los dicta expresar los razonamientos y antecedentes conforme a los cuales ha adoptado su decisión” (Dictamen 0000440 29 CUATROCIENTOS CUARENTA

52.317/2013). En este contexto, la discusión respecto al debido proceso requiere tener en consideración la aplicación supletoria de la Ley 19.880 que consagra las bases del procedimiento administrativo y que instaura mecanismos de reclamación de los vicios de que pueda adolecer un procedimiento administrativo de lo que deriva su invalidación, de modo que como ha sido dirimido por el órgano contralor “[…] ante un acto administrativo que adolece de un vicio que afecta un requisito esencial del mismo -como es la motivación-, de conformidad con lo previsto en el artículo 6° de la Constitución y los artículos 13 y 53 de la Ley 19.880, de Bases de los Procedimientos Administrativos que rigen a los Actos de los órganos de la Administración del Estado, procede que la autoridad que lo emitió disponga de su invalidación”

(Dictamen N° 56.391/2008).

12°. Que, en consecuencia, se hace necesario para determinar si se trata de un diseño legislativo inconstitucional analizar en el caso concreto los elementos que componen la norma y que configuran en su integridad el diseño institucional que se cuestiona en sede constitucional. Esto implica revisar: el sujeto a quien se le niega el acceso al control judicial; la causal; y, la aplicación del Procedimiento Administrativo como procedimiento supletorio de invalidación. Como ya se dijo, en materia de acceso a la información pública, no es lo mismo analizar la garantía de protección judicial desde el punto de vista del ciudadano que desde el punto de vista de un Órgano del Estado. En efecto, al hablar del sujeto al que se le niega el acceso a la jurisdicción −la Municipalidad− debemos aludir necesariamente a la titularidad de los derechos fundamentales, la que ha sido explicada por la doctrina desde la idea de que es posible establecer diferencias siempre que cuenten con una justificación. Es decir, la igualdad no se cumple con un trato idéntico y estandarizado: “La titularidad es un dispositivo jurídico de protección de los bienes fundamentales de los sujetos. Por ello, el ordenamiento jurídico efectúa una decisión de atribución, bajo la forma de derechos, a ciertos sujetos.

En general, la atribución de titularidad de derechos se efectúa bajo el mandato de igualdad, de manera tal que las normas que confieran derechos fundamentales lo hagan sin exclusiones o diferenciaciones injustificadas. El fundamento de igualdad se establece a partir del mismo artículo 1º, inciso 1º, que dispone que las personas «nacen libres e iguales en dignidad y derechos», así como de la regla del artículo 19, que establece que la Constitución «asegura a todas las personas» los derechos que ese precepto enumera. Este pilar de igualdad también se establece claramente en el caso de tratados internacionales ratificados y vigentes en Chile, como en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (art. 2.1) o en la Convención Americana sobre Derechos Humanos (art. 1.1)” (nombre reservado, “Titularidad de los derechos fundamentales”, Manual sobre derechos fundamentales. Teoría General, LOM, Santiago, p. 121).

0000441 30 CUATROCIENTOS CUARENTA Y UNO

13°. Que al referirnos a la titularidad de derechos fundamentales de las personas jurídicas de Derecho Público, como lo es el requirente, nos encontramos ante un problema jurídico ampliamente debatido, con posturas que van desde la negación ─considerándolas solo posibles sujetos pasivos de derechos─ a otras interpretaciones más amplias: “Los autores, más allá de una declaración genérica a favor de la interpretación amplísima de la regla de titularidad del artículo 19, no detallan la fórmula de extensión del reconocimiento de otros derechos a las personas jurídicas. Sólo parte de la literatura se refiere a este asunto. Así, Cea estima que hay ciertos derechos que «por su naturaleza» corresponden únicamente a las personas naturales, como el derecho a la vida o la libertad ambulatoria, mientras que otros derechos «únicamente incumben a personas jurídicas», como la autonomía de las organizaciones sindicales o derecho de instituciones religiosas a erigir y conservar templos. Núñez sostiene que las personas jurídicas de derecho privado se entienden comprendidas bajo la regla de titularidad de derechos, especialmente de orden patrimonial, contando con legitimidad activa para accionar de protección, en las hipótesis que regula el artículo 20. Este autor se manifiesta crítico de la extensión de la titularidad a las personas jurídicas de derecho público y afirma que el Estado es sujeto pasivo y no titular de derechos”

(nombre reservado, “Titularidad de los derechos fundamentales”, Manual sobre derechos fundamentales. Teoría General, LOM, Santiago, pp. 134 y 135). En fallos anteriores el Tribunal Constitucional, citando la doctrina nacional, ha relevado “que la titularidad de derechos fundamentales por personas jurídicas sólo es posible en tanto exista una posibilidad de otorgarla y una justificación particular” (STC 2381-12-INA, c. 23). De modo que es una prerrogativa excepcional que requiere de una justificación que “la hace admisible cuando la naturaleza del derecho o interés tutelado lo justifique” (STC 2381-12-INA, c. 21).

14°. Que, no nos encontramos ante una colisión de derechos fundamentales entre la administración y el solicitante: la administración tiene una causa legal de exclusión con base constitucional, mientras que el solicitante es titular del derecho a la información, que constituye un derecho fundamental implícito en la garantía establecida en el artículo 19 N° 12 de la CPE y los tratados internacionales en materia de derechos humanos, todos los cuales “establecen un derecho positivo a buscar y recibir información” (caso nombre reservado y otros Vs. Chile, sentencia de fecha 19 de septiembre de 2006, párrafo 76). En efecto, a la luz de lo dispuesto en el artículo 5 inciso 2 de la Carta Fundamental, cabe tener en consideración la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH) en relación al alcance del artículo 13 de la Convención Americana de Derechos Humanos, donde pronunciándose respecto a las obligaciones del Estado de Chile ha establecido que “el derecho a la libertad de pensamiento y de expresión comprende ´no sólo el derecho y la libertad de expresar su propio pensamiento, sino también el derecho y la libertad 0000442 31 CUATROCIENTOS CUARENTA Y DOS

de buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de toda índole´”(caso nombre reservado y otros Vs. Chile, sentencia de fecha 19 de septiembre de 2006, párrafo 76). En consecuencia, la cuestión se traduce en la determinación de si es inconstitucional que una de las causales de exclusión de entrega de información bajo control del Estado no acceda a control judicial inmediato a favor de la administración comunal, en otras palabras, si esa norma produce efectos que puedan ser calificados de inconstitucionales en el caso particular.

15°. Que, el artículo 13.2 de la Convención Americana de Derechos Humanos “permite que se realicen restricciones necesarias para asegurar “el respeto a los derechos o a la reputación de los demás” o “la protección de la seguridad nacional, el orden público o la salud o la moral públicas” (caso nombre reservado y otros Vs. Chile, sentencia de fecha 19 de septiembre de 2006, párrafo 90).

Debiendo, “las restricciones que se impongan […] ser necesarias en una sociedad democrática, lo que depende de que estén orientadas a satisfacer un interés público imperativo” (caso nombre reservado y otros Vs. Chile, sentencia de fecha 19 de septiembre de 2006, párrafo 91). “La restricción debe ser proporcional al interés que la justifica y debe ser conducente para alcanzar el logro de ese legítimo objetivo, interfiriendo en la menor medida posible en el efectivo ejercicio del derecho” (caso nombre reservado y otros Vs. Chile, sentencia de fecha 19 de septiembre de 2006, párrafo 92). Finalmente, la Corte IDH “observa que en una sociedad democrática es indispensable que las autoridades estatales se rijan por el principio de máxima divulgación, el cual establece la presunción de que toda información es accesible, sujeto a un sistema restringido de excepciones” (caso nombre reservado y otros Vs. Chile, sentencia de fecha 19 de septiembre de 2006, párrafo 93. En el mismo sentido, Caso nombre reservado.

Sentencia de 22 de noviembre de 2005, párrafo 85).

16°. Que, en cuanto a la causal, se debe tener presente que no es relevante para el análisis constitucional el hecho ─que consta en el expediente y que se enuncia en el mismo requerimiento─ de que se obtuvo una resolución fundada por parte del Consejo para la Transparencia, pero sí es importante exponer que el Consejo para la Transparencia es el órgano creado por ley para garantizar el acceso a la información, de acuerdo a una regulación que le encarga velar por el cumplimiento de distintos objetivos constitucionales destinados a garantizar el ejercicio del derecho subjetivo de las personas a buscar y recibir información y ponderar los límites tolerables en un Estado democrático. No es un contradictor de, en este caso, el órgano público, lo que se evidencia de la literalidad de las atribuciones del mismo Consejo para la Transparencia. En efecto, conforme al artículo 33 letra j), el Consejo tiene la función y atribución de “velar por la debida reserva de los datos e informaciones que conforme a la Constitución y a la ley tengan carácter secreto o reservado”. Lo anterior demuestra la exigencia que la misma ley le impone al órgano decisor de ser ecuánime e imparcial, considerando la tutela y 0000443 32 CUATROCIENTOS CUARENTA Y TRES

maximización de todos los intereses constitucionalmente protegidos. Es así como nos encontramos ante un control ejercido por un órgano especializado como lo es el Consejo para la Transparencia, que busca salvaguardar la publicidad de la información como principio general y su reserva en los casos que corresponda, interés constitucionalmente protegido y erigido como base de la institucionalidad por el artículo 8 de nuestra Carta Fundamental.

17°. Que, por lo demás, a diferencia de lo que ocurre con el contencioso administrativo a que pudiera darse lugar cuando se invocan causales distintas del N°1 del artículo 21 de la Ley N°20.285, determinar si la publicidad de la información afecta el debido cumplimiento de las funciones del órgano requerido es una cuestión de mérito que podría resultar ajena a un control jurisdiccional. En ese sentido se ha dicho por esta magistratura que “si la divulgación de una antecedente afecta o no el cumplimiento de las funciones de una entidad administrativa […] difícilmente es un conflicto de relevancia jurídica susceptible de dirimir por los tribunales del Poder Judicial” (STC 2997, voto por rechazar, c.4°).

En ese mismo voto se señaló que al no hacer justiciable la causal del N°1 del artículo 21 de la Ley N°20.285, “lógicamente el legislador buscó evitar que se repitiera la experiencia tenida con la Ley N°18.575, sobre bases generales de la Administración del Estado (tras la modificación hecha por la Ley N°19.653, de 1999), en que se permitió a sus autoridades auto calificar -masiva e indiscriminadamente- como secretos o reservados todos aquellos antecedentes cuya difusión ‘impida o entorpezca el debido cumplimiento de las funciones del órgano requerido’ (artículo 13, inciso 11°), de forma tal que la publicidad pasó a ser la excepción en vez de la regla general, distorsionándose así la vigencia efectiva de un principio legal básico” (ibid., c. 4°).

En esta línea, consta en la historia de la ley que existieron opiniones que manifestaron que tal causal “es, normalmente, la razón por la cual la Administración no entrega la información solicitada” (Historia de la Ley N°20.285, Biblioteca del Congreso Nacional, p. 122) y que “se trataba de un criterio que había demostrado ser constitutivo de reales barreras al acceso a la información pública en muchos países” (ibid., p. 124). Esta fue la posición de organizaciones que fueron oídas en el debate parlamentario: “respecto de las causales de secreto o reserva, estimaron que la publicidad debe ser capaz de ocasionar un daño presente, probable y específico a alguno de los derechos, intereses y valores mencionados en el artículo 21, razón por la que creían que, al denegar la información, la autoridad deberá justificar la causal que invoque.

En lo que se refiere a la causal del número 1, es decir, la afectación grave de las funciones del órgano, la estimaban una causal genérica y muy abierta, que sería conveniente precisar, desglosando los diversos intereses que podrían resultar afectados. Así, en el caso de la aplicación de una ley, la reserva podría 0000444 33 CUATROCIENTOS CUARENTA Y CUATRO

fundarse en la afectación grave de las funciones de prevención, control, vigilancia, investigación y persecución de crímenes o delitos […]” (ibid., p. 129).

18°. Que, como puede apreciarse del debate legislativo, al abordarse la causal del numeral 1 del artículo 21 de la Ley de Transparencia, sólo se instó por corregir su falta de densidad normativa. En cuanto al reclamo ante la Corte de Apelaciones, este fue abordado desde el punto de vista del peticionario ante la negativa a la entrega de la información, en cambio, tratándose de los órganos de la Administración del Estado, se consideró inicialmente la posibilidad de reclamar únicamente en los casos en que la denegación se hubiere fundado en las causales de los números 3, 4 y 5 del artículo 21. Sin embargo, “[l]os representantes del Ejecutivo argumentaron que también debería admitirse la posibilidad de apelar por la causal que se refiere a la afectación de los derechos de las personas, contenida en el número 2, opinión que la Comisión acogió” (Historia de la Ley N°20.285, Biblioteca del Congreso Nacional, p. 150). Vale decir, no se consideró en el debate legislativo la posibilidad de discutir en sede judicial la causal del N° 1, por el contrario, el debate partió de la base de que podrían reclamarse por la vía judicial sólo alguna de las causales (3, 4 y 5) y posteriormente la del número 2.

19°. Que, este diseño legislativo es razonable, ya que la Constitución no asegura que toda decisión de la Administración deba ser controlable por la judicatura a través de un reclamo especial, ello sin perjuicio de la aplicación supletoria de la Ley 19.880 en la eventualidad de una falta de motivación del acto administrativo terminal a efectos de viciar la legalidad de este. En este caso, el que el legislador excluya una causa legal para impugnar en sede judicial la decisión del ente administrativo que debe velar por la publicidad y transparencia de los actos públicos (Consejo para la Transparencia), dadas las características del sujeto requerido de información (Municipalidad) y la razón que se esgrime para denegar lo solicitado, ello impide que se llegue a una convicción tal como para declarar la inconstitucionalidad del precepto que se impugna en esta acción de inaplicabilidad, esto es, una contradicción directa con la Constitución, más aún si implicaría hacerlo en abstracto, ya que el requirente no exhibe ninguna particularidad del caso concreto que refuerce la idea de inconstitucionalidad.

Que, finalmente, conviene resaltar que tanto el artículo 19 N° 3 como 38 inciso segundo de la Constitución contemplan la garantía de protección judicial para la tutela de “derechos”. Del mismo modo, el artículo 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos establece que “Toda persona tiene derecho a un recurso sencillo y rápido o a cualquier otro recurso efectivo ante los jueces o tribunales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitución, la ley o la presente Convención…”. Más allá del debate acerca de la titularidad de derechos fundamentales, a la que nos hemos referido, en este caso la requirente no ha 0000445 34 CUATROCIENTOS CUARENTA Y CINCO

invocado ningún derecho, propio o ajeno, que pudiera ser afectado y que requiera de la tutela judicial que reclama, sino sólo ha hecho referencia a la naturaleza de la información solicitada y a la circunstancia que el Concurso Público en cuestión aún no se encuentra culminado, por lo que su entrega afectaría en opinión de la requirente “el debido cumplimiento de las funciones que le son propias, por tratarse de antecedentes o deliberaciones previas a la adopción de una resolución, medida o política”; sin perjuicio que, según lo ha planteado la propia requirente en su libelo constitucional, los fundamentos de aquellas -que corresponden a la información que se solicita por el administrado -, sean públicos una vez que sean adoptadas.

20°. Que, en otros términos, la requirente no busca acceder a los tribunales para la protección de derechos, sino sólo para cuestionar la legalidad de un acto administrativo que al conceder el acceso a la información requerida podría interferir con el cumplimiento de sus propias funciones, sin indicar, además, cuál de estas funciones se verían afectadas. Tal pretensión se aleja del contenido de la garantía de protección judicial, al punto tal que la controversia bien puede ser resuelta en otra sede, como el órgano contralor, el que, de acuerdo con el artículo 98 de la Constitución, ejerce el control de la legalidad de los actos de la Administración.

21°. Que, lo dicho en el considerando precedente permite descartar cualquier vulneración a la garantía de igualdad ante la ley respecto de la Municipalidad. Dicho órgano no puede pretender encontrarse en idéntica posición que un administrado, menos cuando se trata del derecho de acceso a la información, puesto que tal derecho -y aquí si cabe hablar de titularidad sin vacilaciones- le pertenece a los ciudadanos y no al Estado, este último y sus órganos, en cambio, están obligados a respetarlo y garantizarlo (caso nombre reservado y otros Vs. Chile, sentencia de fecha 19 de septiembre de 2006, párrafo 128).

Entonces, cualquier persona que estime lesionado su derecho a acceder a la información pública puede acudir a los tribunales que le señale la ley (art.

19 N° 3 y 38 inc. 2° de la Constitución). La situación inversa no es posible, pues no hay un “derecho” del Estado y de sus órganos a negarse a entregar información, sino sólo un deber de reserva cuando concurra una causal establecida en una Ley de quórum calificado, en los casos que la Constitución lo autoriza, razón por la cual no se divisa qué “derecho” busca proteger la Municipalidad mediante la interposición de un reclamo jurisdiccional mediante la invocación de la causal de reserva del numeral 1° del artículo 21 de la Ley 20.285.

22°. Que, la circunstancia de que se contemple un reclamo jurisdiccional para el administrado y no para la administración se justifica en el hecho de que es el primero el que invoca un derecho que debe ser respetado y 0000446 35 CUATROCIENTOS CUARENTA Y SEIS

garantizado por el segundo. La administración, en cambio, por mucho que alegue ser titular del “derecho” a la “igual protección en el ejercicio de sus derechos”, no ha demostrado, ni siquiera invocado, un derecho sustantivo propio cuya justiciabilidad se imponga constitucionalmente.

23°. Que, lo razonado en los considerandos precedentes se ve corroborado por los antecedentes de caso concreto que solo adundan en razones para rechazar el requerimiento. En este caso, se ha solicitado por una ciudadana una copia de la evaluación psicológica realizada en el marco de a un concurso público, en que habría sido calificada como “no recomendable”, motivo por el cual su postulación no prosperó. La Municipalidad, como ya fue señalado, fundó su negativa en la causal de la letra b) del número 1 del artículo 21 de la Ley 20.285, esto es, por tratarse “de antecedentes o deliberaciones previas a la adopción de una resolución, medida o política, sin perjuicio que los fundamentos de aquellas sean públicos una vez que sean adoptadas”, toda vez que el Concurso Público en cuestión no se encontraba concluido. Por su parte, el Consejo para la Transparencia, en su decisión, sostuvo que “el órgano reclamado no ha precisado en qué medida la entrega de la información solicitada afectaría el proceso de selección consultado, o si, eventualmente, se entorpecería la toma de la decisión que debía adoptar respecto de la misma” (fs.

6), acogiendo el amparo “toda vez que lo requerido es información de la propia reclamante, cuya postulación culminó en la etapa de evaluación psicológica no accediendo a las etapas posteriores” (fs. 6).

24°. Que fundar la negativa en la única causal que no apertura el reclamo jurisdiccional es una decisión propia del órgano requerido. En este caso Municipio no ha sostenido que la información solicitada sea per se secreta o reservada, pues al fundarse la negativa en la letra b) del artículo 21 de la Ley 20.285, acepta que los fundamentos de la decisión final serán públicos.

Entonces, cuesta ver cuál es el derecho o interés que la Municipalidad busca resguardar mediante la interposición de un reclamo jurisdiccional, que no sea otro que entorpecer u obstaculizar el derecho de acceso a la información por parte de la ciudadana, cuestión que es precisamente lo que la norma cuestionada en estos autos pretende evitar. Lo anterior se ve reforzado por el hecho de que la información solicitada podría ser considerada como un dato de carácter personal, con un estatuto regulatorio especial contenido en la Ley 19.628 que establece que “El derecho de las personas a la información, modificación, cancelación o bloqueo de sus datos personales no puede ser limitado por medio de ningún acto o convención”.

25°. Que, en este caso concreto, el Municipio no puede ampararse la garantía constitucional de protección judicial, si no está invocando un derecho o interés legítimo que amerite tutela jurisdiccional, mucho menos si lo que se aprecia es que se ha asilado en una causal de secreto con baja densidad normativa, a fin de obstaculizar la entrega de información relativa a la propia 0000447 36 CUATROCIENTOS CUARENTA Y SIETE

solicitante. En este contexto, no se divisa tampoco cuál sería un conflicto de relevancia jurídica que deba necesariamente ser resuelto por un tribunal de la república. En este contexto, no se divisa tampoco cuál sería un conflicto de relevancia jurídica que deba necesariamente ser resuelto por un tribunal de la república.

26°. Que, por lo razonado previamente, el requerimiento debe ser rechazado en todas sus partes.

PREVENCIONES

El Ministro señor MIGUEL ANGEL FERNÁNDEZ GONZÁLEZ previene que concurre al rechazo de la acción de inaplicabilidad respecto de los artículos 5° inciso segundo y 10 inciso segundo de la Ley N° 20.285, en esta oportunidad, atendido que el conflicto planteado por la requirente dice relación con la concurrencia o no de las causales de reserva que ha invocado en la gestión pendiente, cuya resolución compete al Juez del Fondo, y no se refiere a la cuestión constitucional consistente en el exceso en que habrían incurrido esos preceptos legales respecto de los actos y resoluciones estatales, su fundamento y los procedimientos que el artículo 8° inciso segundo de la Carta Fundamental ha determinado que, por regla general, son públicos.

La Ministra señora MARCELA PEREDO ROJAS previene que concurre al rechazo del requerimiento, teniendo en cuenta las siguientes consideraciones:

1. SOBRE LA IMPUGNACIÓN DEL ARTÍCULO 28, INCISO SEGUNDO, DE LA LEY Nº20.285 1°. Que esta Ministra considera que, para resolver un requerimiento de inaplicabilidad, los jueces constitucionales deben tener presente las disposiciones de la Carta Fundamental que regulan la materia relacionada al precepto impugnado en autos, pues ellas otorgan el marco jurídico constitucional aplicable para el caso concreto sometido al conocimiento de esta Magistratura. Así, se debe realizar una subsunción de la normativa que el requirente pretende inaplicar en la regulación fundamental de la materia, para determinar la conformidad o disconformidad de la primera respecto de la segunda.

Para realizar dicho examen, primero se debe tener presente que el precepto impugnado en autos corresponde al inciso segundo del artículo 28 de la Ley N°20.285, sobre acceso a la información pública; el cual establece que 0000448 37 CUATROCIENTOS CUARENTA Y OCHO

“los órganos de la Administración del Estado no tendrán derecho a reclamar ante la Corte de Apelaciones de la resolución del Consejo que otorgue el acceso a la información que hubieren denegado, cuando la denegación se hubiere fundado en la causal del número 1 del artículo 21”.

Por lo tanto, de la mera lectura de la norma que el requirente busca inaplicar, es evidente que ella se relaciona con las disposiciones constitucionales que regulan el acceso a la información y el mandato constitucional de publicidad que rige a todos los órganos de la Administración del Estado. Así, para resolver esta cuestión de inaplicabilidad, se debe tener presente la regulación constitucional sobre esta materia; esto es, el mandato constitucional que rige este principio y es norma básica del Estado constitucional y democrático de derecho.

2°. Que existen múltiples disposiciones de la Carta Fundamental que se relacionan con el derecho de acceso a la información pública y los deberes de transparencia y publicidad que rigen a los órganos de la Administración del Estado. Primero, debemos mencionar que el artículo 8°, inciso segundo, de la Constitución establece que “Son públicos los actos y resoluciones de los órganos del Estado, así como sus fundamentos y los procedimientos que utilicen. Sin embargo, sólo una ley de quórum calificado podrá establecer la reserva o secreto de aquéllos o de éstos, cuando la publicidad afectare el debido cumplimiento de las funciones de dichos órganos, los derechos de las personas, la seguridad de la Nación o el interés nacional”.

Dicha disposición fue agregada a nuestra Carta Fundamental a través de la reforma constitucional del 2005, y consagra los deberes de publicidad y transparencia, pues establece que la regla general en el ordenamiento jurídico chileno es la publicidad de los actos y las resoluciones de los órganos del Estado, y de sus fundamentos y procedimientos. La excepción, por lo tanto, es que alguno de los elementos mencionados esté sujeto a secreto o reserva, la cual debe ser consagrada formalmente por una ley de quórum calificado y sólo puede operar de forma restrictiva, en base a alguna de las causales constitucionales señaladas taxativamente en el artículo 8°, inciso segundo, de la Carta Fundamental.

En este sentido, la doctrina ha señalado que la transparencia corresponde a “la visibilidad de aquellas conductas, rasgo que pugna con la opacidad el ocultamiento y la manipulación de datos o informaciones que dejan a los ciudadanos ignorantes o, como mínimo, insuficientemente enterados de las decisiones públicas, sea o no que los afecten de modo directo y concreto o individual”; por su parte, la doctrina ha señalado que la publicidad debe ser entendida como “la difusión abierta al público de los actos referidos” y que “constituye la regla general y así se declara en el artículo 8° inciso 2°, con cualidad imperativa” (nombre reservado, nombre reservado (2015): Derecho constitucional chileno. Tomo I. Santiago, Ediciones UC, tercera edición actualizada, p. 323).

0000449 38 CUATROCIENTOS CUARENTA Y NUEVE

En base a esta disposición constitucional, se generan al menos dos mecanismos para acceder a la información pública: la transparencia activa, en virtud de la cual es obligación de los órganos del Estado mantener disponible permanentemente, en formato electrónico, la información pública relevante; y la transparencia pasiva, la cual se concreta a través de la Ley N°20.285, al permitir que los particulares soliciten el acceso a información pública en posesión de los órganos del Estado, con la obligación de entrega, salvo en los casos excepcionales prescritos por la Constitución y las leyes de datos sensibles u otros derivados del derecho a la vida privada, derecho asegurado a todas las personas en el artículo 19 N°4 de la Constitución.

Así, es indudable que del artículo 8° inciso 2° de la Carta Fundamental consagra el derecho al acceso de la información pública, al establecer un mandato de publicidad, pues dicho imperativo, en la práctica, no podría realizarse efectivamente si los particulares no tuvieran la posibilidad real de solicitar al Estado el acceso a la información que les interese.

3°. Que, no obstante lo señalado previamente, el derecho de acceso a la información pública no solamente tiene su sustento normativo en el artículo 8° inciso segundo de la Constitución, sino que también se vincula esencialmente con otras disposiciones fundamentales, ya que el principio de transparencia es una garantía democrática para la protección del derecho al acceso de la información pública.

En esta línea, es claro que el derecho al acceso a la información y el mandato de publicidad se relacionan con el artículo 4° de la Carta Fundamental, el cual establece que “Chile es una república democrática”. Esto debido a que, para que exista una verdadera democracia, es esencial que exista la posibilidad real y efectiva de acceder “a la información que, en un sentido amplio, se encuentra en poder de los órganos estatales”, ya que dicho acceso, de acuerdo a la doctrina, “conduce a un mayor y más efectivo control del poder, da contenido al disminuido concepto de “ciudadanía” y permite el más pleno ejercicio de una serie de derechos de las personas frente al Estado” (DÍAZ DE nombre reservado, nombre reservado (2008): El derecho de acceso a la información pública: su reconocimiento por el Tribunal Constitucional.

Sentencias destacadas 2007, Libertad y Desarrollo, primera edición, p. 62).

Lo anterior ha sido reconocido por la jurisprudencia de esta Magistratura, al sostener que el propósito del mandato de publicidad contenido en la Constitución “es garantizar un régimen republicano democrático; además, que se garantice el control del poder, obligando a las autoridades a responder a la sociedad de sus actos y dar cuenta de ellos;

también, promover la responsabilidad de los funcionarios sobre la gestión pública; y, finalmente, fomentar una mayor participación de las personas en los intereses de la sociedad” (STC Rol N°2.153, c.15°).

0000450 39 CUATROCIENTOS CINCUENTA

En efecto, la protección del ejercicio del derecho al acceso a la información pública es indispensable para que exista una democracia; pues es sumamente eficiente como una forma de controlar el poder del Estado, al ser un mecanismo a través del cual los ciudadanos modernos podemos ejercer accountability. Esto, debido a que es “un hecho que impone la realidad, que la naturaleza humana tiende a ser más prudente y recatada si sabe que sus actos serán conocidos. En general, esto puede ser positivo” (STC Rol N°2.153, c.19°)

(sin perjuicio de que la publicidad de la información pública, a su vez, podría limitar la franqueza en las deliberaciones y/u otras instancias dentro de los órganos del Estado).

4°. Que el mandato de publicidad constitucional y el derecho al acceso a la información pública, además, se relacionan con el artículo 19 N°12 de la Carta Fundamental, el cual, en lo pertinente, asegura a todas las personas “La libertad de emitir opinión y la de informar, sin censura previa, en cualquier forma y por cualquier medio, sin perjuicio de responder de los delitos y abusos que se cometan en el ejercicio de estas libertades, en conformidad a la ley, la que deberá ser de quórum calificado”.

En efecto, tal como lo ha explicado esta Magistratura en su jurisprudencia, el artículo 19 N°12 se relaciona íntimamente con el mandato de publicidad de la información pública y el derecho de acceso a ella, pues “el derecho a acceder a las informaciones que obran en poder de los órganos del Estado forma parte de la libertad de expresión que, entre nosotros, se encuentra consagrada en el artículo 19 Nº 12 de la Carta Fundamental” (STC Rol N°634); ya que “la libertad de informar incluye el derecho a recibir información” (STC Rol N°226).

5°. Que, de todo lo expuesto hasta este punto, podemos concluir que la Constitución consagra un mandato, imperativo y amplio, de publicidad respecto a la información pública; y que, además, ella garantiza el derecho que tienen los particulares a acceder a ella, el cual se concretiza y desarrolla legalmente a través de la Ley N°20.285.

En efecto, tanto dicha ley como la reforma constitucional del año 2005, que incorporó el actual inciso segundo del artículo 8° a la Constitución, se dictaron “observando una saludable tendencia constitucional y legislativa en orden a incorporar expresamente a los respectivos ordenamientos jurídicos los principios de transparencia y publicidad y garantizar, en concordancia con los mismos, el derecho de acceso a la información pública” (p.29). Así, ambas vinieron a cumplir un rol esencial en nuestro ordenamiento jurídico, puesto que, previa a su entrada en vigencia “a pesar de que la doctrina publicista abogaba por la transparencia y publicidad, en la práctica la regla general venía dada por el secretismo” (nombre reservado, nombre reservado (2019): El derecho de acceso a la información pública e el sistema jurídico chileno. Explicación de la 0000451 40 CUATROCIENTOS CINCUENTA Y UNO

Ley N°20.285 y análisis jurisprudencial. Santiago, RIL Editores, primera edición).

No obstante todo lo señalado, es pertinente aclarar que el hecho de que la Carta Fundamental consagre un mandato amplio de publicidad no significa que toda información pública deba o pueda ser conocida por los particulares.

En efecto, el derecho al acceso a la información pública no es absoluto, pues es la misma Constitución ha considerado lícito y ha permitido que cierta información sea reservada o secreta cuando su publicidad afectare: el debido cumplimiento de las funciones de los órganos del Estado, los derechos de las personas, la seguridad de la Nación o e interés nacional; pues estas son las cuatro causales taxativas de secreto o reserva que contempla la Carta Fundamental en el artículo 8° inciso segundo.

Así, la posibilidad de que cierta información pública esté sujeta a secreto o reserva, en abstracto, no es reprochable, tal como lo ha señalado esta Magistratura al sostener que “el carácter reservado o secreto de un asunto no es algo en sí mismo perverso, reprochable o susceptible de sospecha” (STC Rol N°2.153, c. 20); pues es la misma Constitución la que permite esta situación. Sin embargo, no debe olvidarse que, en materia de información pública, la regla general es su publicidad y la excepción su secreto o reserva.

6°. Que, habiendo revisado brevemente las generalidades del mandato constitucional de publicidad de la información pública y el derecho de los particulares de acceder a ella, es atingente considerar las particularidades del caso concreto sometido a la decisión de esta Magistratura.

En este sentido, debe tenerse en cuenta que la parte requirente corresponde a un órgano del Estado, al cual un particular le ha solicitado el acceso a cierta información; solicitud la cual fue rechazada por el primero invocando la causal de secreto o reserva contenida en el artículo 21 N°1 de la Ley N°20.285. Dicho artículo, en lo pertinente, establece que podrá denegarse total o parcialmente el acceso a la información “Cuando su publicidad, comunicación o conocimiento afecte el debido cumplimiento de las funciones del órgano requerido”.

El solicitante impugnó la decisión que le denegó el acceso a la información ante el Consejo para la Transparencia, el cual resolvió que el órgano del Estado requerido debía entregar la información solicitada.

Como la decisión del Consejo para la Transparencia es desfavorable y contraria a lo decidido previamente por la parte requirente, ella reclamó de ilegalidad la decisión del Consejo ante la Corte de Apelaciones respectiva, juicio el cual corresponde a la gestión pendiente invocada en el requerimiento.

Sin embargo, la parte requirente teme que su reclamo de ilegalidad sea rechazado en virtud del artículo 28 inciso segundo de la Ley N°20.285 (el precepto impugnado en autos), pues esta última norma establece que los órganos de la Administración del Estado no tendrán derecho a reclamar de la 0000452 41 CUATROCIENTOS CINCUENTA Y DOS

resolución de Consejo que otorgue el acceso a la información que el órgano hubiere denegado en virtud de la causal de secreto o reserva contenida en el artículo 21 N°1 de la misma ley.

Así, el aparente conflicto de constitucionalidad planteado por la parte requirente estaría fundando en que, el precepto impugnado en autos, la privaría de la posibilidad de reclamar de ilegalidad la decisión del Consejo para la Transparencia que ordena entregar la información, solamente porque el órgano del Estado requirente en autos habría fundado su decisión de negar el acceso a la misma en que su publicidad afectaría el debido cumplimiento de sus funciones.

7°. Que para resolver este requerimiento de inaplicabilidad es indispensable tener en cuenta que, en la práctica, cuando un órgano del Estado recibe una solicitud de acceso a la información planteada por un particular, es el mismo órgano quien libremente decide cuándo denegar la información solicitada y en base a qué causal de secreto o reserva;

claramente en conocimiento de que, si decide fundar su decisión en la supuesta afectación del debido cumplimiento de sus funciones, no tendrá la posibilidad de reclamar la de ilegalidad la resolución del Consejo para la Transparencia que ordene la entrega de la información.

Así, la parte requirente ha podido fundar su decisión de denegar la información en cualquiera de las otras causales de secreto o reserva que contempla el ordenamiento jurídico y, a pesar de ello, a decido motivar su actuar en la causal contenida en el artículo 21 N°1 de la Ley N°20.285. En efecto, el órgano de la Administración podría haber invocado la afectación de los derechos de las personas, la seguridad de la Nación o el interés nacional, sin que se hubiese limitado su posibilidad de reclamar de ilegalidad el pronunciamiento emitido por el Consejo para la Transparencia ante la Corte de Apelaciones respectiva. Por lo tanto, es ineludible concluir que ha sido la misma parte requirente quien libremente ha optado por invocar, dentro de su competencia, conforme a los artículos 6° y 7° de la Constitución, la causal de reserva que impide el ejercicio del reclamo de ilegalidad.

8°. Que, de todo lo expuesto, es ineludible concluir que el precepto impugnado es razonable, puesto que, a través de la limitación del reclamo de ilegalidad, dicha norma busca proteger el mandato de publicidad respecto a la información pública y el ejercicio de derecho al acceso a la misma, lo cual se desprende claramente de la historia fidedigna de la Ley N°20.285.

En efecto, en dicha historia de ley, se mencionó que la causal de secreto o reserva fundada en que la publicidad de la información afectaría el cumplimiento de las funciones del órgano requerido era normalmente la razón por la cual la Administración tendía a no entregar la información solicitada por particulares, y que “se trataba de un criterio que había 0000453 42 CUATROCIENTOS CINCUENTA Y TRES

demostrado ser constitutivo de reales barreras al acceso a la información pública en muchos países” (Historia de la Ley N°20.285, sobre acceso a la información pública. Informe de la Comisión de Constitución de la Cámara de Diputados, fechado al 8 de mayo de 2007).

Es por esto que la limitación impuesta por el precepto impugnado es razonable y adecuada, pues, tal como lo han sostenido ciertos Ministros de esta Magistratura “al no hacer justiciable esta última causal (del art. 21 N°1 de la Ley N°20.285), lógicamente el legislador buscó evitar que se repitiera la experiencia tenida con la Ley N°18.575, sobre bases generales de la Administración de Estado (tras la modificación hecha por la Ley N°19.653, de 1999). En que se permitió a sus autoridades auto calificar -masiva e indiscriminadamente- como secretos o reservados todos aquellos antecedentes cuya difusión “impida o entorpezca el debido cumplimiento de las funciones del órgano requerido” (artículo 13, inciso 11°), de forma tal que la publicidad pasó a ser la excepción en vez de la regla general, distorsionándose así la vigencia efectiva de un principio legal básico” (Disidencia, STC Rol N°2.997, c.4).

9°. Que por todo lo expuesto previamente, esta Ministra se ha formado la convicción de que la aplicación del precepto impugnado en la gestión pendiente, en este caso concreto, no genera efectos contrarios a la Constitución, pues su aplicación resulta acorde al mandato de publicidad de la información pública contenido en la Carta Fundamental y a la protección del ejercicio del derecho de acceso a la información pública. Por lo tanto, el requerimiento deducido a fojas 1 debe ser desestimado.

2. SOBRE LA IMPUGNACIÓN DE LOS ARTÍCULOS 5, INCISO SEGUNDO Y 10, INCISO SEGUNDO DE LA LEY Nº20.285

10°. Que esta Ministra considera que, en este caso concreto, no se vislumbra un agravio constitucional derivado de la aplicación de los artículos 5, inciso segundo, y 10, inciso segundo, ambos de la Ley Nº20.285, puesto que ellos son conformes a lo dispuesto en el artículo 8º de la Carta Fundamental.

Redactó la sentencia la Ministra señora MARÍA PÍA SILVA GALLINATO, la disidencia, la Ministra señora NANCY YÁÑEZ FUENZALIDA, y las prevenciones, los Ministros señor MIGUEL ANGEL FERNÁNDEZ GONZÁLEZ y señora MARCELA PEREDO ROJAS.

Comuníquese, notifíquese, regístrese y archívese.

Rol N° 14.901-23 INA 0000454 CUATROCIENTOS CINCUENTA Y CUATRO

Daniela Beatriz Marzi Muñoz Fecha: 19/11/2024

Nancy Adriana Yáñez Fuenzalida María Pía Silva Gallinato Fecha: 18/11/2024 Fecha: 19/11/2024

nombre reservado Raúl Eduardo Mera Muñoz Fecha: 19/11/2024 Fecha: 18/11/2024

Catalina Adriana Lagos Tschorne nombre reservado

Fecha: 19/11/2024 Fecha: 18/11/2024

Marcela Inés Peredo Rojas Alejandra Precht Rorris Fecha: 18/11/2024 Fecha: 19/11/2024

Pronunciada por el Excmo. Tribunal Constitucional, integrada por su Presidenta, Ministra señora Daniela Beatriz Marzi Muñoz, y por sus Ministros señora Nancy Adriana Yáñez Fuenzalida, señora María Pía Silva Gallinato, señor Miguel Ángel Fernández González, señor Raúl Eduardo Mera Muñoz, señora Catalina Adriana Lagos Tschorne, señor Héctor Mery Romero, señora Marcela Inés Peredo Rojas, señora Alejandra Precht Rorris y señor José Ignacio Vásquez Márquez.

Autoriza la Secretaria del Tribunal Constitucional, señora María Angélica Barriga Meza.

María Angélica Barriga Meza Fecha: 20/11/2024

8A2EE4AA-E881-482D-A4AD-9356804BDBF1 Este documento incorpora una firma electrónica avanzada. Su validez puede ser consultada en www.tribunalconstitucional.cl con el código de verificación indicado bajo el código de barras.