Inaplicabilidad de Precepto Legal · Código Penal y Código Procesal Penal

1 Santiago, cinco de agosto de dos mil diez.

VISTOS:

Con fecha 9 de julio de 2009, los abogados Matías Mundaca Campos y Miguel Alfaro Cortés, en representación de

nombre reservado, presentaron un

requerimiento de inaplicabilidad, por una parte, de los

artículos 364 y 372 a 387 del Código Procesal Penal y, por la

otra, del artículo 390 del Código Penal, en relación con la

causa RIT 22-2009, RUC 0800077921-1, seguida ante el Tribunal

Oral en lo Penal de Los Andes.

Según consta del auto de apertura del juicio oral, el

día 23 de enero del año 2008, a las 14:40 horas

aproximadamente, el acusado nombre reservado concurrió hasta el domicilio ubicado en domicilio reservado

José de Casuto, pasaje A, casa N° 10, comuna de Rinconada,

perteneciente a nombre reservado, con quien mantiene

dos hijos en común y convivió durante catorce años

aproximadamente. Lo anterior a efectos de retirar algunas

especies, debido a que hacía aproximadamente diez días atrás

habían dejado de vivir juntos. En esa ocasión se produce una

discusión entre ambos, procediendo el acusado a agredir con

golpes de pie y puño a nombre reservado, dejándola en el suelo y

una vez ocurrido esto toma un cuchillo, de diez centímetros

de hoja, con empuñadura de madera, y le infiere a la víctima

dos estocadas en la espalda. A consecuencia de lo anterior,

nombre reservado resultó con herida penetrante

toráxica, neumotórax izquierdo y policontusa, lesiones que de 2

no mediar tratamiento oportuno y eficaz le hubieran

ocasionado la muerte.

Estos hechos fueron calificados por el Ministerio Público como parricidio frustrado, previsto y sancionado en

el artículo 390 del Código Penal.

Respecto del artículo 364, que dispone que las

resoluciones dictadas por un tribunal de juicio oral en lo

penal son inapelables, y de los artículos 372 a 387, que

conforman el Título IV del Libro III del Código Procesal

Penal y regulan el recurso de nulidad, señalan los

requirentes que violan, en primer término, el artículo 5°,

inciso segundo, de la Constitución Política.

En dicho precepto se impone a los órganos del Estado el

deber de respetar y promover los derechos esenciales que

emanan de la naturaleza humana, derechos fundamentales que se

encuentran garantizados por la Constitución, así como por los

tratados internacionales ratificados por Chile y que se

encuentran vigentes.

Uno de esos tratados es la Convención Americana sobre

Derechos Humanos.

Dicho tratado establece en su artículo 8.2.h) que toda

persona tiene derecho a recurrir del fallo ante un juez o

tribunal superior.

Indican los actores que la Corte Interamericana ha

señalado al respecto lo siguiente:

3 a) Que “el derecho de recurrir del fallo es una garantía

primordial que se debe respetar en el marco del

debido proceso legal...”.

b) Que la posibilidad de recurrir del fallo debe ser

accesible, sin requerir mayores complejidades que

tornen ilusorio este derecho.

c) Que debe tratarse de “un recurso ordinario eficaz

mediante el cual un juez o tribunal superior procure

la corrección de decisiones jurisdiccionales

contrarias a derecho”.

d) Que el recurso debe garantizar un examen integral de

la decisión recurrida, esto es, ha de ser “un recurso

amplio que permita que el tribunal superior realice

un análisis o examen comprensivo e integral de todas

las cuestiones debatidas y analizadas en el tribunal

inferior.”

Plantean los requirentes que los artículos 372 a 383 y

387 del Código Procesal Penal establecen causales precisas y

determinadas para la procedencia del recurso, requisitos de

preparación del medio de impugnación en algunos casos así

como de admisibilidad, que en muchas ocasiones provocan que

el recurso ni siquiera sea conocido por el tribunal superior

jerárquico; asimismo prohíben la interposición de otro tipo

de recursos en contra de la resolución que falla el de

nulidad, todo lo cual debe considerarse contrario a la Carta

Fundamental, toda vez que no se respeta ni garantiza a las

partes que el recurso sea accesible, sea ordinario y, además,

que tenga el carácter de eficaz.

4 A su vez, los artículos 364 y 384 a 386 del Código, al

ser aplicados en el asunto pendiente, producirán efectos

contrarios al derecho fundamental al recurso, toda vez que no

garantizan que a través de éste el tribunal ad quem realice

un examen integral de la cuestión controvertida.

Hacen presente que, en ningún caso, el hecho de

solicitar la inaplicabilidad implica una negación del propio

derecho invocado a recurrir del fallo, en atención a que éste

se garantiza a través del recurso de apelación, con la

subsistencia de las normas que lo hacen procedente en los

términos del artículo 370 del mismo cuerpo legal.

Exponen los actores que los preceptos antes mencionados

infringen, en segundo lugar, el artículo 19, N° 3°, incisos

segundo y quinto, de la Carta Fundamental.

Al respecto, señalan que las normas que objetan producen

una infracción al derecho fundamental a la defensa jurídica,

atendido el carácter restrictivo de las disposiciones que

regulan el recurso de nulidad, toda vez que procede sólo

respecto de causas precisas y determinadas en la ley,

coartando así el derecho a impugnar la decisión judicial sin

mayores restricciones; además de impedir ejercer una plena

defensa consistente en la posibilidad de exponer ante el

tribunal ad quem íntegramente el caso, incluyendo la cuestión

fáctica.

Agregan que tanto la doctrina como la jurisprudencia

reconocen, como uno de los presupuestos del debido proceso,

la facultad de interponer recursos para revisar las

sentencias dictadas por tribunales inferiores.

5 En el caso sub lite, también se produce una infracción a

este derecho, dado que la aplicación de los preceptos legales

impugnados no garantiza un examen integral de la cuestión

debatida.

Exponen que las normas en análisis violan, en tercer

término, el artículo 19, N° 26º, de la Carta Política.

Indican, en tal sentido, que ellas no satisfacen las

exigencias de respetar el contenido esencial del derecho al

recurso.

En relación con el artículo 390 del Código Penal,

plantean los requirentes que dicha disposición, al pretender

aplicarse en el proceso penal en que incide la acción de

inaplicabilidad, resulta ser contraria al artículo 19, N° 3°,

inciso octavo, de la Carta Fundamental.

Ello, porque al introducirse como sujeto pasivo del

delito al “conviviente”, determina que no se satisfaga la

exigencia constitucional de que la ley debe describir, al

menos, el núcleo esencial de la conducta típica o sus

elementos más determinantes.

Señalan, en este sentido, que el legislador al

incorporar al tipo penal dicha figura no fijó algún límite

temporal ni usó alguna expresión que deslinde el concepto. De

este modo, han debido ser los jueces los que determinen el

contenido del mismo. Así, por una parte, se ha estimado que

basta la definición contenida en el Diccionario de la Real

Academia, que entiende como convivencia la acción de

convivir, vivir en compañía de otro. Por la otra, este

concepto debe asimilarse al menos en parte al de matrimonio, 6

es decir, ha de existir un vínculo de afecto, vida en común y

vinculación sexual frecuente, un estado de convivencia,

similar al que produce el matrimonio, el que implica una

estabilidad del vínculo y una unión afectiva.

La amplitud del mismo dependerá, entonces, de la postura

valórica de los jueces, quienes en única instancia y

soberanamente determinarán su alcance. Si el tribunal

considera que la convivencia es lo mismo que el matrimonio,

entonces el hecho será parricidio, aun cuando ella no exista

actualmente. Si no lo estima así, el hecho será un simple

homicidio. Ello, expresan, atenta contra la seguridad

jurídica y viola el principio de reserva legal.

Concluyen los actores afirmando que la norma del

artículo 390 del Código Penal, en aquella parte que incluye

como sujeto pasivo del delito de parricidio al conviviente,

no sólo es una ley penal en blanco sino que es una ley penal

abierta ya que deja entregada a los jueces del fondo la

determinación, con entera discrecionalidad, de lo que es

convivencia o no y, por lo tanto, de lo que es parricidio o

no lo es.

Por resolución de 21 de julio de 2009, la Segunda Sala

de esta Magistratura declaró admisible el requerimiento.

Con fecha 13 de agosto de 2009, el Fiscal Nacional del

Ministerio Público, en su representación, formuló sus

observaciones al requerimiento deducido.

En relación con la petición de la parte requirente de

que se declaren inaplicables los artículos 364 y 372 al 387

del Código Procesal Penal, indica que ello constituye un 7

reclamo abstracto sobre un medio de impugnación en particular

establecido en dicho cuerpo legal.

Dicho carácter abstracto resulta evidente si se

considera el momento en que se deduce la acción

constitucional, esto es, pendiente la celebración de la

audiencia del juicio oral, o sea, cuando aún no se puede

saber si existirá sentencia condenatoria en contra del

requirente que obligue a la defensa a hacer uso del recurso

de nulidad.

Señala que un requerimiento que se sustenta en una

situación como ésta, no puede ser planteado por la vía

dispuesta en el artículo 93, inciso primero, N° 6°, de la

Constitución Política.

La Carta Fundamental ha establecido en el inciso

decimoprimero del artículo 93, como exigencias que debe

cumplir toda acción de inaplicabilidad, que exista una

gestión pendiente en que las normas que se objetan puedan ser

aplicadas, resultar decisivas en la resolución de un asunto y

que el reclamo sea razonablemente fundado.

Con estos requisitos se previene por el constituyente la

posibilidad de que la acción sea tan genérica y desatienda

tan notoriamente el estado de la causa, que devenga, en

definitiva, en una pretensión de control abstracto de normas

a través del expediente de deducirse en relación con un

proceso en el que ni siquiera existe certeza que éstas vayan

a tener aplicación.

Respecto a la impugnación del artículo 390 del Código

Penal, plantea el Fiscal Nacional que, tal como lo ha 8

señalado este Tribunal, a través de la acción de

inaplicabilidad no se puede pretender impugnar determinada

interpretación que puedan hacer los jueces en relación a una

norma en particular, toda vez que ello, más que un problema

de constitucionalidad, en realidad implica un cuestionamiento

del ejercicio de una facultad que es inherente a la

judicatura.

Por otra parte, agrega, no se está en presencia de una

norma penal en blanco, sino que de un tipo penal que contiene

un elemento normativo, lo cual es algo muy distinto y dice

relación con una técnica de redacción de normas penales de

uso común en nuestra legislación y especialmente en el Código

Penal.

En la especie, el legislador introdujo esta modificación

al artículo 390 de dicho cuerpo normativo contemplando en el

tipo penal del parricidio la convivencia, con la finalidad de

asimilar la gravedad de la figura punible que sanciona al

cónyuge que da muerte al otro, a la extendida situación de la

convivencia, en tanto implica un grado de reproche similar

ante el ataque a la vida de quien ha mantenido con el agente

una relación de carácter tan estrecho.

Concluye afirmando que, como todo elemento normativo,

éste adquiere un significado que siempre requiere de

valoraciones, las cuales quedan de cargo de quienes son los

llamados a interpretar la ley, esto es los jueces, no siendo

procedente, entonces, confundir una cuestión de hermenéutica

legal con una de constitucionalidad.

9 Habiéndose traído los autos en relación con fecha 7 de

junio de 2010, se procedió a la vista de la causa, oyéndose

los alegatos de los abogados Humberto Romero Fuentes, por la

parte requirente, y nombre reservado, por el

Ministerio Público, el día 17 de junio del presente año.

Y CONSIDERANDO:

I.LOS VICIOS DE INAPLICABILIDAD POR INCONSTITUCIONALIDAD

PLANTEADOS.

PRIMERO: Que el artículo 93, inciso primero, Nº 6, de la

Constitución Política de la República dispone que es

atribución del Tribunal Constitucional “resolver, por la

mayoría de sus miembros en ejercicio, la inaplicabilidad de

un precepto legal cuya aplicación en cualquier gestión que se

siga ante un tribunal ordinario o especial, resulte contraria

a la Constitución”. La misma norma constitucional expresa en

su inciso decimoprimero que, en este caso, “la cuestión podrá

ser planteada por cualquiera de las partes o por el juez que

conoce del asunto” y agrega que “corresponderá a cualquiera

de las salas del Tribunal declarar, sin ulterior recurso, la

admisibilidad de la cuestión siempre que verifique la

existencia de una gestión pendiente ante el tribunal

ordinario o especial, que la aplicación del precepto legal

impugnado pueda resultar decisivo en la resolución de un

asunto, que la impugnación esté fundada razonablemente y se

cumplan los demás requisitos que establezca la ley”;

SEGUNDO: Que, de este modo, para que prospere la acción

de inaplicabilidad es necesario que concurran los siguientes

requisitos: a) que se acredite la existencia de una gestión 10

pendiente ante un tribunal ordinario o especial; b) que la

solicitud sea formulada por una de las partes o por el juez

que conoce del asunto; c) que la aplicación del precepto

legal en cuestión pueda resultar decisiva en la resolución de

un asunto y sea contraria a la Constitución Política de la

República; d) que la impugnación esté fundada razonablemente,

y e) que se cumplan los demás requisitos legales;

TERCERO: Que, en relación al primer requisito, en el

caso de autos se solicita la inaplicabilidad de diversos

preceptos legales en la gestión judicial consistente en el

proceso penal por delito de parricidio frustrado, RUC Nº

0800077921-1, RIT Nº 22-2009, sustanciado ante el Tribunal

Oral en lo Penal de Los Andes, por lo que existe gestión

pendiente que se sigue ante un tribunal ordinario;

CUARTO: Que, en lo que se refiere al segundo requisito,

la inaplicabilidad es formulada por el querellado en el

proceso penal ya individualizado, por lo que tiene la calidad

de parte en la gestión pendiente en la que incidirá el

presente pronunciamiento de inaplicabilidad;

QUINTO: Que, en el caso de autos, se impugnan los

artículos 364, 372, 373, 374, 375, 376, 377, 378, 379, 380,

381, 382, 383, 384, 385, 386 y 387 del Código Procesal Penal

y el artículo 390 del Código Penal, que pueden resultar

decisivos para la resolución del asunto y cuyo texto reza de

la manera que sigue:

CÓDIGO PROCESAL PENAL 11

“Artículo 364.- Resoluciones inapelables. Serán

inapelables las resoluciones dictadas por un tribunal de

juicio oral en lo penal.”

“Artículo 372.- Del recurso de nulidad. El recurso de

nulidad se concede para invalidar el juicio oral y la

sentencia definitiva, o solamente ésta, por las causales

expresamente señaladas en la ley.

Deberá interponerse, por escrito, dentro de los diez

días siguientes a la notificación de la sentencia definitiva,

ante el tribunal que hubiere conocido del juicio oral.”

“Artículo 373.- Causales del recurso. Procederá la

declaración de nulidad del juicio oral y de la sentencia:

a) Cuando, en cualquier etapa del procedimiento o en el

pronunciamiento de la sentencia, se hubieren infringido

sustancialmente derechos o garantías asegurados por la

Constitución o por los tratados internacionales ratificados

por Chile que se encuentren vigentes, y

b) Cuando, en el pronunciamiento de la sentencia, se

hubiere hecho una errónea aplicación del derecho que hubiere

influido sustancialmente en lo dispositivo del fallo.”

“Artículo 374.- Motivos absolutos de nulidad. El juicio

y la sentencia serán siempre anulados:

a) Cuando la sentencia hubiere sido pronunciada por un

tribunal incompetente, o no integrado por los jueces

designados por la ley; cuando hubiere sido pronunciada por un

juez de garantía o con la concurrencia de un juez de tribunal

de juicio oral en lo penal legalmente implicado, o cuya 12

recusación estuviere pendiente o hubiere sido declarada por

tribunal competente; y cuando hubiere sido acordada por un

menor número de votos o pronunciada por menor número de

jueces que el requerido por la ley, o con concurrencia de

jueces que no hubieren asistido al juicio;

b) Cuando la audiencia del juicio oral hubiere tenido

lugar en ausencia de alguna de las personas cuya presencia

continuada exigen, bajo sanción de nulidad, los artículos 284

y 286;

c) Cuando al defensor se le hubiere impedido ejercer las

facultades que la ley le otorga;

d) Cuando en el juicio oral hubieren sido violadas las

disposiciones establecidas por la ley sobre publicidad y

continuidad del juicio;

e) Cuando, en la sentencia, se hubiere omitido alguno de

los requisitos previstos en el artículo 342, letras c), d) o

e);

f) Cuando la sentencia se hubiere dictado con infracción

de lo prescrito en el artículo 341, y

g) Cuando la sentencia hubiere sido dictada en oposición

a otra sentencia criminal pasada en autoridad de cosa

juzgada.”

“Artículo 375.- Defectos no esenciales. No causan

nulidad los errores de la sentencia recurrida que no

influyeren en su parte dispositiva, sin perjuicio de lo cual

la Corte podrá corregir los que advirtiere durante el

conocimiento del recurso.”

13 “Artículo 376.- Tribunal competente para conocer del

recurso. El conocimiento del recurso que se fundare en la

causal prevista en el artículo 373, letra a), corresponderá a

la Corte Suprema.

La respectiva Corte de Apelaciones conocerá de los

recursos que se fundaren en las causales señaladas en el

artículo 373, letra b), y en el artículo 374.

No obstante lo dispuesto en el inciso precedente, cuando

el recurso se fundare en la causal prevista en el artículo

373, letra b), y respecto de la materia de derecho objeto del

mismo existieren distintas interpretaciones sostenidas en

diversos fallos emanados de los tribunales superiores,

corresponderá pronunciarse a la Corte Suprema.

Del mismo modo, si un recurso se fundare en distintas

causales y por aplicación de las reglas contempladas en los

incisos precedentes correspondiere el conocimiento de al

menos una de ellas a la Corte Suprema, ésta se pronunciará

sobre todas. Lo mismo sucederá si se dedujeren distintos

recursos de nulidad contra la sentencia y entre las causales

que los fundaren hubiere una respecto de la cual

correspondiere pronunciarse a la Corte Suprema.”

“Artículo 377.- Preparación del recurso. Si la

infracción invocada como motivo del recurso se refiriere a

una ley que regulare el procedimiento, el recurso sólo será

admisible cuando quien lo entablare hubiere reclamado

oportunamente del vicio o defecto.

No será necesaria la reclamación del inciso anterior

cuando se tratare de alguna de las causales del artículo 374;

14 cuando la ley no admitiere recurso alguno contra la

resolución que contuviere el vicio o defecto, cuando éste

hubiere tenido lugar en el pronunciamiento mismo de la

sentencia que se tratare de anular, ni cuando dicho vicio o

defecto hubiere llegado al conocimiento de la parte después

de pronunciada la sentencia.”

“Artículo 378.- Requisitos del escrito de interposición.

En el escrito en que se interpusiere el recurso de nulidad se

consignarán los fundamentos del mismo y las peticiones

concretas que se sometieren al fallo del tribunal.

El recurso podrá fundarse en varias causales, caso en el

cual se indicará si se invocan conjunta o subsidiariamente.

Cada motivo de nulidad deberá ser fundado separadamente.

Cuando el recurso se fundare en la causal prevista en el

artículo 373, letra b), y el recurrente sostuviere que, por

aplicación del inciso tercero del artículo 376, su

conocimiento correspondiere a la Corte Suprema, deberá,

además, indicar en forma precisa los fallos en que se hubiere

sostenido las distintas interpretaciones que invocare y

acompañar copia de las sentencias o de las publicaciones que

se hubieren efectuado del texto íntegro de las mismas.”

“Artículo 379.- Efectos de la interposición del recurso.

La interposición del recurso de nulidad suspende los efectos

de la sentencia condenatoria recurrida. En lo demás, se

aplicará lo dispuesto en el artículo 355.

Interpuesto el recurso, no podrán invocarse nuevas

causales. Con todo, la Corte, de oficio, podrá acoger el

recurso que se hubiere deducido en favor del imputado por un 15

motivo distinto del invocado por el recurrente, siempre que

aquél fuere alguno de los señalados en el artículo 374.”

“Artículo 380.- Admisibilidad del recurso en el tribunal

a quo. Interpuesto el recurso, el tribunal a quo se

pronunciará sobre su admisibilidad.

La inadmisibilidad sólo podrá fundarse en haberse

deducido el recurso en contra de resolución que no fuere

impugnable por este medio o en haberse deducido fuera de

plazo.

La resolución que declarare la inadmisibilidad será

susceptible de reposición dentro de tercero día.”

“Artículo 381.- Antecedentes a remitir concedido el

recurso. Concedido el recurso, el tribunal remitirá a la

Corte copia de la sentencia definitiva, del registro de la

audiencia del juicio oral o de las actuaciones determinadas

de ella que se impugnaren, y del escrito en que se hubiere

interpuesto el recurso.”

“Artículo 382.- Actuaciones previas al conocimiento del

recurso. Ingresado el recurso a la Corte, se abrirá un plazo

de cinco días para que las demás partes solicitaren que se le

declare inadmisible, se adhirieren a él o le formularen

observaciones por escrito.

La adhesión al recurso deberá cumplir con todos los

requisitos necesarios para interponerlo y su admisibilidad se

resolverá de plano por la Corte.

Hasta antes de la audiencia en que se conociere el

recurso, el acusado podrá solicitar la designación de un 16

defensor penal público con domicilio en la ciudad asiento de

la Corte, para que asuma su representación, cuando el juicio

oral se hubiere desarrollado en una ciudad distinta.”

“Artículo 383.- Admisibilidad del recurso en el tribunal

ad quem. Transcurrido el plazo previsto en el artículo

anterior, el tribunal ad quem se pronunciará en cuenta acerca

de la admisibilidad del recurso.

Lo declarará inadmisible si concurrieren las razones

contempladas en el artículo 380, el escrito de interposición

careciere de fundamentos de hecho y de derecho o de

peticiones concretas, o el recurso no se hubiere preparado

oportunamente.

Sin embargo, si el recurso se hubiere deducido para ante

la Corte Suprema, ella no se pronunciará sobre su

admisibilidad, sino que ordenará que sea remitido junto con

sus antecedentes a la Corte de Apelaciones respectiva para

que, si lo estima admisible, entre a conocerlo y fallarlo, en

los siguientes casos:

a) Si el recurso se fundare en la causal prevista en el

artículo 373, letra a), y la Corte Suprema estimare que, de

ser efectivos los hechos invocados como fundamento, serían

constitutivos de alguna de las causales señaladas en el

artículo 374;

b) Si, respecto del recurso fundado en la causal del

artículo 373, letra b), la Corte Suprema estimare que no

existen distintas interpretaciones sobre la materia de

derecho objeto del mismo o, aun existiendo, no fueren

determinantes para la decisión de la causa, y 17

c) Si en alguno de los casos previstos en el inciso

final del artículo 376, la Corte Suprema estimare que

concurre respecto de los motivos de nulidad invocados alguna

de las situaciones previstas en las letras a) y b) de este

artículo.”

“Artículo 384.- Fallo del recurso. La Corte deberá

fallar el recurso dentro de los veinte días siguientes a la

fecha en que hubiere terminado de conocer de él.

En la sentencia, el tribunal deberá exponer los

fundamentos que sirvieren de base a su decisión; pronunciarse

sobre las cuestiones controvertidas, salvo que acogiere el

recurso, en cuyo caso podrá limitarse a la causal o causales

que le hubieren sido suficientes, y declarar si es nulo o no

el juicio oral y la sentencia definitiva reclamados, o si

solamente es nula dicha sentencia, en los casos que se

indican en el artículo siguiente.

El fallo del recurso se dará a conocer en la audiencia

indicada al efecto, con la lectura de su parte resolutiva o

de una breve síntesis de la misma.”

“Artículo 385.- Nulidad de la sentencia. La Corte podrá

invalidar sólo la sentencia y dictar, sin nueva audiencia

pero separadamente, la sentencia de reemplazo que se

conformare a la ley, si la causal de nulidad no se refiriere

a formalidades del juicio ni a los hechos y circunstancias

que se hubieren dado por probados, sino se debiere a que el

fallo hubiere calificado de delito un hecho que la ley no

considerare tal, aplicado una pena cuando no procediere 18

aplicar pena alguna, o impuesto una superior a la que

legalmente correspondiere.

La sentencia de reemplazo reproducirá las

consideraciones de hecho, los fundamentos de derecho y las

decisiones de la resolución anulada, que no se refieran a los

puntos que hubieren sido objeto del recurso o que fueren

incompatibles con la resolución recaída en él, tal como se

hubieren dado por establecidos en el fallo recurrido.”

“Artículo 386.- Nulidad del juicio oral y de la

sentencia. Salvo los casos mencionados en el artículo 385, si

la Corte acogiere el recurso anulará la sentencia y el juicio

oral, determinará el estado en que hubiere de quedar el

procedimiento y ordenará la remisión de los autos al tribunal

no inhabilitado que correspondiere, para que éste disponga la

realización de un nuevo juicio oral.

No será obstáculo para que se ordene efectuar un nuevo

juicio oral la circunstancia de haberse dado lugar al recurso

por un vicio o defecto cometido en el pronunciamiento mismo

de la sentencia.”

“Artículo 387.- Improcedencia de recursos. La resolución

que fallare un recurso de nulidad no será susceptible de

recurso alguno, sin perjuicio de la revisión de la sentencia

condenatoria firme de que se trata en este Código.

Tampoco será susceptible de recurso alguno la sentencia

que se dictare en el nuevo juicio que se realizare como

consecuencia de la resolución que hubiere acogido el recurso

de nulidad. No obstante, si la sentencia fuere condenatoria y

la que se hubiere anulado hubiese sido absolutoria, procederá 19

el recurso de nulidad en favor del acusado, conforme a las

reglas generales.”

CÓDIGO PENAL

“Artículo. 390. El que, conociendo las relaciones que

los ligan, mate a su padre, madre o hijo, a cualquier otro de

sus ascendientes o descendientes o a su cónyuge o

conviviente, será castigado, como parricida, con la pena de

presidio mayor en su grado máximo a presidio perpetuo

calificado.;”

SEXTO: Que, según se ha señalado en la parte

expositiva de esta sentencia, el requirente pretende la

inaplicabilidad de los preceptos legales del Código Procesal

Penal reprochados en estos autos, aduciendo, en síntesis, que

dichas disposiciones infringen el debido proceso al no

permitir impugnar lo resuelto ante un tribunal superior,

mediante un recurso de apelación, afectando así el derecho a

la defensa. A su vez, el artículo 390 del Código Penal

infringiría la exigencia de que la conducta se encuentre

suficientemente descrita en la ley;

SÉPTIMO: Que de lo dicho se desprende que en la especie

han concurrido todas las exigencias y requisitos

constitucionales y legales para que este Tribunal se

pronuncie sobre el problema de fondo planteado por el

requirente. Así, corresponde analizar, en esta fase, los

razonamientos jurídicos de las partes y la veracidad de las

infracciones constitucionales denunciadas respecto de los

preceptos legales aplicables a la referida gestión judicial;

II.DERECHO AL RECURSO.

20 OCTAVO: Que, como se ha señalado, los requirentes

sostienen que los artículos 364 y 372 a 387 del Código

Procesal Penal infringen el derecho al debido proceso que la

Constitución consagra. Precisan que el artículo 19, Nº 3º, de

la Constitución consagra el derecho a un proceso legal,

racional y justo, y que el artículo 5º, inciso segundo, de la

misma Constitución, que obliga a respetar y promover los

derechos humanos, debe complementarse con lo establecido en

el artículo 8.2.h de la Convención Americana de Derechos

Humanos. Indican que en dicha disposición se señala como una

garantía mínima del proceso penal el “derecho de recurrir del

fallo ante juez o tribunal superior.” Agregan, apoyándose en

los pronunciamientos de la Corte Interamericana de Derechos

Humanos, que dicho recurso debe ser accesible, ordinario,

eficaz y amplio (nombre reservado nombre reservado con Costa Rica, 2 de

julio de 2004). Aducen que dicha garantía no se cumple por el

recurso de nulidad que regulan las disposiciones impugnadas.

En primer lugar, porque dicho recurso establece causales

específicas de procedencia para la impugnación, así como

diversas formalidades, lo que reduce su accesibilidad. En

segundo lugar, la naturaleza del recurso no garantiza un

examen “integral”, esto es, de las cuestiones de hecho y de

derecho, por el tribunal que conoce del recurso (ad quem). La

situación descrita generaría un agravio al derecho a la

defensa penal, porque impide exponer los elementos del caso,

incluyendo las cuestiones de hecho y la prueba en que se

sustentan, ante un tribunal superior. Añaden que ello

establecería una limitación al derecho que lo afecta en su 21

esencia (artículo 19, Nº 3º, incisos tercero y quinto, en

relación al artículo 19, Nº 26º);

NOVENO: Que, en relación a este alegato, el Ministerio Público adujo que el requerimiento no se encontraba

razonablemente fundado, pues lo genérico del reclamo del

requirente hace que éste devenga, en realidad, en una

pretensión de control abstracto de normas;

DÉCIMO: Que de la lectura del requerimiento se

desprende que los fundamentos del mismo están más bien

dirigidos no a una determinada aplicación concreta de normas

legales que pueda resultar inconstitucional, sino que contra

todo el diseño legislativo del sistema de recursos del Código

Procesal Penal. En tal sentido, como ha sostenido este

Tribunal, no le corresponde pronunciarse sobre

cuestionamientos genéricos u opciones de política legislativa

(sentencias roles Nº 664, C. 17º, Nº 966, C. 6º, y Nº 1003,

C. 4º);

DECIMOPRIMERO: Que, por otra parte, la impugnación

formulada, en cuanto plantea la pregunta sobre si procede el

recurso de nulidad por una errada apreciación de la prueba,

implica una cuestión de interpretación legal de las causales

del recurso, esto es, el alcance de sus motivos de

procedencia, cuestión que pertenece al ámbito de competencias

del juez del fondo;

DECIMOSEGUNDO: Que, no obstante lo anterior y entrando

al fondo del asunto, cabe sostener, en primer lugar, que el

derecho al recurso forma parte integrante del derecho al

debido proceso. Así se ha señalado, entre otras sentencias, 22

en los roles Nº 376, 389, 478, 481, 821, 934 y 986. De este

modo, se ha dicho expresamente que “el derecho a un proceso

previo, legalmente tramitado, racional y justo, que la

Constitución asegura a todas las personas, debe contemplar

las siguientes garantías: la publicidad de los actos

jurisdiccionales, el derecho a la acción, el oportuno

conocimiento de ella por la parte contraria, el

emplazamiento, adecuada defensa y asesoría con abogados, la

producción libre de pruebas conforme a la ley, el examen y

objeción de la evidencia rendida, la bilateralidad de la

audiencia, la facultad de interponer recursos para revisar

las sentencias dictadas por tribunales inferiores…”;

DECIMOTERCERO: Que, a mayor abundamiento, tratándose

del imputado criminal, dicho derecho es expresamente

reconocido en tratados internacionales ratificados por Chile

y que se encuentran vigentes. Así, el Pacto Internacional de

Derechos Civiles y Políticos establece en su artículo 14.5

que: “Toda persona declarada culpable de un delito tendrá

derecho a que el fallo condenatorio y la pena que se le haya

impuesto sean sometidos a un tribunal superior, conforme a lo

prescrito por la ley”. La Convención Americana de Derechos

Humanos dispone que: “Toda persona inculpada de un delito

tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se

establezca legalmente su culpabilidad. Durante todo el

proceso, toda persona tiene derecho, en plena igualdad, a las

siguientes garantías mínimas: h) Derecho a recurrir del fallo

ante un juez o tribunal superior”. Ambas normas están 23

vigentes en nuestro país conforme al artículo 5º, inciso

segundo, de la Constitución;

DECIMOCUARTO: Que, sin embargo, aunque nuestra

Constitución exige un debido proceso que consagre la revisión

de las sentencias, ello no significa que consagre el derecho

a la doble instancia. En otras palabras, el derecho al

recurso no es equivalente al recurso de apelación. Como se ha

sostenido por esta Magistratura, “dentro de los principios

informadores del proceso penal se encuentra la configuración

del mismo en base a la única o a la doble instancia, opción

de política legislativa que corresponde al legislador

decidir, en el marco de las reservas legales específicas de

las garantías de legalidad del proceso y del racional y justo

procedimiento, contenidas en el artículo 19 número 3 de la

Carta Fundamental, que deben ser entendidas, además,

limitadas por la garantía genérica de respeto a los derechos

fundamentales como límite al poder estatal, establecida en la

primera parte del inciso segundo del artículo 5º de la

misma;” (Sentencia rol Nº 986, de 30.01.2008, C. 26º);

DECIMOQUINTO: Que, en efecto, como lo ha indicado esta

Magistratura en diversas sentencias, la decisión de sustituir

o modificar el sistema de acciones y recursos respecto de las

decisiones judiciales constituye una problemática que -en

principio- deberá decidir el legislador dentro del marco de

sus competencias, debiendo sostenerse que, en todo caso, una

discrepancia de criterio sobre este capítulo no resulta

eficaz y pertinente por sí misma para configurar la causal de

inaplicabilidad, que en tal carácter establece el artículo 24

93, número 6º, de la Carta Fundamental (entre otros, Rol

1065-2008);

DECIMOSEXTO: Que, en este sentido, es necesario

reiterar que el Tribunal Constitucional sólo ejerce un

control de constitucionalidad, sin que le corresponda

analizar el mérito de una regulación legal. En efecto, esta

Magistratura ha afirmado que “el Tribunal Constitucional no

legisla ni administra, ni entra a calificar la bondad de las

disposiciones legales o administrativas sometidas a su

control. Sólo debe resolver si dichos actos se ajustan o no a

los preceptos constitucionales. De una parte, debe velar por

que la ley (…) no vulnere los límites constitucionales y, de

otra, no puede inmiscuirse en la esencia del ejercicio de la

función pública que le corresponde al Congreso Nacional”.

(Sentencia Rol Nº 591/2006, considerando 9º). Ha agregado,

adicionalmente, que: “En el caso del legislador, tal esfera

de autonomía comprende, básicamente, el conjunto de

apreciaciones de mérito y oportunidad que llevan a la

adopción de una u otra fórmula normativa. Sólo cuando el

Parlamento exceda su ámbito de competencia, infringiendo los

márgenes contemplados en la Constitución, o violente el

proceso de formación de la ley, el Tribunal Constitucional

puede intervenir para reparar los vicios de

inconstitucionalidad en que éste haya incurrido” (Idem. En el

mismo sentido, vid., entre otros, roles Nºs 231, consid. 7º;

242, consid. 3º; 465, consid. 23º; 473, consid. 11º; 541,

consid. 15º, y, recientemente, 786). En suma, “la Carta

Fundamental establece órganos legislativos, administrativos y

jurisdiccionales, y cuando estos últimos controlan la 25

constitucionalidad de los actos de los primeros no pueden

invadir su campo propio, por lo tanto, les está vedado entrar

a calificar el mérito, oportunidad o conveniencia de las

normas impugnadas” (Rol Nº 535/2006, consid. 11º, y en el

mismo sentido Rol Nº 517/2006, consid. 12º);

DECIMOSÉPTIMO: Que, continuando con los razonamientos

referidos al derecho al recurso, en segundo lugar, la nulidad

no puede juzgarse usando como parámetro el recurso de

apelación. El recurso de apelación se caracteriza por su

mayor alcance. La doctrina ha dicho que “la apelación es un

recurso amplio que conduce al examen fáctico y jurídico”

(Roxin, Claus, “Derecho Procesal Penal”, Buenos Aires,

Editores del Puerto, 2003, pág. 456). En virtud de la

apelación se enjuicia lo realizado por el tribunal inferior

tanto en sus dimensiones jurídicas como fácticas.

Particularmente, la apelación permite al juez superior

formarse una nueva convicción sobre la prueba aportada en el

primer juicio. Es un medio de impugnación apto, por lo tanto,

para examinar todos los elementos del juicio hecho por el

juez inferior. Pero de lo anterior no se sigue que exista una

exigencia constitucional de equiparar todos los recursos a

éste, ni mucho menos el recurso de nulidad. De hecho, existen

razones constitucionales importantes para distinguir el

recurso de nulidad de la apelación. Como lo ha dicho uno de

los redactores de nuestro Código: “Recurriendo a algunas

ideas básicas, en primer lugar, a lo que podremos denominar

la ‘centralidad del juicio oral’, expresión encaminada a

reforzar su rol no sólo de núcleo principal del

enjuiciamiento sino su condición de suprema garantía ofrecida 26

por el sistema a los justiciables; en segundo término, a la

fecundidad de la inmediación en la labor de formar la

convicción de los jueces y, en tercer término, a la obvia

comprobación, proclamada por Binding ya más de cien años

atrás, en orden a que autorizar la apelación importa

privilegiar la opinión del tribunal menos informado por sobre

la del que mejor conoce el negocio, los redactores del Código

chileno optamos por seguir a Vélez Mariconde y eliminamos –

como irónicamente declara él a los cuestionamientos referidos

a la supresión de la segunda instancia, por falta de

apelación – no esta instancia, sino la primera… al entregar,

desde luego, el juzgamiento a un tribunal colegiado de tres

jueces. De esta forma, la principal modalidad impugnadora de

lo resuelto por el tribunal de juicio oral en lo penal, la

constituye un recurso de nulidad y no uno de apelación”. En

síntesis, “las normas de los Tratados Internacionales que

aseguran el derecho al recurso en contra de la sentencia

condenatoria, no exigen uno que importe revisión de los

hechos; en otras palabras, que lo asegurado es el derecho al

recurso, pero no el derecho a un recurso determinado, como

puede ser la apelación o la casación”. (nombre reservado,

Raúl, “De los recursos en el nuevo Código Procesal Penal

Chileno”, en Revista de Derecho Procesal, Nº 20, Universidad

de Chile, pág. 395);

DECIMOCTAVO: Que, en tercer lugar, el recurso de

apelación es de configuración legal pues el artículo 19 Nº

3º, inciso quinto, en materia de debido proceso, convoca

precisamente al legislador para la determinación de las

“garantías de un procedimiento y una investigación racionales 27

y justos“. Además, el artículo 63, Nº 3, señala como una de

las materias reservadas a la ley “las que son objeto de

codificación…procesal…”. Fuera de ello, la sujeción a la ley

es un principio de la actuación de los órganos

jurisdiccionales, como todo órgano público, que tiene

manifestaciones específicas para el poder judicial (artículo

7º, inciso primero, en relación al artículo 76). Toda vez que

el recurso de apelación es configurado por el legislador,

cabe tener presente que, como cuestión de política

legislativa, se conciben dos modelos de recurso de apelación.

Por una parte, “puede concebirse la apelación como una

renovación del proceso primitivo anterior, una repetición

sustancial de sus trámites, una reiteración de lo tramitado

hasta llegar a la resolución de la que se recurre”. Por otra

parte, “se puede concebir a la apelación no como una

repetición del proceso anterior, sino como una revisión del

mismo, es decir, como una depuración de sus resultados que

lleva, por lo tanto, no a un juicio nuevo, sino a una revisio

prioris instantiae” (nombre reservado, y Aragoneses, Pedro,

“Derecho Procesal Civil”, Tomo II, Civitas, Madrid, 7ª ed.,

2006, pág. 459). Dichas concepciones son opciones legítimas

del legislador. Cuando la apelación tiene naturaleza revisora

se la acerca al régimen de la nulidad. En otras palabras,

incluso en el recurso “ordinario por antonomasia”, puede

limitarse su alcance, dentro de los márgenes de la

Constitución. “La concepción de la apelación como una

renovación del juicio se funda en el supuesto principio del

doble grado de la jurisdicción, a tenor del cual todos los

asuntos tienen que pasar por dos grados de la jerarquía 28

judicial antes de que pueda obtenerse un resultado

formalmente terminado de los mismos. En cambio, para la

concepción revisora ese principio del doble grado no tiene

carácter absoluto, sino que es meramente una concesión que se

hace a las partes de que tengan la posibilidad de que una

sentencia, normalmente terminada en primera instancia, pueda,

sin embargo, ser atacada ante el superior inmediato

jerárquico, mediante un proceso distinto que lleve a su

depuración” (nombre reservado, y Aragoneses, Pedro, ob. cit.,

pág. 460);

DECIMONOVENO: Que, de este modo, el derecho al recurso

no debe entenderse como sinónimo del derecho al recurso de

apelación, sin perjuicio de lo cual esta Magistratura ha

señalado que se ve afectada la igual protección de los

derechos “cuando un derecho procesal básico es otorgado por

la ley a sólo uno de los agraviados por una resolución

judicial, excluyendo al otro de la posibilidad de reclamar”

(Rol 1535-2009);

VIGÉSIMO: Que, en cuarto lugar, no se produce la

indefensión que el recurrente reclama pues existe un recurso

que, además, tiene como causal la violación a los derechos

fundamentales. En efecto, las partes, particularmente el

imputado, tienen abierta la posibilidad de impugnar la

eventual sentencia no sólo mediante la nulidad, sino que

también mediante todos los medios que la ley granjea,

atendido el primario estado procesal de la causa. Ahora bien,

justamente el recurso de nulidad establece como una de sus

causales que “se hubieren infringido sustancialmente derechos

o garantías asegurados por la Constitución o por los tratados 29

internacionales ratificados por Chile que se encuentren

vigentes” (artículo 373, letra b). Luego, se establece como

uno de los requisitos de la sentencia definitiva, cuyo

incumplimiento da lugar a la nulidad, “la exposición clara,

lógica y completa de cada uno de los hechos y circunstancias

que se dieren por probados, fueren ellos favorables o

desfavorables al acusado, y de la valoración de los medios de

prueba que fundamentaren dichas conclusiones de acuerdo a lo

dispuesto en el artículo 297 (artículo 342, letra c)”. Esta

última disposición citada señala: “Los tribunales apreciarán

la prueba con libertad, pero no podrán contradecir los

principios de la lógica, las máximas de la experiencia y los

conocimientos científicos afianzados. El tribunal deberá

hacerse cargo en su fundamentación de toda la prueba

producida, incluso de aquella que hubiere desestimado,

indicando en tal caso las razones que hubiere tenido en

cuenta para hacerlo. La valoración de la prueba en la

sentencia requerirá el señalamiento del o de los medios de

prueba mediante los cuales se dieren por probados. Esta

fundamentación deberá permitir la reproducción del

razonamiento utilizado para alcanzar las conclusiones a que

llegue la sentencia”. Por tanto, y, a la vista de las

disposiciones legales expuestas, la cautela de los derechos

fundamentales del imputado está absolutamente garantizada por

la posibilidad de impugnar la sentencia. Además, queda claro

a esta Magistratura que, a diferencia de lo sostenido por el

requirente, el tribunal que conoce del recurso de nulidad no

tiene negado el análisis de los medios probatorios ni de la

convicción alcanzada sobre ellos. La ley dice precisamente 30

que la sentencia, para ser válida, debe permitir, en materia

de prueba, “la reproducción del razonamiento utilizado”;

VIGESIMOPRIMERO: Que, en quinto lugar, de acuerdo con

la historia legislativa, se justificó la excepcionalidad del

recurso de apelación, en tres argumentos. Primero, que se ha

separado la actividad de investigar y juzgar. En el nuevo

sistema procesal la investigación está entregada sólo al

Ministerio Público, mientras que el juzgamiento pertenece

exclusivamente a los tribunales con competencia penal. En el

sistema procesal antiguo, la apelación se justificaba en el

hecho de que el tribunal de alzada era verdaderamente

independiente del acusador, es decir, del juez de primera

instancia. Tal fundamento desaparece hoy en día, pues la

independencia de ambas funciones está asegurada desde la

primera etapa del proceso. En este sentido, el Senador Diez

anotó que “no tiene sentido tener un tribunal colegiado en

primera instancia para luego duplicar el juicio en la Corte o

fallar en base a actas, perdiendo la inmediación necesaria

que debe tener el tribunal. Agregó que el juicio penal oral y

público con un tribunal colegiado es la esencia del debido

proceso y es la justificación del ministerio público como

órgano acusador independiente; permitir luego que todo sea

revisado en base a actas sería borrar de una plumada todo el

esfuerzo que ha significado la reforma. Coincidieron con esta

apreciación los otros señores miembros de la Comisión,

quienes señalaron que no se concilian ambos sistemas,

especialmente porque se suprime la prueba tasada, y que

estableciendo una casación amplia se suple la ausencia de

apelación. Agregaron que es importante cambiar el actual 31

sistema de recursos, porque en la práctica se traduce en tres

instancias.” (Segundo Informe de la Comisión de Constitución,

Legislación, Justicia y Reglamento del Senado);

VIGESIMOSEGUNDO: Que, además, se privilegió el control

horizontal por sobre el jerárquico. Se confió en que el

establecimiento de un tribunal colegiado otorga las garantías

de independencia y control que, bajo el sistema antiguo,

entregaba el conocimiento de la apelación por el Tribunal de

Alzada. La Cámara sostuvo que “siendo el tribunal de juicio

oral colegiado, no se justificaba, en principio, un recurso

de apelación como el que ahora existe, que pretende la

revisión de la resolución adoptada, tanto en los aspectos de

hecho como en los de derecho” (Primer Informe de la Comisión

de Constitución, Legislación y Justicia de la Cámara de

Diputados). Por su parte, en el Senado, se tuvo en cuenta

para aprobar el sistema vigente la opinión de los profesores

nombre reservado, quienes afirmaron que “no tiene sentido

tener un tribunal colegiado en primera instancia, si todo el

mundo sabe que el que verdaderamente va a resolver es alguien

que va a leer, porque en ese caso cobra relevancia no lo que

ocurre en la audiencia, sino cómo eso se va a registrar en

las actas.” Asimismo, “el profesor nombre reservado dijo que el

debido proceso está, entre otras cosas, suponiendo la

existencia de los recursos al tribunal superior; sin embargo,

agregó que la existencia de tribunales colegiados de primera

instancia elimina los recursos, de modo que si bien es cierto

en su informe a la Comisión que redactó la Constitución

incorporó el derecho a recurso, dejó en claro que, en su

concepto, ese tribunal es un tribunal colegiado, lo que llamó 32

en primera instancia, lo que quiso decir es el que emite el

primer pronunciamiento, eso excluye los recursos.” (Segundo

Informe de la Comisión de Constitución, Legislación, Justicia

y Reglamento del Senado);

VIGESIMOTERCERO: Que, por último, los principios de

inmediación y oralidad impiden que se pueda “hacer de nuevo”

el juicio. La Cámara de Diputados consideró que “la oralidad

del procedimiento requiere que el tribunal que conoce el

juicio tenga el máximo poder de decisión. Si, en vez de darle

el poder de decisión final, salvo excepciones, al tribunal

que asiste al juicio oral, se le otorga a otro tribunal, que

conocerá de la causa por la vía de la lectura del expediente,

se estaría poniendo el centro del debate en la lectura del

expediente y no en el juicio oral. No sólo se pondría el

énfasis en la lectura del expediente, sino que se terminaría

privilegiando la opinión del tribunal menos informado por

sobre la opinión del tribunal más informado”. A lo que agregó

que “el recurso de apelación, en el sentido de un tribunal de

segunda instancia que conoce con la misma amplitud de

competencia y con la misma capacidad de modificación de la

sentencia de los tribunales de primera instancia, es un

recurso propio del sistema inquisitivo y es completamente

incompatible con el juicio oral” (Primer Informe de la

Comisión de Constitución, Legislación y Justicia de la Cámara

de Diputados). Por su parte, en el Senado “la Comisión

coincidió con el mérito de la propuesta, en orden a que no

sea apelable la sentencia pronunciada por el tribunal de

juicio oral. Pesó en su ánimo no sólo la composición del

tribunal oral, sino el hecho de que éste habrá desarrollado 33

su trabajo con sujeción a los principios de oralidad y de

inmediación, y que aceptar la apelación importaría

destruirlos, porque la Corte de Apelaciones, al conocer de

ella, lo haría sobre la base de la escrituración, puesto que

deberá estudiar los registros y actas de lo obrado, y de la

mediación, toda vez que no tomará conocimiento directo y

personal de la prueba. De esta manera, la reforma procesal

penal sería sólo aparente, puesto que, por la vía de recurrir

de apelación, la última decisión correspondería a un tribunal

que seguiría resolviendo del mismo modo en que lo hace hoy

día” (Segundo Informe de la Comisión de Constitución,

Legislación, Justicia y Reglamento del Senado);

VIGESIMOCUARTO: Que, finalmente, cabe hacerse cargo de

una idea subyacente en el alegato del requirente. Toda vez

que solicita la inaplicabilidad de las normas que regulan el

recurso de nulidad y aquella que enumera las resoluciones

apelables, naturalmente lo que espera es que, acogiéndose el

recurso, proceda en contra de la sentencia dictada por el

tribunal oral en lo penal respectivo el recurso de apelación.

Sin embargo, no por declarar inaplicables los preceptos

legales en cuestión se hará procedente el recurso de

apelación. El requirente parte, implícitamente, de una

premisa equivocada, esto es, que el sistema de recursos del

Código de Procedimiento Civil es aplicable al sistema

procesal penal. Sin embargo, lo que ocurre es que el artículo

361, cuya inaplicabilidad no solicita el requirente y que,

por lo tanto, incluso acogiéndose el presente recurso, es de

aplicación obligatoria en la gestión pendiente, establece que

“los recursos se regirán por las normas de este Libro.

34 Supletoriamente serán aplicables las reglas del Título III

del Libro Segundo de este Código”. Ahora, si bien es cierto

que el artículo 52 dispone que “serán aplicables al

procedimiento penal, en cuanto no se opusieren a lo estatuido

en este Código o en leyes especiales, las normas comunes a

todo procedimiento contempladas en el Libro I del Código de

Procedimiento Civil, existen varios argumentos que permiten

interpretar que no procederá el recurso de apelación. En

primer lugar, pues toda vez que no se ha solicitado la

inaplicación del artículo 361 del Código y constituyendo éste

una regla especial en relación al artículo 52, siempre

recibirá aplicación por sobre la regla general. En segundo

lugar, porque aun considerando que se aplicara el artículo

52, el caso del recurso de apelación y de nulidad es uno

donde las normas comunes a todo procedimiento del Código de

Procedimiento Civil se oponen a lo estatuido en el Código

Procesal Penal. El sistema de recursos del Código Procesal

Penal es absolutamente incompatible con las normas del

procedimiento civil vigente, pues obedecen a distintos

principios inspiradores. Desde ya la oralidad, publicidad e

inmediación son incompatibles con la admisión amplia del

recurso de apelación. En tercer lugar, el legislador tuvo la

intención explícita de apartarse del sistema de recursos del

Código de Procedimiento Civil. En efecto, en la Comisión de

Constitución, Legislación y Justicia de la Cámara se dijo que

la apelación (y la consulta) “no resultan en general

compatibles con el nuevo sistema. La primera razón para ello

dice relación a la contradicción entre la forma de

tramitación de esos recursos y la centralidad del juicio oral 35

en el procedimiento propuesto. La vigencia de un sistema oral

requiere que el fundamento fáctico de la sentencia provenga

de la apreciación directa de las pruebas que los jueces

obtienen en el juicio. En consecuencia, su revisión por parte

de jueces que no han asistido al juicio y que toman

conocimiento de él por medio de actas, lo priva de su

centralidad, confiriéndosela, en cambio, a la tramitación del

recurso de apelación” (nombre reservado (coord.),

“Reforma Procesal Penal. Génesis, Historia Sistematizada y

Concordancias”. Tomo III, Universidad de Chile, 2003, pág.

13). Por su parte, el Senado “estimó que una remisión a las

normas comunes de la apelación civil podría entrabar el

recurso, porque son sistemas incompatibles” (nombre reservado,

Cristián (coord.), ob. cit., pág. 50);

III. TIPICIDAD PENAL.

VIGESIMOQUINTO: Que, en cuanto al segundo capítulo de

la acción de inaplicabilidad, el requirente sostiene que el

artículo 390 del Código Penal infringe el artículo 19, Nº 3º,

inciso octavo, de la Constitución, toda vez que no satisface

la exigencia constitucional atingente a que la ley debe

describir, al menos, el núcleo esencial de la conducta típica

o sus elementos más determinantes;

VIGESIMOSEXTO: Que la Constitución Política de la

República establece en el artículo 19, Nº 3º, ciertos límites

para el ejercicio de la potestad punitiva estatal. Entre

otros, dispone que “la Constitución asegura a todas las

personas: Nº 3º… Ningún delito se castigará con otra pena que

la que señale una ley promulgada con anterioridad a su 36

perpetración, a menos que una nueva ley favorezca al

afectado.... Ninguna ley podrá establecer penas sin que la

conducta que se sanciona esté expresamente descrita en ella”.

En rigor, en estas disposiciones se contienen distintas

garantías, pero el régimen que ellas crean es denominado por

la doctrina especializada, en general, como “principio de

legalidad” en materia penal. Sin perjuicio de las varias

interpretaciones que se le han dado, y de las que se da

cuenta más adelante, el mencionado principio establece, por

una parte, un límite formal al establecer que sólo la ley

puede sancionar las conductas prohibidas y, por otra parte,

un límite material al exigir que la ley describa expresamente

aquella conducta humana que prohíbe y sanciona;

VIGESIMOSÉPTIMO: Que, como se ha señalado en otras

oportunidades por esta Magistratura, la Comisión de Estudio

de la Nueva Constitución Política aprobó como artículo 19,

Nº 3º, inciso final, en el anteproyecto entregado a la Junta

de Gobierno el 18 de octubre de 1978: “Ninguna ley podrá

establecer penas sin que la conducta que se pretende

sancionar esté expresa y completamente descrita en ella”.

Esta formulación la propuso el profesor Raúl Bertelsen,

argumentando que con ella “no quepan reglamentos ni

disposiciones emanadas del Gobierno para desarrollar la ley

penal, ya que ella debe bastarse a sí misma y si no se basta

a sí misma, no hay delito ni pena.” (Opinión que consta en

las Actas Oficiales de la Comisión de Estudio de la Nueva

Constitución, sesión 399, del 12 de julio de 1978). Después

de la opinión coincidente del Consejo de Estado, en cuyas

actas quedó constancia del sentido prohibitivo que el 37

precepto así redactado tenía para la existencia de las leyes

penales en blanco, la Junta de Gobierno eliminó la palabra

“completamente”, dejando sólo la expresión “expresamente”. En

todo caso, no existen evidencias inequívocas acerca de la

historia fidedigna de esta modificación, que permitan aclarar

su significado (nombre reservado., Historia fidedigna de

la Constitución de 1980. La Junta de Gobierno, p. 25);

VIGESIMOCTAVO: Que el texto definitivo del artículo

19, Nº 3º, inciso final, de la Constitución Política,

subsistente hasta la actualidad, ha producido variadas

interpretaciones sobre su alcance, tanto en la doctrina como

en la jurisprudencia, prevaleciendo aquella que sostiene la

permisividad de las leyes penales en blanco en nuestro orden

jurídico. Este criterio está basado en el sentido que se

atribuye a la supresión de la expresión “completamente”, ya

mencionada en el acápite anterior, y en el carácter atenuador

asignado a la solitaria subsistencia de la

expresión “expresamente” frente a los requisitos que

predominantemente la doctrina atribuye a la legalidad de la

ley penal. En el lenguaje de la sistemática penal, se ha

sostenido que el señalado precepto constitucional consagró el

principio de la tipicidad de la ley penal, estableciendo la

obligación de que ésta, junto con la determinación de la

sanción prevista, contenga la descripción del núcleo central

de la conducta punible merecedora de aquélla. Esta misma

Magistratura señaló, en sentencia Rol Nº 24, de fecha 4 de

diciembre de 1985, lo siguiente: “Es evidente que la

modificación introducida por la H. Junta de Gobierno tuvo por

objeto suprimir la exigencia de que la ley penal se baste en 38

todo sentido a sí misma y que, por el contrario, estimó que

era suficiente que la ley tipificara en lo esencial la

conducta delictual, la que podría ser desarrollada o

precisada en aspectos no esenciales por otra norma emanada de

una instancia distinta de la legislativa.”;

VIGESIMONOVENO: Que la interpretación sobre el alcance

del inciso final del número 3º del artículo 19, descrita, no

es unánime en la doctrina ni en la jurisprudencia chilena, en

las que se presentan matices y diferencias. El profesor

nombre reservado estima que la exclusión de la

expresión “completamente” no altera sustancialmente el

espíritu vigente al incluir el precepto, consistente en

consagrar la legalidad de la norma penal en su amplitud, esto

es reserva y tipicidad. Al recordar que la formulación del

anteproyecto señalaba que “ninguna ley podrá establecer penas

sin que la conducta que se sanciona esté expresamente

descrita en ella”, el tratadista señala: “Las palabras

claves, por cierto, son las dos últimas, ya que aparentemente

se establece una prohibición absoluta de disociar la

descripción de la conducta” (tipificación) por un lado, y

la “imposición de la pena” por otro: ambas deberían brotar

directamente de la ley penal. Al parecer tal fue el propósito

que inspiró el precepto, según las actas de la Comisión

Redactora del Anteproyecto de Constitución. Y es de hacer

notar que eso no varió por la circunstancia de que la

exigencia primitiva de una descripción “completa y expresa”

de la conducta se haya reducido a requerir una descripción

expresa. En efecto, la prohibición de disociar “conducta

descrita” y “pena establecida” proviene, según se ha dicho, 39

de los dos últimos vocablos: “en ella”, que no fueron

alterados.”. Concluye el autor admitiendo que con el texto

constitucional comentado “podría aceptarse la validez de

leyes en blanco propias, siempre que fueran parcialmente en

blanco, y no totalmente.” (nombre reservado: Derecho Penal.

Parte general, T. I, Ed. Jurídica de Chile, 2005, pág. 84).

Por su parte, el profesor nombre reservado, al referirse a las

exigencias relativas a las leyes penales en blanco e indicar

las determinantes de la descripción de la conducta

sancionada, sostiene que “incluso si se hubiese conservado la

redacción primitiva del precepto constitucional, las leyes

penales en blanco no hubieran quedado proscritas del

ordenamiento jurídico, no obstante el propósito manifestado

de sus redactores en tal sentido. Esto porque, como se ha

visto, el tipo penal no sólo contiene la descripción de una

conducta, sino otras referencias (las circunstancias) que,

aunque exógenas a ella, concurren a determinar su

punibilidad; más aún, en algunos casos la imposición de la

pena puede encontrarse condicionada por factores que ni

siquiera integran el tipo (condiciones objetivas de

punibilidad, excusas legales absolutorias, obstáculos

procesales)”. (nombre reservado: La ley penal en blanco, Ed.

Temis, Bogotá, 1988, pág.74);

TRIGÉSIMO: Que es necesario analizar, desde el punto de

vista material, si la descripción que contiene la norma

impugnada constituye la caracterización suficiente del núcleo

central de la conducta punible. Es decir, si cumple con las

exigencias del principio de legalidad desde el punto de vista

material o sustantivo. La tipicidad exige que la conducta 40

sancionada se encuentre pormenorizada; que la descripción del

núcleo esencial de la conducta punible, junto con la sanción

prevista, se encuentre establecida. Distinto es que el juez

pueda tener respecto de alguno de sus elementos un margen de

interpretación razonable. Esto es concordante con los

estándares que este Tribunal ha establecido en la materia en

otras ocasiones. (Sentencia, Rol Nº 468, de 9 de noviembre de

2006, Rol Nº 781 de 27 de septiembre de 2007; roles Nº 549,

537 y 538, acumulados, de 31 de marzo de 2007; Rol Nº 559, de

7 junio de 2007; y Rol Nº 1281, de 13 de agosto de 2009);

TRIGESIMOPRIMERO: Que, de acuerdo con lo consignado en

la sentencia Rol Nº 549, la aplicación del principio de

tipicidad “requiere que el legislador formule las normas

penales de manera precisa y determinada, excluyendo la

analogía. Un hecho sólo puede ser castigado cuando reviste

todas las características contenidas en la descripción del

delito; el tipo es la descripción abstracta de una conducta

humana punible. La descripción típica acabada y plena

constituye un ideal, limitado en la práctica por la

imprecisión del lenguaje y la generalidad de la norma. La

función garantista de la ley cierta y expresa se entiende

cumplida –como lo ha declarado esta Magistratura (sentencia

Rol Nº 24, de 4 de diciembre de 1984)- cuando “la conducta

que se sanciona esté claramente descrita en la ley, pero no

es necesario que sea de un modo acabado, perfecto, de tal

manera llena que se baste a sí misma, incluso en todos sus

aspectos no esenciales“. El carácter expreso -claro, patente,

especificado – que, conforme a la Constitución, debe contener

la descripción de la conducta, no se identifica con totalidad 41

o integridad, sino que está asociado a la comprensión y

conocimiento por las personas de sus elementos esenciales.”

(C. 4º);

TRIGESIMOSEGUNDO: Que, en el presente caso, dicha

descripción del “núcleo de la conducta” está presente, toda

vez que, primero, sanciona a aquél que “mate a otro”, cuyo

significado se complementa con la histórica jurisprudencia y

doctrina en materia de homicidio. Segundo, se exige un dolo

específico que consiste en “conocer las relaciones que lo

ligan”. No es un mero conocimiento genérico, sino que se

requiere que se tenga noticia de un hecho concreto y

específico. Tercero, en lo que es relevante para este caso,

dicha relación está calificada por la voz “conviviente”.

Precisamente, sobre el rol que cumple la voz “conviviente”,

en el tipo penal que estudiamos no es transformarlo en un

tipo penal “abierto”, como aduce el requirente, sino que se

trata de un elemento normativo integrado en el tipo penal;

TRIGESIMOTERCERO: Que, como ha sostenido esta

Magistratura en relación a los elementos normativos del tipo:

“La doctrina distingue entre elementos normativos y elementos

descriptivos del tipo. Estos últimos son aquellos “que

requieren una percepción sensorial”, “que reproducen

determinados datos o procesos corporales o anímicos y que son

verificados de modo cognoscitivo por el juez”. Los elementos

normativos, por su parte, son “los que requieren una

comprensión espiritual”; “su ocurrencia presupone una

valoración jurídica o cultural”; “sólo pueden ser

representados y concebidos bajo el presupuesto lógico de una

norma” (Roxin, Claus; Derecho Penal. Parte General; T.I;

42 Edit. Civitas; Madrid, 2008; págs. 305 y siguientes). En el

mismo sentido se expresa nombre reservado: “los elementos

descriptivos son aquellos que pueden ser aprehendidos o

comprendidos sólo con su percepción sensorial”. Los elementos

normativos, a su vez, “son aquellos que sólo pueden ser

aprehendidos o comprendidos mediante un proceso intelectivo o

valorativo. Para su comprensión se necesita un complemento de

carácter sociocultural general…o de carácter jurídico

valorativo” (Obras Completas. Derecho Penal. Parte General;

T. I; Ediciones Jurídicas de Santiago; Santiago, 2007; págs.

516 y 517).” (Sentencia Rol Nº 1281, C. 13º). Agregándose que

“como se observa, existen distintos criterios para entender

los elementos normativos. Uno es recurriendo al criterio

valorativo. En este sentido, son elementos de esta naturaleza

todos aquellos cuya ocurrencia presupone una valoración. El

juicio de valor que se requiere para completar el sentido del

término puede ser de diversas clases: jurídico, social,

cultural o con arreglo a valoraciones de la ciencia, la

técnica o la experiencia. La otra manera de entender el

elemento normativo es recurriendo al criterio intelectivo.

Como este tipo de elementos excede lo puramente sensitivo, se

requiere no una percepción sensorial sino una comprensión del

mismo (Ossandón Widow, María; La formulación de los tipos

penales; Edit. Jurídica; Santiago, 2009; págs. 87 y ss)”. Así

las cosas,”la existencia de elementos normativos en un tipo

penal nada tiene que ver con las leyes penales en blanco. En

éstas no hay una descripción completa del injusto típico; en

cambio, en los tipos con elementos normativos se contiene

“una formulación completa, aunque precisada de concreción 43

valorativa”. En los elementos normativos no hay remisión,

como en las leyes penales en blanco, a otra norma que

completa la regulación, sino “la necesidad de invocar otras

normas para la valoración de las características típicas”

(Ossandón, M.; ob. cit.; pág. 196). Mientras el elemento

normativo deber ser interpretado por el juez, en la ley penal

en blanco la conducta prohibida debe ser completada por una

norma infralegal o la conducta es tan abierta que no se sabe

con certeza qué es lo que debe hacerse o no hacerse para no

incurrir en castigo”. Concluyéndose que “los elementos

normativos, dependiendo del ámbito normativo o referencial al

que se remiten, pueden ser, por una parte, elementos

normativos jurídicos o, por otra, elementos extrajurídicos.

Los primeros se refieren a elementos jurídico-penales

(ejemplo: “robo”) o a elementos jurídicos extrapenales

(ejemplo: “matrimonio”, “tributos”); los segundos se refieren

a elementos normativos extrajurídicos, que remiten a

realidades reguladas por normas sociales o culturales

(ejemplo: “trato degradante”) (Ossandón, M; ob. cit.; pág.

107).” (STC Rol Nº 1281, de 13 de agosto de 2009);

TRIGESIMOCUARTO: Que, a la luz de lo razonado en las

anteriores motivaciones, puede señalarse que justamente el

concepto de “conviviente” tiene la naturaleza de un elemento

normativo del tipo. Dicho concepto deberá ser dilucidado por

la interpretación que haga el juez en el juicio concreto;

TRIGESIMOQUINTO: Que, en este mismo sentido, de

acuerdo con la historia fidedigna del precepto impugnado, el

significado de la “convivencia” debe ser definido por el juez

del fondo, de acuerdo con la prueba aportada en el proceso.

44 En efecto, en el seno de la Comisión Mixta, “el Honorable

Senador Chadwick indicó que con ello, entonces, matar al

conviviente será lo mismo que matar al cónyuge, con lo cual

esta norma del parricidio queda acorde con las disposiciones

de este proyecto. Agregó que, en todo caso, como la

convivencia es una situación de hecho que no está definida

legalmente, su existencia y las circunstancias que la

califiquen como tal, deberán ser acreditadas ante los

tribunales de justicia.” (Informe de la Comisión Mixta,

recaído en el proyecto de ley, en segundo trámite

constitucional, que deroga la ley Nº 19.325 y establece

normas sobre procedimiento y sanciones relativos a los actos

de violencia intrafamiliar, Boletín Nº 2.318-18, pág. 49);

TRIGESIMOSEXTO: Que, por otra parte, en la historia

fidedigna del precepto se tuvo la intención explícita de

asimilar la convivencia al matrimonio en relación a los

supuestos y consecuencias que genera la violencia en la

pareja (véase Informe Comisión de Familia de la Cámara de

Diputados, en tercer trámite constitucional, discusión sobre

artículo 5º e Informe de la Comisión Mixta; discusión sobre

los artículos 2º y 14). Ello nos permite circunscribir aún

más la noción de convivencia, por su relación con el

matrimonio;

TRIGESIMOSÉPTIMO: Que en tal sentido cabe tener

presente, además, que el legislador ha utilizado al menos

desde 1940 el concepto en diversas regulaciones, ya sea

reconociéndole efectos jurídicos positivos a la convivencia,

como titularidad sobre derechos, pretensiones judiciales,

beneficios económicos o pensiones (Ley Nº 16.282, sobre 45

sismos o catástrofes naturales; Ley Nº 19.696, que introdujo

el Código Procesal Penal; Ley Nº 19.968, que crea los

tribunales de familia; Ley Nº 19.980, que amplía los

beneficios de la Ley Nº 19.123 sobre reparación; DFL Nº 1 de

2003, del Ministerio del Trabajo, que fijó el texto refundido

del Código del Trabajo); así como fundamento de obligaciones

para los convivientes (texto original de la Ley Nº 14.908,

sobre abandono de familia y pago de pensiones alimenticias) e

incluso en otras normas penales (Ley Nº 19.617, que modificó

las normas sobre delitos sexuales; Ley Nº 19.927, que

penaliza la pornografía infantil);

TRIGESIMOCTAVO: Que, finalmente, hay que recordar que

existe una interpretación judicial y doctrinaria muy sólida

de su significado. En efecto, el término “convivencia”

(anteriormente “concubinato”) se utiliza desde hace varios

años y ha sido objeto de numerosos pronunciamientos

judiciales. Desde ya, nuestra Corte Suprema ha utilizado

estos conceptos desde el año 1904 (nombre reservado con Carvajal,

sentencia de 16 de diciembre, Revista de Derecho y

Jurisprudencia, T. II, secc. 1ª, pág. 227), y le ha otorgado

efectos jurídicos y un reconocimiento a dicha relación como

una institución que posee un lugar propio en el derecho

privado. El reconocimiento de efectos jurídicos por los

jueces a la convivencia es una constante en nuestro derecho

civil (nombre reservado, “Derecho de Familia”, T. II, 6ª

ed., 2009, pág. 627 y siguientes). Sus elementos, de acuerdo

a la doctrina especializada son, por una parte, un elemento

objetivo (corpus), el vivir juntos y, por otra parte, un

elemento subjetivo (affectio), la conciencia de compartir la 46

vida en común. Dicha unión se caracteriza por ser lícita

(adecuada al ordenamiento jurídico), notoria o pública, de

naturaleza afectiva y por poseer contenido sexual (Donoso

nombre reservado y nombre reservado, “El concubinato

ante la jurisprudencia chilena”, Santiago, Lexis-Nexis, 2007;

nombre reservado, “De las uniones de hecho”,

Santiago, Lexis-Nexis, 2008, págS. 28 a 51 y nombre reservado,

René, ob. cit., págs. 627 y 628; y la numerosa jurisprudencia

citada por dichos autores);

TRIGESIMONOVENO: Que, en consecuencia, la presencia de

elementos lingüísticos, y una precedente interpretación

judicial y doctrinaria, entregan suficiente contenido al

concepto como para ser aplicado por el tribunal del fondo;

CUADRAGESIMO: Que, en cualquier caso, tal como ha

interpretado la doctrina civilista, la existencia de la

convivencia requiere la determinación de circunstancias de

hecho, cuyo establecimiento corresponde a los jueces de la

instancia y no a esta Magistratura.

Y VISTO lo prescrito en los artículos 1°, 4°, 5º, 6º,

7º, 19, Nºs 3º y 26º y 93, inciso primero, Nº 6º, e inciso

undécimo, de la Constitución Política de la República, así

como en las disposiciones pertinentes de la Ley Nº 17.997,

Orgánica Constitucional de este Tribunal Constitucional,

SE DECLARA: Que se rechaza el requerimiento de fojas 1.

Déjese sin efecto la suspensión decretada.

Se previene que la Ministro señora Marisol Peña Torres

concurre a la sentencia sin compartir los razonamientos

contenidos en los considerandos 36°, 37°, 38° y 39°, por 47

estimar que contienen argumentos que han de ser ponderados

exclusivamente por el juez de fondo.

Redactaron la sentencia los Ministros señores Enrique Navarro Beltrán y Carlos Carmona Santander y la prevención su

autora.

Notifíquese, regístrese y archívese.

ROL Nº 1.432-09-INA.

Se certifica que el Ministro señor José Luis Cea Egaña

concurrió a la vista de la causa y al acuerdo del fallo pero

no firma por haber cesado en su cargo.

Se certifica que el Ministro señor Enrique Navarro Beltrán concurrió a la vista de la causa y al acuerdo del

fallo pero no firma por encontrarse en comisión de servicio

en el extranjero.

Pronunciada por el Excmo. Tribunal Constitucional,

integrado por su Presidente, señor nombre reservado,

y los Ministros señores José Luis Cea Egaña, Raúl Bertelsen Repetto, Mario Fernández Baeza, señora Marisol Peña Torres y 48

señores Enrique Navarro Beltrán, Carlos Carmona Santander y

nombre reservado. Autoriza la Secretaria del

Tribunal Constitucional, doña nombre reservado.