Inaplicabilidad del artículo 248, letra c), del Código Procesal Penal

0000156 CIENTO CINCUENTA Y SEIS

2022

REPÚBLICA DE CHILE TRIBUNAL CONSTITUCIONAL ____________

Sentencia Rol 12.453-2021 [5 de julio de 2022]

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REQUERIMIENTO DE INAPLICABILIDAD POR INCONSTITUCIONALIDAD RESPECTO DEL ARTÍCULO 248, LETRA C), DEL CÓDIGO PROCESAL PENAL

INVERSIONES LAS ÁGATAS SPA

EN EL PROCESO PENAL RUC N° 1910035868-1, RIT N° 452-2019, SEGUIDO ANTE EL JUZGADO DE LETRAS Y GARANTÍA DE LICANTÉN

VISTOS:

Que, con fecha 30 de noviembre de 2021, Inversiones Las Ágatas SpA, ha presentado un requerimiento de inaplicabilidad por inconstitucionalidad respecto del artículo 248, letra c), del Código Procesal Penal, para que ello incida en el proceso penal RUC N° 1910035868-1, RIT N° 452-2019, seguido ante el Juzgado de Letras y Garantía de Licantén.

Precepto legal cuya aplicación se impugna:

El texto del precepto impugnado dispone:

“Código Procesal Penal

Artículo 248.- “Cierre de la investigación. Practicadas las diligencias necesarias para la averiguación del hecho punible y sus autores, cómplices o encubridores, el fiscal declarará cerrada la investigación y podrá, dentro de los diez días siguientes:

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(…)

c) Comunicar la decisión del ministerio público de no perseverar en el procedimiento, por no haberse reunido durante la investigación los antecedentes suficientes para fundar una acusación.

(…)”.

Síntesis de la gestión pendiente y del conflicto constitucional sometido al conocimiento y resolución del Tribunal

La parte requirente indica que dedujo querella con fecha 25 de julio de 2019, ante el Juzgado de Letras y Garantía de Licantén en contra de doña nombre reservado

nombre reservado, don nombre reservado y don nombre reservado por los delitos de corta ilegal de árboles y arbustos nativos, de celebración de contrato simulado y de desacato.

Añade que, durante la investigación, se comprobó el delito de corta ilegal de árboles y arbustos nativos del artículo 5 Nº 3 de la Ley de Bosques, en relación al artículo 21 de la misma ley, en los términos de la letra b) del artículo 248 del Código Procesal Penal, esto es, la investigación proporciona fundamento serio para el enjuiciamiento del imputado, pese a lo cual el Ministerio Público comunicó la decisión de no perseverar en la investigación, decisión que, por tanto, indica, es arbitraria, ya que había fundamento más que plausible (serio) para deducir acusación.

Refiere que por sentencia de la Corte Suprema dio por establecido que en un predio de una superficie de una hectárea ubicado en el área de protección del Lago Vichuquén se retiró la capa vegetal, talándose vegetación nativa (que por definición son árboles o arbustos nativos), todo ello en un predio que tenía originalmente una gran pendiente y que aquello se hizo sin la autorización de la Conaf. Los hechos que la sentencia de la Corte Suprema dio por establecidos configuran, al menos, añade la actora, el delito del artículo 5 Nº 3, en relación al artículo 21 de la Ley de Bosques.

Argumenta la requirente que todos los elementos que configuran la tipicidad del delito están probados, pese a lo cual el señor Fiscal del Ministerio Público pidió audiencia al Tribunal de Letras y Garantía de Licantén para comunicar la decisión de no perseverar en la investigación, infringiendo con ello el principio de legalidad que obliga a perseguir los hechos punibles.

Por ello, explica a fojas 14, la aplicación que se pretende dar al artículo 248 letra C) del Código Procesal Penal, es contraria a la Constitución, especialmente, en sus artículos 83 inciso segundo y 19 N° 3°.

Precisa la actora que el derecho a la acción penal, mismo que respecto de las víctimas está consagrado en el inciso segundo de artículo 83 de la Constitución, incluye, al menos, el derecho a tener un pronunciamiento judicial (una decisión)

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respecto de la pretensión penal que se hace vale mediante la acción y si la víctima tiene derecho a la acción penal como lo consagra el inciso segundo del artículo 83 de la Constitución, también tiene el derecho a ejercerla y a que el destino de la misma sea resuelto por el órgano jurisdiccional y no por otro titular de la acción penal, como es el Ministerio Público, porque parte del derecho a la acción es que la pretensión contenida en la misma sea conocida y resuelta por un juez.

Añade que si es el Ministerio Público el que decide la suerte que ha de seguir la acción penal sin pasar para ello por el órgano jurisdiccional, entonces se vacía de contenido el derecho a la acción que tiene la víctima, pues queda supeditado a la decisión administrativa del Ministerio Público, lo que es impropio del contenido del derecho de la víctima a la acción consagrado en el inciso segundo del artículo 83 de la Constitución Política de la República.

De lo anterior, agrega, se desprende que la aplicación que la Fiscalía pretende hacer de la norma del 248 letra C) del Código Procesal Penal, es inconstitucional, por cuanto en la audiencia fijada a tal efecto comunicará su decisión de no perseverar en la investigación, sin darle la oportunidad al Juez de Garantía de que califique el mérito de dicha decisión, pues aquello no está previsto por la ley, siendo, entonces dicha norma de carácter inconstitucional. Explica que en otros países con sistema acusatorio, como la República Federal de Alemania, se da la posibilidad al ofendido con el delito de que un juez ordene al Ministerio Público a promover una acusación.

En Chile la inconstitucionalidad del artículo 248 letra c) del Código Procesal Penal, por ser contrario al inciso segundo del artículo 83 de la Constitución Política de la República, ha sido ratificado por ese Tribunal en múltiples y distintas sentencias.

Añade que la la aplicación del artículo 248 letra c) del Código Procesal Penal resulta también contraria al derecho que la Constitución asegura a todas las personas a un procedimiento racional y justo, conforme a su artículo 19 Nº 3º inciso sexto, en relación con el numeral 2º que prohíbe las discriminaciones o diferencias arbitrarias.

Refiere que el ejercicio de la acción penal se vuelve vacuo si no hay herramientas que hagan que el mismo sea efectivo, esto es, que al menos sea la judicatura la que se pronuncie acerca de la plausibilidad de la acción penal y no otro interviniente, como lo es el Ministerio Público al hacer uso de la facultad del artículo 248 letra c) del Código Procesal Penal.

Ello pugna, añade, con el derecho a un procedimiento racional y justo, en tanto el hecho que el órgano persecutor pueda decidir en sede administrativa el mérito de una acción penal, sin que ello sea revisable por un juez de garantía que determine la existencia, o no, de un delito. Para ello basta con mostrar un ejemplo, indica a fojas 19:

cuando al Ministerio Público le parezca que es evidente la falta de fundamento de una acción penal, entonces solicitará el sobreseimiento definitivo de la misma y, en cambio, cuando no le conste aquello comunicará la decisión de no perseverar con lo cual se evitará que haya discusión acerca del mérito de su decisión.

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Aquello carece de racionalidad y justicia, pues, así como es evidente que en los casos que carezcan de todo mérito, igual debe haber pronunciamiento judicial que así lo declare, con mayor razón ha de haber tal pronunciamiento en los casos que al Ministerio Público le parezca que no hay tal claridad de falta de mérito de la acción penal, lo que lleva a que, en la práctica, sea el Ministerio Público quien decida el mérito de la acción penal incoada y reemplace al tribunal respecto del juicio de mérito de la acción penal.

En la especie, el artículo 248 letra C) del Código Procesal Penal impide el “libre acceso a la jurisdicción, el derecho a obtener una resolución acerca de la pretensión deducida” ello por cuanto impide que sea el juez de garantía quien decida acerca de la pretensión penal, siendo un mero organismo administrativo y, porque esa misma norma que se pide declarar inaplicable por inconstitucional impide “obtener una resolución acerca de la pretensión deducida”, por cuanto lo que hay es una mera resolución administrativa del Ministerio Público.

Así, indica, el artículo 19 Nº3 de la Constitución cautela el derecho a obtener una resolución acerca de la pretensión deducida. En virtud de lo dispuesto por el artículo 248 letra c) que se solicita declarar inaplicable, dicho derecho se desvanece, pues quien resolverá la pretensión penal sin pasar por ningún órgano jurisdiccional será el Ministerio Público, de modo que el querellante (la víctima) quedará impedido de que sea el órgano jurisdiccional quien resuelva la pretensión deducida.

Tramitación

El requerimiento fue acogido a trámite por la Primera Sala con fecha 7 de diciembre de 2021, a fojas 63, disponiéndose la suspensión del procedimiento.

Se resolvió su admisibilidad por resolución de la misma Sala de 6 de enero de 2022, a fojas 72, confiriéndose traslados sobre el fondo del asunto.

A fojas 114, en presentación de 25 de enero de 2022, formuló observaciones el Ministerio Público, solicitando el rechazo del requerimiento.

El persecutor penal público señala que el precepto objetado contenido en el artículo 248 letra c) del Código Procesal Penal, recoge una de las tres opciones que surgen para el Fiscal del Ministerio Público una vez que ha cerrado la investigación, consistente en la comunicación de su decisión de no perseverar en el procedimiento por no haberse reunido durante la investigación los antecedentes suficientes para fundar una acusación. Las otras dos alternativas son las de acusar y solicitar el sobreseimiento definitivo o temporal de la causa.

Indica que el artículo 83 de la Constitución, al señalar que le corresponde al Ministerio Público tanto la investigación de los hechos que determinen la participación punible como aquellos que acrediten la inocencia del imputado,

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establece condiciones para el ejercicio de sus funciones, recogidas por el artículo 3º de la Ley Nº 19.640 que, a su vez, consagra el principio de objetividad. Cuando la Constitución señala que al Ministerio Público le corresponde el ejercicio de la acción penal en su caso, ello está reflejado en el nivel legal precisamente en el artículo 248 del Código Procesal Penal.

Añade que la regla de la letra b) del artículo 248 del Código Procesal Penal, norma que, una vez cerrada la investigación, el fiscal podrá formular acusación, cuando estimare que la investigación proporciona fundamento serio para el enjuiciamiento del imputado contra quien se hubiere formalizado la misma.

La regla analizada, así, argumenta, impone al Ministerio Público la obligación de verificar si la investigación que dirige en forma exclusiva proporciona fundamento serio para el enjuiciamiento, toda vez que le corresponde sostener la acción penal de acuerdo a la Constitución, en su caso, y sin perjuicio de las opciones que el ordenamiento otorga al ofendido por el delito.

Desarrolla que determinar si existen o no fundamentos serios para formular una acusación es una actividad que fue retirada del ámbito de competencias de la judicatura a resguardo de la imparcialidad del juez y el predominio del principio acusatorio. Luego, en tanto el ejercicio de una acusación pende de la obtención de fundamentos serios para el enjuiciamiento del imputado, proporcionados por la investigación, es que la regla que recoge esta última hipótesis, del artículo 248 letra b)

del Código Procesal Penal, abarca igualmente la hipótesis en la que la investigación no entrega tales fundamentos, en cuyo caso, no procede que el fiscal presente acusación.

Esto último, agrega no se opone al texto constitucional que autoriza al Ministerio Público para ejercer la acción penal en su caso y en la forma prevista por la ley y le entrega el mandato de averiguar no sólo los hechos constitutivos de delito y los que determinen la participación, sino, también, aquellos que acreditan la inocencia del imputado.

Vista de la causa y acuerdo

En Sesión de Pleno de 2 de junio de 2022 se verificó la vista de la causa, oyéndose la relación pública y los alegatos de los abogados Alejandro Laura Teitelboim, por la parte requirente, y de nombre reservado, por el Ministerio Público, adoptándose acuerdo con la misma fecha, conforme fue certificado por el relator de la causa.

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Y CONSIDERANDO:

I. ACERCA DEL CAMBIO DE LÍNEA JURISPRUDENCIAL EN LA MATERIA

PRIMERO. No puede preterirse que el control de inaplicabilidad es de carácter concreto y de efectos inter partes, de lo cual deriva que para acoger un requerimiento es presupuesto necesario el acreditar un potencial efecto inconstitucional derivado de la aplicación del precepto cuestionado a la gestión pendiente, lo cual ha de ser evaluado en mérito de los elementos de hecho y derecho del caso concreto, en función de su estado procesal específico. De ello redundará que en función de los elementos del caso concreto un mismo precepto legal puede resultar inaplicable en algunos casos y en otros no.

SEGUNDO. A su vez, las necesidades de certeza jurídica y de igualdad ante la ley y la Constitución hacen relevante que las líneas jurisprudenciales de este Tribunal gocen de un nivel de homogeneidad y consolidación que las haga reconocibles, cuestión que empalma con el derecho de todo justiciable a la igual protección por el sistema jurídico en el ejercicio de sus derechos (artículo 19, numeral 3°, inciso primero, de la Constitución).

TERCERO. En tal orden, el precepto legal cuestionado es parte de aquellos que reiteradamente han sido sometidos a control de inaplicabilidad por inconstitucionalidad, con resultados disímiles a lo largo de la historia de este Tribunal.

En tal sentido, este tribunal fijó doctrina y estándares para el rechazo de las inaplicabilidades del artículo 248, letra c), del Código Procesal Penal, en la sentencias Rol 1341-09, criterios que fueron reiterados en la sentencias roles 1394-09 y 1404-09;

registrándose además resoluciones de rechazo por empate en los procesos roles 2561- 13 y 2680-14. Tal como se explica en la sentencia Rol 1341-09, los criterios desarrollados en dicho pronunciamiento se inserta en el contexto de una evolución de la línea jurisprudencial de este Tribunal “[…] desde una posición original que consideraba que los derechos de la víctima estaban por sobre las facultades del fiscal, hasta una postura más atenuada, que establece ciertos criterios a través de los cuales se logra un equilibrio entre los derechos de ésta y las facultades de aquél” (STC 1341, c. 10).

CUARTO. Que, recién desde octubre de 2019 se registran sentencias que acogen la inaplicabilidad respecto del artículo 248, letra c), del Código Procesal Penal, siempre en votación dividida, observándose un retorno a lo razonado y resuelto en la sentencia Rol 815, del año 2008. Esta línea jurisprudencial deja sin efecto la que fuera adoptada a partir de la sentencia Rol 1341 del año 2009. Este retorno a los estándares de la sentencia Rol 815 durará aproximadamente 2 años y medio, en la que se registran, entre otras, las sentencias roles 5653-18, 6718-19, 7237-19, 8060-19, 8142-20, 8161-20, 8798-20, 8887-20, 8925-20, 9239-20, 9266-20, 9835-20, 9853-20, 10112-21, 10166- 21, 10826-21, 10953-21, 11442-21, 11603-21 y 11526-21.

6 Código de validación: 96b8b585-c4b1-4493-8202-9dd884d80c14, el cual puede ser validado en el siguiente enlace: HTTPS://VALIDACION.TCCHILE.CL/ 0000162 CIENTO SESENTA Y DOS

QUINTO. En esta oportunidad, esta Magistratura retoma la línea jurisprudencial que imperó por diez años (2009 - 2019) sin dejar de tener presente que, como ha sostenido uno de los más reconocidos autores de nuestro continente: “[…]

dentro de las distintas cualidades deseables de los sistemas jurídicos en los Estados democráticos está la predicción y coherencia de las decisiones judiciales. Los ciudadanos esperan que, en todo caso, ante la existencia de asuntos análogos en sus hechos jurídicos relevantes, los jueces otorguen decisiones igualmente similares. No basta, por ende, que se esté ante la estabilidad y coherencia de las reglas del derecho legislado, sino también ante la ausencia de arbitrariedad en las decisiones judiciales” (Gozaíni, Osvaldo, 2014: Tratado de Derecho Procesal Constitucional Latinoamericano, Tomo III, Ed. Buenos Aires, Thomson Reuters La Ley, p. 604). Es en ese orden que esta sentencia anuncia expresamente un cambio de línea jurisprudencial respecto del control de la preceptiva cuestionada, y no solamente una variación de criterio respecto de la presente causa.

SEXTO. Adicionalmente, a propósito del valor de lo que se suele denominar “precedente”, no puede omitirse alguna reflexión a la cuestión de si este Tribunal Constitucional está obligado o no a seguir la línea jurisprudencial que emana de sus sentencias previas (el auto precedente o auto vinculación), la cual generalmente es invocada por las partes que recurren a él, o si existe la posibilidad de que efectúe un cambio jurisprudencial a pesar de la igualdad sustancial de los supuestos del caso.

Entendemos que la dificultad se plantea especialmente cuando dicha jurisprudencia constituye una doctrina reiterada que establece esta Magistratura al decidir causas que tienen elementos de derecho similares, doctrina que ha supuesto seleccionar un determinado significado atribuido a las normas que interpreta descartando otros.

SÉPTIMO. En tal sentido, deben precisarse varias cuestiones. En primer lugar, siendo la inaplicabilidad un control de carácter concreto, como ya se especificara, no puede pretenderse una repetición automática, mecánica y ciega de sentencias por el solo hecho de plantearse una cuestión sobre las mismas normas de manera reiterada.

En segundo lugar, ni la ley orgánica de esta Magistratura ni la Constitución vigente establecen ni regulan en ninguna parte un sistema de precedentes jurisprudenciales ni de extensión de efectos de sentencia extra proceso en el control de inaplicabilidad, que además tiene solo efectos particulares y se refiere solo al caso concreto. En tercer lugar, despejado el carácter concreto del control de inaplicabilidad, debe tenerse presente que lo que sí merecería una lectura posiblemente más allá del caso específico es el estándar de constitucionalidad que se fije como parámetro de control, en la medida que ello se traduce en determinar el sentido, alcance y significado de normas constitucionales, cuya eficacia -no obstante el efecto inter partes de la sentencia- es abstracta y erga omnes.

OCTAVO. Que, en tal sentido, la labor del intérprete constitucional es eminentemente fijadora de sentido dentro de un abanico de posibilidades hermenéuticas, debiendo tenerse presente que “[e]l legislador no es un ejecutor de la Constitución, sino un poder que actúa libremente en el marco de ésta y está libre actuación

7 Código de validación: 96b8b585-c4b1-4493-8202-9dd884d80c14, el cual puede ser validado en el siguiente enlace: HTTPS://VALIDACION.TCCHILE.CL/ 0000163 CIENTO SESENTA Y TRES

requiere en muchos casos (aunque no, claro es, en todos) que el enunciado de sus preceptos Constitucionales permita un ancho haz de interpretaciones diversas. No de interpretaciones jurídicas, sino de interpretaciones políticas, es decir, de maneras diversas de entender el texto Constitucional cuyos enunciados han de construirse, por tanto, con conceptos de valor de un alto grado de abstracción” (nombre reservado, 1997: “La interpretación Constitucional”, en La Forma del Poder,. Estudios sobre la Constitución, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, pp. 573 y sigs.).

NOVENO. Que, en este sentido, no puede pasarse por alto que la interpretación constitucional se hace con una finalidad: resolver conflictos teniendo como estándar el significado de la norma que recoge los valores y principios fundamentales para estructurar en cohesión, unión y paz la convivencia de los miembros de una sociedad diversa en un momento histórico determinado, por lo cual es una innegable necesidad la evolución de la interpretación de la Constitución para entender su rol conforme a los paradigmas culturales, jurídicos y sociales actuales, pues se usa para resolver conflictos hic et nunc, aquí y ahora. En tal orden de análisis la doctrina señala que “la actividad interpretativa no puede desligarse de las condiciones generales que conforman el ordenamiento jurídico y del desarrollo histórico a que éste se ve sometido” (Balaguer Callejón, nombre reservado nombre reservado, 1997: Interpretación de la Constitución y Ordenamiento Jurídico, Madrid, Ed. Tecnos). Así, por ejemplo, los conceptos de la cláusula constitucional de la dignidad humana y la igualdad como valor supremo consagrado en el artículo 1 de la Constitución no tienen el mismo significado hoy, año 2022, que el que se le asignaba en el año 1980, aunque su texto y literalidad puedan ser los mismos.

DÉCIMO. Que, de tal manera, el recurso a la jurisprudencia como referente y elemento de juicio no puede significar la petrificación del derecho a los estándares de una época pretérita y superada, ni tampoco puede significar la negación de la necesaria interpretación evolutiva de las normas constitucionales. En ese sentido, no puede olvidarse que la Ley N°19.519, que reformó la Constitución, fijó las bases constitucionales de un sistema penal acusatorio para Chile, introduciendo al Ministerio Público como órgano constitucional autónomo, junto al principio de oficialidad en la persecución penal, encarnado en este órgano del poder estatal, quien en representación de la comunidad y en el marco de un Estado de Derecho enarbola el interés público comprometido en el conflicto jurídico-penal. Esto, configura un elemento de avance y guía hermenéutica, e implica la superación a nivel constitucional del viejo sistema inquisitivo del Código de Procedimiento Penal. Este nuevo sistema se impone tras el naufragio de la creación de los promotores fiscales en el antiguo sistema penal, el que a la postre entregaba no solo la investigación sino también el impulso procesal a los jueces del crimen en los delitos de acción pública, impulso procesal que, frente a la saturación de un sistema regido por un rígido principio de legalidad e inexcusabilidad, terminaba de facto entregado al querellante, ya que solo avanzaban aquellas causas en las que el querellante asumía el impulso, deviniendo en una regresiva, arcaica y retrógrada privatización del conflicto penal. Lo

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anterior, en una era en la que el mundo occidental ya asumía que el conflicto penal es de orden e interés público y que en él es parte primordialmente la comunidad por su relevancia y dañosidad social.

UNDÉCIMO. De tal forma, es regresivo y no es constitucionalmente correcto sostener una interpretación que tienda a la privatización del conflicto penal o a cercenar el principio de oficialidad que deriva del interés público involucrado en él.

Esto, a pretexto de profundizar de manera extensiva la acción penal de la víctima que establece el inciso segundo del artículo 83 de la Constitución, la cual no puede ser interpretada en analogía a los poderes del Ministerio Público. Lo anterior, dado que las funciones de este organismo persecutor penal no se refieren solo al ejercicio de la acción, sino que, anteriormente, a la dirección de la investigación, su gestión y la evaluación de su mérito y resultado, en el entendido que un sistema acusatorio es por definición selectivo y no universal respecto de qué causas se formalizan, y en cuáles de ellas se acusa para determinar si irán o no finalmente a etapa de juicio oral, marco en el cual además es ineludible como estándar mínimo el deber de correlación o congruencia, en tanto elemento inexcusable del debido proceso penal y del derecho a la defensa.

II. CRITERIOS INTERPRETATIVOS

DUODÉCIMO. Que, el conflicto de constitucionalidad respecto al cual esta Magistratura debe pronunciarse en este caso concreto, es un cuestionamiento de la constitucionalidad de la norma impugnada por infracción a los artículos 19, N°2 (igualdad ante la ley), Nº 3, incisos 3º (derecho de las victimas a ejercer la acción penal)

y 6º (debido proceso), y 83 inciso 2, todos de la Constitución Política de la República.

Esto, dado que, a juicio del requirente, la aplicación que está haciendo el Ministerio Público de la facultad de no perseverar en el procedimiento, establecida en el artículo 248, letra c), del Código Procesal Penal, contraviene el derecho constitucional a ejercer la acción penal y, en consecuencia, la exigencia constitucional de racionalidad y justicia del procedimiento.

DECIMOTERCERO. En particular, se pide la inaplicación del precepto legal impugnando -en el caso concreto- puesto que “[…] el artículo 248 del Código Procesal Penal al impedir que la pretensión punitiva contenida en la acción penal que ejerce una víctima sea conocida por un juez, limitándose a ser conocida -y resuelta- por el Ministerio Público vulnera el inciso segundo del artículo 83 de la Constitución Política de la República” (fs. 17).

Agrega el requirente, que la aplicación del precepto legal impugnado “[…] pugna contra el derecho a un procedimiento racional y justo el hecho que el órgano persecutor pueda decidir en sede administrativa el mérito de una acción penal, sin que ello sea revisable por un juez de garantía que determine la existencia, o no, de un delito” (fs. 19).

DECIMOCUARTO. Para abordar la cuestión de constitucionalidad planteada, resulta pertinente considerar lo expresado por esta Magistratura en la

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sentencia Rol 325, de fecha 23 de junio de 2002. Tal como se señala en dicha sentencia, los principios hermenéuticos aplicables para interpretar la Constitución son más amplios que los que rigen para las leyes, “[…] pues a diferencia de las leyes ordinarias la Constitución es una súper ley, es una ley fundamental; de aquí la necesidad de establecer, con exquisito rigor, su preciso sentido, ya que las exigencias de certeza y seguridad jurídicas son mucho más exigibles en la interpretación del estatuto jurídico de la convivencia política, que establece no sólo quienes son los órganos legisladores y los procedimientos seguidos para producir las leyes, sino el conjunto de afirmaciones sociales que hacen posible la inserción del individuo en el Estado. En este sentido, la Constitución es la expresión jurídica fundamental del Estado de Derecho” (Lucas Verdú, Pablo, La interpretación Constitucional, Seminario de Derecho Político de la Universidad de Salamanca, pág. 143).” (STC 325, c. 13°).

DECIMOQUINTO. Complementando lo anterior, este Tribunal ha aplicado de manera reiterada el principio hermenéutico constitucional de la “presunción de legitimidad” o “interpretación de conformidad a la Constitución”. De sus fallos se infiere que los preceptos que le corresponde controlar deben estimarse, en principio, constitucionales, válidos o legítimos, y que sólo deben declararse inconstitucionales una vez que un análisis depurado de ellos lleve a los sentenciadores a la íntima convicción, más allá de toda duda razonable, que no es posible armonizarlo con la preceptiva de la Carta Fundamental (nombre reservado, 2006: Criterios de Hermenéutica Constitucional Aplicados por el Tribunal Constitucional, Cuaderno N° 31, Tribunal Constitucional de Chile, p.35).

DECIMOSEXTO. De este modo, esta Magistratura ha utilizado el criterio de la razonabilidad como método resolutivo sobre la constitucionalidad de una o más normas, de forma que la fundamentación de la convicción de los magistrados sobre la legitimidad o invalidez de un determinado precepto jurídico dentro de nuestro ordenamiento constitucional, hace palpable que la llamada “razonabilidad técnica”, configure una especie de principio general, situación que en el caso que nos ocupa se traduce en una apropiada adecuación entre los fines postulados por la ley procesal penal y los medios que se planifican para lograr el objetivo. En otras palabras, la existencia de una correspondencia o vínculo entre las obligaciones que la norma impone y los propósitos que la ley quiere alcanzar se expresa en un método que requiere de una justa adecuación entre los fines perseguidos por la norma superior y los medios empleados por la de inferior jerarquía para lograrlos.

III. CUESTIONES PREVIAS: EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD EN EL ACTUAL ESTRUCTURA DEL SISTEMA DE PERSECUCIÓN PENAL

DECIMOSÉPTIMO. Hoy en día no existe controversia sobre lo inadecuado que resultaba el sistema de persecución penal consagrado en el antiguo Código de Procedimiento Penal. A los cuestionamientos sobre su arcaica estructura de enjuiciamiento inquisitiva –que concertaban en un mismo organismo las funciones de investigar y juzgar- y su evidente incompatibilidad con los derechos y garantías

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reconocidos en el ordenamiento jurídico chileno, se sumaban críticas que trasversalmente apuntaban a su incapacidad para perseguir adecuadamente un enorme número de conductas constitutivas de delito. Si bien es cierto que en cualquier sistema procesal penal resulta inevitable la existencia de investigaciones que no terminan en la imposición de una condena, el modelo consagrado en el antiguo Código de Procedimiento Penal tendía a que dichos fracasos quedaran en evidencia no en etapas iniciales del procedimiento, sino una vez que el juez del crimen había destinado tiempo y recursos en investigaciones que desde un comienzo percibía como inconducentes.

DECIMOCTAVO. En este escenario, la reforma procesal penal elaboró y desarrollo las instituciones necesarias para lograr, entre otras cosas, un sistema de juzgamiento penal en que se garantizará la imparcialidad e independencia del juzgador respecto del imputado. Para lo anterior, se separó en distintos órganos la investigación y el juzgamiento, regulando en la misma Carta Fundamental al nuevo órgano que se encargaría de dirigir, de forma exclusiva, la investigación en el proceso penal: el Ministerio Público (en este sentido: STC 1341 cc. 21-25; STC 1445 c. 12, STC 2702 c. 14).

DECIMONOVENO. Como es inherente a este tipo de modelos de persecución penal, el Código Procesal Penal introdujo una atenuación o flexibilización del principio de legalidad sobre el que se estructuraba el antiguo proceso penal inquisitivo, conforme al cual se debían perseguir y sancionar “todas” las situaciones delictivas. Contrario a lo anterior, el sistema reformado dotó al Ministerio Público de amplias facultades para dirigir la investigación penal y decidir sobre el curso de esta, a través de la consagración, entre otras cosas, de salidas expeditas a investigaciones fallidas o bien referidas a conductas no merecedoras a priori de sanción penal, así como de la incorporación de diversas herramientas destinadas a regular criterios de oportunidad y salidas desjudicializadas al conflicto jurídico-penal, reconociéndole al ente persecutor un cierto grado de discrecionalidad para realizar una racional administración de los recursos del sistema punitivo (STC 1341 cc. 34 a 44; en el mismo sentido, STC 1394 c. 14, STC 1380 CC. 6 Y 7, STC 2680 c.16, STC 2702 c.14). Tal como sostienen Duce y Riego, en los modelos con esta dosis de discrecionalidad “[…] la facultad de selección de casos aparece como una excepción del principio de legalidad. Es decir, este principio se mantiene como la regla general de funcionamiento del sistema, pero, a la vez, se permite que los agentes u órganos de persecución penal puedan, por excepción, suspender, no continuar o poner término anticipado a la misma” (Duce, Mauricio y nombre reservado, 2007: Proceso Penal, Santiago, Editorial jurídica, p. 195; citado en STC 1341, c. 28°). En este contexto, y tal como se desarrollará a continuación, la decisión de no perseverar en el procedimiento, regulada en el artículo 248 letra c) del Código Procesal Penal, constituye precisamente una excepción al principio de legalidad que opera en el actual proceso penal, al ser uno de aquellos mecanismos con los que actualmente cuenta el Ministerio Público para no seguir adelante con investigaciones dotadas de escasas perspectivas de éxito.

11 Código de validación: 96b8b585-c4b1-4493-8202-9dd884d80c14, el cual puede ser validado en el siguiente enlace: HTTPS://VALIDACION.TCCHILE.CL/ 0000167 CIENTO SESENTA Y SIETE

IV. LA DECISIÓN DE NO PERSEVERAR

a.- La decisión de no perseverar en la historia del proyecto de Código Procesal Penal

VIGÉSIMO. El proyecto de Código Procesal Penal presentado originalmente al Congreso Nacional para su discusión no contemplaba la facultad del Ministerio Público de comunicar la decisión de no perseverar en el procedimiento como una de las salidas posibles tras el cierre de la investigación. Por el contrario, el modelo propuesto por el Ejecutivo distinguía respecto de las investigaciones incompletas, entre aquellas con posibilidades ciertas de ser reanudadas a partir de la constatación de nuevos antecedentes, de investigaciones con antecedentes insuficientes, pero sin perspectivas futuras de éxito. En relación con investigaciones incompletas pero sin perspectivas futuras de éxito, el proyecto consagraba una causal de sobreseimiento definitivo: “[c]uando los antecedentes reunidos durante la investigación no fueren suficientes para fundar una acusación y se encontrare vencido el plazo del artículo 337 [plazo para declarar el cierre de la investigación], y no existiere, razonablemente, la posibilidad del surgimiento de nuevos antecedentes que permitan lograr el esclarecimiento de los hechos investigados”

(artículo 340, literal g), del proyecto de Código Procesal Penal, Mensaje N°110-331).

Mientras que, respecto a las investigaciones incompletas con posibilidades ciertas de ser reanudadas a partir de la constatación de nuevos antecedentes, el proyecto reconocía una causal específica de sobreseimiento temporal: “[c]uando los antecedentes reunidos durante la investigación no fueren suficientes para fundar una acusación y dicha investigación no pudiere seguir adelante en forma inmediata, habiendo, no obstante, motivos para esperar el surgimiento de nuevos antecedentes con posterioridad” (artículo 342, literal a), del proyecto de Código Procesal Penal).,

VIGÉSIMO PRIMERO. Adicionalmente, el proyecto buscaba restringir temporalmente la subsistencia de esta causal de sobreseimiento temporal, disponiendo que transcurrido un año desde su dictación este devenía en definitivo.

Por medio de esta limitación, el proyecto pretendía evitar la prolongada incertidumbre procesal que caracterizaba al antiguo sobreseimiento temporal, con las consecuentes desventajas que ello tenía para el imputado y, en general, para el sistema de persecución penal. Dicha intención quedaba de manifiesto en el mensaje que acompañaba al proyecto de Código Procesal Penal, el cual sostenía a este respecto que:

“Se propone mantener el sobreseimiento temporal y definitivo como formas de término anticipado de aquellos procedimientos en que se haya imputado formalmente a alguien por medio de la formulación de cargos. En el caso del sobreseimiento temporal, que en el sistema actual constituye la forma de término ampliamente mayoritaria, se ha pretendido limitar fuertemente su aplicación por cuanto se trata de una salida bastante insatisfactoria. Desde los puntos de vista de la víctima y de la sociedad, constituye un fracaso de la investigación que no se reconoce formalmente. Desde el punto de vista del sistema, implica mantener un número amplísimo de casos abiertos con todos los problemas de manejo administrativo que ello acarrea.

Respecto del imputado, se mantiene indefinidamente la posibilidad de la persecución en su contra con la incertidumbre que ello implica. Este último sólo podrá liberarse de esta carga en

12 Código de validación: 96b8b585-c4b1-4493-8202-9dd884d80c14, el cual puede ser validado en el siguiente enlace: HTTPS://VALIDACION.TCCHILE.CL/ 0000168 CIENTO SESENTA Y OCHO

cuanto se capaz de probar positivamente su inocencia -con lo cual se produce una distorsión de uno de los componentes básicos de la presunción de inocencia como es el que la carga de la prueba recae sobre el acusador- o cuando transcurran los plazos de prescripción.” (BCN, Historia de la Ley N°19.696 Establece Código Procesal Penal, p. 16).

VIGÉSIMO SEGUNDO. Si bien la propuesta presentada originalmente por el Ejecutivo fue aprobada por la Cámara de Diputados, al pasar al Segundo Tramite Constitucional ante el Senado el proyecto sufrió importantes modificaciones en lo que a esto respecta. Así, en el Segundo Informe de la Comisión de Constitución, Legislación, Justicia y Reglamento del Senado, dicha instancia legislativa decidió, con el objeto de salvar las inquietudes debatidas en el seno de esta Comisión, incluir una nueva alternativa de actuación para el fiscal una vez comunicado el cierre de la investigación: la comunicación de la decisión de no perseverar por no haberse reunido durante la investigación antecedentes suficientes para fundar una acusación. Como consecuencia de esta modificación, se eliminaron las mencionadas causales de sobreseimiento definitivo o temporal por insuficiencia de antecedentes para proseguir con el procedimiento, contempladas inicialmente en el proyecto. Dicha propuesta se impuso finalmente en la tramitación parlamentaria, dando origen al texto actual del artículo 248 Código Procesal Penal. De esta manera, tal como sostienen nombre reservado, la decisión de no perseverar abre la “[…] posibilidad de que el procedimiento no termine ni por sobreseimiento definitivo ni se suspenda por sobreseimiento temporal pero tampoco se acuse, sino que quede sin efecto lo tramitado, lo que, al parecer, no impediría que pudiera reanudarse posteriormente en cualquier momento, mientras no prescriba la acción penal”

(nombre reservado, 2000: “Etapa intermedia o de preparación del juicio oral en el nuevo proceso penal chileno”, en la Nuevo Proceso Penal, Santiago, Editorial Jurídica Conosur, pp. 396 y ss.).

b.- Contenido, naturaleza y efectos de la decisión del fiscal de no perseverar

VIGÉSIMO TERCERO. La comunicación de la decisión de no perseverar se encuentra regulada en el artículo 248, literal c), del Código Procesal Penal, relativo al “Cierre de la investigación”, como una salida autónoma en el proceso penal, junto al sobreseimiento temporal o definitivo, y a la facultad de formular la acusación (reguladas en los literales a) y b) del mismo precepto legal, respectivamente). Esta forma de cerrar el procedimiento es facultativa, es decir, el fiscal decide si la aplica o no, y es una de las facultades discrecionales que el sistema le entrega al Ministerio Público en el proceso de dirección de la investigación. Así las cosas, al ser una decisión autónoma del Ministerio Público, en el contexto de sus facultades para dirigir la investigación penal, esta no requiere de autorización judicial, al tener una naturaleza netamente administrativa y no jurisdiccional, existiendo a su respecto la obligación de comunicar dicha decisión a todos los intervinientes en el procedimiento en una audiencia convocada especialmente con tal efecto, previo requerimiento del fiscal a

13 Código de validación: 96b8b585-c4b1-4493-8202-9dd884d80c14, el cual puede ser validado en el siguiente enlace: HTTPS://VALIDACION.TCCHILE.CL/ 0000169 CIENTO SESENTA Y NUEVE

cargo del caso, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 249 del Código Procesal Penal.

VIGÉSIMO CUARTO. Que, en el mismo sentido se ha pronunciado la Fiscalía Nacional del Ministerio Público, a través del Oficio FN N°060/2014, que imparte instrucciones generales y criterios de actuación aplicables a la Etapa de Investigación en el Proceso Penal. Tal como señala la Fiscalía Nacional del Ministerio Público: “El mecanismo contemplado en la letra c) del artículo 248 del Código Procesal Penal consiste en la posibilidad que tiene en forma exclusiva el órgano encargado de la persecución penal, en congruencia con el sistema de separación de las funciones investigativas y jurisdiccionales, de decidir no continuar con un procedimiento que lleva adelante en contra de uno o más imputados, por no haberse reunido, durante la investigación, antecedentes suficientes para fundar una acusación.” (Oficio FN N°060/2014, p.73). De esta forma: “Se trata de una facultad del órgano encargado de la investigación por lo que no requiere aprobación o ratificación por parte del órgano jurisdiccional, sino que basta con la comunicación efectuada en los términos prescritos por la legislación procesal penal” (Ibid. p. 73). Asimismo, en este instructivo el Fiscal Nacional expone acerca de la naturaleza jurídica de dicha decisión, señalando que “esta decisión no implica ningún efecto similar al de la cosa juzgada, propio de las resoluciones judiciales”, lo que se explicaría en el deseo del legislador de “no […] otorgar una salida definitiva al imputado beneficiado con este término”, correspondiendo, por tanto, “a una decisión de un órgano administrativo, no jurisdiccional, dentro de su marco exclusivo de competencia: la dirección exclusiva de la investigación” (Ibid.

p. 73).

VIGÉSIMO QUINTO. Que, en el mismo sentido se ha pronunciado la Corte Suprema, al señalar que el “[…] mecanismo contemplado en la letra c) del artículo 248 del Código Procesal Penal, consiste en la posibilidad que tiene, en forma exclusiva, el órgano encargado de la persecución penal, en congruencia con un sistema de separación de las funciones investigativas y jurisdiccionales, de decidir no continuar con un procedimiento que lleva adelante en contra de uno o más imputados, por no haberse reunido, durante la investigación, antecedentes suficientes para fundar una acusación. En consecuencia, es una actuación emanada exclusivamente del ente encargado de la persecución penal el que, por definición constitucional, no ejerce funciones jurisdiccionales, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 83 de la Constitución Política de la República, que le entrega al Ministerio Público la exclusividad de la investigación” (Corte Suprema, Rol N° 24698-2020, c. 6°).

Agrega la Corte Suprema en el fallo citado que: “De ese modo, esta decisión de no perseverar es la procedimentalización de un estado intelectual de duda en que se halla empantanado el instructor estatal al final de las pesquisas, al no lograr un fundamento serio para el enjuiciamiento del sujeto formalizado, como tampoco la certeza de no culpabilidad que le permita instar por el sobreseimiento definitivo de la causa al no aparecer claramente establecida la inocencia del imputado (Art. 250 letra b) del CPP) […]. Por consiguiente, al tratarse de una facultad del órgano encargado de la investigación, no requiere de la aprobación o ratificación por parte del órgano jurisdiccional sino que basta con la comunicación efectuada en los términos prescritos por la legislación procesal penal, referida a una decisión que sólo a él

14 Código de validación: 96b8b585-c4b1-4493-8202-9dd884d80c14, el cual puede ser validado en el siguiente enlace: HTTPS://VALIDACION.TCCHILE.CL/ 0000170 CIENTO SETENTA

puede competer consistente en la decisión de no continuar con el procedimiento por no contar con antecedentes suficientes para intentar una acusación y un procedimiento serio ante el órgano jurisdiccional. En tal caso, por consiguiente, no se decretará sobreseimiento, sino que, al igual que ocurre con la formalización de la investigación, se tomará conocimiento de una decisión del Ministerio Público, sobre la cual no le corresponderá pronunciarse al juez de garantía, sin perjuicio de la ulterior revisión que de ella pudiere efectuarse” (Ibid., c. 6°). Es precisamente esta naturaleza administrativa y no jurisdiccional, la que, a juicio de la Corte Suprema, la que determina que no exista “[…] impedimento legal alguno que prohíba una nueva investigación y/o formalización en contra de aquel imputado, por los mismos hechos, en caso de que existiera mérito suficiente para que el Ministerio Público adoptara tal decisión […]. Sostener lo contrario, significaría que la decisión de no perseverar del Ministerio Público equivale a un poder jurisdiccional y por lo tanto inconstitucional” (Ibid.

c. 6°).

VIGÉSIMO SEXTO. En similares términos, diversas cortes de apelaciones han reconocido el carácter administrativo de la decisión de no perseverar del fiscal, al resolver recursos de hecho interpuestos en el contexto de apelaciones deducidas en contra de resoluciones de los juzgados de garantía que tiene por comunicada la decisión del fiscal de no perseverar en el procedimiento (en este sentido: Corte de Apelaciones de Santiago, roles 2551-2015, 212-2016, 643-2016, 4134-2016, 1971-2019;

Corte de Apelaciones de Valparaíso, rol 120-2016; Corte de Apelaciones de Concepción, roles 142-2015, 30-2016, 656-2018).

VIGÉSIMO SÉPTIMO. Que, por su parte, la doctrina ha señalado que la decisión de no perseverar se funda “[…] en la no existencia de un mínimo de pruebas idóneas, las cuales por su vaguedad o ineficacia hagan presumible la inutilidad de llevar el caso al juicio oral, al llevar al investigador a una duda razonable de que aquellas no podrán completarse o consolidarse, ni servir como germen o fuente de otras probanzas idóneas que puedan dar al tribunal oral en lo penal la certeza que la ley exige para poder condenar" ( Núñez, J.C., 2003: Tratado del Proceso Penal y del Juicio Oral, Tomo II, Santiago, Metropolitana, p. 150). Asimismo, se ha sostenido que: “La comunicación de la decisión de no perseverar en el procedimiento […], constituye una prerrogativa exclusiva del Ministerio Público, hecha valer tras el cierre de la investigación y cuyo presupuesto de procedencia recae en investigaciones en las cuales el ente persecutor no logró reunir antecedentes probatorios suficientes para fundar una acusación, pero respecto de las que tampoco es posible considerar la concurrencia de alguna de las causales de sobreseimiento definitivo contenidas en las letras a) y b) del artículo 250 del Código adjetivo. De este modo la […] [decisión de no perseverar] se sitúa –probatoriamente– en un punto intermedio entre la “claramente demostrada” inocencia del imputado que presuponen dichas causales de sobreseimiento definitivo, y los “fundamentos serios” para el enjuiciamiento, estándar que exige la formulación de la acusación de conformidad con el artículo 248 letra b) CPP” (nombre reservado, 2020: “Uso y abuso de la decisión de no perseverar en el procedimiento”, Revista Chilena de Derecho, vol. 47 No 1, pp. 164-165). De esta forma, aquellos casos en los cuales el Ministerio Público ha decidido comunicar una decisión de no perseverar, representan un estado de duda

15 Código de validación: 96b8b585-c4b1-4493-8202-9dd884d80c14, el cual puede ser validado en el siguiente enlace: HTTPS://VALIDACION.TCCHILE.CL/ 0000171 CIENTO SETENTA Y UNO

por parte del ente persecutor, respecto de la suficiencia de la prueba de cargo recopilada, que solo le compete a este organismo, al ser el encargado de la persecución penal, en congruencia con un sistema de separación de las funciones investigativas y jurisdiccionales. Es precisamente este estado de duda el que el procedimiento no termine, sino que solo quede sin efecto lo tramitado, no impediría que pudueda reanudarse posteriormente en cualquier momento, mientras no prescriba la acción penal.

VIGÉSIMO OCTAVO. En lo que dice relación con los efectos que produce esta comunicación, de acuerdo al inciso final del artículo 248 del Código Procesal Penal, estos son eventuales y consisten en que: 1) la formalización de la investigación queda sin efectos (en caso de haber tenido lugar); 2) las medidas cautelares que se hubiesen decretado deberán ser revocadas por el juez de garantía; y 3) la prescripción de la acción penal continúa corriendo como si nunca se hubiese interrumpido (en caso de que realmente se hubiese interrumpido).

c.- Requisitos para que el fiscal pueda ejercer la facultad de no perseverar en el procedimiento

VIGÉSIMO NOVENO. Tal como ha señalado esta Magistratura en reiteradas oportunidades, para que el Ministerio Público pueda ejercer la facultad de no perseverar en la investigación, es necesario que se cumpla una serie de requisitos previos, los cuales constituyen los elementos reglados de la potestad que se le otorga, sin perjuicio de que en ellos existan elementos discrecionales. En primer lugar, la investigación debe encontrarse agotada, no quedando diligencias probatorias pendientes de ser realizadas, exigencia que se manifiesta en la obligación de parte del Ministerio Público de hacer todo lo que esté a su alcance a fin de clarificar los hechos denunciados. Lo anterior, se desprende del tenor literal del artículo 248, inc. 1°, del Código de Procesal Penal, en tanto reconoce como un requisito para proceder al cierre de la investigación que el fiscal haya practicado todas “las diligencias necesarias para la averiguación del hecho punible y sus autores, cómplices o encubridores”. Como segunda condición, es necesario que el fiscal haya cerrado la investigación y que se pronuncie dentro de los 10 días siguientes a dicho cierre. Como tercera condición, es preciso que, habiendo realizado las diligencias necesarias para la averiguación del hecho punible y sus autores, cómplices o encubridores, el fiscal llegue a la conclusión de que los antecedentes reunidos no son suficientes para fundar una acusación. En cuarto lugar, es necesario que la facultad de no perseverar se comunique en una audiencia convocada especialmente con ese objeto por requerimiento del fiscal (en este sentido:

STC 1341 cc. 45 a 56, 61 a 63 y 86; en idénticos términos: STC 1394 cc. 19 a 24 y 27 a 29, STC 1404 cc. 19 a 24, STC 2026 cc. 14 a 20, STC 2697 c.14).

TRIGÉSIMO. En línea con lo anterior, la Fiscalía Nacional del Ministerio Público ha señalado como requisitos para el ejercicio de la decisión de no perseverar en el procedimiento: “a) Que se hayan practicado las diligencias necesarias para la

16 Código de validación: 96b8b585-c4b1-4493-8202-9dd884d80c14, el cual puede ser validado en el siguiente enlace: HTTPS://VALIDACION.TCCHILE.CL/ 0000172 CIENTO SETENTA Y DOS

averiguación del hecho punible y sus autores, cómplices o encubridores. b) Que el fiscal declare cerrada la investigación. c) Que adopte su decisión dentro de los diez días siguientes al cierre de la investigación. d) Que no se hayan reunido, durante la investigación, los antecedentes suficientes para fundar una acusación.” (Oficio FN N°060/2014, p. 75).

d.- Formalización de la investigación y facultad de no perseverar en el procedimiento

TRIGÉSIMO PRIMERO. Una de las principales controversias que ha conocido esta Magistratura en el contexto de requerimientos de inaplicabilidad por inconstitucionalidad del artículo 248, letra c), del Código Procesal Penal, dice relación con la posibilidad de comunicar la decisión de no perseverar, sin que previamente la investigación haya sido formalizada. La relevancia de esta discusión está en que ella posee una incidencia práctica, ya que la postura que a este respecto se adopte podría repercutir en el alcance y requisitos de procedencia del forzamiento de la acusación, institución regulada en el artículo 258 Código Procesal Penal. En efecto, la formalización de la investigación constituye un requisito ineludible para el ejercicio del forzamiento de la acusación: la comunicación al imputado de los hechos por los cuales se encuentra investigado y de la calificación jurídica que a esos hechos el Ministerio Público le atribuye, corresponde a un acto indispensable e ineludible en el ejercicio del derecho a defensa, al constituir un presupuesto del libelo acusatorio interpuesto por el querellante particular. En efecto, tal como sostiene el artículo 259, inciso final, del Código Procesal Penal, la acusación solo puede referirse a hechos y personas incluidos en la formalización de la investigación. De esta forma, una acusación interpuesta por el querellante sin formalización previa, transgredirá dicho requisito al no encontrarse sometida a límite imputativo alguno distinto de la mera voluntad del acusador.

TRIGÉSIMO SEGUNDO. Al respecto, esta Magistratura considera que si bien el inciso final del artículo 248 del Código Procesal Penal, al referirse a los efectos que produce la comunicación de la decisión de no perseverar, efectivamente razona sobre la base de una investigación formalizada, ello no significa que la investigación necesariamente deba encontrarse en dicho estado para que el Ministerio Público pueda ejercer la citada facultad. En efecto, el único requisito contemplado en la ley para comunicar la decisión de no perseverar corresponde al cierre de la investigación, se haya o no formalizado la investigación.

TRIGÉSIMO TERCERO. Que, por el contrario, una interpretación estricta de los preceptos del Código Procesal Penal a este respecto plantea una serie de problemas prácticos cuyas consecuencias no pueden obviarse. De esta manera, como correctamente lo identifica la Fiscalía Nacional del Ministerio Publico en el Oficio FN N°060/2014, si se aceptara de que la decisión de no perseverar solo puede ser comunicada por el fiscal una vez formalizada la investigación, “[…] se dejaría sin solución todas aquellas situaciones en las que el fiscal carece de antecedentes suficientes para

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continuar seriamente con un procedimiento (ya sea en cuanto al hecho punible o, a las personas presuntamente responsables), sin que pueda ejercer los mecanismos de los artículos 167 y 168 del Código Procesal Penal, por existir impedimento legal al haber intervenido el juez de garantía, implicando mantener “formalmente” como abiertos y vigentes una cantidad de casos que no corresponden a la realidad del organismo persecutor” (Oficio FN N°060/2014, p. 74).

Adicionalmente, la idea de obligar al fiscal a formalizar la investigación, con la sola finalidad de ejercer la facultad señalada, presenta un problema lógico, toda vez que este deberá “proceder a imputar cargos que […] no cree que existan o a personas que no estima responsables” (Ibid., p. 74). En efecto, si se tiene en consideración que de acuerdo a lo previsto en el artículo 232 del Código Procesal Penal, en la audiencia de formalización deberá el fiscal exponer verbalmente los cargos que presentare en contra del imputado, si se exige dicha formalización como requisito para la decisión de no perseverar, aquella actuación devendría en un acto desprovisto de sentido, constituyendo una inaceptable instrumentalización de la misma, con efectos perniciosos e inaceptables para el imputado.

TRIGÉSIMO CUARTO. En la misma línea, se ha señalado que exigir la formalización de la investigación como un requisito previo para que el fiscal pueda comunicar la decisión de no perseverar en el procedimiento, “[…] desconoce el peso de la realidad, generando una situación de indefensión para el imputado. Así, ante la imposibilidad de decretar el sobreseimiento definitivo (pues existe alguna evidencia incriminatoria) o el archivo provisional (pues ya ha intervenido el juez de garantía), la única salida posible (sin DNP) sería precisamente una no-solución: dejar la causa de facto paralizada, esperando el transcurso del plazo de la prescripción, con la incertidumbre que ello genera para el imputado y en general, para el resto de los intervinientes en el proceso penal. Así, una vez comunicada la DNP tendrá la defensa la certeza de que la investigación ya agotada, no ha arrojado resultados que permitan continuar (al menos, de momento) con la persecución. De este modo, en muchos casos la DNP se erige como la única (o al menos, la mejor) salida disponible para el imputado frente a una investigación inconducente, en la cual ya no resulta posible recurrir a otros mecanismos procesales contemplados por el legislador para dar tratamiento a casos similares” (nombre reservado, 2020: “Uso y abuso de la decisión de no perseverar en el procedimiento”, Revista Chilena de Derecho, vol. 47 N° 1, p. 170).

TRIGÉSIMO QUINTO. De lo dicho hasta aquí podemos concluir que no resulta razonable ni coherente exigir al Ministerio Público formalizar la investigación exclusivamente para poder comunicar la decisión de no perseverar en el procedimiento, teniendo en cuenta los problemas lógicos y prácticos que ello genera, así como los efectos perniciosos que una solución como esta tiene para para el imputado. Lo dicho hasta aquí es sin perjuicio de la facultad que le confiere el artículo 186 del Código Procesal Penal a cualquier persona que se considerare “afectada” por una investigación que no se hubiere formalizado judicialmente, de pedir al juez de garantía que ordene al fiscal informar acerca de los hechos que fueren objeto de ella, pudiendo el mismo juez fijarle un plazo para que formalice la investigación, la cual, como ha señalado esta Magistratura, puede ser ejercida por la victima-querellante

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(entre otras sentencias: STC 1337, c. 7; STC 1380, c. 12°; STC 1484 c. 14° a 26°). Esta última facultad, de acuerdo a la jurisprudencia de este Tribunal, constituye un contrapeso para “[…] que la aplicación de las normas alusivas a la facultad privativa del fiscal para formalizar dé como resultado la conculcación del derecho de la víctima y querellante para impulsar el desarrollo del proceso penal, cuando la negativa del fiscal o su simple omisión carezca de fundamento plausible” (STC 1337, c. 7°)

e.- Estándar de fundamentación de la decisión de no perseverar

TRIGÉSIMO SEXTO. Dado los efectos que la decisión del Ministerio Público de no perseverar en la investigación tiene para los derechos de los intervinientes y los intereses de la sociedad en general en el conflicto jurídico-penal, esta Magistratura considera fundamental referirse en este punto al deber de fundamentación de esta facultad del ente persecutor. Si bien en el ejercicio de la facultad prevista en el artículo 248, letra c), del Código Procesal Penal se le reconoce al Ministerio Público un grado de discrecionalidad, como todo acto de autoridad, este no puede devenir en arbitrario y debe estar debidamente fundamentado, en este caso, en el mérito de la investigación.

En efecto, el deber general de fundamentación de los actos de los órganos del Estado se desprende del texto expreso del artículo 8, inciso 2°, de la Constitución Política, relativo al principio de publicidad. De esta forma, no puede sustraerse de esta obligación la facultad con la que cuenta el Ministerio Público de comunicar su decisión de no perseverar en un determinado procedimiento.

TRIGÉSIMO SÉPTIMO. Que, lo anterior, ha sido reconocido por la Fiscalía Nacional del Ministerio Público en el ya tantas veces referido Oficio FN N°060/2014.

Tal como señala dicho organismo en este instructivo: “[…] la decisión de no perseverar en el procedimiento debe tener un respaldo importante en la propia investigación de los fiscales, investigación que deberá haberse llevado de modo prolijo y acucioso y que, no obstante, por razones ajenas a la voluntad del fiscal a cargo, no ha generado buenas expectativas de éxito desde el punto de vista de la persecución penal” (Oficio FN N°060/2014, p. 75). Agrega el citado instructivo, que dicha exigencia se fundamentación se ve corroborada en el hecho de “[…] que esta decisión del órgano encargado de la persecución penal puede verse cuestionada en caso que el querellante particular intente el mecanismo contemplado en el artículo 258, vale decir, el forzamiento de la acusación, razón por la cual resulta aún más importante que dicha decisión se encuentre bien fundada” (Oficio FN N°060/2014, p. 75).

TRIGÉSIMO OCTAVO. Que, además, debe recordarse lo razonado por este Tribunal en orden a que el fundamento de un acto, a la luz del artículo 8 de la Constitución, es aquello en que se basa; la razón principal o el motivo para decidir en un sentido determinado. Son los documentos, los testimonios, las observaciones, los informes. Estos son los datos que en sede administrativa la autoridad debería tener en cuenta al momento de resolver en (artículos 17 y 18, Ley N° 19.880), en la medida que los procedimientos que se utilicen para la dictación de un acto administrativo constituyen el conjunto de reglas que configuran un método o sistema que conlleva a

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un órgano del Estado a adoptar una decisión que se traduce en un acto jurídico administrativo o, bien, en la ejecución de un acto determinado. (STC 2379 c. 43; en el mismo sentido, STC 2870 c. 15, STC 2871 c. 15, STC 2982 c. 45). En tal orden, debe tenerse presente además que, en materia jurisdiccional, la obligación de motivar las sentencias judiciales no tiene consagración expresa en nuestra Constitución, pero sí puede inferirse de la aplicación conjunta y sistemática de varios preceptos. Así el artículo 76 se refiere a los "fundamentos" de las resoluciones judiciales; el artículo 8° destaca la publicidad de los actos y resoluciones de los órganos del Estado, así como de sus fundamentos; el artículo 19, N° 3, señala que toda sentencia debe "fundarse" en un proceso previo, y el artículo 6° establece implícitamente la exigencia de argumentar las decisiones jurisdiccionales. Esta obligación o principio, según la jurisprudencia de este Tribunal sí encuentra consagración en nuestra legislación procesal (STC 1837 cc.

6 y 7; en el mismo sentido, STC 2898 cc. 4 y 5, STC 2873 cc. 4 y 5, STC 2971 cc. 5 y 6, STC 3042 cc. 5 y 6, STC 3008 cc. 5 y 6, STC 2988 cc. 5 y 6, STC 3116 cc. 33, STC 3883 c.

8, STC 4376 c. 3, STC 4397 c. 3, STC 4398 c. 3, STC 4989 c. 3), lo cual es plenamente predicable respecto del ejercicio de la atribución de no perseverar establecida en la letra c) del artículo 248, por la vía de la publicidad establecida en el artículo 8° constitucional, que presupone la fundamentación de decisiones, de manera tal que para ser ajustada a tal norma debe fundamentarse específica y expresamente.

V. DEL CONTROL DE LA DECISIÓN DEL FISCAL DE NO PERSEVERAR

TRIGÉSIMO NOVENO. La víctima respecto de la cual se ejerce la facultad de no perseverar no queda en la indefensión, ni tampoco la aplicación de dicha facultad por parte del Ministerio Público vulnera su derecho a la acción penal, así como las exigencias de un justo y racional procedimiento. A pesar de que la víctima tiene ciertos derechos en el proceso penal no sustituye al Ministerio Público en su labor de investigar, sin perjuicio de que, excepcionalmente, ella pueda forzar la acusación y solicitar diligencia de investigación. En otras palabras, los intereses de la víctima no son vinculantes ni para el fiscal en sus labores investigativas, ni para el juez en sus labores jurisdiccionales, sin perjuicio de que el ordenamiento jurídico le reconozca una serie de derechos para coadyuvar al Ministerio Público en su labor investigativa, pues tal y como se sostuvo supra “el sistema acusatorio es por definición selectivo y no universal respecto de qué causas se formalizan” (considerando undécimo). Si el Ministerio Público evita llevar adelante la investigación por razones que resultan arbitrarias, se producirá una infracción normativa, pero no la violación de un supuesto derecho subjetivo a la investigación y a la condena del supuesto culpable del delito (STC 1341 cc. 64 a 73) (En el mismo sentido STC 1244 c. 36, STC 2680 c.41).

CUADRAGÉSIMO. En este contexto, surge la pregunta respecto de los mecanismos de control referidos a la decisión de no perseverar y el cumplimiento de las exigencias que hemos descrito previamente. Como se señaló, atendida la

20 Código de validación: 96b8b585-c4b1-4493-8202-9dd884d80c14, el cual puede ser validado en el siguiente enlace: HTTPS://VALIDACION.TCCHILE.CL/ 0000176 CIENTO SETENTA Y SEIS

naturaleza administrativa que posee la decisión de no perseverar, no resulta posible exigir al Juez de Garantía que verifique la concurrencia de los requisito señalados previamente en la audiencia de estilo, en particular el deber de fundamentación que esta debe cumplir. Ello, sabemos, importaría una indebida intromisión del juzgador respecto de la investigación y del ejercicio de una decisión autónoma adoptada por el persecutor.

CUADRAGÉSIMO PRIMERO. A partir de las consecuencias que la decisión de no perseverar en el procedimiento genera en términos de la percepción de eficacia del sistema persecutorio, la Fiscalía Nacional ha exigido en el Oficio FN N°060/2014 para el ejercicio de esta facultad el cumplimiento de requisitos administrativos adicionales a los establecidos por el legislador. De esta forma, “[…] a fin que la decisión de no perseverar en el procedimiento revista efectivamente un fundamento plausible, y no se produzca una utilización distorsionada del mecanismo, ellas deberán ser sometidas al conocimiento del Fiscal Jefe de cada fiscalía local y, en caso que los hechos investigados correspondieren a un delito que mereciera pena aflictiva, deberán ser revisadas por la Unidad de Asesoría Jurídica Regional correspondiente y aprobadas por el Fiscal Regional” (Oficio FN N°060/2014, p. 76, subrayado en el original).

CUADRAGÉSIMO SEGUNDO. A lo anterior, esta Magistratura considera relevante agregar que, dada la naturaleza administrativa de la decisión de no perseverar, tanto la fundamentación como la completitud de la investigación como requisito de procedencia, siempre pueden ser controlados a nivel interno por parte de la Fiscalía Nacional, pudiendo los intervinientes pedir que se verifique su concurrencia por medio de una revisión jerárquica ante el Fiscal Regional, conforme a lo dispuesto en los artículos 32, literal b), y 33 de la Ley N°19.640, Orgánica Constitucional del Ministerio Publico. Lo anterior, además, se encuentra en sintonía con lo establecido en el artículo 258 del Código procesal Penal, respecto del forzamiento de la acusación, posibilitando en este caso el legislador un control jerárquico de los antecedentes como presupuesto de aplicación de dicha institución.

CUADRAGÉSIMO TERCERO. En este punto, esta Magistratura no puedo omitir un pronunciamiento sobre la improcedencia de exigir un control judicial de la facultad del Ministerio Público para ejercer la decisión de no perseverar en el actual esquema procesal penal, cuestión que cruza los argumentos del requirente para solicitar la inaplicabilidad del artículo 248, literal c), del Código Procesal Penal. Como se ha venido señalando, al ser una facultad autónoma del órgano encargado de la investigación, que no genera ningún efecto similar al de la cosa juzgada, propio de las resoluciones judiciales, la decisión del fiscal de no perseverar no otorgar una salida definitiva al imputado beneficiado con esta modalidad de cierre de la investigación, existiendo siempre la posibilidad de que el procedimiento pueda reanudarse, mientras no prescriba la acción penal. De esta forma, si se exigiera una autorización judicial previa para que el Ministerio Público pueda ejercer esta facultad, su aplicación en un caso concreto se revestiría de un pronunciamiento judicial que generaría efecto

21 Código de validación: 96b8b585-c4b1-4493-8202-9dd884d80c14, el cual puede ser validado en el siguiente enlace: HTTPS://VALIDACION.TCCHILE.CL/ 0000177 CIENTO SETENTA Y SIETE

de cosa juzgada, obstaculizando al órgano encargado de forma exclusiva de la persecución penal para que, en caso de que existiera mérito suficiente, pueda reabrir la investigación y/o formalizar en contra de aquel imputado, lo cual sería claramente inconstitucional.

CUADRAGÉSIMO CUARTO. correspondiendo, por tanto, “a una decisión de un órgano administrativo, no jurisdiccional, dentro de su marco exclusivo de competencia: la dirección exclusiva de la investigación” (Ibid. p. 73).

VI. DE LA AUSENCIA DE INFRACCIONES INFRACCIÓN A LOS ARTÍCULOS 19, Nº 2 (IGUALDAD ANTE LA LEY) Y N°3, INCISOS TERCERO Y SEXTO (DEBIDO PROCESO) Y 83, INCISO SEGUNDO (DERECHO A LA ACCIÓN DE LA VÍCTIMA -QUERELLANTE) DE LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE LA REPÚBLICA

CUADRAGÉSIMO QUINTO. La Constitución garantiza el derecho al racional y justo procedimiento e investigación, regulando, además, dos de los elementos configurativos del debido proceso: 1) que toda sentencia de un órgano que ejerza jurisdicción ha de fundarse en un proceso previo legalmente tramitado; y 2) que corresponderá al legislador establecer las garantías de un procedimiento racional y justo (STC 821 c.8; en el mismo sentido, STC 2702 c.30).

CUADRAGÉSIMO SEXTO. A juicio de esta Magistratura, el conflicto constitucional deducido en autos no guarda relación con la mayor o menor facultad que el sistema procesal penal le otorga al querellante o a la víctima del delito. Esta puede “ejercer igualmente la acción penal” (artículo 83, inciso segundo, parte final, de la Constitución), para lo cual el sistema la dota de diversos instrumentos en todo el contexto del proceso penal (presentar denuncia o querella; solicitar la realización de diligencias de investigación y obtener pronunciamiento de éstas; oponerse a la solicitud de sobreseimiento definitivo; oponerse a la suspensión condicional del procedimiento; pedir al juez de garantía que le ordene al fiscal informar acerca de los hechos que fueren objeto de ella y que fije un plazo para que formalice la investigación; acusar de forma análoga o diversa a la pretensión fiscal; forzar la acusación; impetrar la dictación de medidas cautelares reales o personales; recurrir respecto de la sentencia; entre otras).

CUADRAGÉSIMO SÉPTIMO. La opción del legislador procesal penal chileno “[…] fue coherente con la Constitución. La acción penal privada vigente permite la actuación de un actor particular que defiende un interés público –el que subyace a la creación del tipo penal, antes definido por el legislador- pero que se acota a su interés privado. Así, a la víctima se le dota de persecución penal, mas no de un poder público (Horvitz nombre reservado, nombre reservado

nombre reservado y López Masle, Julián, 2004: Derecho Procesal Penal Chileno, tomo I., Santiago de Chile, Editorial Jurídica de Chile, p. 288.)” (STC 5653, cº 15º, disidencia).

22 Código de validación: 96b8b585-c4b1-4493-8202-9dd884d80c14, el cual puede ser validado en el siguiente enlace: HTTPS://VALIDACION.TCCHILE.CL/ 0000178 CIENTO SETENTA Y OCHO

CUADRAGÉSIMO OCTAVO. El Tribunal Constitucional conoció en diversas oportunidades, vía acciones de inaplicabilidad, impugnaciones al artículo 248, letra c), y en otras respecto del 259, inciso final, ambas del Código Procesal Penal, la mayoría de ellos, como se señaló, desestimados ya sea por mayoría de votos, o en empate. Dicha jurisprudencia se aviene con la Constitución y el modelo institucional que instaura la Reforma Procesal Penal vigente en Chile desde el año 2000.

a.- Las facultades del Ministerio Público se deben interpretar a la luz de su respeto a la constitución y a la ley, la que contiene la atribución exclusiva de investigar los hechos constitutivos de delitos

CUADRAGÉSIMO NOVENO. Como se ha venido señalando, el Ministerio Público tiene la exclusividad de dirigir la investigación penal, lo que además reviste una garantía de control judicial sobre la misma: “[…] la Constitución Política exige que la investigación efectuada por el Ministerio Público sea racional y justa y que se ha convocado al legislador a garantizarla, es comprensible que la exclusividad con que este organismo dirige la investigación penal, no impida el control de sus actuaciones, sino que, por el contrario, requiera de mecanismos legales de control que aseguren que la actividad persecutoria se someta a aquella exigencia. Más aún, la consagración de la aludida exclusividad de la investigación penal tuvo por objeto facilitar el control judicial y de otros organismos respecto de las actuaciones del Ministerio Público. En efecto, como sostuvo la Ministra de Justicia de la época, “buscamos concentrar las funciones investigativas en un solo ente estatal, con el objeto de que sea posible diseñar una política de persecución penal coherente que responda a un conjunto único de criterios que resulten por lo tanto más fáciles de controlar y fiscalizar por parte del Poder Judicial y de otros órganos llamados a supervisar la labor de los fiscales, según se explicita en la reforma propuesta y, desde luego, en el futuro Código de Procedimiento Penal.

Todo lo anterior -o sea el conjunto de mecanismos de fiscalización- no se logra si las facultades de investigación se diseminan en diferentes entidades, con integraciones disímiles y con sistemas de controles diferenciados”. Concluyendo que, por lo mismo, “los diversos mecanismos de control diseñados (…) entre ellos la existencia de jueces de control de instrucción que acompañarán permanentemente al fiscal para velar por las garantías de las personas, lo cual nos parece fundamental en un sistema democrático, y que actualmente también estamos impulsando en el régimen procesal penal, permiten que, no obstante la exclusividad con que se reviste el Ministerio Público en materia de investigación criminal, existan sistemas de revisión e impugnación ante los órganos judiciales respecto de las decisiones adoptadas por el Ministerio Público. Vale decir, si este último se ha excedido o ha cometido un acto arbitrario, podrá recurrirse a través de las instancias correspondientes ante el Poder Judicial en contra de dicha decisión, situación que es efectiva desde el punto de vista de la investigación de los delitos, pero, al mismo tiempo, preserva las garantías de las personas. Por ello, la Comisión de Constitución, Legislación y Justicia, en la cual participaron Senadores y Diputados integrantes de los respectivos organismos técnicos de ambas ramas del Congreso,

23 Código de validación: 96b8b585-c4b1-4493-8202-9dd884d80c14, el cual puede ser validado en el siguiente enlace: HTTPS://VALIDACION.TCCHILE.CL/ 0000179 CIENTO SETENTA Y NUEVE

determinó -por las razones que acabo de explicar- la exclusividad de tal decisión en el Ministerio Público.” (Senado, discusión particular, 3 de junio de 1997) (STC 1445 cc. 14°).

b.- Facultades privativas del Ministerio Público son discrecionales, pero no arbitrarias

QUINCUAGÉSIMO. Que, como ha señalado esta Magistratura, las facultades privativas del Ministerio Público son discrecionales pero no arbitrarias: “[…] si bien el Código Procesal Penal ha otorgado al Ministerio Público el ejercicio discrecional de diversas prerrogativas, ello no importa permitir la arbitrariedad en su desempeño pues, como bien ha señalado este órgano sentenciador, “esta hipótesis se encuentra excluida por el conjunto de disposiciones contenidas en dicho cuerpo legal y en la Ley Orgánica Constitucional del Ministerio Público, que reglan sus potestades y que establecen el control jerárquico y jurisdiccional de su actuación” (sentencia Rol Nº 1.467)” (STC 1445 c. 15°).

QUINCUAGÉSIMO PRIMERO. Que, en este punto, es importante señalar que, si bien la formalización de la investigación es una actuación que sólo toca realizar al Ministerio Público, el legislador, con el fin de asegurar una investigación racional y justa, ha establecido el control procesal de la investigación mediante la intervención judicial y la participación del querellante en la investigación. En efecto, el Código Procesal Penal permite, entre otros controles, que: a) el imputado y los demás intervinientes en el procedimiento soliciten al fiscal todas aquellas diligencias que estimen pertinentes y útiles para el esclarecimiento de los hechos, debiendo aquél ordenar que se lleven a efecto las que estime conducentes. Incluso si el fiscal rechazare la solicitud, se puede reclamar ante las autoridades del Ministerio Público según lo disponga la ley orgánica constitucional respectiva (artículo 183); b) el imputado o los demás intervinientes puedan asistir a actuaciones y diligencias propias de la investigación cuando el fiscal lo estimare útil (artículo 184); c) cualquier persona que se considere afectada por una investigación que no se hubiere formalizado judicialmente, pueda pedir al juez de garantía que le ordene al fiscal informar sobre los hechos que fueren objeto de ella, fijándole, incluso, un plazo para formalizarla (artículo 186); d) los intervinientes en el procedimiento puedan ser citados a la audiencia de formalización de la investigación, permitiéndoles también plantear peticiones en la misma (artículos 231 y 232); y, e) el querellante particular pueda oponerse a la solicitud de sobreseimiento formulada por el fiscal, instando, en cambio, por el forzamiento de la acusación (artículo 258) (Sentencia Rol Nº 1.244); STC 1445 c.

20°). Todas estas normas impiden que la aplicación de las facultades privativas del fiscal en dirigir la investigación dé como resultado la conculcación del derecho de la víctima y querellante para impulsar el desarrollo del proceso penal, cuando la negativa del fiscal o su simple omisión carezca de fundamento plausible.

24 Código de validación: 96b8b585-c4b1-4493-8202-9dd884d80c14, el cual puede ser validado en el siguiente enlace: HTTPS://VALIDACION.TCCHILE.CL/ 0000180 CIENTO OCHENTA

c.- Facultades exclusivas de dirección de la investigación se materializan en el principio de eficacia, donde la concepción de la reforma procesal penal faculta al Ministerio Público el conducir la investigación de forma exclusiva

QUINCUAGÉSIMO SEGUNDO. Que, como se ha venido señalando, las facultades exclusivas de dirección de la investigación se materializan en el “principio de eficacia” -la nueva concepción de la legalidad que introduce la reforma procesal penal- y la facultad de conducir la investigación de manera exclusiva. En virtud de lo anterior, en el proceso de dirección de la investigación el Ministerio Público puede actuar ejerciendo potestades configuradas con elementos discrecionales. En ese sentido, le corresponde ejercer la acción penal (artículo 166, Código Procesal Penal);

decidir sobre el archivo provisional (en los términos del inciso primero del artículo 167 del Código Procesal Penal); no iniciar investigación (artículo 168 del Código Procesal Penal); no iniciar la persecución penal o abandonar la ya iniciada, en los casos en que el hecho de que se tratare no comprometiere gravemente el interés público (artículo 170, Código Procesal Penal); formalizar y decidir la oportunidad para la formalización (artículo 230, Código Procesal Penal); solicitar la suspensión condicional del procedimiento (artículo 237, Código Procesal Penal); y declarar el cierre de la investigación y formular acusación cuando estimare que la investigación proporciona fundamento serio para el enjuiciamiento del imputado contra quien se hubiere formalizado la misma (artículo 248, letra b), Código Procesal Penal).

QUINCUAGÉSIMO TERCERO. Dentro del marco de sus facultades investigativas, del monopolio que tiene sobre la dirección de la investigación y de la discrecionalidad con la que puede actuar en el proceso de investigación, es que el Ministerio Público está facultado para no perseverar en la investigación. Dicha facultad es una expresión más del rol que le corresponde ocupar en el proceso penal (STC 2680-14 c. 3°).

d.- El principio de congruencia

QUINCUAGÉSIMO CUARTO. El artículo 259 del Código Procesal Penal consagra un principio básico del actual sistema procesal penal: el principio de congruencia. Conforme al inciso final de esta disposición “La acusación sólo podrá referirse a hechos y personas incluidos en la formalización de la investigación, aunque se efectuare una distinta calificación jurídica”. El principio de congruencia corresponde a un principio nodal del actual sistema de procedimiento penal, en cuya virtud el imputado sólo podrá ser acusado por los hechos que se le hubieren atribuido en la previa formalización de la investigación, con lo cual se satisface una medular garantía del enjuiciamiento para el inculpado, toda vez que se evita, de ese modo, que este pueda ser sorprendido con imputaciones respecto de las cuales no ha podido preparar probanzas de descargo ni ejercer a cabalidad sus posibilidades de defensa.

25 Código de validación: 96b8b585-c4b1-4493-8202-9dd884d80c14, el cual puede ser validado en el siguiente enlace: HTTPS://VALIDACION.TCCHILE.CL/ 0000181 CIENTO OCHENTA Y UNO

QUINCUAGÉSIMO QUINTO. Lo razonado en el motivo precedente conduce a la conclusión de que, en el sistema procesal penal vigente, la acusación, en cualquiera de sus manifestaciones (es decir, incluso la que sea sostenida por el querellante ante la pasividad o determinación contraria del Ministerio Público) debe, necesariamente, ser precedida por la pertinente formalización y referirse a hechos y personas incluidos en ella, que es precisamente lo que se señala por la norma impugnada. En consecuencia, debemos entender que esta no incurre en la discriminación arbitraria de tratamiento entre el Ministerio Público y el querellante que pretende ver el requirente, por lo cual la impugnación planteada deberá ser desestimada.

QUINCUAGÉSIMO SEXTO. La conclusión antedicha no significa que, por el hecho de no haberse formalizado la investigación por el fiscal a cargo del caso, los querellantes queden en la indefensión al verse impedidos de llevar adelante la persecución penal contra el querellado. En efecto, si bien la formalización es un trámite esencial del nuevo proceso penal y su ejercicio responde a una facultad discrecional del Ministerio Público, esta no puede ser concebida en una dimensión omnímoda que sólo el fiscal pueda decidir si la materializa o no, ya que el propio Código Procesal Penal ha consagrado la posibilidad para el querellante de inducir dicha formalización, cuando posee antecedentes suficientes que la justifiquen, por la vía de solicitar al juez de garantía que le ordene al fiscal informar sobre los hechos que fueren objeto de la investigación y, con el mérito de la misma, incluso fijarle un plazo para que la formalice (artículo 186 del Código Procesal Penal) (STC 1542 c. 5°-7°).

VII. CONCLUSIONES

QUINCUAGÉSIMO SÉPTIMO. Que, a modo de conclusión, se puede señalar que el artículo 83 constitucional define al Ministerio Público como un órgano autónomo y jerarquizado, cuya misión es la dirección exclusiva de la investigación de los hechos constitutivos de delito, la participación de los involucrados o en el evento la inocencia del imputado, lo cual redunda, en el ejercicio de la acción penal. Es más, la Ley N°19.640, en su artículo 3° consagra el Principio de Objetividad, de forma tal la regla del artículo 248 letra b) del Código Procesal Penal fija la regla que una vez cerrada la investigación el Fiscal podrá́ formular acusación, cuando lo estimare que la investigación tiene “fundamento serio” para el enjuiciamiento, obligación que importa que dicha determinación para formular la acusación escapa a la competencia de la judicatura a fin de inmunizar la imparcialidad del juez en el contexto del principio acusatorio que ilumina el sistema procesal penal vigente.

QUINCUAGÉSIMO OCTAVO. Que en nada afecta el texto constitucional el ejercicio exclusivo de investigar los hechos punibles y la participación, como tampoco que el Ministerio Público para ejercer la acción penal de manera que respete el Principio de Legalidad penal, sea depositario del mandato de averiguar no sólo los

26 Código de validación: 96b8b585-c4b1-4493-8202-9dd884d80c14, el cual puede ser validado en el siguiente enlace: HTTPS://VALIDACION.TCCHILE.CL/ 0000182 CIENTO OCHENTA Y DOS

hechos constitutivos de delito, sino también aquellos que acrediten la inocencia del imputado.

QUINCUAGÉSIMO NOVENO. Que, en el proceso hermenéutico conducido por el Fiscal, tanto la decisión de acusar como la de no perseverar, tienen idéntico fundamento: que exista una investigación y que la apreciación lleve a la conclusión de tener suficientes antecedentes para acusar en un juicio, todo en virtud del mandato constitucional que le permite al Ministerio Público dirigir la investigación.

SEXAGÉSIMO. Que, al confrontar las variables del principio acusatorio y el fin de separar la función investigativa de aquella de naturaleza jurisdiccional, la revisión, la valoración y la ponderación de los antecedentes emanados de la investigación nos conduce indefectiblemente a la exclusividad en la dirección que la indagatoria de imputaciones penales en la constitución quedó en manos del Ministerio Público.

SEXAGÉSIMO PRIMERO. Que, del mismo modo “imputar e investigar” los hechos punibles y la participación se engarzan con el principio acusatorio el cual corre aparejado con el derecho a ser Juzgado por un Tribunal imparcial.

SEXAGÉSIMO SEGUNDO. Que, la falta de prueba incriminatoria, genera el medio consagrado en el artículo 248, letra c) del Código Procesal Penal, donde al evaluarse al tenor de lo dispuesto en el artículo 19, N°3, de la Carta Fundamental invocándose tutela judicial y control jurisdiccional del cometido del Ministerio Público, esta Magistratura ha concluido de “la decisión de no perseverar como una salida autónoma del procesal penal, que el Ministerio Público ejerce facultativamente y que no se integra por elementos reglados y otros discrecionales, en todo caso, no autorizan la arbitrariedad” (STC ROL N°2680-15 Y 2858-15 de data junio de 2016);.

SEXAGÉSIMO TERCERO. Que, el estatuto de la víctima debe interpretarse en armonía con el conjunto de derechos que el proceso penal atribuye a la víctima durante el desarrollo del enjuiciamiento penal y, además, en el proceso investigativo, entre los cuales destaca la petición al Fiscal de aquellas diligencias pertinentes y útiles, para establecer la verosimilitud de los hechos indagados, y en el evento de una negativa se podrá reclamar al tenor del artículo 183 del Código Procesal Penal; asistir a actuaciones y diligencias propias de la investigación según el artículo 184 del Código Procesal Penal y las vías especiales de los artículos 186 y 257 del mismo cuerpo legal, en el sentido de poder ejercer el derecho a asistir e intervenir en las distintas instancias y la solicitud de reapertura de la indagatoria a fin de realizar diligencias.

SEXAGÉSIMO CUARTO. Junto a lo anterior, también es dable entender que la falta de formalización en los términos del artículo 229 del Código Procesal Penal consagra que se encuentra en manos del Ministerio Público la comunicación que dicho precepto refiere, lo cual está en concordancia con la norma del artículo 83 de la Constitución y su indagación de los delitos en forma exclusiva. Esta Magistratura en los roles 458 y 1001, en virtud del control preventivo de constitucionalidad de sendas

27 Código de validación: 96b8b585-c4b1-4493-8202-9dd884d80c14, el cual puede ser validado en el siguiente enlace: HTTPS://VALIDACION.TCCHILE.CL/ 0000183 CIENTO OCHENTA Y TRES

reformas legales, estableció que era el deber de un funcionario del Ministerio Público y en ejercicio de sus actuaciones que ambos actos jurídicos procesales, llámense investigación y formalización, son actos exclusivos del órgano persecutor. Esta última circunstancia, además, aparece reforzada en el artículo 232, inciso final del Código Procesal Penal.

SEXAGÉSIMO QUINTO. Que, no es posible mediante el arbitrio de la inaplicabilidad cuestionar el sistema acusatorio, sobre todo a la luz de que el actor estima que la persecución de los delitos que se investigan por el Ministerio Público, en el contexto de la causa RIT 452-2019, seguida ante el Juzgado de Letras y Garantía de Licantén, se encuentra condicionada por el análisis de mérito que efectuó el ente persecutor respecto a la prueba, cuestión que no corresponde a este Tribunal ponderar, pues ha sido elección del legislador radicar en el Ministerio Público la facultad exclusiva de investigar y, en atención a la deferencia que ello merece, este tribunal no se pronunciará al respecto y, por cierto, de ser realizadas, no aseguran que el Ministerio Público modifique su decisión.

Y TENIENDO PRESENTE lo preceptuado en el artículo 93, incisos primero, N° 6°, y decimoprimero, y en las demás disposiciones citadas y pertinentes de la Constitución Política de la República y de la Ley N° 17.997, Orgánica Constitucional del Tribunal Constitucional,

SE RESUELVE:

I. QUE SE RECHAZA EL REQUERIMIENTO DEDUCIDO A LO PRINCIPAL DE FOJAS 1. OFÍCIESE.

II. ÁLCESE LA SUSPENSIÓN DEL PROCEDIMIENTO DECRETADA EN AUTOS. OFÍCIESE A TAL EFECTO.

III. QUE NO SE CONDENA EN COSTAS A LA PARTE REQUIRENTE POR ESTIMARSE QUE TUVO MOTIVO PLAUSIBLE PARA LITIGAR.

DISIDENCIA

Los Ministros señores CRISTIÁN LETELIER AGUILAR, Presidente, JOSÉ IGNACIO VÁSQUEZ MÁRQUEZ y MIGUEL ÁNGEL FERNÁNDEZ GONZÁLEZ, estuvieron por acoger el requerimiento, por las siguientes razones:

28 Código de validación: 96b8b585-c4b1-4493-8202-9dd884d80c14, el cual puede ser validado en el siguiente enlace: HTTPS://VALIDACION.TCCHILE.CL/ 0000184 CIENTO OCHENTA Y CUATRO

I. PRECEPTO LEGAL IMPUGNADO

1°. Que, en estos autos, se ha ejercido acción de inaplicabilidad por inconstitucionalidad, impugnándose el artículo 248, letra c), del Código Procesal Penal, cuyo texto señala: “Artículo 248. Cierre de la investigación. Practicadas las diligencias necesarias para la averiguación del hecho punible y sus autores, cómplices o encubridores, el fiscal declarará cerrada la investigación y podrá, dentro de los diez días siguientes: (…) c) Comunicar la decisión del ministerio público de no perseverar en el procedimiento, por no haberse reunido durante la investigación los antecedentes suficientes para fundar una acusación.”;

II.-LA GESTIÓN PENDIENTE DE AUTOS. SUS HECHOS FUNDAMENTALES (A) Y EL CONFLICTO CONSTITUCIONAL PLANTEADO (B)

(A) HECHOS FUNDAMENTALES DE LA CAUSA SUB LITE

2°. Que, para brindar claridad a la presente disidencia, se pasa a exponer, brevemente, los hechos que resultan relevantes de la causa sublite:

• Con fecha 25.07.2019, La requirente presentó querella en contra de nombre reservado, nombre reservado y nombre reservado por los delitos de corta ilegal de árboles y arbustos nativos, de celebración de contrato simulado y de desacato.

• Con fecha 25.08.2021, el Ministerio Público solicitó audiencia para comunicar decisión de no perseverar. Con la misma fecha, el Juzgado de Garantía cita a audiencia de comunicación de la decisión de no perseverar, para el día 15.12.2021.

• Con fecha 07.12.2021, el Tribunal Constitucional suspendió el procedimiento.

3°. Que, entonces, la gestión pendiente consiste en un proceso penal en que la requirente detenta la calidad de querellante, persiguiendo la responsabilidad de los querellados por los delitos de corta ilegal de árboles y arbustos nativos, de celebración de contrato simulado y de desacato.

El Ministerio Público no formalizó la investigación – siendo este elemento de hecho trascendente, como se dirá - y comunicó su decisión de no perseverar en el procedimiento, posibilidad que le es reconocida por el artículo 248, letra c), al persecutor estatal. El Tribunal tuvo por comunicada la decisión de no perseverar y rechazó la solicitud de reapertura de la investigación de la querellante.

La requirente apeló dicha decisión, recurso cuya tramitación se encuentra suspendida en mérito de lo resuelto por nuestra Magistratura;

29 Código de validación: 96b8b585-c4b1-4493-8202-9dd884d80c14, el cual puede ser validado en el siguiente enlace: HTTPS://VALIDACION.TCCHILE.CL/ 0000185 CIENTO OCHENTA Y CINCO

(B) CONFLICTO CONSTITUCIONAL PLANTEADO

4°. Que, en síntesis, la requirente sostiene que la aplicación del artículo 248, letra c), del Código Procesal Penal, vulneraría – en el contexto de la gestión pendiente descrita en la consideración precedente – los artículos 19 N° 3 y 83; ambos de la Constitución Política;

III.- LAS SENTENCIAS PREVIAS DE ESTA MAGISTRATURA Y SU FUNDAMENTO EN EL DERECHO QUE LA CONSTITUCIÓN ASEGURA AL OFENDIDO POR EL DELITO PARA EJERCER IGUALMENTE LA ACCIÓN PENAL (ARTÍCULO 83, INCISO SEGUNDO, DE LA CONSTITUCIÓN).

5°. Que, cabe señalar que la impugnación ahora planteada, no es novedosa para nuestra Magistratura, pues ya ha conocido y acogido, requerimientos semejantes al presente. Así se ha venido haciendo desde la STC Rol N° 5.653. En el mismo sentido, STC Roles N° 6718, 7237, 8142, 8798, 8925, 8887, 9266, 9239 y 10.953.

En todos estos pronunciamientos que han analizado la inaplicabilidad del artículo 248, letra c), del Código Procesal, a veces como única norma impugnada, en otras en conjunto con otros preceptos del mentado cuerpo legal, siempre desde la perspectiva de los artículos 83, inciso segundo, y 19, N° 3°, inciso sexto, de la Constitución;

6°. Que, en dicho sentido, nuestra Magistratura, a partir del Rol N° 5.653, ha venido declarando la inaplicabilidad del artículo 248 letra c) del Código Procesal Penal, en ocasiones conjuntamente con otros preceptos del mismo cuerpo legal, en lo medular, porque su aplicación “(…) viola el derecho establecido en el artículo 83, inciso segundo, de la Constitución y, también, como consecuencia de aquello, el derecho a un procedimiento racional y justo (contenido en el artículo 19 constitucional, N° 3°, inciso sexto)

que brinde protección al derecho a “ejercer igualmente la acción penal” (c. 6°, Rol N° 8.887), en relación con su inciso tercero -modificado en 2011-, al tenor del cual “las personas naturales víctimas de delitos dispondrán de asesoría y defensa jurídica gratuitas, a efecto de ejercer la acción penal reconocida por esta Constitución y las leyes”.

Entendiendo, por ello, que “(…) la Constitución no le otorga al órgano persecutor la potestad para, sin un control tutelar efectivo por parte de la judicatura, hacer prevalecer, sin más, decisiones de mérito que impliquen perjudicar la pretensión punitiva de la sociedad y de la víctima. Existiendo un querellante privado, la facultad exclusiva para investigar que tiene el Ministerio Público y que le es reconocida constitucionalmente, no le confiere a aquel una posición prevalente respecto del querellante privado en el ejercicio de la acción penal. En este sentido, el actuar del órgano persecutor e investigador siempre tendrá como límite el reconocimiento de que la víctima es titular del derecho a la acción penal. Lo anterior exige que el legislador contemple las medidas de control judicial que, limitando un eventual actuar arbitrario del Ministerio Público, hagan factible la interposición de una acusación por parte del querellante privado” (c. 13°, Rol N° 8.887);

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IV.- INAPLICABILIDAD DEL ARTÍCULO 248, LETRA C) DEL CÓDIGO PROCESAL PENAL

7°. Que, en esta oportunidad, luego de realizada la vista de la causa y habiéndose oído al efecto los alegatos de las partes, se acordó rechazar el requerimiento inaplicabilidad deducido, decisión que estos Ministros disidentes no comparten, en tanto entienden que la aplicación del precepto reprochado viola el derecho establecido en el artículo 83, inciso segundo, de la Constitución y, también, como consecuencia de aquello, el derecho a un procedimiento racional y justo (contenido en el artículo 19 constitucional, Nº 3º, inciso sexto) que brinde protección al derecho a “ejercer igualmente la acción penal”;

8°. Que, antes de fundamentar nuestra disidencia, es menester señalar que para decidir así, no hemos entrado a calificar la idoneidad de la investigación desformalizada que ha llevado el Ministerio Público, ni tampoco se ha detenido a evaluar la suficiencia de los motivos que ha tenido para no perseverar en ella. Es obvio, por cierto, que una decisión como ésa -cualquiera sea la naturaleza que se le atribuya- debe alcanzar estándares de justificación a la altura de las actuales exigencias que el Estado de Derecho impone a las actuaciones de todos los órganos del Estado. Pero no nos corresponde, en esta sede o, al menos, en los términos en que se encuentra formulado el requerimiento, analizar o verificar que ese estándar se haya cumplido.

Igualmente, hacemos presente que tampoco está dentro de la atribución de control de constitucionalidad de preceptos legales, al tenor de la acción de inaplicabilidad intentada en estos autos, examinar la resolución judicial que ha tenido presente la comunicación de la decisión de no perseverar o la resolución que se pronuncie acerca de los recursos impetrados en su contra;

9°. Que, despejado el punto anterior, en las consideraciones siguientes, estos disidentes harán referencia, en primer lugar, al derecho a la acción penal que tiene el ofendido por el delito, a sus fuentes constitucionales y algunas precisiones sobre su alcance (A).

Luego, se demostrará que el ejercicio de la facultad de no perseverar tiene una repercusión negativa en el anterior derecho del querellante (B), no existiendo resguardos – en el orden legal – que resulten suficientes y compatibles con el ejercicio del mismo (C). Dicha norma representa un obstáculo al ejercicio del mentado derecho.

Finalmente, se expondrá una breve conclusión (D);

A.- EL OFENDIDO POR EL DELITO Y LA TITULARIDAD CONSTITUCIONAL DEL DERECHO A LA ACCIÓN PENAL. FUENTES CONSTITUCIONALES DE ESTE DERECHO Y ALGUNAS PRECISIONES SOBRE SU ALCANCE

31 Código de validación: 96b8b585-c4b1-4493-8202-9dd884d80c14, el cual puede ser validado en el siguiente enlace: HTTPS://VALIDACION.TCCHILE.CL/ 0000187 CIENTO OCHENTA Y SIETE

10°. Que, respecto de la titularidad del ofendido por el delito – víctima – respecto del derecho a la acción penal, cabe considerar en primer lugar que el artículo 83, inciso segundo, de la Constitución establece que tanto “el ofendido por el delito y las demás personas que determine la ley podrán ejercer igualmente la acción penal” (énfasis agregado).

En consonancia con lo anterior, y con la finalidad de asegurar materialmente dicho derecho, el artículo 19, N° 3°, inciso tercero, de la Constitución - modificado por la reforma constitucional de fecha 11 de julio de 2011 - establece que “las personas naturales víctimas de delitos dispondrán de asesoría y defensa jurídica gratuitas, a efecto de ejercer la acción penal reconocida por esta Constitución y las leyes.” (Énfasis agregado). Pertinente resulta destacar que en la discusión de la reforma aludida, se hizo hincapié en que “la ubicación de esta propuesta en el capítulo III disiparía toda duda y quedaría claro que sería un derecho del ofendido accionar penalmente” (Cámara de Diputados, Segundo trámite constitucional, Informe de la Comisión de Constitución, p. 13).

La jurisprudencia, por su parte, ha destacado que a la víctima se le reconoce “la posibilidad de ejercer la acción penal, derecho consagrado a nivel constitucional a raíz de la modificación introducida al artículo 19 Nº 3 de la Carta Fundamental por la Ley Nº 20.516.”

(Corte Suprema. Rol N° 12.908-14, de 12.08.2014);

11°. Que, de la correlación de antecedentes señalados en el considerando precedente, resulta claro que el ejercicio de la acción penal, por parte de un sujeto distinto al Ministerio Público, está garantizado por la Constitución tanto en su artículo 19, Nº 3°, inciso sexto, como en el artículo 83, inciso segundo;

12°. Que, por supuesto, la existencia del anterior derecho no implica desconocer que el Ministerio Público tiene la potestad constitucional para dirigir en forma exclusiva la investigación (artículo 83, inciso primero, de la Constitución).

Sin embargo, la labor investigativa propiamente tal no puede confundirse con actividades que, en la práctica, impiden el ejercicio de la acción penal por la víctima y, por consiguiente, tienen una implicancia directa sobre un asunto más propiamente jurisdiccional: la resolución del conflicto. No ha de perderse de vista que el sentido y alcance de la facultad del Ministerio Público de dirigir en forma exclusiva la investigación dice relación con la determinación de la orientación de la investigación, pero no con una supuesta – más bien inexistente - facultad de ponderar, sin control judicial, el grado de suficiencia de las pruebas para desvanecer o no la presunción de inocencia del investigado o del imputado.

Cabe precisar que el derecho a ejercer la acción penal por el ofendido por el delito no implica reconocer la existencia de un derecho subjetivo de la víctima que implique, como contrapartida, una obligación del Ministerio Público respecto del ofendido. En realidad, el derecho que emana del inciso segundo del artículo 83 de la Constitución resulta exigible en relación al legislador, con el fin de que éste contemple

32 Código de validación: 96b8b585-c4b1-4493-8202-9dd884d80c14, el cual puede ser validado en el siguiente enlace: HTTPS://VALIDACION.TCCHILE.CL/ 0000188 CIENTO OCHENTA Y OCHO

un derecho a que, mediando un debido control judicial, el querellante pueda llevar adelante la persecución penal;

13°. Que, igualmente, cabe precisar que reconocimiento del antedicho derecho no significa que el querellante tenga un derecho a obtener un resultado exitoso, en el sentido de lograr la condena del supuesto culpable.

El derecho del querellante – ofendido por el delito - es a ejercer dicha acción penal, independiente del resultado. En este sentido, implica la posibilidad de perseverar en la pretensión punitiva - por la vía de la acusación adhesiva o autónoma - con independencia de la decisión unilateral del Ministerio Público. Lo anterior, obviamente, sin perjuicio de las determinaciones jurisdiccionales que respecto de la pretensión penal ejercida adopten los jueces y tribunales de justicia;

14°. Que, además, menester es señalar que es evidente que el ofendido por el delito no interviene en la misma forma que el persecutor estatal – Ministerio Público – en el proceso penal. Sin embargo, aquello no puede importar que el derecho que tiene la víctima a ejercer igualmente la acción penal, en cuanto a la posibilidad de acusar, quede supeditado enteramente a la actividad del órgano público.

Si bien la potestad investigativa del Ministerio Público marca una diferencia respecto del ofendido, víctima o querellante en cuanto a la forma de intervención en el proceso penal, el adverbio “igualmente” que emplea la Constitución en el inciso segundo del artículo 83 nos lleva a considerar que la posibilidad del ofendido de ejercer la acción penal por medio de una acusación autónoma – o también adhesiva - no puede dejarse sin efecto, en términos teóricos ni prácticos, por una decisión del Ministerio Público que carezca de control judicial suficiente.

La Constitución le exige al legislador, quien así lo ha dispuesto, contemplar modalidades para que la víctima acuse o pueda participar de la acusación penal - autónoma o adhesiva- lo cual legitima implícitamente el interés de la víctima, tanto individual como social en tanto miembro de una comunidad, en que se haga justicia;

15°. Que, además, es necesario precisar el derecho de la víctima a ejercer – igualmente - la acción penal no se reduce únicamente a que la ley contemple vías para que los ofendidos puedan, en algunas oportunidades y bajo ciertas condiciones, acusar, sino que comprende el derecho a que el legislador le posibilite recibir tutela de parte de la judicatura cada vez que el Ministerio Público realice conductas que hagan cesar la pretensión punitiva.

Si la señalada garantía de control judicial no existe, como ocurre en el caso de marras, la posibilidad de acusar del querellante devendría en enteramente dependiente de la actividad del Ministerio Público, quien podría disponer a su solo arbitrio de la acción penal.

Entonces, la exclusividad constitucional de que goza el Ministerio Público para investigar no puede significar la ausencia – aun parcial - de tutela judicial de los

33 Código de validación: 96b8b585-c4b1-4493-8202-9dd884d80c14, el cual puede ser validado en el siguiente enlace: HTTPS://VALIDACION.TCCHILE.CL/ 0000189 CIENTO OCHENTA Y NUEVE

intereses de aquel ofendido que aspira a que se persevere en la pretensión punitiva.

Este Tribunal no cuestiona la constitucionalidad de que el Ministerio Público pueda disponer de la pretensión punitiva en virtud del principio de oportunidad, pero sí de que éste se ejerza al margen de la intervención tutelar contralora del Poder Judicial;

16°. Que, en virtud de todo lo anterior, estos Ministros consideran en definitiva que la Constitución no le otorga al órgano persecutor la potestad para, sin un control tutelar efectivo por parte de la judicatura, hacer prevalecer, sin más, decisiones de mérito que impliquen perjudicar la pretensión punitiva de la sociedad y de la víctima.

Existiendo un querellante privado, la facultad exclusiva para investigar que tiene el Ministerio Público y que le es reconocida constitucionalmente, no le confiere a aquel una posición prevalente respecto del querellante privado en el ejercicio de la acción penal. En este sentido, el actuar del órgano persecutor e investigador siempre tendrá como límite el reconocimiento de que la víctima es titular del derecho a la acción penal. Lo anterior exige que el legislador contemple las medidas de control judicial que, limitando un eventual actuar arbitrario del Ministerio Público, hagan factible la interposición de una acusación por parte del querellante privado;

17°. Que, asimismo, estos disidentes consideran que el ofendido por el delito sí puede representar el interés público que implica llevar adelante la pretensión punitiva a través de la acusación particular. La ley procesal penal, por derivación constitucional, así lo reconoce. Lo anterior en el contexto de que el diseño legal del nuevo sistema procesal penal chileno no constituye un modelo puro de carácter adversarial sino que, por el contrario, aquel puede ser caracterizado como híbrido. En efecto, la existencia de la figura del querellante y, más evidentemente, la institución del forzamiento de la acusación es una demostración fehaciente de lo anterior;

18°. Que, en vista a las consideraciones formuladas previamente, estos Ministros consideran que la posibilidad que contempla el Código Procesal Penal de que el querellante pueda forzar la acusación es realmente una exigencia constitucional que se desprende de la facultad conferida al ofendido para ejercer igualmente la acción penal.

También, resulta ser una derivación de la facultad conferida por la Constitución al ofendido por el delito, que el control judicial de la eventual aspiración del Ministerio Público de disponer o hacer cesar por completo la persecución punitiva constituye un requerimiento constitucional, lo cual, sin embargo, no es reconocido siempre por la ley procesal. En efecto, mientras que para solicitar el sobreseimiento definitivo o temporal de la causa el Ministerio Público requiere de aprobación judicial - artículo 248, inciso primero, letra a - para comunicar la decisión de no perseverar en el procedimiento - artículo 248, inciso primero, letra c - no se necesita de la homologación jurisdiccional;

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19°. Que, además, resulta indiscutible que el querellante (ofendido) puede detentar el control de la acción penal pública en el juicio, el cual puede ser de carácter absoluto y exclusivo.

La víctima sí puede representar el interés público, conclusión ésta que deriva lógicamente de la titularidad de la acción penal que por mandato de la Constitución tiene el ofendido.

La legislación procesal penal así lo entiende y la doctrina también lo reconoce.

En efecto, se afirma que “El querellante podrá solicitar al juez que lo faculte para ejercer el mismo derecho anterior en el caso de que el ministerio público comunique su decisión de no perseverar en el procedimiento conforme lo dispuesto en el artículo 248 c) CPP. En estos casos, el querellante detenta el control absoluto y exclusivo de la acción penal pública en el juicio. La privatización de la persecución penal pública es total y, como resulta evidente, excede el marco de la satisfacción del interés privado para constituirse en vehículo de aplicación de una pena que cumple funciones públicas.” (Énfasis agregado). (Horvitz, M. I., y López, J., 2002, “Derecho Procesal Penal Chileno”, T.1, p.

296).

Luego, a propósito del derecho del querellante de poder forzar la acusación - artículo 258 del Código Procesal Penal – que como se ha dicho ya en esta sentencia es manifestación principal del derecho constitucional a ejercer la acción penal que tiene el ofendido ex artículo 83, inciso 2°, de la Constitución, la doctrina se ha pregunta si:

“¿es legítimo el forzamiento de la acusación en contra de una decisión de mérito del órgano de persecución penal? ¿A quién corresponde hacer la ponderación de si los antecedentes de la investigación proporcionan fundamento serio para el enjuiciamiento y condena del imputado? ¿Puede la víctima, a través de este procedimiento, representar el interés público que implica la imposición coactiva de la pena a una persona imputada de un delito? Pareciera que la discusión se encuentra zanjada a nivel constitucional con la norma contemplada en el artículo 80 A (sic) inciso 2º CPE, que consagra al ofendido por el delito “y las demás personas que determine la ley” como titulares del derecho al ejercicio de la acción penal. BASCUÑAN advierte que esta norma constitucional configura “un horizonte normativo enteramente nuevo”. Según este autor, la consagración del citado derecho constitucional obliga a preguntarse sobre su alcance práctico en el proceso. “La pregunta ya no puede consistir en determinar hasta dónde el legislador está dispuesto a reconocer al querellante particular una posición relevante en el proceso, sino más bien hasta dónde el legislador puede desconocer de modo relativo esa posición, al establecer reglas cuya finalidad sea la de asegurar la posición prevalente del ministerio público” (Horvitz y López (2002), T.1, pp. 296-297);

B.-EL EJERCICIO DE LA FACULTAD DE NO PERSEVERAR Y SU REPERCUSIÓN NEGATIVA EN EL DERECHO DEL QUERELLANTE A LA ACCIÓN PENAL. EL PRECEPTO IMPUGNADO CONSTITUYE UN ÓBICE AL EJERCICIO DE DICHO DERECHO

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20°. Que, en general, la facultad de no perseverar contemplada en la letra c)

del artículo 248 del Código Procesal Penal constituye una decisión administrativa del Ministerio Público que pone término a la acción penal, sea que existan o no diligencias pendientes, sea que haya o no querellantes en el proceso penal.

Dadas las características del actual sistema procesal penal, y como se profundizará a continuación, el ejercicio de esta facultad no resulta inocuo para la víctima o querellante en cuanto a su derecho a la acción penal reconocido por la Constitución;

21°. Que, el ejercicio de la función que el artículo 83 inciso primero de la Constitución confiere al Ministerio Público para dirigir en forma exclusiva la investigación de los hechos constitutivos de delito, más allá de cualquier consideración doctrinaria o jurisprudencial al respecto, ha venido adoptando dos modalidades diversas.

Por una parte, aquellas investigaciones donde el Persecutor ejerce la atribución conferida en el artículo 229 y la formaliza, comunicando al imputado, en presencia del juez de garantía, que desarrolla actualmente la indagatoria en su contra respecto de uno o más delitos determinados; y, de otra, las investigaciones donde no se ha formalizado;

22°. Que, en cada una de estas dos hipótesis, tanto las potestades del Ministerio Público como las atribuciones del Poder Judicial y la situación de imputados y víctimas es diversa por variados motivos.

Uno de ellos dice relación con la concreción del derecho a la acción que la Constitución reconoce a los querellantes, en caso que el Ministerio Público comunique su decisión de no perseverar, pues -cuando se trata de una investigación formalizada- el querellante puede solicitar al juez que lo faculte para formular acusación, conforme a lo dispuesto en el artículo 258 incisos tercero y cuarto del Código Procesal Penal, en tanto que -cuando no ha mediado formalización- el querellante queda desprovisto de este derecho, sin que pueda resolverse en sentido contrario por autoridad judicial alguna, quedando a merced de la decisión adoptada por el Persecutor Fiscal. Máxime si, conforme a la aplicación que la jurisprudencia de nuestros Tribunales Superiores ha venido adoptando en esta materia, de acuerdo con lo prescrito en el artículo 370 del mismo cuerpo legal, al fin y al cabo, carece de recursos para impugnar lo así decidido;

23°. Que, en tanto la decisión que adopta el Ministerio Público, de no perseverar en el procedimiento no resulta inocua para el ofendido por el delito y su derecho a ejercer igualmente la acción penal, cuando se trata, como en caso sub lite, de una investigación desformalizada.

Desde luego, pues aquella hace cesar la posibilidad de accionar penalmente, impidiendo a la víctima el acceso a un procedimiento racional y justo seguido ante un

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órgano jurisdiccional, vulnerando, fundamentalmente, el derecho a la acción penal consagrado en el artículo 83, inciso segundo, de la Constitución.

En relación a lo anterior, ha de remarcarse que dentro del actual sistema procesal penal, no se contempla la posibilidad de control judicial que permita al resto de los intervinientes objetar la pertinencia de la decisión administrativa de no perseverar en la investigación. En este sentido, dicho Código se refiere siempre a la facultad de no perseverar como una “decisión” del Ministerio Público que se “comunica” al juez de garantía. En consecuencia, la acción penal y “no sólo la persecutoria del Ministerio Público” culmina con la sola decisión del órgano administrativo, sin posibilidad de una revisión judicial, propiamente tal.

Igualmente, cabe agregar que el Ministerio Público puede declarar su voluntad de no perseverar aun existiendo diligencias pendientes que puedan significar nuevos antecedentes suficientes para fundar una acusación. Dichas diligencias pendientes no sólo pueden ser de utilidad para el Ministerio Público, sino también para la parte querellante en el proceso.

Finalmente, la decisión de no perseverar por parte del Ministerio Público puede imponerse, incluso, a la convicción del juez de garantía de que no procede declarar el sobreseimiento de la causa - solicitado por la defensa del imputado- respecto del delito en cuestión;

24°. Que, de las anteriores consideraciones fluye, en definitiva, que no se satisface el mandato constitucional del artículo 83, inciso segundo, de la Constitución, referido al derecho a la acción penal por parte del ofendido, cuando el Ministerio Público puede – sin mediar control judicial de fondo - decidir el término de la acción penal, consistiendo el efecto de esta voluntad en impedir que la víctima y el querellante continúen con la acción penal ante la judicatura;

C.-NO HAY RESGUARDOS PROCESALES SUFICIENTES Y COMPATIBLES CON EL EJERCICIO DEL DERECHO A LA ACCIÓN POR PARTE DEL QUERELLANTE

25°. Que, según se ha expuesto previamente, el ejercicio de la facultad que el artículo 248, letra c), del Código Procesal Penal, confiere al Ministerio Público se encuentra exenta de un control judicial efectivo.

Con ello se vulnera el derecho que al ofendido por el delito confiere el artículo 83, inciso segundo, de la Constitución, constatación que conlleva necesariamente la declaración del de inaplicabilidad de aquel, por ser la fuente legal de la referida facultad para el caso concreto;

26°. Que, no obstante, lo clara que resulta la conclusión anterior, es menester referirse a algunos preceptos a los que en sentencias desestimatorias previas se les ha atribuido la condición de constituir resguardos para la víctima, para evitar un actuar arbitrario del Ministerio Público que le perjudique. En dicho sentido, se estimó en una

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de aquellas ocasiones, que “Que todas las disposiciones reproducidas permiten a la víctima reclamar, tanto en sede administrativa como judicial, de la conducta arbitraria del fiscal” (STC Rol N° 2561, c. 55°).

Habiéndose acudido a aquellos como uno de los motivos para desestimar los requerimientos en las STC roles N° 1341 (considerando 63°) y 2680 (considerandos 47° a 55°) e igualmente en los votos por rechazar los requerimientos - en caso de empate - en las STC Roles N° 2561 (motivos 53 y siguientes del voto por rechazar) y 2858 (motivos 11 y 21, principalmente, del voto por rechazar), resulta necesario demostrar la insuficiencia de aquellos pretendidos resguardos de cara al conflicto constitucional – ya explicado – que produce la aplicación del precepto reprochado en el caso de autos;

27°. Que, en las sentencias señaladas en el considerando precedente, se alude en los términos señalados, a los siguientes “resguardos” que tendría la víctima frente a un actuar arbitrario del Ministerio Público:

(1) El artículo 5° de la Ley N° 19.640, Orgánica Constitucional del Ministerio Público, dispone que “el Estado será responsable por las conductas injustificadamente erróneas o arbitrarias del Ministerio Público” (Sentencia rol Nº 1341, considerando 79º;

sentencia rol N° 2680, considerando 13°; motivo 53 del voto por rechazar, en sentencia rol N° 2561);

(2) El artículo 7° de la misma ley establece que “las autoridades y jefaturas, dentro del ámbito de su competencia administrativa y en los niveles que corresponda, ejercerán un control jerárquico permanente del funcionamiento de las unidades y de la actuación de los funcionarios de su dependencia”. Dicho control se extiende “tanto a la eficiencia y eficacia en el cumplimiento de los fines y objetivos establecidos, como a la legalidad y oportunidad de las actuaciones.” (Sentencia rol Nº 1341, considerando 79º; motivo 53 del voto por rechazar, en sentencia rol N° 2561);

(3) El artículo 32 b) de la Ley N° 19.640 señala que “corresponderá al Fiscal Regional: (...) b) Conocer y resolver, en los casos previstos por la ley procesal penal, las reclamaciones que cualquier interviniente en un procedimiento formulare respecto de la actuación de un fiscal adjunto que se desempeñe en la Fiscalía Regional a su cargo.” (Sentencia rol Nº 1341, considerando 80º; motivo 54 del voto por rechazar, en sentencia rol N° 2561);

(4) La procedencia de la reapertura de la investigación (artículo 257 del Código Procesal Penal) (Sentencia rol Nº 1341, considerando 81º; motivo 55 del voto por rechazar, en sentencia rol N° 2561);

(5) La posibilidad de forzar la acusación en los términos del artículo 258 del Código Procesal Penal (Sentencia rol Nº 1341, considerando 82º; motivo 56 del voto por rechazar, en sentencia rol N° 2561); y

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(6) El control judicial anterior a la formalización de la investigación del artículo 186 del Código Procesal Penal (Sentencia rol Nº 1341, considerando 84º; motivo 58 del voto por rechazar, en sentencia rol N° 2561);

28°. Que, como se demostrará a continuación, los mecanismos aludidos en los fallos previos a que se ha hecho referencia los considerandos vigésimo y vigésimo primero, resultan insuficientes para asegurar el derecho de la víctima a una acción penal. Lo anterior, ya sea por su improcedencia o bien pues resguardan intereses distintos de la acción penal;

(1) El artículo 5° de la Ley N° 19.640

29°. Que, dicha norma apunta a perseguir la responsabilidad administrativa del Estado ante errores o arbitrariedades injustificables. Aquella no resarce ni apunta al resguardo del interés de la víctima en hacer efectiva la responsabilidad penal del imputado.

Entonces, si la acción penal no se ejerce por parte del Ministerio Público, pese al interés del querellante o la víctima en accionar, el derecho a la acción penal de la persona víctima de un delito, deja de existir. En aquel supuesto nacería una acción contra el Fisco por dicha conducta. Sin embargo, el resarcimiento patrimonial que puede requerir del Estado por la conducta negligente de sus funcionarios mira a un fin distinto al que pretende la víctima: la sanción penal por el acto reprochable que padeció y que, en último término, repercute en toda la sociedad;

(2) El artículo 7° de la Ley N° 19.640

30°. Que, respecto de esta norma, cabe advertir que otorga al superior jerárquico del órgano persecutor la responsabilidad disciplinaria en las actuaciones de los funcionarios a su cargo.

Nuevamente, resulta patente la imposibilidad de asimilar la pérdida de la acción penal por parte de la víctima contra el imputado de un delito, con la responsabilidad disciplinaria que emana de la conducta funcionaria del fiscal a cargo.

Lo anterior, pues la acción penal busca la aplicación de la sanción establecida en la ley a una persona por su participación en un hecho ilícito y las acciones disciplinarias jerárquicas buscan la sanción al servidor público que ha incumplido con un deber funcionario, con el fin de restituir el orden interno del órgano público. De allí que este objetivo, de naturaleza disímil a la que busca resguardar el derecho a la acción penal, hace imposible considerarlo como un resguardo efectivo suficiente a los derechos de la víctima en un proceso judicial;

(3) El artículo 32 b) de la Ley N° 19.640

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31°. Que, sobre esta norma, cabe consignar que aquella establece que será el Fiscal Regional quien conozca de las reclamaciones sobre actuaciones de los fiscales a su cargo.

Sin embargo, el Oficio del Fiscal Nacional N° 60, de enero de 2014, sobre “Instrucción General que imparte criterios de actuación aplicables a la etapa de investigación en el Proceso Penal”, obliga a que cada ejercicio de la facultad de no perseverar sea consultado y aprobado previamente por el Fiscal Regional. Es decir, quien debiese conocer la reclamación por la actuación del fiscal a cargo en orden a no perseverar en la investigación, ya conoció de ella, e incluso aprobó dicha actuación.

De lo anterior se sigue que la disposición en examen no constituya un resguardo a los efectos del ejercicio de la facultad de no perseverar, porque en la práctica quien debiese resolver una reclamación administrativa contra el fiscal por el ejercicio de la facultad de no perseverar es el mismo quien debe autorizar previamente, por escrito, dicha actuación en el proceso.

Del mismo modo, y sin perjuicio de lo anterior, aun cuando la existencia de una doble conformidad entre el Fiscal Regional y el Fiscal Adjunto en el ejercicio de la facultad de no perseverar efectivamente reduce la arbitrariedad en su aplicación, no permite que la víctima pueda continuar ejerciendo su acción penal independientemente, en la condición de igualdad que establece el artículo 83, inciso segundo, de la Constitución;

(4) La procedencia de la reapertura de la investigación (artículo 257 del Código Procesal Penal)

32°. Que, por su parte, cabe señalar que esta disposición permite al querellante reiterar su solicitud de diligencias de investigación al Ministerio Público, en caso que la haya realizado oportunamente y cuando el ente persecutor la hubiere rechazado o respecto de la cual no se hubiere pronunciado.

Como es obvio, la facultad mencionada no constituye mecanismo de resguardo alguno, debido a que, dado los antecedentes de la gestión judicial pendiente, no ha habido controversia respecto de la necesidad o no de nuevas diligencias;

(5) El forzamiento de la acusación (artículo 258 del Código Procesal Penal)

33°. Que, en el caso concreto, el efecto inconstitucional de la decisión de no perseverar se acentúa al impedirse al querellante el ejercicio de la facultad del artículo 258, inciso cuarto, del Código Procesal Penal, esto es, el forzamiento de la acusación.

Lo anterior, al no haberse formalizado previamente la investigación por el Ministerio Público. Es decir, aun cuando se alegue que el Código Procesal Penal permite forzar la acusación si el órgano persecutor ha comunicado la facultad de no

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perseverar, en el caso concreto el querellante está vedado de realizar esta solicitud al juez de garantía por una causa que depende, nuevamente, de la sola voluntad del Ministerio Público, quien legalmente está autorizado para formalizar “cuando [lo] considerare oportuno” (artículo 230 del Código Procesal Penal);

34°. Que, el problema que se sigue ante la inexistencia de formalización por parte del ente persecutor fue acertadamente ilustrado por el diputado Araya durante la discusión de la reforma constitucional que creó un nuevo párrafo en el artículo 19, N° 3º, de la Constitución:

“Hoy, no sacamos nada con que las víctimas tengan un abogado pagado por el Estado, una vez que entre en vigencia la reforma constitucional en estudio o con la modificación legal que el ministro de Justicia anunció que se hará a las corporaciones de asistencia judicial, si el Ministerio Público sigue teniendo el control de la investigación en forma absoluta. Si durante una investigación dicho ministerio decide no formalizar a un sujeto que presumiblemente cometió un delito, ahí termina tal investigación. Por mucho que la víctima de un delito violento cuente con un abogado por alguna de esas vías o con un querellante en forma particular, no podrá hacer absolutamente nada, porque actualmente la formalización es una verdadera cortapisa del Ministerio Público para que los abogados particulares o querellantes particulares puedan participar eficazmente en el juicio penal. Hoy, si se produce la formalización, éste puede plantear una teoría del caso; pero, llegado el momento, el Ministerio Público puede decidir no perseverar en la investigación o buscar una salida alternativa. (Cámara de Diputados, Segundo trámite constitucional, Discusión en general, Legislatura N° 358, Sesión N° 111, p. 23);

35°. Que, abonando la insuficiencia de este pretendido resguardo, cabe señalar que en el Oficio del Fiscal Nacional N° 60, de enero de 2014, sobre “Instrucción General que imparte criterios de actuación aplicables a la etapa de investigación en el Proceso Penal”, se instruye a los fiscales que “[a] juicio de este Fiscal Nacional, la decisión de no perseverar puede comunicarse aún en caso de investigaciones no formalizadas” (p. 74).

Demostrándose como la no formalización no implica obstáculo alguno para el Ministerio Público, pero sí para los querellantes en su derecho a ejercer la acción penal por medio del forzamiento de la acusación, se sostiene, también, que “[a] juicio de este Fiscal Nacional, la formalización de la investigación constituye un requisito indispensable para el forzamiento de la acusación” (p. 78).

Esta situación, descrita por la Instrucción General del Fiscal Nacional, reconoce la imposibilidad del querellante de ejercer la facultad del artículo 258, inciso cuarto, del Código Procesal Penal, si se ejerce la facultad de no perseverar sin existir previa formalización por parte del ente persecutor;

(6) Control judicial anterior a la formalización de la investigación (artículo 186 del Código Procesal Penal)

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36°. Que, respecto de esta disposición, cabe tener presente que tampoco resulta aplicable a este caso. La norma exige que exista una persona “afectada por una investigación que no se hubiera formalizado judicialmente”, que ciertamente no es el caso de la gestión pendiente. El querellante no se vio afectado, propiamente tal, por la investigación “desformalizada” del Ministerio Público, toda vez que el ente persecutor no rechazó la posibilidad de decretar diligencias. La oportunidad en que puede tener una incidencia negativa la falta de formalización es al momento de haberse ejercido por el Ministerio Público la facultad de no perseverar.

A lo que ha de agregarse que tanto la jurisprudencia de nuestros juzgados penales de primera instancia como de los tribunales superiores de justicia han restringido la aplicación del artículo 186 del Código Procesal Penal de forma tal de excluir de su beneficio a los querellantes. Así, por ejemplo, la sentencia de 15 de julio de 2014 de la Corte de Apelaciones de La Serena, confirmando esta interpretación realizada por el Juzgado de Garantía de Ovalle, señaló que: “El precitado artículo [186], al referirse a una persona "que se considere afectada por una investigación", está considerando a quienes han sido objeto de una medida intrusiva o cualquier acto de investigación que - objetivamente- pueda producirles el temor de ser imputados en una pesquisa criminal, pero que sin que los mismos puedan calificarse como actos de atribuirle participación en un hecho criminal, conforme al inciso 1° del artículo 7° del Código Procesal Penal, o bien a quienes por dichos o actos públicos de agentes de la Policía o de persecución penal se les atribuya alguna responsabilidad, sin que se realicen en su contra actos que le otorgan la calidad de imputado y con ello los derechos y garantía indicados en el artículo 93 del Código Procesal Penal. Entonces, claro está que la norma aludida privilegia los derechos de los imputados frente a la persecución penal, la transparencia y publicidad, y por ello ni en razón ni efectos es aplicable a los intervinientes y al querellante, por lo que, en tal virtud, lo dispuesto en el citado artículo 186 no es aplicable a favor del querellante apelante; (énfasis agregado). (Sentencia de la Corte de Apelaciones de La Serena, rol N° 243-2014, considerando segundo).

En el mismo sentido, la Corte de Apelaciones de Santiago, en sentencia de 28 de septiembre de 2012, también confirma la misma interpretación de la norma, esta vez del 2° Juzgado de Garantía de Santiago, señalando que: “ el legislador empleó el artículo 186 del Código Procesal Penal a favor del imputado y otorgó al querellante, para el ejercicio de sus derechos como víctima, los que consagra el artículo 78 del mismo código, entre éstos, la posibilidad de pedir al Ministerio Público que, facilitándole su intervención en el procedimiento, realice las diligencias que considerare pertinentes, de acuerdo a la facultad de proposición de diligencias que le entrega el artículo 183, atinente en la especie, entre éstas, solicitar la formalización de la investigación en contra de la persona imputada; por lo que, si en la oportunidad procesal la querellante pudiendo ejercer tal derecho no lo hizo, cerrándose luego la investigación sin que en ella hubiera imputado formalizado, no resulta posible que la parte querellante pueda ejercer las facultades del artículo 258 del mismo cuerpo legal, al haber manifestado el Ministerio Público su decisión de no perseverar, pues, el supuesto de esa disposición es que haya habido previamente formalización de la investigación en contra de

42 Código de validación: 96b8b585-c4b1-4493-8202-9dd884d80c14, el cual puede ser validado en el siguiente enlace: HTTPS://VALIDACION.TCCHILE.CL/ 0000198 CIENTO NOVENTA Y OCHO

persona determinada a la cual se pueda acusar.”• (énfasis agregado). (Considerando quinto, sentencia rol N° 2230-2012, Corte de Apelaciones de Santiago).

En la misma línea de la conclusión anterior, cabe consignar que el ex Fiscal Nacional del Ministerio Público, Guillermo Piedrabuena sostiene que “se ha entendido por la doctrina y las sentencias de los tribunales ordinarios que “la persona afectada por una investigación” se refiere exclusivamente al posible imputado”. Citando a la profesora nombre reservado, el ex Fiscal Nacional señala: “Insistimos, cualquier otro interviniente, léase víctima o querellante, podrán estar interesados en los resultados que arroje una determinada investigación pero no se encuentran afectados por la misma.” En conclusión, y sin lugar a dudas, estamos hablando única y exclusivamente del sujeto procesal “imputado” y su respectivo representante en esta materia, vale decir, su defensor. Cualquier manifestación que provenga de otro sujeto procesal debería ser rechazada de plano por el órgano jurisdiccional”.

(Piedrabuena, G., “Control judicial anterior a la formalización de la investigación”, en Revista de Derecho del Consejo de Defensa del Estado, N° 23, junio de 2010, p. 19);

37°. Que, además de la interpretación del artículo 186 que ha sostenido la doctrina y la jurisprudencia, en el sentido que es una herramienta sólo en beneficio del imputado y no del querellante, el Ministerio Público ha señalado que la aplicación del artículo mencionado no le impone obligación alguna en cuanto al plazo para ejercer su facultad discrecional de formalización. Esto último se puede apreciar en la Instrucción General N°060, del Fiscal Nacional del Ministerio Público, de 2014, en la que se recalca que el artículo 186 “tiene carácter excepcional puesto que implica una intromisión del órgano jurisdiccional en una actividad que se enmarca dentro de la dirección exclusiva de la investigación que corresponde al Ministerio Público”. (p. 27). Asimismo, se afirma que “la fijación de un plazo para que el fiscal formalice la investigación no implica una carga procesal para el organismo. Por ello, la inobservancia de dicho plazo por parte del Ministerio Público no tiene ningún efecto preclusivo respecto de su facultad de no formalizar”

“[y] no existe desacato en caso que el fiscal respectivo no observe el plazo fijado.” (p. 28, el destacado es del texto original);

D. nombre reservado

38°. Que, luego de todo lo que ha sido expuesto en orden a la estimación del presente requerimiento de inaplicabilidad, estos disidentes consideran que corresponde reiterar que cabe abordar el sistema procesal penal no desde el complejo normativo de rango legal, sino a partir de las normas constitucionales y los que efectos que ellas producen en las normas inferiores. Estas normas constitucionales son artículos 19 N° 3, 76 y 83.

De tal forma que, existe para todos los intervinientes, en todos los casos, el derecho a acceder a la justicia y a que se tutelen sus derechos fundamentales. Ello es garantizado con la posibilidad de acceder a los tribunales mediante el ejercicio de acciones, pero no debe olvidarse que también existe un derecho a que el querellante

43 Código de validación: 96b8b585-c4b1-4493-8202-9dd884d80c14, el cual puede ser validado en el siguiente enlace: HTTPS://VALIDACION.TCCHILE.CL/ 0000199 CIENTO NOVENTA Y NUEVE

pueda poner en conocimiento y provoque finalmente el juzgamiento de sus pretensiones. De lo anterior se deriva que existe un derecho que conlleva la obligación correlativa de los tribunales de ejercer la jurisdicción.

Por ello, es posible concluir que la existencia de una audiencia en la que el Ministerio Público comunica al Tribunal su voluntad de no perseverar, no resulta suficiente a fin de considerar que la pretensión está ejecutoriada. Esto pues no hay sentencia judicial firme que se pronuncie respecto al acto administrativo del ministerio público. Entonces, no es suficiente la alegación del Ministerio Público consistente en que este Tribunal está vedado de acoger la inaplicabilidad, fruto de la eventual pérdida de la lógica sistémica del Código Procesal Penal, toda vez que, como se ha dicho, el sistema procesal penal ha de ser constatado a partir de las normas constitucionales, y no al revés;

39°. Que, es en la línea de lo anterior, que cabe entender que la aplicación que se ha venido haciendo del artículo 248, letra c), del Código Procesal Penal, pugna, efectivamente, con el derecho que la Carta Fundamental confiere a la víctima, pues el ejercicio de la acción no se satisface sólo cuando es posible iniciarla -querellándose-, sino que supone continuarla y poder desplegar los derechos que ella integra a lo largo del proceso para que sea cabal y oportuna la tutela judicial efectiva, a menos que sobrevengan actuaciones o hechos que le pongan término (como el abandono, el desistimiento o su desestimación por resolución judicial), pero no cabe admitir que ello pueda producirse por la decisión -no susceptible de ser controlada y, eventualmente, revertida por el Poder Judicial- del Ministerio Público;

40°. Que, igualmente, estos disidentes consideran importante destacar que no se trata, como pudiera erróneamente entenderse, de retrotraer la decisión de no perseverar comunicada por el Ministerio Público, forzándolo a una indagatoria que, cabe asumir seriamente, estima inconducente desde su perspectiva persecutora o situándolo, como se ha sostenido en estrados, ante la disyuntiva -eventualmente, improcedente, a su entender- en orden a formalizar como acto meramente instrumental o, incluso, a plantear el sobreseimiento.

La inaplicabilidad del artículo 248 letra c) no busca esos objetivos, pues no se trata de un control abstracto, sino que de un examen en el caso concreto donde, por aplicación de ese precepto legal, se vulnera el derecho que la Constitución confiere al requirente a proseguir su acción, acusando y, por ende, lo que la sentencia estimatoria debe alcanzar, lejos de revertir la opción del Ministerio Público -órgano constitucionalmente autónomo, entre otras cuestiones, para resolver si procede perseverar o no en una investigación-, es que se garantice y lleve a cabo el derecho a la acción del querellante en su faz acusatoria, a pesar de las decisiones que el Ente Persecutor adoptó en orden a no formalizar y a no perseverar;

44 Código de validación: 96b8b585-c4b1-4493-8202-9dd884d80c14, el cual puede ser validado en el siguiente enlace: HTTPS://VALIDACION.TCCHILE.CL/ 0000200 DOSCIENTOS

41°. Que, no resulta un obstáculo a lo anterior, el derecho del imputado a conocer por qué se lo ha investigado (desformalizadamente) y de qué se lo acusa, debiendo respetarse -sin duda- el principio de congruencia entre los términos de la querella, la acusación y la sentencia, ya que, si bien “[s]e podrá invocar como obstáculo para que el querellante pueda acusar, la falta de formalización, aduciendo que al no haber formalización no se produciría la congruencia que requiere el artículo 259 inciso final del Código Procesal Penal, entre ésta y la acusación. Sin embargo, expresamente el artículo 248 inciso final del Código Procesal Penal, creemos, resuelve en parte el tema, al establecer como uno de los efectos de la decisión de no perseverar, precisamente, que “se dejará sin efecto la formalización de la investigación”. Por consiguiente, siempre que se apruebe la decisión de no perseverar, nunca existirá formalización y en consecuencia, el principio de congruencia se limita, en este caso, al que deberá existir entre la acusación particular y la sentencia definitiva, como lo exige el inciso primero del artículo 341 del Código Procesal Penal” (nombre reservado

nombre reservado: “Comentarios sobre la Procedencia de Comunicar la Decisión de No Perseverar por parte del Ministerio Público, sin que la Investigación esté Cerrada y Formalizada de acuerdo a lo establecido en el Artículo 229 del Código Procesal Penal Chileno”, Ars Boni et Aequi, N° 5, 2009, p. 76);

42°. Que, en suma, la tesis estimatoria de estos Ministros, si se hubiera acogido por el Pleno, conduciría a inaplicar el artículo 248 letra c), por lo que -a pesar de la comunicación del Ministerio Público- quedaría subsistente la investigación llevada a cabo desformalizadamente para que el querellante pueda, dentro de plazo y conforme a los requisitos legales, acusar, por lo que, al inaplicarse ese precepto legal, debe proseguirse conforme al orden consecutivo legal, de tal manera que “(…) la querellante puede forzar la acusación, debiendo tenerse como hechos que servirán de base a los cargos que formule aquellos en que sustenta su querella” (c. 2°, Rol N° 1.615-2012 de la Corte de Apelaciones de Santiago);

43°. Que, en razón de lo argumentado a lo largo del presente voto disidente, para estos Ministros no cabía sino concluir que la aplicación del artículo 248, letra c), del Código Procesal Penal, impide a la víctima el acceso a un procedimiento racional y justo seguido ante un órgano jurisdiccional, vulnerando, fundamentalmente, el derecho a la acción penal consagrado en el artículo 83, inciso segundo, de la Constitución, motivo por el debió ser inaplicado y así declarado;

PREVENCIÓN

El Ministro señor MIGUEL ÁNGEL FERNÁNDEZ GONZÁLEZ concurre a acoger, parcialmente, el requerimiento de inaplicabilidad sólo respecto de la frase “Comunicar la decisión del ministerio público de”, contenida en el artículo 248 letra c) del Código Procesal Penal, teniendo especialmente presente:

45 Código de validación: 96b8b585-c4b1-4493-8202-9dd884d80c14, el cual puede ser validado en el siguiente enlace: HTTPS://VALIDACION.TCCHILE.CL/ 0000201 DOSCIENTOS UNO

1°. Que, esta Magistratura, a partir del Rol N° 5.653, ha venido declarando la inaplicabilidad del artículo 248 letra c) del Código Procesal Penal, en lo medular, porque su aplicación “(…) viola el derecho establecido en el artículo 83, inciso segundo, de la Constitución y, también, como consecuencia de aquello, el derecho a un procedimiento racional y justo (contenido en el artículo 19 constitucional, N° 3°, inciso sexto) que brinde protección al derecho a “ejercer igualmente la acción penal” (c. 6°, Rol N° 8.887), en relación con su inciso tercero -modificado en 2011-, al tenor del cual “las personas naturales víctimas de delitos dispondrán de asesoría y defensa jurídica gratuitas, a efecto de ejercer la acción penal reconocida por esta Constitución y las leyes”.

2°. Que, por ello, “(…) la Constitución no le otorga al órgano persecutor la potestad para, sin un control tutelar efectivo por parte de la judicatura, hacer prevalecer, sin más, decisiones de mérito que impliquen perjudicar la pretensión punitiva de la sociedad y de la víctima.

Existiendo un querellante privado, la facultad exclusiva para investigar que tiene el Ministerio Público y que le es reconocida constitucionalmente, no le confiere a aquel una posición prevalente respecto del querellante privado en el ejercicio de la acción penal. En este sentido, el actuar del órgano persecutor e investigador siempre tendrá como límite el reconocimiento de que la víctima es titular del derecho a la acción penal. Lo anterior exige que el legislador contemple las medidas de control judicial que, limitando un eventual actuar arbitrario del Ministerio Público, hagan factible la interposición de una acusación por parte del querellante privado” (c. 13°, Rol N° 8.887).

3°. Que, en consecuencia, la objeción de constitucionalidad que se ha advertido en aquellos pronunciamientos estimatorios o en la disidencia a la que adhiero en esta oportunidad, dice relación con la falta de control judicial respecto de la decisión de no perseverar, adoptada por el Ministerio Público en una investigación no formalizada, lo que redunda en que, sin dicho control, se inhibe el ejercicio pleno de la acción penal por parte del querellante, conforme a lo dispuesto en el artículo 83 inciso tercero de la Constitución.

1. Investigaciones formalizadas y no formalizadas

4°. Que, el ejercicio de la función que el artículo 83 inciso primero de la Constitución confiere al Ministerio Público para dirigir en forma exclusiva la investigación de los hechos constitutivos de delito, más allá de cualquier consideración doctrinaria o jurisprudencial al respecto, ha venido adoptando dos modalidades diversas. Por una parte, aquellas investigaciones donde el Persecutor ejerce la atribución conferida en el artículo 229 y la formaliza, comunicando al imputado, en presencia del juez de garantía, que desarrolla actualmente la indagatoria en su contra respecto de uno o más delitos determinados; y, de otra, las investigaciones que se llevan a cabo de manera desformalizada.

46 Código de validación: 96b8b585-c4b1-4493-8202-9dd884d80c14, el cual puede ser validado en el siguiente enlace: HTTPS://VALIDACION.TCCHILE.CL/ 0000202 DOSCIENTOS DOS

5°. Que, en cada una de estas dos hipótesis, tanto las potestades del Ministerio Público como las atribuciones del Poder Judicial y la situación de imputados y víctimas es diversa por variados motivos. Uno de ellos dice relación con la concreción del derecho a la acción que la Constitución reconoce a los querellantes, en caso que el Ministerio Público comunique su decisión de no perseverar, pues -cuando se trata de una investigación formalizada- el querellante puede solicitar al juez que lo faculte para formular acusación, conforme a lo dispuesto en el artículo 258 incisos tercero y cuarto del Código Procesal Penal, en tanto que -cuando no ha mediado formalización- el querellante queda, finalmente, desprovisto de este derecho, sin que pueda resolverse en sentido contrario por autoridad judicial alguna, quedando el ejercicio de la acción que la Constitución confiere a la víctima a merced nada más que de la decisión adoptada por el Persecutor Fiscal. Máxime si, conforme a la aplicación que la jurisprudencia de nuestros Tribunales Superiores ha venido adoptando en esta materia, de acuerdo con lo prescrito en el artículo 370 del mismo cuerpo legal, incluso, carece de recursos para impugnar lo así decidido.

2. Competencia del Tribunal Constitucional y objetivo de la inaplicabilidad

6°. Que, siendo así, lo que a esta Magistratura compete, conforme al requerimiento intentado en estos autos, cuando se impugna el artículo 248 letra c), en una investigación desformalizada, no es examinar la idoneidad de dicha indagatoria ni evaluar tampoco la suficiencia de los motivos que ha tenido para no perseverar en ella o si el cuestionamiento que formula el querellante debe o no ser atendido. Es obvio, por cierto, que una decisión como ésa -cualquiera sea la naturaleza que se le atribuya- debe alcanzar estándares de justificación a la altura de las actuales exigencias que el Estado de Derecho impone a las actuaciones de todos los órganos del Estado. Pero no nos corresponde, en esta sede o, al menos, en los términos en que se encuentra formulado el requerimiento, analizar o verificar que ese estándar se haya cumplido.

Tampoco está dentro de la atribución de control de constitucionalidad de preceptos legales, al tenor de la acción de inaplicabilidad intentada en estos autos, examinar la resolución judicial que se ha dictado o que vaya a pronunciarse simplemente teniendo presente la comunicación de la decisión de no perseverar o la que se pronuncie acerca de los recursos impetrados en su contra.

7°. Que, lo que debemos revisar es si la aplicación que se da, en la gestión pendiente, al artículo 248 letra c), en cuanto pone fin a la investigación del Ministerio Público y, al mismo tiempo, clausura el ejercicio de la acción penal del querellante, sin que exista control judicial que pondere la suficiencia de aquella decisión, resulta o no contrario a la Constitución en sus artículos 83 inciso segundo y 19 N° 3° incisos tercero y sexto.

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8°. Que, desde esta perspectiva y sin perjuicio que pueda debatirse en torno de la constitucionalidad de una alternativa, como la decisión de no perseverar, en cuanto coarta el ejercicio de la acción al querellante y, al mismo tiempo, deja al imputado sometido a un proceso penal abierto, al menos hasta que opere la prescripción, el cuestionamiento que ha planteado esta Magistratura, en definitiva, dice relación con que una decisión de esa naturaleza no puede quedar entregada al solo arbitrio del Ministerio Público, sin que sean suficientes los requisitos y resguardos internos que pueda adoptar el Persecutor Estatal (v. gr., Oficio FN N° 060/2014), pues, al carecer de control judicial efectivo, pugna con el derecho que la Carta Fundamental confiere a la víctima, ya que el ejercicio de la acción no se satisface sólo cuando es posible iniciarla -querellándose-, sino que supone continuarla y poder desplegar los derechos que ella integra a lo largo del proceso para que sea cabal y oportuna la tutela judicial efectiva, a menos que sobrevengan actuaciones o hechos que le pongan término (como el abandono, el desistimiento o su desestimación por resolución judicial), pero no cabe admitir que ello pueda producirse por la sola decisión -no susceptible de ser controlada y, eventualmente, revertida por el Poder Judicial- del Ministerio Público.

9°. Que, la autonomía constitucional del Ministerio Público -es cierto- puede alcanzar para sustentar que sea esa Institución la que resuelva no perseverar, por no haber reunido durante la investigación los antecedentes suficientes para fundar una acusación, pero no es suficiente para sostener que esa decisión quede situada fuera de la órbita del control judicial, pues, entre otros efectos, reanuda la prescripción de la acción penal y deja al imputado sometido a un proceso penal abierto en tanto ella no se verifique. Más aun, si “(…) en la práctica, la comunicación de la decisión de no perseverar representa de facto, en la inmensa mayoría de los casos en los cuales se ha hecho uso de tal decisión, el término efectivo de la investigación y del procedimiento penal, asimilándose a este respecto al antiguo sobreseimiento temporal del CdPP. Aquellos casos en los cuales la investigación es reabierta, generándose una salida distinta de la DNP (sentencia definitiva o sobreseimiento definitivo) representan, estadísticamente hablando, una proporción ínfima del total” (nombre reservado: “Uso y abuso de la decisión de no perseverar en el procedimiento penal”, Revista Chilena de Derecho, Vol 47 N° 1, 2020, p. 177), esto es, entonces, una decisión de evidente naturaleza jurisdiccional que exige ser atentamente examinada por el Juez de Garantía, al tenor de la frase final contenida en el artículo 83 inciso primero de la Constitución.

10°. Que, desde esta perspectiva, el principio de oficialidad de la investigación o el predominio del Ente Persecutor en un procedimiento acusatorio no alcanzan para justificar una posición prevalente del Ministerio Público, atendido lo preceptuado en el artículo 83 inciso segundo de la Constitución, en relación con su artículo 19 N° 3° inciso tercero, debiendo coincidirse con el entonces senador Harboe, en cuanto a que la reforma introducida a este último, mediante Ley N° 20.516, en 2011, en virtud de la cual las personas naturales víctimas de un delito dispondrán de asesoría y defensa jurídica gratuitas “a efecto de ejercer la acción penal reconocida por esta Constitución y las leyes”, buscó un cambio de concepción, “(…) Es decir, estamos dando protección

48 Código de validación: 96b8b585-c4b1-4493-8202-9dd884d80c14, el cual puede ser validado en el siguiente enlace: HTTPS://VALIDACION.TCCHILE.CL/ 0000204 DOSCIENTOS CUATRO

constitucional a las personas naturales víctimas de delito” ( Diario de Sesiones del Senado, 17 de mayo de 2011, Boletín N° 5.408-07), lo que no se concreta sólo cuando se admite su participación, como querellante en el proceso, sino que es menester el examen judicial de las decisiones que puedan cuestionar, obturar, coartar o extinguir ese derecho a lo largo de su prosecución.

11°. Que, en efecto, la naturaleza acusatoria del proceso no alcanza el extremo propuesto por el Ministerio Público, como surge, por ejemplo, del caso alemán, donde “[e]l procedimiento para compeler a la promoción de la acción pública (172/177) le da la posibilidad al ofendido de que un tribunal independiente examine el cumplimiento del principio de legalidad por parte de la fiscalía. A pesar de que la fiscalía, en principio, no está vinculada a la jurisprudencia de los tribunales superiores (ver supra 10, A, III, 4) y, en sus funciones oficiales, es independiente de los tribunales (150 GVG), excepcionalmente se la puede obligar, de este modo, a promover una acusación que se opone a su propia convicción” (Claus Roxin:

Derecho Procesal Penal, Buenos Aires, Editores del Puerto s.r.l., 2000, p. 341).

3. Naturaleza y extensión de la decisión de no perseverar

12°. Que, en este sentido, de las tres alternativas contenidas en el artículo 248, la que se contempla en su letra c) es la única que carece de control judicial, no obstante que, durante la tramitación del Código Procesal Penal, como constituía una de las hipótesis de sobreseimiento temporal, también se encontraba sujeta a examen por parte del juez, lo que desapareció, cuando, al eliminarse aquel sobreseimiento, se la singularizó en el literal c) (nombre reservado: “Análisis de la Facultad del Ministerio Público de No Perseverar en la Investigación”, Revista Procesal Penal, N° 27, 2004) pp.

15 ss.).

13°. Que, por ello, el sentido de la jurisprudencia estimatoria de esta Magistratura, así como de los Ministros que concurrimos, en esta oportunidad, en la disidencia, no persigue retrotraer la decisión de no perseverar comunicada por el Ministerio Público, forzándolo a una indagatoria que, cabe asumir seriamente, estima inconducente desde su perspectiva persecutora ni podría situarlo, como se sostuvo en estrados, ante la disyuntiva -eventualmente, improcedente, a su entender- en orden a formalizar como acto meramente instrumental o, incluso, a plantear el sobreseimiento.

Asimismo, la inaplicabilidad del artículo 248 letra c) tampoco persigue que el proceso penal continúe, automáticamente, con la sola acción del querellante, pues ello debe ser resuelto por el Juez, conforme a las exigencias que respecto de dicha acción impone el Código Procesal Penal, especialmente en sus artículos 113, 258 incisos tercero y cuarto y 261 letra a).

14°. Que, la inaplicabilidad del artículo 248 letra c) no busca esos objetivos, pues no se trata de un control abstracto, sino que de un examen en el caso concreto donde, por aplicación de ese precepto legal, se vulnera el derecho que la Constitución confiere al requirente a proseguir su acción, acusando, a raíz de haberse adoptado la

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decisión de no perseverar sin que ella sea susceptible de ser revisada por el Juez y, por ende, lo que la inaplicabilidad debe alcanzar, lejos de revertir la opción del Ministerio Público -órgano constitucionalmente autónomo, entre otras cuestiones, para resolver si procede perseverar o no en una investigación-, es que se garantice y lleve a cabo el derecho a la acción del querellante en su faz acusatoria, conforme a la ponderación que el Juez haga de la decisión que el Ente Persecutor adoptó en orden a no formalizar y a no perseverar.

15°. Que, desde esta perspectiva, este Ministro constata que los pronunciamientos previos de inaplicabilidad no logran el pleno respeto de la Constitución, ya sea porque el Persecutor Fiscal mantiene su decisión de no perseverar o porque la Judicatura, atendido el marco legal que rige el proceso penal, deja incólume esa decisión, sin ponderar su antecedentes ni evaluar si se ha adoptado justificadamente o no, manteniendo simplemente la resolución de tener presente la comunicación que ha efectuado el Ministerio Público.

16°. Que, así las cosas, las sentencias estimatorias de inaplicabilidad no han posibilitado que el Juez, en la gestión pendiente, se pronuncie, sustantivamente, sobre la decisión de no perseverar, dejando sólo a esa alternativa, en el artículo 248, exenta de control judicial, obturando, por ende, sin evaluación de la Judicatura, el ejercicio de la acción por el querellante, no obstante lo dispuesto en el artículo 83 inciso tercero de la Constitución, y facilitando -con o sin razón, en cada caso concreto- que se cuestione, per se, la decisión adoptada por el Ministerio Público, en el contexto actual de elevado reproche, por parte de la ciudadanía, en el ámbito de la seguridad pública, provocando, como expresa, nombre reservado, “(…) las (muchas veces indeseadas)

consecuencias sociales que dicha decisión genera en términos de la percepción de eficacia del sistema persecutorio (…)” (p. 167).

4. Solución armónica y cambio respecto de la jurisprudencia precedente

17°. Que, en ese entendido, concurro a la disidencia que estuvo por acoger el requerimiento de inaplicabilidad accionado a fs. 1, pero sólo parcialmente, modificando, conforme a lo expuesto, mis votos en causas precedentes.

18°. Que, el artículo 248 letra c) dispone que, “[p]racticadas las diligencias necesarias para la averiguación del hecho punible y sus autores, cómplices o encubridores, el fiscal declarará cerrada la investigación y podrá, dentro de los diez días siguientes:

(…)

c) Comunicar la decisión del ministerio público de no perseverar en el procedimiento, por no haberse reunido durante la investigación los antecedentes suficientes para fundar una acusación (…)”, lo que, pese a los pronunciamientos de inaplicabilidad adoptados en causas precedentes, no ha impedido que esa decisión se concrete, sin que el Juez de la causa examine los fundamentos que ha tenido el Persecutor Estatal para adoptarla,

50 Código de validación: 96b8b585-c4b1-4493-8202-9dd884d80c14, el cual puede ser validado en el siguiente enlace: HTTPS://VALIDACION.TCCHILE.CL/ 0000206 DOSCIENTOS SEIS

dejando a merced de su sola decisión el ejercicio de la acción que la Constitución asegura a la víctima, en su artículo 83 inciso tercero, y permitiéndole mantener al imputado sometido al proceso penal en tanto no opere la prescripción.

En efecto, “(…) en el modelo ideado por el legislador, la decisión de no perseverar en el procedimiento ostenta un puro carácter administrativo y no se encuentra sujeta a revisión o control judicial sobre su mérito, sino solo en cuanto a sus presupuestos adjetivos, esto es, que la investigación se encuentre cerrada y que se adopte dentro del término de 10 días desde dicha clausura. Desde esa perspectiva, es más bien la comunicación de una decisión ya adoptada administrativamente y no una solicitud de pronunciamiento judicial sobre la misma, pues el Fiscal no está obligado a motivarla, y el tribunal tampoco puede cuestionarla o revisarla, conclusión en la que parece converger nuestra doctrina, al igual que nuestros tribunales superiores”

(nombre reservado: “Análisis de la (In)eficacia del Principio de Obligatoriedad en el Ejercicio de la Acción Penal en la Etapa Intermedia del Proceso Penal Chileno”, Revista de Derecho, Vol XXVIII N° 1, 2015, p. 229).

19°. Que, siendo el objetivo del examen de inconstitucionalidad, radicar en el Juez, tal como sucede en los literales a) y b), la potestad para revisar la decisión del Ministerio Público, con las consecuencias que de ello se deriven, pero ahora sí, respetando la Constitución, concurro a la minoría para acoger parcialmente la acción intentada por el requirente, en cuanto a inaplicar la frase “Comunicar la decisión del ministerio público de”, contenida en el literal c), de tal manera que, con ello, subsiste la atribución del Ministerio Público, en el marco de la autonomía constitucional, para no perseverar en el procedimiento, por no haberse reunido durante la investigación los antecedentes suficientes para fundar una acusación, pero inaplicando la comunicación, de tal manera que el ejercicio de aquella atribución sea evaluado por el Juez ante quien se realice la audiencia contemplada en el artículo 249, en la cual “(…) el fiscal deberá formular su requerimiento al juez de garantía, quien citará a todos los intervinientes a una audiencia”.

20°. Que, planteado este “requerimiento”, vale decir, la solicitud o petición del Ministerio Público en orden a no perseverar -mas no la simple comunicación- el Juez de Garantía estará en situación, como sucede también en el caso de los literales a) y b), de ponderar la decisión adoptada por el Ministerio Público, permitiéndoles a los intervinientes sostener su posición al respecto en la mencionada audiencia y, en definitiva, resolver con todos los elementos de juicio si acceder a la decisión de no perseverar o rechazarla y, en el evento que la admita, pronunciarse, asimismo, acerca del derecho que el artículo 258 inciso cuarto confiere al querellante “(…) debiendo tenerse como hechos que servirán de base a los cargos que formule aquellos en que sustenta su querella” (c. 2°, Rol N° 1.615-2012 de la Corte de Apelaciones de Santiago).

51 Código de validación: 96b8b585-c4b1-4493-8202-9dd884d80c14, el cual puede ser validado en el siguiente enlace: HTTPS://VALIDACION.TCCHILE.CL/ 0000207 DOSCIENTOS SIETE

Redactó la sentencia la Ministra señora NANCY YÁÑEZ FUENZALIDA y la disidencia el Ministro señor CRISTIÁN LETELIER AGUILAR. La prevención fue redactada por el Ministro señor MIGUEL ÁNGEL FERNÁNDEZ GONZÁLEZ.

Comuníquese, notifíquese, regístrese y archívese.

Rol N° 12.453-21-INA

Pronunciada por el Excmo. Tribunal Constitucional, integrado por su Presidente, Ministro señor CRISTIÁN LETELIER AGUILAR, y por sus Ministros señores NELSON POZO SILVA y JOSÉ IGNACIO VÁSQUEZ MÁRQUEZ, señora MARÍA PÍA SILVA GALLINATO, señores MIGUEL ÁNGEL FERNÁNDEZ GONZÁLEZ y RODRIGO PICA FLORES, y señoras DANIELA MARZI MUÑOZ y NANCY YÁÑEZ FUENZALIDA.

Firma el señor Presidente del Tribunal, y se certifica que los demás señoras y señores Ministros concurren al acuerdo y fallo, pero no firman por no encontrarse en dependencias físicas de esta Magistratura, en cumplimiento de las medidas dispuestas ante la alerta sanitaria existente en el país.

Autoriza la señora Secretaria del Tribunal Constitucional, María Angélica Barriga Meza.

nombre reservado María Angélica Barriga Meza Tribunal Constitucional Tribunal Constitucional Fecha: 07-07-2022 Fecha: 07-07-2022

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