Inaplicabilidad del artículo 1°, inciso segundo, de la Ley N° 18.216

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2022

REPÚBLICA DE CHILE

TRIBUNAL CONSTITUCIONAL ____________ Sentencia

Rol 13.268-2022

[27 de septiembre de 2022]

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REQUERIMIENTO DE INAPLICABILIDAD POR INCONSTITUCIONALIDAD RESPECTO DEL ARTÍCULO 1°, INCISO SEGUNDO, DE LA LEY N° 18.216

CLAUDIO JEAN PAUL BERNAL FERNÁNDEZ EN EL PROCESO PENAL RUC N° 2100324418-8, RIT N° 547-2021, SEGUIDO ANTE EL TRIBUNAL DE JUICIO ORAL EN LO PENAL DE VIÑA DEL MAR, EN CONOCIMIENTO DE LA CORTE SUPREMA BAJO EL ROL N° 13.815-2022

VISTOS:

Con fecha 16 de mayo de 2022, Claudio Jean Paul Bernal Fernández, ha presentado un requerimiento de inaplicabilidad por inconstitucionalidad respecto del artículo 1°, inciso segundo, de la Ley N° 18.216, para que ello incida en el proceso penal RUC N° 2100324418-8, RIT N° 547-2021, seguido ante el Tribunal de Juicio Oral en lo Penal de Viña del Mar, en conocimiento de la Corte Suprema bajo el Rol N° 13.815-2022.

Preceptos legales cuya aplicación se impugna

El texto de los preceptos impugnados dispone lo siguiente:

“Ley N° 18.216 Art. 1.

(…)

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No procederá la facultad establecida en el inciso precedente ni la del artículo 33 de esta ley, tratándose de los autores de los delitos consumados previstos en los artículos 141, incisos tercero, cuarto y quinto; 142, 150 A, 150 B, 361, 362, 372 bis, 390, 390 bis, 390 ter y 391 del Código Penal; o de los delitos o cuasidelitos que se cometan empleando alguna de las armas o elementos mencionados en las letras a), b), c), d) y e) del artículo 2º y en el artículo 3º de la ley Nº17.798, salvo en los casos en que en la determinación de la pena se hubiere considerado la circunstancia primera establecida en el artículo 11 del mismo Código.”.

Síntesis de la gestión pendiente y del conflicto constitucional sometido al conocimiento y resolución del Tribunal

Indica el requirente que el 14 de abril de 2022 se llevó a cabo audiencia de juicio oral ante el Tribunal de Juicio oral en lo Penal de Viña del Mar, dictándose sentencia condenatoria en su contra por los delitos consumados de tenencia ilegal de arma de fuego prohibida y municiones, previsto y sancionado en el artículo 3 en relación con el artículo 13, ambos de la Ley 17.798, como autor conforme al artículo 15 Nº1 del Código Penal. Por ello, indica a fojas 2, se le impuso la pena de tres años y un día de presidio menor en su grado máximo, más las penas accesorias de inhabilitación absoluta perpetua para derechos políticos e inhabilitación absoluta para cargos y oficios públicos durante el tiempo de la condena, y fue reconocida la atenuante de responsabilidad penal prevista en el artículo 11 N° 6 del Código Penal.

Luego, con fecha 7 de mayo de 2022, su defensa interpuso recurso de nulidad en contra de la sentencia condenatoria, fundado en la causal del artículo 373 letra a) y 374 letra e) del Código Procesal Penal. Además, en subsidio, se interpuso recurso de apelación de conformidad a la causal establecida en el artículo 37 de la Ley Nº18.216, contra aquella parte de la sentencia que denegó concederle la pena sustitutiva de la Ley 18.216.

Explica que la aplicación de la disposición impugnada vulnera normas constitucionales y de Tratados Internacionales. Así, indica, se transgreden 1° y 19 N° 2 de la Constitución; los artículos 2.1 y 26 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; y los artículos 1.1 y 24 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. Refiere que la norma impugnada consagra una diferencia de trato entre personas que se encuentran en una situación similar, diferencia que carece de fundamentos razonables y objetivos y no es idónea para alcanzar la finalidad que ha tenido en vista el legislador.

Unido a ello, señala que se transgrede el principio de proporcionalidad conforme lo dispone el artículo 19 N° 3, inciso sexto, de la Constitución. Precisa que dicho principio, como garantía de un procedimiento racional y justo, asegura que el juez no sea severamente limitado en su capacidad de actuar con justicia según las características del caso y del sujeto penalmente responsable, respecto de la decisión de conceder penas sustitutivas. El inciso segundo del artículo 1° de la Ley N° 18.216 colisiona con lo dispuesto en el inciso sexto del numeral 3º del artículo 19 de la

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Constitución, que exige al legislador “establecer siempre las garantías de un procedimiento y una investigación racionales y justos”.

Agrega que la aplicación del precepto legal impugnado al caso concreto consolidará una infracción al artículo 19, numeral 3° de la Carta Fundamental, que ampara el derecho a un proceso justo y racional, situación que debe ser remediada por este Tribunal declarando inaplicable el precepto legal cuestionado en la gestión pendiente.

Citando jurisprudencia de esta Magistratura, indica que la disposición que restringe la aplicación de las penas sustitutivas de privación de libertad resulta desproporcionada e inequitativa respecto de personas condenadas e incluso por delitos de mayor gravedad; además es inidónea para cumplir los fines de reinserción social y protección de la víctima que tiene la pena. Añade que, históricamente, los sistemas de prisión no han sido capaces de lograr la rehabilitación de las personas sujetas a régimen carcelario. Las penas sustitutivas, en cambio, constituyen medidas de mayor equilibrio entre los derechos de los delincuentes, los derechos de las víctimas y el interés de la sociedad en la seguridad pública.

Junto a ello, acota, se ha señalado que la exclusión total del delito de los beneficios de la Ley N° 18.216, vulnera el estándar de racionalidad y justicia garantizado en los artículos 19 N°s 3°, inciso sexto, y 2° de la Constitución.

Tramitación

El requerimiento fue acogido a trámite y declarado admisible por la Primera Sala, a fojas 124, con fecha 31 de mayo de 2022, confiriéndose traslados de fondo. No se evacuaron presentaciones a tal efecto.

A fojas 306, en resolución de 28 de junio de 2022, se trajeron los autos en relación.

Vista de la causa y acuerdo

En Sesión de Pleno de 13 de julio de 2022 se verificó la vista de la causa, oyéndose la relación pública y los alegatos del abogado Sebastián Undurraga del Río, por la parte requirente, adoptándose acuerdo con fecha 28 de julio del mismo año, según certificación del relator.

Y CONSIDERANDO:

PRIMERO. Que en la presente causa, se señala a fojas 2 que los hechos motivo de la imputación en juicio oral que el día 5 de abril de 2021 a las 13.25 hrs.

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aproximadamente, funcionarios de carabineros a raíz de llamados que indicaban que sujetos exhibían armas y efectuaban disparos, llegan al domicilio de domicilio reservado, lugar donde observan que un sujeto lanza por una ventana de este departamento, un objeto que resultó ser una escopeta hechiza calibre 12, por lo que concurren a al departamento, identificándose CLAUDIO JEAN PAUL BERNAL FERNÁNDEZ como el encargado de la vivienda, autorizando el ingreso voluntario, encontrando al imputado MATÍAS ALEJANDRO DÍAZ BURGOS, quien había lanzado la escopeta, encontrando en el lugar una pistola plástica de color negro y plateado, encontrando además una caja con marihuana con 11 gramos, 900 miligramos, y un cartucho balístico calibre .380 marca CBC, procediendo a la detención de los imputados”, hechos que configurarían los delitos consumados de tenencia ilegal de arma de fuego prohibida y municiones, previsto y sancionado en el artículo 3 en relación con el artículo 13, ambos de la Ley 17.798, en calidad de autor conforme al artículo 15 Nº1 del Código Penal, por lo que fue condenado por el Tribunal de Juicio Oral en lo Penal a 3 años y un día de presidio, sin penas alternativas, en abril de 2022, encontrándose pendiente un recurso de nulidad y un recurso de apelación al momento de requerirse de inaplicabilidad por inconstitucionalidad, con fecha 16 de mayo de 2022.

SEGUNDO. Cabe tener presente que, con posterioridad a la ocurrencia del hecho, y antes de ser condenado, se dictó la Ley N° 21.412, que MODIFICA DIVERSOS CUERPOS LEGALES PARA FORTALECER EL CONTROL DE ARMAS, promulgada en enero de 2022 publicada en el Diario Oficial el 25 enero 2022, y que en lo referido al presente proceso modifica el art. 1 de la Ley N° 18.216, estableciendo un nuevo inciso quinto, que señala que “Tratándose de simples delitos previstos en dicha ley y no encontrándose en el caso del inciso anterior, sólo procederán las penas sustitutivas de reclusión parcial y libertad vigilada intensiva”, haciendo posible tales penas sustitutivas en delitos de la Ley N° 17.798 sobre control de armas. Es en este sentido que la Ley N° 21.412 es sin duda una ley constitucionalmente más favorable al imputado que la anterior a su promulgación en lo relativo a las hipótesis que contempla ese nuevo inciso, pues no antes no permitía penas alternativas en tales hipótesis.

TERCERO. Es en tal sentido que la Constitución Política dispone en su artículo 19 numeral 3° que “Ningún delito se castigará con otra pena que la que señale una ley promulgada con anterioridad a su perpetración, a menos que una nueva ley favorezca al afectado”. Este verdadero principio de la irretroactividad de la ley penal puede entenderse como una consecuencia lógica de la garantía de tipicidad, como lo señalan Matus y Politoff (POLITOFF, Sergio; MATUS Jean Pierre, “Comentario preliminar al art. 18. Aplicación temporal de la Ley Penal”, en POLITOFF, Sergio; ORTIZ QUIROGA, Luis (Dir.); MATUS, Jean Pierre (Coord.), Texto y comentario del Código Penal Chileno, t. I , Santiago: Editorial Jurídica de Chile, 2002, p. 263.), y por ello deben comprenderse ambos elementos en estrecha unión, reconociendo como única excepción el principio de que la ley nueva sea más favorable al imputado, en cuyo caso esa se le aplicará

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CUARTO. Debe tenerse presente así que este tipo de garantías constitucionales del orden punitivo tienen por finalidad impedir la concreción de escenarios arbitrariedad persecutoria y punitiva, a efectos de asegurar que “el ciudadano no puede quedar a expensas de la voluntad ocasional del legislador y de la intervención abusiva del Estado, con legislación que busque resolver casos ad hoc especialmente escandalosos en un momento determinado” (BALDOMINO DÍAZ, Raúl A.

“(Ir)retroactividad de las modificaciones a la norma complementaria de una Ley Penal en Blanco”. Política criminal, Vol. 4, Nº 7 (Julio 2009 ) Art. 4, pp. 125, [http://www.politicacriminal.cl/Vol_04/n_07/Vol4N7A4.pdf]), impidiendo así la aplicación de figuras y penas ex post facto, en vulneración de la básica garantía de la lex certa, pues de acuerdo a nuestra normativa, según el artículo 19, numeral 3° de la Carta Fundamental, la ley penal no podrá tener efecto retroactivo, en tanto dispone que “Ningún delito se castigará con otra pena que la que señale una ley promulgada con anterioridad a su perpetración”, es decir que la nueva ley no puede agravar la situación del afectado con posterioridad a la comisión del hecho, pero sí se podrá aplicar la nueva ley a hechos acecidos con anterioridad en la medida que ello “favorezca” al afectado, en el sentido de que exime el hecho de toda pena o le aplique una pena menos gravosa, esto es lo que en doctrina tradicionalmente se denominó como el “principio pro reo”. Es en tal sentido que el contraste de la pena efectiva con la pena alternativa lleva a entender que la última es justamente menos gravosa

QUINTO. Precisado lo anterior, cabe preguntarse ¿cuándo una ley nueva favorecería al afectado? Entiéndase que “afectado” por una ley sancionatoria es el sujeto imputado del ilícito, quién se ve sometido a la posibilidad de soportar la sanción en el marco de un proceso, y que se verá favorecido cuando una ley posterior, entre otras cuestiones, disponga lo siguiente:

- Modifique el tipo, de tal manera que bajo este nuevo imperio carezca de sanción, porque se despenaliza o porque se introducen elementos adicionales al tipo o porque se encuadra en un tipo diferente, con menor reproche sancionatorio.

- Modifique sólo la sanción, de manera tal que esta se ve rebajada o eliminada, o que cambien las condiciones particulares que la ley establece para la pena, cuestión que ocurre al eliminarse la sanción privativa de libertad ser sustituida en la ley por la pena alternativa.

- Introduzca algún cambio que incida en la extinción total o parcial de la responsabilidad penal.

SEXTO. Entonces, atendido que el inciso segundo del artículo 1° de la Ley N° 18216 es la disposición legal impugnada, la cual ha sido modificada por el artículo 2° de la Ley N°21.412 y teniendo presente la regla fundamental reseñada, podría considerarse entonces que rige la ley anterior, siempre que la acción delictiva se haya ejecutado con anterioridad al 25 de enero del 2022, fecha de promulgación de la nueva ley. Más, en el caso concreto, la aplicación de la preceptiva cuestionada, el inciso segundo del artículo 1° de la Ley N° 18.216, ha llevado a que en instancia se condene

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a presidio efectivo, encontrándose pendiente un recurso de nulidad, en la medida que ha sido condenado por el delito del artículo 3° de la Ley N° 17.798 (como consta a fojas 216), y es el precepto cuestionado el que impide directa y expresamente la pena alternativa en ese caso al momento de cometerse el delito. En efecto, a fojas 217, el tribunal del fondo descarta que se esté en presencia de uno de los casos regidos de aplicación del principio de ley más favorable en pena alternativa por la vía el nuevo inciso quinto del artículo 1° de la Ley N° 18.216, introducido por la Ley N° 21.412.

SÉPTIMO. Que, en la medida que esta Magistratura acoja la inaplicabilidad que impugna la primitiva norma, ello implica que desaparece el obstáculo que el tribunal de fondo entendió como existente en la ley para conceder la pena alternativa, abriendo la posibilidad al juez del fondo de disponer la pena sustitutiva de aquellas establecidas en el artículo primero, inciso primero, de la Ley N° 18.216 que estime pertinente atendido el caso particular.

OCTAVO. A su vez, como criterio adicional, si la acción delictiva que se imputa hubiese sido desplegada con posterioridad a la fecha de vigencia de la nueva ley, podía sostenerse entonces que tendría lugar la aplicación del artículo 2° de la Ley N°21.412, norma jurídica que distingue lo siguiente:

- Si se trata de una pena de crimen los condenados por delitos de la ley 17.798 no tienen derecho a la pena sustitutiva, salvo que se le hubiera reconocida la circunstancia atenuante de la colaboración eficaz, modificatoria de responsabilidad contemplada en el artículo 17C, del citado cuerpo legal. En este caso como se sigue negando al juez sentenciador la posibilidad de que el sujeto condenado pueda ejecutar la pena privativa de libertad por una pena sustitutiva, el TC debiera continuar conociendo la acción de inaplicabilidad en los términos en que lo ha hecho hasta antes de la dictación de la nueva ley.

- Si el sujeto condenado a una pena de crimen se le reconociera la cooperación eficaz tendría acceso a las penas sustitutivas, lo que también es constitucionalmente reprochable dado que la colaboración eficaz es justamente la renuncia al derecho de guardar silencio.

- Si se trata de un delito que lleva consigo una pena de simple delito solo procederá dos penas sustitutivas: a) reclusión parcial y b) libertad vigilada intensiva, lo que es de una dudosa constitucionalidad.

A ello habría que agregar que, en forma excepcional, el sujeto condenado a una pena de simple delito que haya cooperado eficazmente tiene la posibilidad de acceder a cualquiera de las penas sustitutivas del artículo primero de la Ley N°18.216 lo que también es de dudosa constitucionalidad atendida la exigencia que se requiere.

NOVENO. En función del principio de supremacía constitucional y de la vinculación inmediata y directa que el art. 6° de la Carta Fundamental establece, la aplicación del principio constitucional de la ley más favorable es imperativa para todos los tribunales y sus jueces al conocer y resolver los casos sometidos a su

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conocimiento, debiendo agregarse que siendo un límite al poder estatal y a la vez una regla de aplicación de ley en el tiempo, no requeriría alegación de parte, por el deber de los jueces de respetar y promover los derechos fundamentales, contenido en el artículo 5º de la Constitución Política. Por otro lado, su no aplicación por los sentenciadores implicaría un vicio de la sentencia respectiva, por infracción de garantías constitucionales, cuestión que la anularía y la haría susceptible de ser dejada sin efecto mediante los recursos que correspondan.

DÉCIMO. A todo lo antes expuesto se debe agregar que el principio de irretroactividad punitiva y su excepción de la ley más favorable están contenidos expresamente también a nivel legal, en el artículo 18 del Código Penal, en tanto dispone que “Ningún delito se castigará con otra pena que la que le señale una ley promulgada con anterioridad a su perpetración”, agregando en su inciso segundo que “Si después de cometido el delito y antes de que se pronuncie sentencia de término, se promulgare otra ley que exima tal hecho de toda pena o le aplique una menos rigorosa, deberá arreglarse a ella su juzgamiento”, en normas de rango legal y de tipo general, siendo por ende de aplicación directa por la judicatura en los casos sometidos a su conocimiento.

UNDÉCIMO. Cabe observar que cada conflicto penal sometido a conocimiento y resolución jurisdiccional tiene sus únicos e irrepetibles hechos y sus partes (intervinientes los llama el Código Procesal penal), cada cual con su pretensión e interés, tanto penal sustantivo como procesal. En este sentido, la determinación de lo “favorable” o “desfavorable” para el imputado que sea una ley penal nueva debe ser ponderado en cada proceso, en función de su aplicación al caso concreto, de sus consecuencias de tipicidad, calificación y determinación de pena, sea en quantum o en tipo, contrastada con el interés de la parte imputada. Es en este sentido que una ley penal nueva puede ser favorable en unos procesos y en otros no, y a la vez respecto de unos imputados y de otros no. En este sentido, no es este tribunal el llamado a determinar cuál es la ley más favorable en términos generales, más si el proceso de inaplicabilidad por inconstitucionalidad es examen de caso concreto y su sentencia solo tiene efecto inter partes e intra proceso.

DUODÉCIMO. Por otra parte, este tribunal se encuentra regido por el principio de la inexcusabilidad, contenido en el inciso 2° de su ley orgánica constitucional, al señalar que “Reclamada su intervención en forma legal y en asuntos de su competencia, no podrá excusarse de ejercer su autoridad ni aun por falta de ley que resuelva el asunto sometido a su decisión”, motivo por el cual la dictación de la Ley N° 21.412 no puede constituir “excusa” para que este Tribunal deje de conocer y resolver el fondo de procesos como este, en los cuales se requirió en forma legal por los legitimados activos en proceso pendiente, en una solicitud de inaplicabilidad que es de competencia de esta Magistratura por expreso imperativo del numeral 6° del artículo 19 de la Constitución.

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DECIMOTERCERO. Así, es el tribunal del fondo, juzgador de sede penal, el que debe determinar cuál es o no la ley más favorable, y ello se determinará en el momento jurisdiccional de resolver, en la sentencia definitiva y posteriormente en las actuaciones procesales referidas al tipo de pena y su cumplimiento. Y en tal orden, si es el inciso segundo del artículo primero de la Ley N° 18.216 lo que impide el acceso a pena alternativa, esta sentencia de inaplicabilidad determina que en la gestión pendiente los tribunales recuperan las atribuciones de determinar su procedencia. A reglón seguido, si se determinase que no es procedente pro la norma del nuevo inciso quinto introducido al mismo artículo por la Ley N° 21.412, se está cayendo en un contrasentido: pues norma nueva posterior sería aplicada en perjuicio del condenado, ejercicio que estando vedado demuestra la impertinencia de tal argumentación. Así no cabe sino concluir que la norma de aplicación decisiva, que aplicada o inaplicada determina el destino de la pena alternativa, es a que se ha cuestionado en estos autos.

DECIMOCUARTO. Es así que en cada causa en la que se puedan decretar penas alternativas para delitos relacionados con la Ley de control de armas, que hayan sido cometidos con anterioridad al 13 de enero de 2022 (fecha de promulgación de la Ley N° 21.412), el tribunal del fondo deberá examinar si aplica los preceptos de la ley N° 18.216 y de la Ley N° 17.798 anteriores o posteriores a las modificaciones de la Ley N° 21.412, sea para determinar la que corresponda por factor temporalidad o para aplicar la excepción a ello que es el estatuto más favorable, lo cual incidirá ni más ni menos que en la determinación de la pena, que es una afectación de uno de los derechos fundamentales más preciados, cual es la libertad personal.

DECIMOQUINTO. De lo anterior se colige que la norma impugnada en este proceso puede recibir aplicación, a pesar de la dictación de la ley N° 21.412, y no es este tribunal el llamado a resolver si efectivamente la recibirá, pues ello es parte de la órbita de atribuciones del juzgador penal del fondo. A su vez, siendo el proceso de inaplicabilidad por inconstitucionalidad un control concreto referido a un precepto legal que pueda recibir aplicación en una gestión pendiente que será finalmente resuelta por el tribunal del fondo, al Tribunal Constitucional sólo le compete entonces verificar la posibilidad de que el precepto legal pueda recibir aplicación en caso, para quedar en posición esta sede de pronunciarse en la sentencia definitiva si tal aplicación resultaría o no contraria a la Constitución.

DECIMOSEXTO. Así, a la Constitución y a las competencias de este Tribunal les basta que exista la posibilidad de esa aplicación para que el Tribunal deba entrar al fondo del asunto y pronunciarse acerca de la inaplicabilidad por inconstitucionalidad que pueda afectarle (Ver en este sentido Roles N°s 505 c. 11; 634 c. 8; 790 c. 7; 808 c. 7; 943 c. 9; 1006 c. 4; 1046 c. 8; 1215 c. 11; 1253 c. 8; 1279 c. 9; 1295 c.

42; 1463 c. 7; 1674 c. 7; 1741 c. 7; 2237 c. 14; 2246 c. 9; 2651 c. 7; 2678 c. 9; 506 c. 11; 2982 cc. 5 y 15; 2907 c. 9, entre otros). En este caso, tal posibilidad de aplicación en lo que está pendiente de la gestión no solo es indiciaria, sino más bien evidente, pues para negar la pena alternativa se argumentó expresamente “en virtud del expreso mandato

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del artículo 1° inciso segundo de la ley 18.216, que señala que no procede la sustitución de la pena privativa de libertad” (foja 217)

DECIMOSÉPTIMO. Que, de tal forma, existiendo la posibilidad de que la preceptiva cuestionada reciba aplicación por parte del juzgador penal en el caso concreto, corresponde que este tribunal cumpla su deber de inexcusabilidad y se pronuncie sobre el fondo del conflicto de inaplicabilidad por inconstitucionalidad planteado.

DECIMOCTAVO. A su vez, una posible derogación, sea expresa o tácita, declarada por el juez del fondo, no es una posibilidad en este caso, en que ocurre justamente lo contrario, que es concretar la aplicación de la norma, por lo que tal posible derogación en este caso concreto no obsta a la competencia de este tribunal para conocer y resolver procesos de inaplicabilidad recaídos en preceptos legales que pueda sostenerse estarían derogados. En efecto, como lo ha declarado esta Magistratura, es pertinente y posible que el Tribunal Constitucional se pronuncie respecto de preceptos legales derogados siempre y cuando la norma estuviese vigente al momento de suscitarse la situación jurídica y sea, por tanto, aplicable por el juez en la gestión pendiente, es decir, cuando se produzca la ultraactividad de las leyes. (Ver roles 1399 cc. 9 y 10; 1572 cc. 12 y 14; 1598 cc. 13 y 14; 1629 cc. 13 y 14; 1636 cc. 12 y 14;

1654 c. 6; 1691 c. 6; 1719 c. 10; 1733 c. 6; 1737 c. 6; 1743 c. 6; 1745 cc. 13 y 15; 1765 cc. 13 y 14; 1766 cc. 12 y 14; 1769 cc. 12 y 14; 1784 cc. 12 y 14; 1785 cc. 12 y 14; 1806 cc. 12 y 14;

1807 cc. 12 y 14; 1808 c. 13; 1879 c. 6; 1893 c. 8; 1900 c. 6; 1903 c. 6; 1908 c. 6; 1914 c. 6;

1918 c. 6; 1921 c. 6; 1922 c. 6; 1923 c. 6; 1929 c. 6; 1930 c. 6; 1932 c. 6; 1934 c. 6; 1946 c. 6;

1962 c. 6; 1969 c. 6; 1970 c. 6; 1985 c. 6; 2012 c. 6; 2106 c. 6, entre otros).

DECIMONOVENO. La proporcionalidad de la pena, entendida como “una relación de equilibrio entre la sanción impuesta y la conducta imputada”(Sentencia Rol N° 1518, cons. 28) se extiende como garantía a todo el orden punitivo estatal, viniendo a materializar el derecho constitucional de igualdad ante la ley (en este sentido sentencias Roles N°s 2658 cons. 7, 2884 cons. 22 y 2922 cons.35). en efecto, la pena es el trato que el legislador ha determinado dar a ciertas conductas del ser humano, por considerarlas disvalorables.

VIGÉSIMO. Que, sin perjuicio de la reserva de ley sobre penas, que debe ser entendida en el sentido de que la política criminal la fija el legislador, como lo ha señalado la doctrina autorizada recogida por la jurisprudencia de este Tribunal, “la proporcionalidad de la pena constituye una materialización de la garantía de igual protección de la ley en el ejercicio de los derechos”... “ la pena, concebida como retribución jurídica (al responsable de un delito se asigna un castigo), se sujeta a principios jurídicos universales, como son los de intervención mínima, interdicción de la arbitrariedad y aplicación del principio de proporcionalidad, en virtud del cual y como sostiene un reputado autor, “la sanción debe ser proporcional a la gravedad del hecho, a las circunstancias individuales de la persona que lo realizó y a los objetivos político criminales perseguidos. La pena será proporcional a las

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condiciones que la hacen “necesaria”; en ningún caso puede exceder esa necesidad” (Mario Garrido Montt, Derecho Penal, Tomo I, p. 49).” (Sentencia Rol N° 2045, cons. 8°).

VIGÉSIMO PRIMERO. Que, por otra parte, siendo la inaplicabilidad un control de tipo concreto, las circunstancias y elementos del caso específico, así como su estado procesal, cobran especial relevancia, marco en el cual es claro que proporcionalidad de la sanción es un tema de igualdad ante la ley, al ser la pena uno de los tratos a que el legislador alude en el numeral 2° del artículo 19 de la Constitución, más si tras la entrada en vigencia de la Ley N° 20.603 el sistema de penas alternativas pasó a ser la prima ratio del orden penal y el presidio efectivo pasó a ser una verdadera última ratio, lo cual reconoce como excepciones los delitos y requisitos establecidos en el texto actualmente vigente de la Ley N° 18.216.

VIGÉSIMO SEGUNDO. Ello también fortaleció la función resocializadora de la pena, propia de un Estado de derecho que reconoce al ser humano como un fin en sí mismo, con la garantía de su dignidad intrínseca como valor fundamental, motivo por el cual la pena no puede transformar a la persona en un objeto de sacrificio.

En nuestro ordenamiento, dicha finalidad se encuentra recogida en la Convención Americana de Derechos Humanos, que en su artículo 5.6 dispone que “Las penas privativas de la libertad tendrán como finalidad esencial la reforma y la readaptación social de los condenados.”.

VIGÉSIMO TERCERO. Es por lo expuesto que si los delitos y los requisitos establecidos en normas especiales de la Ley N° 18.216 son la excepción a ese carácter de prima ratio del sistema de pena alternativa y a la última ratio del presido efectivo, su examen de constitucionalidad se hace a la luz de la razonabilidad y justificación de los mismos, un examen que al referirse a la política criminal ha de estar marcado por la deferencia razonada al legislador y por el reconocimiento del amplio campo de decisión regulatoria del legislador en materia de la reserva de ley de penas

VIGÉSIMO CUARTO. Adicionalmente, la aplicación de las penas sustitutivas en lugar de aquellas privativas de libertad no es sinónimo de impunidad.

De hecho, éstas tienen el carácter de pena y operan con una intensidad importante, como ocurre, por ejemplo, como la reclusión parcial o la libertad vigilada intensiva. Las penas alternativas tienen el carácter de penas en cuanto restringen, en mayor o menor medida, la libertad personal y tienen por objetivo el control de las personas condenadas, su reinserción social y no reincidencia. No se trata de un “beneficio” otorgado al condenado, sino de una sanción, que a su vez se impone en forma sustitutiva a la pena privativa de la libertad, pudiendo ser revocada en el evento de ser incumplida. La Ley N°20.603 reforzó el carácter punitivo de las medidas establecidas en la Ley N°18.216, eliminando su denominación de alternativas para denominarlas “penas sustitutivas a las penas privativas o restrictivas de libertad”;

VIGÉSIMO QUINTO. Que, de acuerdo a lo expuesto, la disposición que restringe la aplicación de las penas sustitutivas de privación de libertad resulta desproporcionada e inequitativa respecto de personas condenadas e incluso por

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delitos de mayor gravedad; además es inidónea para cumplir los fines de reinserción social y protección de la víctima que tiene la pena. En efecto, se recuerda que históricamente los sistemas de prisión no han sido capaces de lograr la rehabilitación de las personas sujetas a régimen carcelario. Las penas sustitutivas en cambio, constituyen medidas de mayor equilibrio entre los derechos de los delincuentes, los derechos de las víctimas y el interés de la sociedad en la seguridad pública;

VIGÉSIMO SEXTO. Que, una segunda línea argumentativa sigue lo razonado por este Tribunal Constitucional en las STC Roles N°s 2995, 3053, 3127, 3149, 3172, 3173, 3174, 3177, 3185, 3187 y 3198, refiriendo que la exclusión total del delito de los beneficios de la Ley 18.216, vulnera el estándar de racionalidad y justicia garantizado en los artículos 19, N°s 3° (inciso sexto) y 2° de la Constitución;

VIGÉSIMO SÉPTIMO. Que, una manifestación de dicho estándar es el principio de proporcionalidad de las penas, en virtud del cual la severidad de éstas debe estar relacionada con la gravedad del delito y/o de la conducta delictiva.

VIGÉSIMO OCTAVO. En las sentencias ya enunciadas, esta Magistratura ha estimado que cualquiera sea el medio que el legislador utilice para incrementar la punición de una conducta delictiva, éste no puede prescindir de la gravedad del delito expresado a través del quantum de la pena. En efecto, lo que determina la gravedad de un ilícito no es la naturaleza del delito. Dicho parámetro es una medida sólo intuitiva para apreciar qué tan grave es éste. El criterio más objetivo para identificar el nivel de gravedad de un ilícito es el quantum de la pena;

VIGÉSIMO NOVENO. Que, en consecuencia y siguiendo dicha línea argumental, se sostuvo que dicho parámetro tiene sustento en la Constitución, así como en el Código Penal y en la misma Ley N°18.216. Ilustrativo de lo primero son aquellas disposiciones constitucionales que establecen efectos negativos mayores (como ocurre con la suspensión del derecho de sufragio o la pérdida de la ciudadanía)

cuando la pena en abstracto sobrepasa el umbral de “pena aflictiva”, es decir, condenas privativas de libertad desde tres años y un día en adelante. El Código Penal también reconoce expresamente que “(l)os delitos, atendida su gravedad, se dividen crímenes, simples delitos y faltas (...)” (Artículo 3°, en relación con el 21), lo cual, en último término, se traduce en un quantum o tiempo de duración de la pena en abstracto (artículo 56). Y, a mayor abundamiento, la misma Ley N°18.216 distingue la procedencia de diferentes penas sustitutivas recurriendo, como criterio ineludible, al quantum de la pena concreta (reflejo, a su vez, de la pena abstracta ajustada – en términos simples – por el grado de culpabilidad del responsable). No se trata de una proporcionalidad matemática (algo inviable), pero sí de un escalonamiento de rangos en que es posible distinguir un patrón general de proporcionalidad;

TRIGÉSIMO. Que, por todo lo anterior, el requerimiento debe ser acogido.

11 0000322 TRESCIENTOS VEINTIDOS

Y TENIENDO PRESENTE lo preceptuado en el artículo 93, incisos primero, N° 6°, y decimoprimero, y en las demás disposiciones citadas y pertinentes de la Constitución Política de la República y de la Ley N° 17.997, Orgánica Constitucional del Tribunal Constitucional,

SE RESUELVE:

I. QUE SE ACOGE EL REQUERIMIENTO DEDUCIDO A FOJAS 1, DECLARÁNDOSE LA INAPLICABILIDAD POR INCONSTITUCIONALIDAD DEL ARTÍCULO 1°, INCISO SEGUNDO, DE LA LEY N° 18.216, EN EL PROCESO PENAL RUC N° 2100324418-8, RIT N° 547-2021, SEGUIDO ANTE EL TRIBUNAL DE JUICIO ORAL EN LO PENAL DE VIÑA DEL MAR, EN CONOCIMIENTO DE LA CORTE SUPREMA BAJO EL ROL N° 13.815-2022. OFÍCIESE.

II. QUE SE ALZA LA SUSPENSIÓN DEL PROCEDIMIENTO DECRETADA EN AUTOS. OFÍCIESE.

DISIDENCIA

Acordada con el voto en contra de la Ministra señora MARÍA PÍA SILVA GALLINATO, quien estuvo por rechazar el requerimiento, atendidas las razones que a continuación indican.

1°. Que, conforme rola a fojas 167 y siguientes de autos, con fecha 27 de abril de 2022, el Tribunal de Juicio Oral en lo Penal de Viña del Mar dictó sentencia condenando al requirente, Claudio Bernal Fernández, por delito consumado de tenencia ilegal de arma de fuego prohibida y de municiones, contemplado en el artículo 3 en relación con el artículo 13 de la Ley N° 17.798, de Control de Armas, a la pena de tres años y un día de presidio mayor en su grado máximo, junto a las accesorias legales.

A fojas 220 rola que en el resolutivo segundo de la sentencia se denegó la solicitud del requirente de que pudiera cumplir la pena conforme a las reglas de las Ley N° 18.216, al no acreditarse las condiciones necesarias para tal efecto. Para ello, en el considerando decimosexto del fallo, el Tribunal de Juicio Oral en lo Penal de Viña del Mar analizó las modificaciones introducidas por la Ley N° 21.412, de enero de 2022, a la Ley N° 18.216. Por su relevancia para el conflicto concreto de

12 0000323 TRESCIENTOS VEINTITRES

constitucionalidad que se ha sometido al conocimiento y resolución de este Tribunal, se transcribe lo pertinente, según lo anotado a fojas 217:

“7.- Respecto de la concesión de alguna pena sustitutiva para el cumplimento de la pena corporal impuesta de TRES AÑOS Y UN DIA DE PRESIDIO MENOR EN SU GRADO MAXIMO, al acusado CLAUDIO JEAN PAUL BERNAL FERNÁNDEZ, resultan improcedentes, por lo que deberá dar cumplimiento efectivo a la pena privativa de libertad impuesta. Ello, en virtud del expreso mandato del artículo 1° inciso segundo de la ley 18.216, que señala que no procede la sustitución de la pena privativa de libertad, tratándose – entre otros- de los condenados por el delito previsto en el artículo 13 de la Ley 17.798, como ocurre en este caso, por lo que EL CUMPLIMIENTO SERÁ EFECTIVO.

Y, si bien se invocó por la defensa la aplicación de la Ley 21.412, publicada el 25 de enero de 2022, que modifica el artículo 1 de la Ley 18.216, la que establece penas que indica como sustitutivas a las penas privativas de libertad, pudiendo aplicarse aquella si resultara más beneficiosa para el condenado, por el artículo 18 del Código Penal, haciendo un análisis de los requisitos contemplados en dicha norma, aquella no resulta aplicable en la especie, ya que señala en lo pertinente… ” tampoco podrán imponerse las penas establecidas en el inciso primero a los condenados por crímenes o simples delitos contemplados en la Ley 17.798, salvo que se les hubiere sido reconocida la circunstancia atenuante prevista en el artículo 17 C) de dicho cuerpo legal”, lo que no se da en la especie, toda vez, que solo le fue reconocida la atenuante del artículo 11 N°6 del Código Penal.

Además continua la norma… “Tratándose de simples delitos previstos en dicha ley y no encontrándose en el caso del inciso anterior, solo procederán las penas sustitutivas de reclusión parcial y libertad vigilada intensiva”, lo que tampoco ocurre en el caso de marras, ya que se le condenó a Claudio Bernal Fernández, como autor de un delito de tenencia ilegal de arma de fuego prohibida y municiones, tipificado y sancionado en el artículo 3, en relación con el artículo 13 de la Ley sobre Control de Armas, cometido el día 5 de abril de 2021, en la comuna de Villa Alemana, ilícito acreditado en el caso de marras, que no es un simple delito, sino un crimen.”.

2°. En contra de la sentencia indicada, la defensa del requirente interpuso para ante la Corte Suprema recurso de nulidad que se lee a fojas 248 y siguientes. La primera causal la alegó por infracción a lo dispuesto en el artículo 373, literal a), del Código Procesal Penal, vinculado con el artículo 19, numerales 3° y 5°, de la Constitución y los artículos 83, 130 y 205, del anotado cuerpo legal. Luego, en la causal subsidiaria, impugnó desde el artículo 374, literal e), en relación con lo previsto en los artículos 342, literal c) y 297, del cuerpo de enjuiciamiento penal indicado.

A su turno, y en una cuestión vinculante con el conflicto constitucional concreto por el que se requiere de inaplicabilidad, la defensa interpuso el recurso de apelación subsidiario que contempla el artículo 37 de la Ley N° 18.216, dada la denegación del Tribunal de Juicio Oral en lo Penal de Viña del Mar de acceder al otorgamiento de algunas de las penas previstas en dicha ley. Para fundar el agravio

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el recurrente de apelación y requirente de autos indicó lo que se transcribe de fojas 298:

“3. A juicio de este recurrente, la resolución de SS. que por este acto se impugna, no se encuentra ajustada a derecho:

En primer lugar, respecto a la primera alegación de la defensa, esto es, modificación posterior de una norma que es más favorable al imputado, al tenor del art. 18 del código penal debe aplicarse con efecto retroactivo. La ley 21.412 publicada en el Diario Oficial el 25 enero 2022, modifica el art. 1 de la ley 18216 y establece un nuevo inciso quinto “Tratándose de simples delitos previstos en dicha ley y no encontrándose en el caso del inciso anterior, sólo procederán las penas sustitutivas de reclusión parcial y libertad vigilada intensiva.

Dicho inciso se encuentra inserto en el artículo 1° de la ley 18216, norma que tiene por finalidad establecer un catálogo de penas que son sustitutivas de las penas corporales reguladas en otros cuerpos legales favoreciendo un régimen de reinserción social, que evita el cumplimiento efectivo de persona de reinserción social. s cuyos antecedentes permitan un pronóstico favorable

Así, es posible observar que delitos que tienen en abstracto asignadas penas de crimen, a través de procedimientos abreviados permiten la rebaja en grado a fin de que la pena concreta sea de simple delito y ello permita el cumplimiento de los requisitos para optar a una pena sustitutiva.

En el mismo sentido, con la finalidad de reinsertar socialmente a los condenados por la Ley de Control de Armas, se incorpora el inciso quinto, que no distingue cuál será la pena que se considerará (abstracta o concreta), abstracto es compuesta pero que aplicado al caso de mi defendido, la pena en abstracto es compuesta (presidio menor en su grado máximo a presidio mayor en su grado mínimo), en la acusación se reconoce la atenuante de irreprochable conducta anterior, sin concurrencia de agravantes, por ende la pena probable era de simple delitos y la pena solicitada por el Ministerio Público fue la de 3 años y un día, cumpliéndose el presupuesto para aplicar con efecto retroactivo la modificación legal.

En segundo lugar, si bien el Tribunal entiende que no es aplicable la modificación del artículo 1 de la ley 18216 realizada por la ley 21412 y por ende, la norma aplicable es la derogada, a través de la aplicación ultractiva de la misma, yerra al interpretar que el mandato del art. 1 de la ley 18216 en su antigua redacción proscriba la posibilidad de sustituir las penas corporales de un condenado por un ilícito de la ley de control de arnas de aquellos excluidos por el artículo primero, pues rechaza realizar un control de convencionalidad, a pesar de existir un infracción de la norma contenida en el artículo 24 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, tratado internacional vinculante para Tribunales de Justicia en el marco del Control de Convencionalidad, que responde a un principio de derecho internacional por el cual los Estados deben adecuar sus prácticas internas a las obligaciones asumidas en el ámbito internacional. Así expresamente lo señala la Excma. Corte Suprema en un Recurso de Casación Rol 4914-09 fallado el año 2011”.

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3°. El recurrente tanto de nulidad como de apelación subsidiaria posteriormente deduce requerimiento de inaplicabilidad en el contexto de la gestión pendiente recién señalada, por lo que la inconstitucionalidad que plantea, esto es, a del artículo 1°, inciso segundo, de la Ley N° 18.216, debe analizarse desde el avance procesal que ésta ha tenido y, en específico, en la denegación del acceso a penas sustitutivas. Por esta específica cuestión recurrió para ante la Corte de Apelaciones de Valparaíso fundando el agravio en el error de derecho que, estima, habría cometido el tribunal de primera instancia.

4°. Lo anterior es relevante para fallar una acción de inaplicabilidad, dado el carácter concreto que ésta debe presentar para fundar un conflicto de constitucionalidad de la ley. Según se razonara recientemente en causa Rol 13.407-22, la viabilidad del requerimiento se concatena con el eventual perjuicio irreparable que generaría a la parte requirente la aplicación de un precepto contrario a la Carta Fundamental en la gestión que invoca. El análisis no puede ser hipotético o desvinculado del avance procesal de ésta, siendo de cargo del actor enunciar y explicar dicho gravamen o perjuicio en el libelo.

5°. Esto es relevante para explicar la disidencia a la mayoría en la presente causa. El requerimiento no entrega antecedentes para fundar de forma plausible el conflicto constitucional, el que se alega únicamente por la aplicación que ha realizado el Tribunal de Juicio Oral en lo Penal de Viña del Mar a una disposición que fue modificada por la Ley N° 21.412, de enero de 2022. En la gestión invocada, la alegación del requirente se ha centrado en reprochar la errónea labor interpretativa que, estima, ha realizado el Tribunal al rechazar una interpretación de la vigencia de la ley y la favorabilidad que presentaría la reforma a la Ley N° 18.216, cuestiones que exceden a la competencia del Tribunal Constitucional y que se sitúan, por el contrario, y como ha hecho precisamente el actor al recurrir de apelación, en el plano de la legalidad en relación al agravio que una resolución le genera a su pretensión.

6°. Desde que entró en vigencia la Ley N° 21.412, en enero de 2022, en diversos pronunciamientos este Tribunal ha declarado la inadmisibilidad de requerimientos de inaplicabilidad vinculados a la Ley N° 18.216 que, previo a la modificación, imposibilitaba del todo el acceso a penas sustitutivas a las personas condenadas por delitos previstos en la Ley N° 17.798, de Control de Armas. Se decidió por el Tribunal Constitucional que la decisión en torno a la mayor o menor favorabilidad de la reforma legal o, en otros términos, que el problema suscitado por la aplicación de la ley penal a este respecto, debe ser resuelto por el sentenciador penal contrastando ambos cuerpos normativos.

Dicha cuestión no es distinta al caso que constituye la gestión pendiente que se invoca en autos, lo que es reafirmado a partir del tenor del recurso de apelación interpuesto que, como se mencionó, argumenta a partir del error de derecho que se produciría al serle denegada la pena sustitutiva. Por ello, es la instancia recursiva accionada por el requirente la que permitiría, de ser aceptada la interpretación que

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argumenta, revertir en derecho lo decidido por el Tribunal de Juicio Oral en lo Penal de Viña del Mar.

7°. La determinación del estatuto que corresponde aplicar a una de las partes en el proceso no es una cuestión que deba ser decidida por este Tribunal conociendo de una inaplicabilidad, lo que ha sido asentado en su jurisprudencia. Según se falló en resolución recaída en causa Rol N° 13.036-22, “una petición de tal naturaleza adolecería de falta de fundamento para iniciar un contradictorio en sede constitucional”.

Así, la determinación de la vigencia de la ley en un caso concreto es problemática a ser dilucida por el juez del fondo, competente para establecer su sentido y alcance, máxime si ésta se encuentra derogada y el problema se estructura a partir de sus eventuales alcances posteriores a dicho acto formal. En esos términos, “la cuestión de determinar el momento de vigencia de una ley es típica tópica de legalidad, la determinación de si ese cambio es o no desfavorable no es algo que pueda resolver de manera abstracta el Tribunal Constitucional. Así, corresponderá al juez de fondo, más allá de la redacción dispuesta por el legislador, realizar tal determinación, comparando las normas derogadas con las nuevas introducidas, aspectos todos que sólo pueden ser singularizados mediante la interpretación que realice el juez ordinario llamado naturalmente a aplicarla.”

(STC Rol N° 8536, c. 2°), cuestión sostenida, entre otras, en la STC Rol N° 5677, c. 19°, en que se señaló que “la cuestión de determinar el momento de vigencia de una ley es una típica cuestión de legalidad”, o, lo fallado en STC Rol N°2673, c. 17°, en que se sostuvo que “la cuestión a resolver no es de aquellas (ajenas a este tribunal) destinadas a resolver la primacía o no de la ley posterior sobre la anterior”.

8°. Por lo expuesto, se disiente de la decisión de la mayoría. El análisis en torno a los alcances de la mayor o menor favorabilidad que podría significar la disposición contenida en el artículo 2° de la Ley N° 21.412, que modifica el artículo 1°, inciso segundo, de la Ley N° 18.216, al tenor de lo dispuesto en el artículo 18 del Código Penal, debe ser determinada por el sentenciador penal competente.

El error de derecho alegado en el recurso de apelación interpuesto por el requirente es decisivo para arribar a la conclusión anterior. La competencia otorgada a la Corte de Apelaciones al ejercer dicho medio impugnatorio contemplado en el artículo 37 de la Ley N° 18.216 reafirma que la decisión corresponderá, en definitiva, al Tribunal de Alzada, lo que fluye con claridad de dicha norma: “La decisión acerca de la concesión, denegación, revocación, sustitución, reemplazo, reducción, intensificación y término anticipado de las penas sustitutivas que establece esta ley y la referida a la interrupción de la pena privativa de libertad a que alude el artículo 33, será apelable para ante el tribunal de alzada respectivo, de acuerdo a las reglas generales”.

9°. Las razones indicadas, en la opinión de este voto disidente, llevan al rechazo del requerimiento deducido.

16 0000327 TRESCIENTOS VEINTISIETE

PREVENCIÓN

El Ministro señor NELSON POZO SILVA previene que concurre al voto por acoger el requerimiento, teniendo presente las siguientes motivaciones:

1°. Que atendido los antecedentes que obran en el juicio de mérito donde se constata que el Tribunal Oral en lo Penal de Viña de Mar, en su sentencia absolvió por el delito de microtráfico y condenó por el delito de tenencia ilegal de arma de fuego prohibida y municiones, imponiéndose una pena de 3 años y un día de presidio menor en su grado máximo, concurriendo en la especie la atenuante del artículo 11, N° 6, del Código Penal, denegándose la concesión de pena sustitutiva en el caso concreto.

2°. Con fecha 07 de mayo de 2022, la defensa interpuso recurso de nulidad en contra de la sentencia condenatoria, fundado en la causal del artículo 373 letra a) y 374 letra e) del Código Procesal Penal. Además, en subsidio, la defensa dedujo recurso de apelación de conformidad a la causal establecida en el artículo 37 de la Ley N° 18.216, contra aquella parte de la sentencia que denegó conceder a su representado la pena sustitutiva de la Ley 18.216, recurso que actualmente se encuentra pendiente de vista y fallo ante la Excelentísima Corte Suprema (Rol 13.815-2022).

3°. En cuanto a la no concesión de pena sustitutiva, la defensa presenta apelación, señalando que a su juicio la resolución no se encuentra ajustada a derecho por las siguientes razones:

En primer lugar, respecto a la primera alegación de la defensa, esto es, modificación posterior de una norma que es más favorable al imputado, al tenor del art. 18 del código penal debe aplicarse con efecto retroactivo. La ley N° 21.412 publicada en el Diario Oficial el 25 enero 2022, modifica el art. 1 de la Ley N° 18.216 y establece un nuevo inciso quinto “Tratándose de simples delitos previstos en dicha ley y no encontrándose en el caso del inciso anterior, sólo procederán las penas sustitutivas de reclusión parcial y libertad vigilada intensiva”.

Dicho inciso se encuentra inserto en el artículo 1° de la Ley N° 18.216, norma que tiene por finalidad establecer un catálogo de penas que son sustitutivas de las penas corporales reguladas en otros cuerpos legales favoreciendo un régimen de reinserción social, que evita el cumplimiento efectivo de personas cuyos antecedentes permitan un pronóstico favorable en la perspectiva de la reinserción social.

Así, es posible observar que delitos que tienen en abstracto asignadas penas de crimen, a través de procedimientos abreviados permiten la rebaja en grado a fin de que la pena concreta sea de simple delito y ello permita el cumplimiento de los requisitos para optar a una pena sustitutiva.

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4°. En aquel sentido, agrega que, con la finalidad de reinsertar socialmente a los condenados por la Ley de Control de Armas, se incorpora el inciso quinto, que no distingue cuál será la pena que se considerara (abstracta o concreta), pero que aplicado al caso del imputado, la pena en abstracto es compuesta (presidio menor en su grado máximo a presidio mayor en su grado mínimo), en la acusación se reconoce la atenuante de irreprochable conducta anterior, sin concurrencia de agravantes, por ende la pena probable era de simple delito y la pena solicitada por el Ministerio Público fue la de 3 años y un día, cumpliéndose el presupuesto para aplicar con efecto retroactivo la modificación legal.

5°. En segundo lugar, indica, que si bien el Tribunal entiende que no es aplicable la modificación del artículo 1 de la ley 18216 realizada por la Ley N° 21.412 y, por ende, la norma aplicable es la derogada, a través de la aplicación ultractiva de la misma, yerra al interpretar que el mandato del art. 1 de la Ley N° 18.216 en su antigua redacción proscriba la posibilidad de sustituir las penas corporales de un condenado por un ilícito de la ley de control de armas de aquellos excluidos por el artículo primero, pues rechaza realizar un “control de convencionalidad”, a pesar de existir un infracción de la norma contenida en el artículo 24 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, tratado internacional vinculante para Tribunales de Justicia en el marco del Control de Convencionalidad, que responde a un principio de derecho internacional por el cual los Estados deben adecuar sus prácticas internas a las obligaciones asumidas en el ámbito internacional. Así expresamente lo señala la Corte Suprema, en Recurso de Casación (Rol 4914-09) fallado el año 2011.

Agregando que: “En la especie, se ha controvertido el artículo 1° inciso segundo de la Ley N° 18.216, por ser contrario a la Convención Americana sobre Derechos Humanos, en el sentido que se afecta la garantía de igualdad ante la ley y su racionalidad en el caso de autos, al obligar al infractor a un cumplimiento efectivo de parte de la pena privativa de libertad, aun cuando proceda la sustitución de la pena original en virtud de la Ley N° 18.216”, entre otros argumentos.

6°. Que, a partir de los hechos asentados en el caso en cuestión, nos encontramos en presencia de aquellos valores superiores del ordenamiento jurídico, consistente en los principios que ilustran la normativa punitiva y sancionadora no favorable o restrictiva de derechos. Resulta reiterativo establecer que la doctrina jurisprudencial de esta Magistratura ha reconocido en el principio de proporcionalidad, un eje central al establecer en un sentido amplio, que no solo requiere que la intervención penal persiga la finalidad de protección de bienes jurídicos-penales, sino que resulte idónea, necesaria y proporcionada en sentido estricto.

Aún cuando el legislador mediante la Ley N° 21.412, de enero de 2022, permitía una solución en relación a la norma cuestionada del artículo primero, inciso segundo, de la Ley N° 18.216, no es menos cierto que deviene en un conflicto o dilema constitucional la circunstancia que el juez de primer grado no consideró en su

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intervención penal, al requerir el juicio de ponderación al comparar la gravedad de la intervención y la importancia del beneficio que de ella se espera. En otras palabras, el juez debe ponderar la idoneidad y la necesidad de la intervención penal, y hacer un juicio que implica el costo de la intervención penal representada por la limitación de derechos que supone no sea mayor que el beneficio (protección) que con ella se puede obtener.

7°. Si bien la lógica que ha de presidir la exigencia de proporcionalidad de las penas implica el principio constitucional de proporcionalidad, igualmente, este principio obliga a comparar la gravedad de la intervención penal con la importancia del objetivo de protección futura que persigue, en el sentido estricto de la exigencia de proporcionalidad de la gravedad de la pena a imponer con la gravedad del delito cometido requiere, no pudiendo obviar constitucionalmente la perspectiva “ex ante”, en el sentido de idea de retribución frente a la obtención en términos de protección de bienes jurídicos lesionados o en peligro de lesionar concretamente. La proporcionalidad estricta del principio de proporcionalidad incluye la gravedad del ataque al bien jurídico – penal, lo que implica no sólo una utilización del esquema de motivación racional en base al principio de imputación personal.

8°. La proporcionalidad “en el sentido estricto en su consagración constitucional y en su formulación implica la necesidad de que la pena constituya un requisito indispensable para considerar punible un determinado comportamiento, de forma que la sanción, sea en concreto, tanto merecida como necesaria y proporcionada. El principio de proporcionalidad en sentido estricto, al igual que el resto de los subprincipios o elementos del principio de proporcionalidad en sentido amplio posee rango constitucional y se puede inferir del valor de justicia propio de un Estado de Derecho, de una actividad pública no arbitraria y de la dignidad de las personas, todas ellas emanadas de nuestra Carta Fundamental”. (STC 5835, disidencia particular).

Las limitaciones de derechos deben estar justas a un examen de proporcionalidad que consiste en que la limitación debe perseguir fines lícitos, constituir un medio idóneo o apto para alcanzar tal fin y resultar el menoscabo o limitación al ejercicio del derecho, proporcional al beneficio que se obtiene en el logro del fin lícito que se persigue. (STC 541 c. 15) (En el mismo sentido, STC 1182 c. 21, STC 1193 c. 21, STC 1201 c. 21, STC 2643 c. 78, STC 2644 c. 78, STC 2744 c. 22, STC 2953 c.

20, STC 2983 c. 29).

9°. La idea del principio de proporcionalidad se encuentra determinada, en cuanto a su expresión en el sistema penal, en la matriz de la prohibición de exceso, que se justifica con criterios de lógica y de justicia material. Este principio postula la proporcionalidad de la amenaza penal al daño social causado por el hecho (concepto vinculado al bien jurídico lesionado o amenazado) y de la pena impuesta en concreto a la medida de culpabilidad del hechor (Sergio Politoff Lifschitz, Derecho Penal, Tomo I, Conosur Editores, Santiago de Chile, 2001, p. 20).

19 0000330 TRESCIENTOS TREINTA

Corresponde que en casos extremos que la Magistratura constitucional establezca la admisión de la vulneración de dicho principio, cuando exista una desproporción entre la acción u omisión y el daño producido, ocasionándose un desequilibrio patente y excesivo o irrazonable entre sanción y la finalidad de la norma.

Un equilibrio y correspondencia entre causa (hecho doloso o culposo) y la pena (resultado) resulta indispensable. (STC 2744-17-INA, cc. 21 y 22, entre otras).

10°. Que, compartiendo además el considerando vigésimo séptimo de la sentencia, este previniente concurre al voto por acoger en el caso sub judice de autos.

Redactó la sentencia el Ministro señor RODRIGO PICA FLORES. La disidencia fue escrita por la Ministra señora MARÍA PÍA SILVA GALLINATO y la prevención, por el Ministro señor NELSON POZO SILVA.

Comuníquese, notifíquese, regístrese y archívese.

Rol N° 13.268-22-INA

20 0000331 TRESCIENTOS TREINTA Y UNO

Nancy Adriana Yáñez Fuenzalida Fecha: 27/09/2022

Cristián Letelier Aguilar Nelson Pozo Silva Fecha: 27/09/2022 Fecha: 27/09/2022

José Ignacio Vásquez Márquez Fecha: 27/09/2022

Miguel Angel Fernández González Rodrigo Pica Flores Fecha: 27/09/2022 Fecha: 27/09/2022

Daniela Beatriz Marzi Muñoz Fecha: 27/09/2022

Pronunciada por el Excmo. Tribunal Constitucional, integrada por su Presidenta, Ministra señora Nancy Adriana Yáñez Fuenzalida, y por sus Ministros señor Cristian Omar Letelier Aguilar, señor Nelson Roberto Pozo Silva, señor José Ignacio Vásquez Márquez, señora María Pía Silva Gallinato, señor Miguel Ángel Fernández González, señor Rodrigo Patricio Pica Flores y señora Daniela Beatriz Marzi Muñoz.

Autoriza la Secretaria del Tribunal Constitucional, señora María Angélica Barriga Meza.

María Angélica Barriga Meza Fecha: 27/09/2022

F32F9F4D-150E-496C-B115-A6E4EB06B76B Este documento incorpora una firma electrónica avanzada. Su validez puede ser consultada en www.tribunalconstitucional.cl con el código de verificación indicado bajo el código de barras.