Inaplicabilidad de Precepto Legal (Art. 93 N° 6 - STC)

1 Santiago, veintiséis de agosto de dos mil ocho.

VISTOS Y CONSIDERANDO:

PRIMERO.- Que por oficio Nº 7.557, fechado el 8 de

julio de 2008, la Cámara de Diputados ha enviado el

proyecto de ley, aprobado por el Congreso Nacional, que

establece una excepción a la inhabilidad establecida en la

letra b) del artículo 54 de la Ley Nº 18.575, Orgánica

Constitucional de Bases Generales de la Administración del

Estado, con el objeto de permitir el ingreso de parientes y

familiares al Servicio Exterior a fin de que este Tribunal,

cumpliendo lo dispuesto en la atribución prevista en el

artículo 93, inciso primero, Nº 1º, de la Carta

Fundamental, ejerza el control de constitucionalidad

respecto del artículo único del mismo;

SEGUNDO.- Que el artículo 93, inciso primero, Nº

1, de la Constitución, establece, entre las potestades de

esta Magistratura, la de ejercer el control de

constitucionalidad de las leyes orgánicas constitucionales

antes de su promulgación;

TERCERO.- Que el inciso primero del artículo 38 de

la Constitución señala:

“Una ley orgánica constitucional

determinará la organización básica de la Administración

Pública, garantizará la carrera funcionaria y los

principios de carácter técnico y profesional en que deba

fundarse, y asegurará tanto la igualdad de oportunidades de

ingreso a ella como la capacitación y el perfeccionamiento

de sus integrantes”;

CUARTO.- Que la disposición sometida a control de

constitucionalidad establece lo siguiente:

2 “Artículo único.- Agrégase en la letra

b) del artículo 54 de la ley Nº 18.575, cuyo texto

refundido, coordinado y sistematizado fue fijado por el

decreto con fuerza de ley Nº 1-19.653, de 2001, del

Ministerio Secretaría General de la Presidencia, a

continuación del punto (.) aparte, que pasa a ser seguido

(.), la siguiente oración: “Esta inhabilidad no será

aplicable respecto del personal del Servicio Exterior del

Ministerio de Relaciones Exteriores.”.”;

QUINTO.- Que, de acuerdo a lo señalado en el

considerando segundo de esta sentencia, corresponde a este

Tribunal pronunciarse sobre las normas del proyecto

remitido que estén comprendidas dentro de las materias que

el Poder Constituyente ha encomendado que sean reguladas

por una ley orgánica constitucional;

SEXTO.- Que por sentencia de 22 de noviembre de

1999 dictada en los autos Rol Nº 299, este Tribunal declaró

que el artículo 54 de la Ley Nº 18.575, es propio de dicho

cuerpo normativo orgánico constitucional. El artículo único

del proyecto en análisis, al modificarlo en la forma indicada

en el considerando cuarto tiene, en consecuencia, igual

naturaleza orgánica constitucional;

SEPTIMO.- Que el artículo 54, de la Ley Nº 18.575,

Orgánica Constitucional de Bases Generales de la

Administración del Estado, que se reforma por el proyecto

en estudio, establece lo siguiente:

“Sin perjuicio de las inhabilidades

especiales que establezca la ley, no podrán ingresar a

cargos en la Administración del Estado:

3 b) Las personas que tengan la calidad de

cónyuge, hijos, adoptados o parientes hasta el tercer grado

de consaguinidad y segundo de afinidad inclusive respecto

de las autoridades y de los funcionarios directivos del

organismo de la administración civil del Estado al que

postulan, hasta el nivel de jefe de departamento o su

equivalente, inclusive.”;

OCTAVO.- Que el Nº 17 del artículo 19 de la Ley

Fundamental asegura a las personas la admisión a todas las

funciones y empleos públicos, sin otros requisitos que los

que impongan la Constitución y las leyes.

Como condición necesaria – “requisito” –

para el ingreso a cargos en la Administración del Estado,

la Ley de Bases establece, entre otras inhabilidades, el

grado de parentesco que señala respecto de las autoridades

y de los funcionarios directivos del organismo de que se

trate;

NOVENO.- Que dicha exigencia representa la

materialización del principio de igualdad ante la ley, en

su primigenia versión de que, como lo dice el inciso

primero del Nº 2 del citado artículo 19 de la Constitución,

“En Chile no hay persona ni grupo privilegiados” y que es

precedido por la proclamación de que las personas nacen

libres e iguales en dignidad y derechos. No se trata de

que la inhabilidad referida, como pudiera estimarse a

primera vista, coloque a los parientes en situación

desmedrada frente al resto de las personas, sino de

atribuir preponderancia - como parámetro de la igualdad –

a la ausencia de privilegios, valor esencial en una

república democrática;

4 DECIMO.- Que el artículo 1, inciso final, de la

Constitución, atribuye al Estado el deber de asegurar el

derecho de las personas a participar con igualdad de

oportunidades en la vida nacional.

A su vez, el artículo 38, inciso

primero, de la Carta Política, dispone que una Ley Orgánica

Constitucional determinará la organización básica de la

Administración Pública y asegurará la igualdad de

oportunidades de ingreso a ella.

Por cierto, la inhabilidad general ya

mencionada es coherente con el principio constitucional,

toda vez que garantiza la igualdad de oportunidades de los

postulantes a ingresar a la Administración, que se vería

seriamente menoscabada – como resulta obvio y no necesita

de mayor demostración empírica - por la pretensión de

parientes próximos de la autoridad respectiva;

DECIMOPRIMERO.- Que el artículo 8, inciso primero,

de la Constitución, declara que el ejercicio de las

funciones públicas obliga a sus titulares a dar estricto

cumplimiento al principio de probidad en todas sus

actuaciones.

Esta honradez en el obrar, en todo

su rigor, aparece recogida por el legislador orgánico, que

denomina al Título III de la Ley Nº 18.575 “De la Probidad

Administrativa”, estableciendo en el Párrafo I reglas

generales – entre otras, un desempeño de la función con

preeminencia del interés general sobre el particular – y,

en el Párrafo II, las inhabilidades e incompatibilidades

administrativas;

5 DECIMOSEGUNDO.- Que la historia de la ley que

establece la inhabilidad que se modifica, da cuenta en el

Mensaje (Nº 392 – 330, de 12 de enero de 1995), que la

Comisión Nacional de Ética Pública, en su diagnóstico

relativo a las necesidades de la ética pública, señaló que

“era posible constatar en el sistema jurídico nacional una

desigual y dispersa normativa para cautelar la probidad en

la función pública. Sobre esa base, se estimó urgente homo-

logar y uniformar toda la gama de normas vinculadas al tema,

en un cuerpo único aplicable a toda la Administración

Pública tanto centralizada como descentralizada.”

Se agrega, además, que la referida

Comisión, en su informe, señaló que “el establecimiento de

un régimen de obligaciones, prohibiciones, inhabilidades e

incompatibilidades de aplicación general, en que se conten-

drían los principios y reglas comunes a todo funcionario,

permite dar mayor claridad, certeza y seguridad sobre lo que

se debe o no debe hacer, con el consiguiente fortalecimiento

de la ética pública.”

En la discusión en particular, la

Comisión de Constitución, Legislación y Justicia de la

Cámara precisa, en los siguientes términos, que el fin

general del precepto es evitar conflictos de intereses:

“En síntesis, este artículo señala

quiénes no pueden ingresar o permanecer en la

Administración del Estado. Consagra, por lo mismo,

inhabilidades e incompatibilidades de ingreso o de

permanencia, con el fin de garantizar un desempeño

imparcial y transparente.

6 Las causales de inhabilidad están

vinculadas a situaciones que configuran las situaciones que

doctrinariamente y en la legislación comparada se denominan

“conflictos de intereses”.”

En cuanto a la inhabilidad materia

en estudio, se aclara que la norma viene a solucionar una

de las manifestaciones del conflicto de intereses, a saber,

el nepotismo, adoptando mediante la inhabilidad una

política de prevención y no de represión. Además, se tuvo

presente que en los artículos 259 y 260 del Código Orgánico

de Tribunales existen este tipo de disposiciones. Todo lo

anterior se expuso en la aludida Comisión de la manera que

sigue:

“Particular interés hubo en la

redacción de la letra b), que consagra ciertas

inhabilidades en razón de parentesco, con el fin de evitar

el nepotismo.

Al respecto, el señor Ministro

Secretario General de la Presidencia aclaró que todas estas

normas, aparentemente injustas, dicen relación con el

hecho de que entre parientes cercanos existen complicidades

humanas complejas que perturban una buena administración.

Aquí se está frente al problema

general del conflicto de intereses. Una de sus

manifestaciones es el nepotismo. Hay dos posibilidades: o

se sanciona la conducta del que se dejó influir por un

interés subalterno privado, lo que obliga a una estrategia

represiva difícil de comprobar, o se adopta una política

de prevención y se identifican previamente por la ley 7

aquellas hipótesis de conflicto de intereses más riesgosos

o evidentes.

Una de las más obvias son las de

parentesco. Se define, entonces, una incompatibilidad,

reducida al caso en que hay un funcionario directivo ligado

a otro, bajo su responsabilidad y dependencia directa, por

vínculos de parentesco o consanguinidad.

El señor Ministro Secretario General de la Presidencia estimó oportuno afirmar que en

los artículos 259 y 260 del Código Orgánico de Tribunales

existen estas disposiciones y que le parecía un error no

aludir al tema del nepotismo en una ley de probidad.”;

DECIMOTERCERO.- Que, como lo ha señalado esta

Magistratura (Rol Nº 790), la igualdad ante ley supone

analizar si la diferenciación legislativa obedece a fines

objetivos y constitucionalmente válidos. De este modo,

resulta sustancial efectuar un examen de racionalidad de la

distinción; a lo que debe agregarse la sujeción a la

proporcionalidad, teniendo en cuenta las situaciones

fácticas, la finalidad de la ley y los derechos afectados;

DECIMOCUARTO.- Que, en relación al proyecto

sujeto a control, según se indica en el Informe de la

Comisión de Relaciones Exteriores de la Cámara, los

diputados patrocinantes del mismo sostienen que si bien la

prohibición legal establecida en la letra b) del artículo

54 de la Ley de Bases, “permite fortalecer los principios

de probidad y transparencia en la Administración del

Estado”; ella, no obstante, crea una distorsión injusta

respecto de los funcionarios del Servicio Exterior, ya que

las destinaciones que se les ordenan, para desempeñar 8

cargos fuera del país, ya sea en Embajadas, Misiones

Permanentes ante Organismos Internacionales o Consulados de

Chile, necesariamente involucran a su cónyuge e hijos.

Agregan que la cónyuge del funcionario destinado “asume

labores de apoyo en la gestión de su marido en

representación del país”, mientras que los hijos “crecen y

se educan en condiciones muy distintas a las que lo harían

si permanecieran en Chile.””

Sostienen, además, que la vida

junto al padre destinado a prestar servicios en el

exterior, “constituye para muchos jóvenes, un elemento

decisivo a la hora de escoger su vocación profesional”,

quienes pasan a conocer “mejor que nadie la labor de un

funcionario del Servicio Exterior”; de manera que para

ellos no habría “ninguna razón aparente que justifique

negarles la posibilidad de desarrollo profesional en esta

área”; y provocar al Servicio la pérdida de “un valioso

capital humano” preparado para “desempeñar de manera

competente y eficiente la representación de nuestro país en

el extranjero.”

Atendidos los antecedentes

expuestos, la moción propone agregar una norma a la letra

b) del artículo 54 de la Ley N° 18.575, que excepcione al

cónyuge, hijos, adoptados o parientes hasta el tercer grado

de consaguinidad y segundo de afinidad inclusive, del

personal del Servicio Exterior del Ministerio de Relaciones Exteriores, de la inhabilidad que, en conformidad con esa

disposición, les impide ingresar a cargos vacantes en el

mismo Servicio.

Cabe señalar que en la discusión en

general en la Comisión, la Diputada Denise Pascal manifestó 9

que esta iniciativa podría estar en pugna con el principio

de la transparencia en los actos de los servicios públicos

incorporado, muy recientemente, a la Ley de Bases Generales

de la Administración Civil, y el Diputado Jaime Quintana

expresó que los argumentos que justificarían la norma en

proyecto también podrían ser válidos para otros sectores de

la Administración.

Asimismo, en la discusión del

proyecto en el Senado (Sesión 31ª, en martes 1 de julio de

2008), el Senador señor Letelier índico que “aquí se

establece una discriminación arbitraria en la

Administración Pública” y que “este asunto puede llegar a

ser inconstitucional al consagrar ese tipo de diferencia”;

DECIMOQUINTO.- Que la distinción efectuada por el

legislador no aparece dirigida a un fin objetivo y lícito

para efectuarla, pues las razones aducidas en el Mensaje y

en la discusión, en lo que se refieren al cónyuge no dicen

relación con su ingreso al Servicio Exterior y en lo que

aluden a los hijos, son igualmente aplicables a todos los

funcionarios de la Administración. Si se estimaran válidas

las razones del proyecto en examen, no se divisa motivo

alguno para no transformarlas en una regla general. Por su

parte, el medio que se emplea, la completa eliminación de

la prohibición, atenta en contra de los propósitos

perseguidos por la norma general, sin que se adopte

resguardo alguno para la prevención del nepotismo que

determinó la adopción de ésta;

DECIMOSEXTO.- Que consta de los antecedentes que

el artículo único del proyecto en estudio ha sido aprobado en

ambas cámaras del Congreso Nacional con las mayorías 10

requeridas por el inciso segundo del artículo 66 de la

Carta Fundamental;

Y, VISTO lo prescrito en los artículos 1º, inciso

quinto, 8º, inciso primero, 19, Nºs 2º y 17, 38, inciso

primero, 66, inciso segundo, y 93, inciso primero, Nº 1º, e

inciso segundo de la Constitución Política de la República,

y lo dispuesto en los artículos 34 a 37 de la Ley Nº

17.997, de 19 de mayo de 1981,

SE DECLARA:

Que el artículo único del proyecto remitido es

inconstitucional.

Se previene que los Ministros señores Mario Fernández Baeza y Marcelo Venegas Palacios concurren a la declaración

de inconstitucionalidad del proyecto de ley sometido a

control preventivo de constitucionalidad por los siguientes

motivos:

PRIMERO.- Que la norma consultada es un agregado

al artículo 54 de la ley Nº 18.575, denominada Ley Orgánica

Constitucional de Bases Generales de la Administración del

Estado cuyo texto refundido, coordinado y sistematizado,

fue fijado por decreto con fuerza de ley Nº 1- 19.653 de

2001, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia;

SEGUNDO.- Que estableciendo la Constitución

Política de la República como atribución de esta

Magistratura “Ejercer el control de constitucionalidad de

las leyes que interpreten algún precepto de la

Constitución, de las leyes orgánicas constitucionales y de

las normas que versen sobre materias propias de estas

últimas, antes de su promulgación.” (artículo 93, Nº 1º, de

la Carta), ella debe extender el examen solicitado en 11

autos, a todas aquellas partes del artículo 54 ya citado,

que aquel exija. Abona esta apreciación la necesaria

armonía que el texto del precepto aludido debe mantener,

una vez derogado por la oración que se propone agregarle;

TERCERO.- Que el actual texto del artículo 54 en

comento señala:

“Sin perjuicio de las inhabilidades

especiales que establezca la ley, no podrán ingresar a

cargos en la Administración del Estado:

a) Las personas que tengan vigente o

suscriban, por sí o por terceros, contratos o Cauciones

ascendentes a doscientas unidades tributarias mensuales o

más, con el respectivo organismo de la Administración

Pública.

Tampoco podrán hacerlo quienes tengan

litigios pendientes con la institución de que se trata, a

menos que se refieran al ejercicio de derechos propios, de

su cónyuge, hijos, adoptados o parientes hasta el tercer

grado de consanguinidad o segundo de afinidad inclusive.

Igual prohibición regirá respecto de los

directores, administradores, representantes y socios

titulares del diez por ciento o más de los derechos de

cualquier clase de sociedad cuando ésta tenga contratos o

cauciones vigentes ascendentes a doscientas unidades

tributarias mensuales o más, o litigios pendientes, con el

organismo de la Administración a cuyo ingreso se postule.

b) Las personas que tengan la calidad de

cónyuge, hijos, adoptados o parientes hasta el tercer grado

de consanguinidad y segundo de afinidad inclusive respecto

de las autoridades y de los funcionarios directivos del 12

organismo de la administración civil del Estado al que

postulan, hasta el nivel de jefe de departamento o su

equivalente inclusive.

c) Las personas que se hallen condenadas

por crimen y simple delito.”;

CUARTO.- Que este artículo 54 citado, presenta

evidentes vicios de constitucionalidad, mismos que no

fueron así considerados en el control que esta Magistratura

ejerció sobre el entonces artículo 56 de la ley sobre

probidad administrativa de los órganos de la

Administración, en fallo de Rol Nº 299 de fecha 22 de

noviembre de 1999;

QUINTO.- Que el artículo 54 citado lesiona

frontalmente el artículo 19, Nº 2, inciso segundo de la

Constitución que asegura: “Ni la ley ni autoridad alguna

podrán establecer diferencias arbitrarias”. En efecto, a

través del precepto citado, la ley Nº 16.653 discrimina a

las personas por el sólo hecho de ser parientes, en los

grados que indica, de funcionarios de la Administración de

la jerarquía que se establece. Con ello además se consagra

jurídicamente como un perjuicio el ser miembro de una

familia, en circunstancias que ello es inevitable por

nacimiento, y que la familia definida por la Carta como

núcleo esencial de la sociedad, goza de protección

constitucional como un deber del Estado, según lo establece

el inciso quinto del artículo 1º de la Carta Fundamental;

SEXTO.- Que, igualmente, el artículo 54 de autos

se encuentra viciado constitucionalmente al establecer una

presunción de derecho sobre participación en conductas

punibles por el solo hecho de ser pariente de una persona 13

que ocupa un cargo en la administración, pues aquellas

conductas son delitos establecidos en el artículo 240, y

especialmente, en el artículo 250 bis, del Código Penal,

introducido en tal cuerpo legal por la ley Nº 19.645 del 11

de diciembre de 1999, tres días antes que lo hiciera en la

Ley Nº 19.653 el artículo 54, que comentamos. Esta

coincidencia legislativa no hace sino confirmar la

consumación del vicio constitucional que en este

considerando se devela;

SEPTIMO.- Que, además, está viciado de

constitucionalidad el citado artículo 54 al colisionar con

el artículo 38 de la Constitución, cuyo mandato a la ley

orgánica destinada a determinar la organización básica de

la Administración Pública, es muy preciso al respecto:”...

asegurará tanto la igualdad de oportunidades de ingreso a

ella como la capacitación y el perfeccionamiento de sus

integrantes”. Como se observa, entre las tres inhabilidades

especiales establecidas en el artículo 54 citado para

ingresar a cargos de la Administración del Estado, dos de

ellas, las de las letras a) y c), se verifican por

conductas voluntarias realizadas por los afectados, las que

configuran una excepción a la regla de la igualdad; sin

embargo, la inhabilidad de la letra b), esto es, la

presunción de nepotismo, se verifica por una circunstancia

en la que el afectado no tiene ni puede tener ingerencia

alguna, cual es su parentesco. Es ésta la fuente de la

arbitrariedad indubitable que deja al precepto a la vera de

la Constitución;

OCTAVO.- Que, en consecuencia, el agregado al

artículo 54 de la Ley Orgánica Constitucional de Bases de

la Administración del Estado, sometido al control de 14

constitucionalidad de esta Magistratura debe ser declarado

inconstitucional, aun cuando se arguya que a la luz de las

consideraciones en esta prevención expuestas, vendría a

reparar parcialmente la inconstitucional de la cual padece,

y, por lo tanto, debiera ser conforme con el texto y

espíritu de la Carta. Tratándose de un precepto armónico y

compacto, como se espera lo sea toda norma de la

Constitución, no podría aceptarse como constitucional un

agregado, de una oración, a un texto que se estima

inconstitucional en su totalidad, como se ha demostrado en

esta prevención.

Acordada con el voto en contra del Presidente del

Tribunal, Ministro señor Juan Colombo Campbell, y de los

Ministros señora Marisol Peña Torres y señor Francisco Fernández Fredes, quienes estuvieron por declarar como

norma orgánica constitucional y, además, conforme a la

Carta Fundamental, el artículo único del proyecto de ley

sometido a control de esta Magistratura por las razones que

se expresarán:

PRIMERO.- Que, como se ha señalado en la parte

expositiva, el proyecto de ley en examen introduce una

excepción al precepto contenido en la letra b) del artículo

54 de la Ley N° 18.575, Orgánica Constitucional de Bases

Generales de la Administración del Estado, cuyo texto

refundido, coordinado y sistematizado fue fijado por D.F.L.

N° 1-19.653, del año 2000, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia. Concretamente, el proyecto

examinado establece que la inhabilidad contemplada en la

aludida norma legal “no será aplicable respecto del

personal del Servicio Exterior del Ministerio de Relaciones Exteriores”;

15 SEGUNDO.- Que la inhabilidad a que se refiere el

artículo 54, letra b), de la Ley Orgánica Constitucional de

Bases Generales de la Administración del Estado, consiste

en que: “Sin perjuicio de las inhabilidades especiales que

establezca la ley, no podrán ingresar a cargos en la

Administración del Estado: b) Las personas que tengan la

calidad de cónyuge, hijos, adoptados o parientes hasta el

tercer grado de consaguinidad y segundo de afinidad

inclusive respecto de las autoridades y de los funcionarios

directivos del organismo de la administración civil del

Estado al que postulan, hasta el nivel de jefe de

departamento o su equivalente, inclusive”;

TERCERO.- Que la norma previamente transcrita fue

incorporada a la Ley Orgánica Constitucional de Bases

Generales de la Administración del Estado por la Ley N°

19.653, de 1999, -más conocida como “Ley sobre Probidad

Administrativa”-, con el objeto de solucionar uno de los

problemas que habían sido puestos en evidencia por la

Comisión Nacional de Ética Pública, relacionado con el

conflicto de intereses derivado de vínculos de parentesco o

matrimoniales, también conocido como o “nepotismo”.

Como expresara en su oportunidad el

Ministro Secretario General de la Presidencia, al

intervenir en la sesión de la Comisión de Constitución,

Legislación y Justicia de la Cámara de Diputados, durante

el primer trámite constitucional de ese proyecto, “todas

estas normas, aparentemente injustas, dicen relación con el

hecho de que entre parientes cercanos existen complicidades

humanas complejas que perturban una buena administración.

Aquí se está frente al problema general del conflicto de

intereses. Una de sus manifestaciones es el nepotismo. Hay 16

dos posibilidades: o se sanciona la conducta del que se

dejó influir por un interés subalterno privado, lo que

obliga a una estrategia represiva difícil de comprobar, o

se adopta una política de prevención y se identifican

previamente por la ley aquellas hipótesis de conflicto de

intereses más riesgosos o evidentes. Una de las más obvias

son las de parentesco. Se define, entonces, una

incompatibilidad reducida al caso en que hay un funcionario

directivo ligado a otro, bajo su responsabilidad y

dependencia directa, por vínculos de parentesco o

consaguinidad” (Primer Informe, 8 de mayo de 1996);

CUARTO.- Que, a juicio de estos disidentes, lo

que debe determinarse con ocasión del control de

constitucionalidad referido al proyecto de ley en examen es

si la introducción, por el legislador orgánico

constitucional, de una excepción a una de las inhabilidades

aplicables a quienes ingresen a cargos en la Administración

del Estado -basada en la necesidad de respetar el principio

de probidad en el ejercicio de la función pública-,

contraviene o no la igual admisión a las funciones y

empleos públicos, garantizada por el artículo 19, N° 17, de

la Constitución, y si, al mismo tiempo, ella infringe el

principio de igualdad de oportunidades en el ingreso a

tales cargos, a que alude el inciso primero del artículo 38

de la misma Carta Fundamental;

QUINTO.- Que, en el sentido indicado, es preciso

recordar que este Tribunal ha afirmado que “el artículo 19,

N° 17, de la Constitución Política, establece que la

admisión a todas las funciones y empleos públicos se hará

sin otros requisitos que los que impongan la Constitución y

las leyes, mientras que el artículo 38, inciso primero, de 17

la misma prescribe que la ley orgánica constitucional de

bases generales de la Administración Pública asegurará la

igualdad de oportunidades en el ingreso a ella. De esta

forma, la Carta Fundamental contempla como principios que

deben concurrir conjuntamente en el acceso a los empleos

públicos, el de legalidad en la determinación de los

requisitos generales y de los especiales para cada cargo, y

el de igualdad de oportunidades en su provisión” (Sentencia

Rol N° 805, 24 de julio de 2007, considerando 7°);

SEXTO.- Que, al mismo tiempo, es necesario

considerar que aun cuando este mismo Tribunal ha señalado

que las normas jurídicas que establecen inhabilidades para

desempeñar cargos públicos “son prohibitivas, excepcionales

y restrictivas” (Sentencia Rol N° 19, 27 de octubre de

1983, considerando 6°), ello no implica –según su misma

jurisprudencia- que sean absolutas, pues de conformidad con

el mismo tenor del artículo 19, N° 17, de la Ley Suprema,

“la carrera funcionaria y su garantía son conceptos

mencionados en la Carta Fundamental, pero no definidos en

ella, hallándose su concreción confiada a lo que disponga

la ley orgánica respectiva, esto es, la Ley N° 18.575, de

Bases Generales de la Administración del Estado. Por

consiguiente, incumbe al legislador orgánico, respetando

los principios y disposiciones de la Constitución,

determinar, entre otras materias, cuáles son las

características matrices del sistema de ingreso a dicha

carrera y de promoción o ascenso en ella” (Sentencia Rol N°

375, de 3 de junio de 2003, considerando 23°).

Precisamente, ha de tenerse presente que

cuando se discutía la norma del actual artículo 54, letra

b), de la Ley N° 18.575, la Comisión de Constitución, 18

Legislación, Justicia y Reglamento del Senado tuvo en

cuenta, en el segundo trámite constitucional, que según las

prácticas tradicionales de las Fuerzas de Orden y Seguridad

Pública, “se considerará un honor que los vástagos de una

familia abracen la carrera que adoptaron sus ancestros,

motivo por el cual no es posible aplicar el mismo marco que

se establece para los empleados civiles de la

Administración del Estado”. Se acordó al respecto que “no

se consultan por ahora disposiciones respecto de los

oficiales generales de las Fuerzas Armadas y de los niveles

jerárquicos equivalentes de las Fuerzas de Orden y

Seguridad Pública, aspecto que quedó para ser resuelto en

el trámite de segundo informe”, en el que no se varió el

criterio (Primer Informe, 10 de septiembre de 1997).

Del mismo modo, el artículo 85 de la Ley

N° 18.834, sobre Estatuto Administrativo, reproduce, en

forma del todo similar a la contemplada en el artículo 54,

letra b), de la Ley N° 18.575, la inhabilidad que se viene

analizando. No obstante, contempla una norma de excepción,

contenida en su inciso final, que prescribe: “esta

incompatibilidad no regirá entre los Ministros de Estado y

los funcionarios de su dependencia”, disposición que

también se tuvo presente durante el debate de la Ley N°

19.653, según consta en el Informe de la Comisión de

Constitución, Legislación, Justicia y Reglamento del

Senado;

SEPTIMO.- Que, como puede observarse, no es

extraño que el legislador orgánico constitucional haya

considerado que ciertas situaciones, por su particular

naturaleza, merecen un tratamiento diferente al que regula

la norma general. Ello, porque el principio de la igualdad 19

ante la ley –del que la igualdad en el acceso a las

funciones y empleos públicos constituye una aplicación-

impide las diferencias arbitrarias y no aquéllas que, como

la que se analiza, tienen una justificación razonable. Más

específicamente, este Tribunal ha afirmado que “como lo

señaló recientemente esta Magistratura en los autos Rol Nº

790-2007, el examen de la jurisprudencia de diversos

Tribunales Constitucionales, como el español y el alemán,

da cuenta de que no basta con que la justificación de las

diferencias sea razonable sino que además debe ser

objetiva. De este modo, si bien el legislador puede

establecer criterios que permitan situaciones fácticas que

requieran de un tratamiento diverso, ello siempre debe

sustentarse en presupuestos razonables y objetivos que lo

justifiquen, sin que, por tanto, quede completamente

entregado al libre arbitrio del legislador” (Sentencia Rol

Nº 755, 31 de marzo de 2008, considerando 36º);

OCTAVO.- Que, para apreciar el grado de

razonabilidad y de objetividad de la diferencia que se

viene estableciendo por el artículo único del proyecto de

ley en examen, es necesario considerar las particularidades

que rodean el servicio de los cargos que forman parte de la

planta del Servicio Exterior de Chile, a la cual se ingresa

solamente en la Séptima Categoría Exterior, Terceros

Secretarios de 2ª. Clase (artículo 12 del D.F.L. N° 33, de

1979, Estatuto del Personal del Ministerio de Relaciones Exteriores).

Como se lee en la convocatoria a la

admisión 2008 de la Academia Diplomática “nombre reservado”, el

perfil de los miembros del Servicio Exterior debe

corresponder a personas con vocación de servicio público, 20

que tengan capacidad para el manejo de situaciones

complejas, así como aptitud para integrar equipos, que

posean conocimiento del idioma inglés, buena cultura

general, sólida formación profesional en diferentes

disciplinas, personalidad madura, curiosidad intelectual,

excelente dominio del lenguaje hablado y escrito y un alto

grado de responsabilidad (www.minrel.gov.cl);

NOVENO.- Que si bien muchas de las

características anotadas pueden formar parte del acervo de

capacidades de cualquier persona que desee ingresar al

Servicio Exterior, no puede desconocerse que ellas se

encuentran particularmente presentes en quienes, por ser

parientes o cónyuges de diplomáticos, ya han sido

partícipes de la labor de representación de nuestro país en

el exterior.

Aún más, quienes ya han experimentado –

por las referidas razones- el rigor de la vida fuera del

país parecen estar particularmente familiarizados con los

sacrificios y vicisitudes que ella implica, de modo que, en

tales casos, una postulación al Servicio Exterior parece

dar cuenta de una vocación de servicio mucho más auténtica

y arraigada que la que podrían experimentar otras personas

con capacidades similares.

Por lo demás, ha de tenerse presente que

permitir la postulación de los parientes de diplomáticos a

la planta del Servicio Exterior de Chile no asegura, per

se, que ella será ocupada exclusivamente por quienes reúnan

tales características, pues no debe olvidarse que la

postulación supone sortear exigentes exámenes de admisión

que deben ser satisfechos por todos quienes aspiren a

ingresar a los referidos cargos públicos. Desde este punto 21

de vista, no puede sostenerse, válidamente, que al

permitirse la postulación de parientes de diplomáticos a la

Planta de que se trata –haciendo excepción a la inhabilidad

establecida en la letra b) del artículo 54 de la Ley

Orgánica Constitucional de Bases Generales de la

Administración del Estado-, se esté generando una

contravención al principio de igualdad de oportunidades en

materia de ingreso a la carrera funcionaria a que se

refiere el inciso primero del artículo 38 de la

Constitución.

Finalmente, debe tenerse presente que,

de conformidad con lo dispuesto en el artículo 52 de la Ley

N° 18.575, “las autoridades de la Administración del

Estado, cualquiera que sea la denominación con que las

designen la Constitución y las leyes, y los funcionarios de

la Administración Pública, sean de planta o a contrata,

deberán dar estricto cumplimiento al principio de probidad

administrativa”. Ello se traduce, a juicio de estos

disidentes, en que, a la hora de decidir las destinaciones

del personal del Servicio Exterior, ha de tenerse

especialmente presente el espíritu de la Ley de Probidad

que, en este caso, se traduce en la necesidad de evitar los

conflictos de intereses entre dicho personal, no obstante

permitir, por las razones antes anotadas, que parientes de

los funcionarios directivos del Ministerio de Relaciones Exteriores, hasta el nivel de Jefe de Departamento o su

equivalente, puedan ingresar a la planta del Servicio

Exterior, lo que impondría la conveniencia de prevenir que

los ligados por vínculo de parentesco o matrimonio queden

situados en una posición jerárquica de directa

subordinación entre sí.

22 Redactó la sentencia el Ministro señor Hernán Vodanovic Schnake, la prevención el Ministro señor Mario Fernández Baeza y la disidencia la Ministro señora Marisol Peña Torres.

Devuélvase el proyecto a la Cámara de Diputados,

rubricado en cada una de sus hojas por el Secretario del

Tribunal, oficiándose.

Regístrese, déjese fotocopia del proyecto y archívese.

Rol Nº 1.170-2008.

Pronunciada por el Excmo. Tribunal Constitucional, integrado por su Presidente don Juan Colombo Campbell y los Ministros señores, José Luis Cea Egaña, Raúl Bertelsen Repetto, Hernán Vodanovic Schnake, Mario Fernández Baeza, nombre reservado, Marcelo Venegas Palacios, señora Marisol Peña Torres y Francisco Fernández Fredes. Autoriza el Secretario del Tribunal Constitucional, don Rafael Larrain Cruz.