Constitucionalidad de Decretos Supremos · Grupo de Senadores

Santiago, treinta de septiembre de dos mil ocho.

VISTOS:

Con fecha 26 de junio de 2008, dieciséis senadores, que representan más de la cuarta parte de los miembros en ejercicio del Senado, presentaron un requerimiento, en conformidad con lo que dispone el artículo 93, inciso primero, Nº 16, de la Constitución, con el objeto de que se declare la inconstitucionalidad de los siguientes actos administrativos:

a)

Decreto Supremo N° 46, de 20 de mayo de 2008, del Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones, que modifica las condiciones y plazos aprobados para la línea de crédito ya pactada por el Banco del Estado de Chile con la Cuenta Especial de Reembolso a que se refiere el artículo 7º de la Ley Nº 20.206, conforme al Decreto Supremo Nº 19, del mismo Ministerio y año.

b)

Decreto Supremo N° 45, de 16 de mayo de 2008, de la misma cartera, que aprobó las condiciones y plazos de una línea de crédito por parte del BID a la cuenta antes mencionada, por hasta US$ 400.000.000.

c)

Decreto Supremo Nº 583, de 21 de abril de 2008, del Ministerio de Hacienda, que incrementó el cupo para que la Corporación de Fomento de la Producción otorgue coberturas o subsidios contingentes a la misma cuenta, en $ 150.400.000.000.

La nómina de los senadores requirentes es la siguiente:

Señora Evelyn Matthei Fornet, Señores Andrés Allamand Zavala, Jorge Arancibia Reyes, Andrés Chadwick Piñera, Juan Antonio Coloma Correa, Alberto Espina Otero, José García Ruminot, Antonio Horvath Kiss, Carlos Ignacio Kuschel Silva, Hernán Larraín Fernández, Pablo Longueira Montes, 1

Jovino Novoa Vásquez, Jaime Orpis Bouchon, Víctor Pérez Varela, Baldo Prokurica Prokurica y Sergio Romero Pizarro.

Por resolución de fecha 15 de julio de 2008, este Tribunal acogió a tramitación el requerimiento deducido.

Con fecha 29 de julio de este año, la Presidenta de la República formuló sus observaciones. A su vez, con la misma fecha, la Contralor General de la República Subrogante hizo presente las suyas.

Plantean los requirentes, en primer lugar, como fundamento de la acción deducida, que el inciso segundo del artículo 19, N° 22, de la Constitución, que garantiza la no discriminación arbitraria en el trato económico por parte del Estado, dispone que “Sólo en virtud de una ley...

se podrán autorizar determinados beneficios directos o indirectos en favor de algún sector, actividad o zona geográfica...”. En otras palabras, sólo por intermedio de una ley se puede establecer un beneficio que, si es directo, adquiere el carácter de un subsidio, como ocurre en este caso.

Alegan que, con sujeción a dicha norma constitucional, la Ley N° 20.206 otorgó un subsidio al sistema de transporte público de pasajeros de la ciudad de Santiago para el año 2007. Igualmente, dando cumplimiento a esa disposición constitucional, el Ejecutivo propuso un subsidio para el Transantiago en la Ley de Presupuesto para el año 2008 que en definitiva el Congreso no aprobó.

Indican que los créditos que se han otorgado a la Cuenta, tanto el que fue impugnado en el requerimiento anterior como los que ahora se objetan, han tenido el efecto de impedir alzas de tarifas, constituyendo, por lo tanto, un beneficio para una actividad, sector o zona geográfica, sin que exista ley alguna que lo legitime.

Afirman los actores que el Congreso no ha autorizado al Ejecutivo para otorgar beneficios ni efectuar gastos, 2

directos o indirectos, a favor del sistema de transporte público de pasajeros por la cantidad que hasta ahora alcanza en moneda nacional a $ 84.328.000.000 y en moneda extranjera a US $ 400.000.000. Y que en ningún caso puede entenderse que la facultad que entrega la Ley Nº 20.206 a la Cuenta para endeudarse, importa una autorización legal para otorgar un subsidio, puesto que el objetivo de ese texto legal es que se reembolse al Fisco los fondos que entregó como crédito al sistema de transportes con motivo de su dictación.

De esta forma, plantean que el Gobierno no ha sometido “su acción a la Constitución y a las normas dictadas conforme a ella”, no ha actuado “dentro de su competencia”

y ha desatendido su deber de “garantizar el orden institucional de la República”. Asimismo, se ha atribuido una autoridad y un derecho de los cuales carece al otorgar un beneficio a una actividad económica y a una zona geográfica, prescindiendo de las atribuciones del Poder Legislativo, lo que no puede hacer “ni aún a pretexto de circunstancias extraordinarias”, como expresamente lo indica el artículo 7º de la Carta Fundamental.

De este modo, argumentan los requirentes, los actos administrativos que han dado curso a los nuevos créditos del Banco del Estado y del BID para el Transantiago, como, igualmente, aquel que ha ampliado la posibilidad de que se comprometa la garantía de la CORFO a operaciones indeterminadas

en

beneficio

del

mismo,

son inconstitucionales, por infringir los artículos 19, N° 22, inciso segundo, 65 y 67 y, por ende, los artículos 6º y 7°, inciso segundo, de la Carta Fundamental.

La Presidenta de la República, al formular sus observaciones, señala, en forma previa, que el requerimiento es improcedente por las siguientes razones:

a)

Afecta la sentencia dictada con fecha 22 de mayo de 2008 en los autos Rol Nº 1.035, con ocasión del primer 3

requerimiento deducido sobre la materia, razón por la cual el asunto ya estaría resuelto y no procedería entrar nuevamente a su conocimiento.

b)

El principio de primacía de la realidad también se aplica en esta oportunidad.

Los actos impugnados –se refiere a los Decretos Supremos Nºs 45 y 46, de 2008, del Ministerio de Transportes

y

Telecomunicaciones-

constituyen autorizaciones, al igual que los actos objetados en el caso anterior. Por lo mismo, no son decretos, puesto que no son ni permanentes ni generales. Siendo así, el Tribunal carece de competencia para entrar a su conocimiento.

c) El Decreto Supremo Nº 583, de 2008, del Ministerio de Hacienda, sólo modifica un guarismo. En estas circunstancias, no puede ser objeto de reproche de inconstitucionalidad, puesto que no contiene una reforma de carácter sustantivo que altere el otorgamiento de coberturas de riesgos por parte de la CORFO, contemplado en el decreto original.

d)

El requerimiento es extemporáneo. Los actos realmente impugnados son aquellos que contienen las autorizaciones y el otorgamiento de cobertura por parte de la CORFO, es decir, los oficios N° 1 y 10, de 2008, del Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones, el oficio N° 1, de 2008, del Ministerio de Hacienda, el Decreto Supremo N° 19, de 2008, del Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones, que ratificó dichas autorizaciones y el Decreto Supremo N° 1.797,del Ministerio de Hacienda, que permite a la CORFO contraer obligaciones indirectas. Expone que respecto de ellos está vencido el plazo constitucional para deducir la acción interpuesta.

e)

El requerimiento plantea vicios de legalidad.

Como el Tribunal Constitucional no puede conocer de vicios de esta naturaleza, resulta improcedente la presentación.

4 Luego, entra a referirse la Jefa de Estado al primer fundamento esgrimido por los actores. Afirma que en el presente caso no puede hablarse de que se esté ante un subsidio, pues no concurren sus dos elementos esenciales.

Por una parte, no existe un órgano de la Administración del Estado que haga una transferencia directa o indirecta de dinero, sino que interviene un ente internacional o un ente regido por el derecho común a los bancos. Por la otra, no existe una donación, sino que un préstamo, pues hay obligación de reembolso; como también estipulaciones destinadas a garantizar la obtención de recursos para devolver el préstamo.

Por su parte, la Contralor General Subrogante, al formular sus observaciones, indica, en el mismo sentido, que las operaciones de crédito autorizadas por los Decretos Supremos Nºs 45 y 46, de 2008, del Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones, no configuran un beneficio de aquellos a que alude la disposición constitucional, si se considera que la doctrina ha señalado que por beneficios directos deben entenderse los subsidios o las subvenciones, esto es, transferencias no reembolsables, y, por beneficios indirectos, las rebajas o exenciones tributarias.

Agrega la Contralor, respecto al crédito del BID, que no es posible subsumirlo en la hipótesis del inciso segundo del precepto constitucional, porque no se trata de un organismo estatal. Señala, además, en cuanto al crédito del Banco del Estado, que el Decreto Supremo Nº 46 sólo se limitó a establecer las condiciones y plazos en que la Cuenta contraería una deuda, pero en ningún caso tuvo la virtud de autorizar a dicho banco para otorgar un crédito.

En segundo término, los actores plantean como fundamento de su acción la infracción a las normas de endeudamiento público y compromiso de la responsabilidad 5

financiera del Estado y sus organismos, comprendidas en la Carta Fundamental.

Antes de entrar a un análisis específico de la materia, se refieren los requirentes a la naturaleza jurídica de la Cuenta. Indican que, a su juicio, pertenece al ámbito público por las siguientes razones:

a)

Está creada por mandato de una ley.

Señalan que no se constituyó por iniciativa de particulares, sino porque así lo dispone el artículo 7° de la Ley N° 20.206.

Además, los términos del convenio no quedaron entregados a la autonomía de la voluntad de los entes privados sino que, en definitiva, a la determinación del Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones.

b)

Tiene un objeto especial y único.

El artículo 7º de la Ley Nº 20.206 la caracteriza expresamente como una “cuenta especial de reembolso”.

Con lo anterior, afirman, queda en claro que la Cuenta tiene una finalidad especial y única, que es reembolsar los fondos que el Fisco aportó conforme a la ley.

c)

Sólo puede realizar las operaciones que le faculta la ley.

El mismo artículo 7º antes mencionado señala que “podrán efectuarse inversiones financieras de las que será titular la Cuenta y contraer deuda con cargo a la misma, en las condiciones y plazos que se establezcan en los contratos de endeudamiento respectivos".

Si la Cuenta tiene una finalidad especial y única, que es reembolsar al Fisco los fondos que entregó, sólo puede entenderse que ella está habilitada para realizar acciones que tiendan exclusivamente al cumplimiento de ese fin. Dado que realizar colocaciones 6

financieras y endeudarse son operaciones que no están naturalmente ordenadas a éste, la ley debió otorgarle específicamente dichas facultades.

d)

Constituye un patrimonio separado, no un patrimonio de afectación.

La ley le atribuye el carácter de patrimonio separado, lo que no es lo mismo que un patrimonio de afectación, pues exclusivamente se pretende precisar que el flujo proveniente del Transantiago no pertenece a los concesionarios.

No se constituye un patrimonio de afectación, porque no se han afectado determinados bienes de tales concesionarios para conseguir un fin autónomo. Más aún, la Cuenta carece totalmente de bienes. Unicamente sirve de canal de transferencia de un flujo de dinero que debe reembolsar al Fisco.

Indican que la ley tuvo por objeto cautelar el patrimonio fiscal, estableciendo que el producto de los pagos que hagan los usuarios del Transantiago no ingresará, en la proporción que establecería el convenio, al sistema de reparto del Administrador Financiero de Transantiago, sino que a una cuenta separada que tiene el efecto de impedir su confusión con el patrimonio de los concesionarios y demás partícipes en ese sistema. Este es el sentido fundamental que hay que atribuirle a la expresión que “constituirá un patrimonio separado”.

Al ser considerada así por la ley, es necesario determinar a quién pertenece. Todo patrimonio debe tener un titular, como fuere que constituye un atributo de la personalidad. El artículo 7° señala que no es de los concesionarios de uso de vías ni de los prestadores de servicios complementarios. No cabe sino concluir, señalan los requirentes, que la Cuenta integra jurídicamente el patrimonio del Fisco. Ella existe para proteger los intereses de éste. Si bien lo más seguro habría sido ingresar directamente el flujo al patrimonio fiscal, ello 7

no era posible por una razón de orden práctico: al formar los recursos parte de un flujo más amplio, era necesario identificarlos y contabilizarlos; aparte del hecho que hay un descalce entre la recaudación diaria y la entrega material de los fondos en arcas fiscales de acuerdo a las fechas de págo previstas en el convenio de la mencionada ley.

e)

El endeudamiento de la Cuenta requiere autorización de los Ministerios de Hacienda y de Transportes y Telecomunicaciones.

El artículo 7º de la Ley N° 20.206 establece que la Cuenta podrá contraer deuda “en las condiciones y plazos que se establezcan en los contratos de endeudamiento respectivos, los que deberán contar con la autorización previa

de

los

Ministerios

de

Transportes

y Telecomunicaciones y de Hacienda”.

Esta exigencia no puede tener otro origen que el hecho de que se trata de un ente que administra fondos que están destinados al Fisco.

f)

La autorización antes mencionada debe otorgarse por decreto supremo sujeto a toma de razón en virtud de lo ordenado en la Resolución N° 520, de 1996, de la Contraloría General de la República, que somete a ese trámite a la “autorización y contratación de empréstitos o cauciones”.

Es evidente, a juicio de los actores, que esa causal de toma de razón no se refiere al endeudamiento de entes privados o cauciones otorgadas por éstos, porque no es tarea de la Contraloría cautelar los fondos privados. El órgano contralor interviene exclusivamente cuando se trata del compromiso de fondos públicos.

La Presidenta de la República, en sus observaciones, señala que, a su juicio, la Cuenta es privada por las siguientes razones:

8 a)

La finalidad que tiene es el reembolso de los recursos transferidos, no sólo el de los aportes fiscales.

Al respecto, hace ver que el artículo 7º de la Ley Nº 20.206 es claro en cuanto al objeto o finalidad de la Cuenta: no sólo debe reembolsar los aportes efectuados sino también los compromisos asumidos con cargo a ella.

De lo anterior el Ejecutivo concluye dos cosas.

La primera es que la Cuenta tiene un doble objeto:

reembolso de aportes fiscales y reembolso de otros aportes.

La segunda, que si uno de los objetos que persigue es el reembolso de aportes no fiscales, la Cuenta debe tener la posibilidad de endeudarse.

b)

Se constituyó por un acto de naturaleza contractual, no por ley.

En este caso, a través de escritura pública otorgada con fecha 27 de julio de 2007, en la cual comparecen los concesionarios de uso de vías, los que adhieren a dicho pacto, el Administrador Financiero de Transantiago y el Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones, todos los cuales acuerdan, cumpliendo con lo dispuesto en el artículo 7º de la Ley Nº 20.206, su creación.

c)

Que

el

Ministerio

de

Transportes

y Telecomunicaciones sea parte de la escritura de constitución de la Cuenta, no la transforma en un ente público.

Es la finalidad de la Cuenta la que determina los actores que deben concurrir a su constitución. Estos son:

los concesionarios de vías, porque ellos son los que prestan los servicios de transporte por los cuales los usuarios págan una determinada tarifa, principal fuente de recursos del Transantiago; el Administrador Financiero del mismo, porque administra los recursos del Sistema; y el Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones, porque es 9

el organismo público que llamó a licitación de vías y el organismo rector nacional del tránsito público. Sin embargo, su concurrencia no transforma a la Cuenta en un ente público.

d)

Es un sujeto de derecho distinto de quienes concurrieron a su formación.

Por ello, alega la Presidenta, se le imputan derechos y, además, puede contraer obligaciones. La ley establece que las operaciones que pueda realizar “serán efectuadas a nombre de ésta” y que las deudas que contraiga son “con cargo a la Cuenta”. Además, establece que las inversiones que pueda hacer la tienen como titular a ella.

e)

Los préstamos otorgados a la Cuenta son operaciones permitidas por la ley.

Afirma, a este respecto, la Jefa de Estado que los requirentes señalan que la Cuenta es pública porque sólo puede efectuar las operaciones legalmente autorizadas.

Sin embargo, en el caso de entidades reguladas como los bancos y otras, también la ley les fija las operaciones que pueden efectuar. Pero, no por eso son entes públicos. Como la Cuenta no es pública, concluye, los actos mediante los cuales manifieste su voluntad, no constituyen actos administrativos. Por lo mismo, los préstamos que contraiga se someten a las reglas del derecho privado.

f)

Es administrada por un tercero que también es un sujeto de derecho privado. Este es el Administrador Financiero de Transantiago, que es una sociedad anónima.

g)

Si la Cuenta fuera del Fisco su administración correspondería a éste.

Argumenta, en este sentido, que de acuerdo al artículo 35 de la Ley N° 18.575, a la Presidenta de la República le corresponde la representación extrajudicial 10

del Fisco. Si la Cuenta fuese fiscal, la representación y administración de la misma le correspondería a ella.

h)

Tiene un patrimonio separado que es privado y no fiscal.

Este se forma diariamente, a través del mecanismo de provisiones, con los ingresos que obtiene el sistema, que son de carácter privado. Por lo tanto, se trata de un patrimonio de igual naturaleza.

i)

La autorización de dos ministerios a los términos y condiciones de los préstamos de la Cuenta, no la transforman en pública.

Se trata de una exigencia que la ley estableció simplemente para dar mayor seguridad a los acreedores del reembolso de sus aportes.

j)

La toma de razón de los decretos que autorizan los términos y condiciones del endeudamiento de la Cuenta, no la hace pública.

Los decretos impugnados cumplieron dicho trámite porque constituyen un acto de autorización, acto que es exigido por el artículo 7º de la Ley N° 20.206. La Contraloría no tomó razón del contrato de préstamo, sino de los actos o decretos que autorizaron los términos y condiciones de tales mutuos celebrados entre privados. Si se tratase de un endeudamiento público, la Contraloría hubiera tomado razón del contrato de préstamo en sí.

En términos similares, la Contralor General Subrogante, al formular sus observaciones, indica en lo esencial que la Cuenta, si bien deriva su existencia de la Ley Nº 20.206, ha sido creada en virtud de un acto de naturaleza contractual. Puntualiza, además, que la Cuenta no es un patrimonio de afectación fiscal, que, al no tener personalidad jurídica, forma parte del Fisco, ya que la ley no le ha conferido tal atributo, como acontece con otros patrimonios creados por ley que sí tienen dicho carácter.

11 Luego, los actores pasan a referirse, en primer término, a la inconstitucionalidad del Decreto Supremo Nº 46, de 2008, del Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones, que autorizó el endeudamiento de la Cuenta con el Banco del Estado de Chile por un plazo que excede el actual período presidencial.

Establecido el hecho de que la Cuenta, no obstante su administración especial, forma parte del patrimonio fiscal, exponen los requirentes que debe forzosamente concluirse que le son aplicables las normas constitucionales y legales que rigen el endeudamiento del Fisco y el compromiso de su responsabilidad financiera.

Al respecto, indican que el N° 7º del artículo 63 de la Carta Fundamental dispone que el Fisco, y por consiguiente la Cuenta, no puede contraer endeudamiento sino en los términos previstos en la ley. En este caso, éste se encuentra autorizado por el artículo 7º de la Ley N° 20.206, disposición legal que debe entenderse con las condicionantes que la Constitución establece. Entre éstas se encuentra la exigencia de que todo endeudamiento que exceda el período presidencial respectivo debe ser sancionado mediante una ley aprobada con quórum calificado.

Arguyen que la línea de crédito otorgada por el Banco del Estado a la Cuenta, incluyendo las modificaciones que ha autorizado el Decreto Supremo Nº 46, es ahora por el plazo de seis años y su servicio total caerá dentro del período del próximo Gobierno. Para que pueda entenderse que está comprendida en la autorización concedida por el artículo 7° de la Ley N° 20.206, éste precepto debió, entonces, ser aprobado con quórum calificado, lo que no ocurrió, según consta de las actas correspondientes.

Por la misma razón, los requirentes plantean la inconstitucionalidad del Decreto Supremo Nº 45, de 2008, del Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones, que 12

autorizó el endeudamiento de la Cuenta con el Banco Interamericano de Desarrollo.

Exponen que el préstamo del BID tiene un período de pago de 16 años, contado desde el 15 de febrero de 2011.

Esto significa que se comprometen fondos para ser pagados dentro de los próximos cinco gobiernos hasta el año 2027.

En la medida que se invoca como base del endeudamiento el artículo 7° de la Ley N° 20.206 y éste no fue aprobado con quórum calificado, se infringe, al igual que en el caso anterior, el N° 7º del artículo 63 de la Constitución.

La Presidenta de la República, al formular sus observaciones, señala que no se vulnera la prohibición de que los créditos no excedan el actual período presidencial.

La norma constitucional exige ley de quórum calificado cuando el Fisco, sus organismos o las municipalidades contratan empréstitos cuyo vencimiento excede dicho período. A su juicio, esta exigencia no se aplica en este caso, porque es la Cuenta, ente de carácter privado, el sujeto pasivo del crédito.

La Contralor General Subrogante, en sus observaciones, se expresa en similares términos.

En segundo lugar, los actores fundan la inconstitucionalidad del Decreto Supremo Nº 46, de 2008, del Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones, que autorizó el endeudamiento de la Cuenta con el Banco del Estado de Chile, en el compromiso de la responsabilidad financiera del Estado al margen de lo que establece la ley.

Exponen que es un hecho notorio que el sistema de transporte

denominado

Transantiago

sufre

de

un desfinanciamiento total, derivado de un déficit en sus operaciones. Por consiguiente, no existe, en la práctica, la posibilidad de que la Cuenta pueda restituir al Banco del Estado parte alguna de los préstamos que ha concedido.

Tampoco se puede desconocer que el Estado tendrá que de una 13

u otra forma reponer a dicha institución esos fondos al momento del vencimiento del crédito.

De este modo, a juicio de los requirentes, se ha comprometido la responsabilidad financiera del Fisco para responder de los dineros prestados. El número 8º del artículo 63 de la Constitución señala que es materia de ley “la celebración de cualquier clase de operaciones que puedan comprometer en forma directa o indirecta el crédito o la responsabilidad financiera del Estado”. El Decreto Supremo Nº 46, que ha aprobado la operación de endeudamiento adicional sin que una ley lo contemple es, así,

inconstitucional,

por

comprometer

dicha responsabilidad al margen del ordenamiento jurídico.

Con igual fundamento, plantean los actores la inconstitucionalidad del Decreto Supremo Nº 45, de 2008, del Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones, que autorizó el endeudamiento de la Cuenta con el BID. Exponen al respecto que, de la misma manera que el crédito del Banco del Estado compromete la responsabilidad financiera del Fisco, también y por iguales razones ésta queda comprometida con este último préstamo.

Pero en este caso, el compromiso, a su entender, es más evidente aún. No se puede negar que un crédito otorgado por un organismo financiero internacional compromete la responsabilidad del Estado en su pago, tanto más cuanto ha sido gestionado directamente por el Gobierno y sus términos aprobados oficialmente en el decreto supremo que se impugna por los Ministerios de Hacienda y de Transportes y Telecomunicaciones.

Por ende, habiéndose realizado una operación que compromete la responsabilidad financiera del Fisco, se ha infringido, igualmente, el N° 8º del artículo 63 de la Constitución.

14 Indica la Presidenta en sus observaciones, en lo esencial, que las operaciones que autorizan los decretos impugnados no representan en modo alguno un compromiso actual y concreto, directo o indirecto, de la responsabilidad financiera del Estado. Las imputaciones efectuadas por los requirentes son hechos hipotéticos, no demostrados, que no logran configurar una infracción constitucional.

La Contralor General Subrogante, por su parte, afirma en sus observaciones que el Decreto Supremo Nº 46 modificó las condiciones financieras y plazos de la línea de crédito otorgada a la Cuenta por el Banco del Estado, la cual fue autorizada en su oportunidad por el Decreto Supremo Nº 19, de 2008, de los Ministerios de Transportes y Telecomunicaciones y de Hacienda. Añade que este acto administrativo ratificó las autorizaciones previas exigidas por el artículo 7º de la Ley Nº 20.206, las cuales nada establecen en cuanto a que el Fisco asumiría un compromiso directo o indirecto en orden a responder por el incumplimiento por parte de la Cuenta de solucionar los compromisos contraídos, de lo que se deriva que, en este caso, no se configura una infracción constitucional.

En tercer término, se refieren los requirentes a la inconstitucionalidad del Decreto Supremo Nº 46, de 2008, del Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones, que autorizó el endeudamiento de la Cuenta con el Banco del Estado de Chile, por haber aprobado un crédito para una empresa del Estado otorgado por otra.

Alegan a este respecto que el Administrador Financiero de Transantiago es una sociedad anónima en la que el Banco del Estado, a su vez una empresa del Estado, tiene una participación decisoria en su gestión, como fuere que es dueño del 21% de sus acciones y principal accionista. Esta sociedad administra un sistema de pagos de los operadores del sistema de transporte de Santiago, entre los cuales se 15

encuentra la Empresa de Transporte de Pasajeros Metro S.A., que es de propiedad del Fisco en un 39,23% y de la CORFO en un 60,77%.

Agregan que si bien el crédito ha sido otorgado “a la Cuenta”, en la práctica tiene, entre otros, un beneficiario directo que es una empresa del Estado, la sociedad Metro S.A., en cuanto receptora de esos recursos en la distribución dentro del Sistema. Destacan que el otorgamiento del crédito a la Cuenta es una formalidad, pues los verdaderos destinatarios son los operadores que están detrás de ella; la Cuenta es un intermediario nominal.

Exponen los actores que, de acuerdo a lo dispuesto en el N° 9° del artículo 63 de la Constitución, es materia de ley fijar las normas con arreglo a las cuales las empresas del Estado y aquellas en las que éste tenga participación, pueden contratar empréstitos, lo que en ningún caso podrá hacerse con el Estado, sus organismos o empresas.

Argumentan que, siendo el Metro una empresa estatal y el Administrador Financiero de Transantiago una empresa en la que el Estado tiene participación, el préstamo que les beneficia, tanto directa como indirectamente, no ha podido ser otorgado por otra empresa estatal, como es el Banco del Estado, porque el Nº 9º del artículo 63 de la Constitución lo

prohíbe

en

términos

absolutos,

disposición constitucional que resulta, por tanto, infringida. De modo que, concluyen, el Decreto Supremo Nº 46 que ha aprobado dicha operación de endeudamiento es, por consiguiente, inconstitucional.

La Presidenta de la República, en sus observaciones, indica que el Decreto Supremo Nº 46 no autoriza un préstamo adicional por parte del Banco del Estado sino que sólo determinados cambios en las condiciones y plazos de la línea de crédito otorgada previamente por el banco a la Cuenta de Reembolso. Por este motivo, no puede considerarse 16

que el decreto viole el artículo 63, N° 9º, de la Constitución, pues no permite la contratación de un empréstito.

A ello debe agregarse, a su juicio, que no se está en presencia de un empréstito contratado por una empresa del Estado o por una en que éste tenga participación, ya que la Cuenta no puede ser considerada como tal.

La Contralor General Subrogante, en sus observaciones, afirma, en el mismo orden de ideas, que la Cuenta no es una empresa de aquellas a las que se refiere la norma constitucional, puesto que constituye un patrimonio de carácter privado, separado de los recursos propios de los partícipes del Sistema.

En cuarto lugar, los requirentes se refieren a la inconstitucionalidad del Decreto Supremo Nº 583, de 2008, del Ministerio de Hacienda, que autoriza el otorgamiento de la garantía de CORFO a la Cuenta, por comprometer la responsabilidad financiera de un organismo público, sin que la ley lo autorice.

En cuanto a la competencia del Tribunal Constitucional, argumentan que el pronunciarse sobre la existencia de una ley habilitante del compromiso de la responsabilidad financiera del Estado es una cuestión de constitucionalidad y no de mera legalidad. El artículo 63, N° 8º, de la Constitución exige la concurrencia de una norma legal para que se pueda materializar dicho compromiso, por lo que un debate de constitucionalidad al respecto

siempre

y

necesariamente

supondrá

el pronunciamiento acerca de la existencia de una ley o, al menos, del alcance de aquella que se invoque. De primar el predicamento contrario, agregan, resultaría que nunca se podría controlar la constitucionalidad de dicho precepto, pues indefectiblemente la sentencia tendrá como componente indispensable el análisis de la existencia de una ley.

17 En relación con la ley que habilita el compromiso de la responsabilidad de CORFO, señalan los actores que para que se entienda que un cuerpo legal otorga la autorización correspondiente, en términos de satisfacer la exigencia constitucional, es menester que cumpla tres requisitos: que confiera expresa e indudablemente la facultad de incurrir en el referido compromiso, que se fije el marco en que se puede hacer y que se determine el monto máximo a que puede ascender. Indican que, a su entender, no existe una ley que habilite a la CORFO para otorgar su garantía a un préstamo que beneficie a la Cuenta Especial de Reembolso.

Agregan que a propósito del requerimiento anterior se hizo mención, en tal sentido, al artículo 6º, letra d), del DFL Nº 211 de 1960, al artículo 7º, inciso segundo, de la Ley Nº 18.591 y a las leyes de presupuesto. Sostienen que ninguno de esos preceptos o cuerpos legales tiene la entidad suficiente para constituir la base legal exigida por el artículo 63, Nº 8º, de la Carta Fundamental, en orden a permitir a CORFO el otorgamiento de una caución de esta naturaleza. Concluyen, así, que el Decreto Supremo Nº 583, de 2008, del Ministerio de Hacienda, que ha aprobado modificaciones al Decreto Supremo Nº 793, de 2004, del mismo Ministerio, para hacer posible el otorgamiento de la garantía de CORFO a préstamos otorgados a la Cuenta, es inconstitucional,

debido

a

que

compromete

la responsabilidad financiera indirecta de un organismo del Estado al margen de la legislación vigente, lo que constituye una infracción a lo dispuesto en el número 8° del artículo 63 de la Carta Fundamental.

La Presidenta de la República, en sus observaciones, señala que el decreto impugnado sólo modifica el monto adicional para el instrumento especial de cobertura señalado en la letra c) del artículo 7º bis del Decreto Supremo Nº 793, de 2004. Aquel es el que constituye el fondo para coberturas o subsidios contingentes destinados 18

al desarrollo de alternativas de financiamiento para los sistemas de transporte público. El monto pasó de $79.328.000.000 a $229.728.000.000, es decir, aumentó en $ 150.400.000.000. De este modo, el decreto no puede ser inconstitucional, pues sólo alteró una cifra.

Argumenta la Jefa de Estado que lo anterior permite comprender que, en realidad, lo que se persigue es impugnar el Decreto Supremo Nº 793, de 2004, del Ministerio de Hacienda, como un todo o, al menos, en las normas que permiten que CORFO participe en la operación de financiamiento del Transantiago. En otras palabras, se persigue objetar el Decreto Supremo Nº 1.797, de 2007, del mismo Ministerio, que modificó el Decreto Supremo Nº 793, impugnación de la cual ya conoció esta Magistratura resolviendo que se estaba en presencia de una cuestión de legalidad ajena a su competencia.

En otro orden de ideas agrega que los actores sostienen que la cobertura de riesgo contingente se ha constituido sobre una actividad no productiva. Al respecto, destaca que la CORFO, al respaldar los créditos que los intermediarios financieros entreguen a la Cuenta administrada por el Administrador Financiero de Transantiago lo que hace es respaldar una actividad productiva, como es la del transporte público. La producción no se relaciona tan sólo con las actividades extractivas o manufactureras, sino que también con las tareas de servicios que son indispensables para la sociedad. Es dentro de estas actividades que se enmarca el transporte público.

Más adelante, la Presidenta precisa que la Constitución, en los artículos 24 y 32, Nº 20, atribuye al Jefe de Estado un rol esencial en la administración financiera del Estado. Por esta razón se establecen sólo reservas de ley relativas en esta materia. Los cuerpos legales dictados en virtud de dichas reservas constituyen 19

leyes de bases que habilitan una amplia complementación de la potestad reglamentaria. Concluye afirmando que, en este contexto, sí existe una habilitación legal previa y suficiente para el decreto impugnado. Tanto el artículo 7º de la Ley Nº 18.591 como sucesivas leyes de presupuesto establecen las condiciones en que CORFO puede intervenir en operaciones de financiamiento, aplicando el artículo 32, Nº 20, de la Carta Fundamental, y respetando el artículo 63, Nº 8º, del mismo cuerpo normativo.

En relación con el aval al préstamo a que alude el Decreto Supremo Nº 45, la Presidenta termina indicando que no es reprochable de ilegalidad o inconstitucionalidad, pues no materializa, por sÍ mismo, garantía alguna al establecer que el crédito del BID “podrá contar” con un subsidio contingente otorgado por la CORFO con arreglo a sus facultades.

La Contralor General Subrogante, en sus observaciones, indica que el decreto objetado no ha creado la cobertura o subsidio contingente a que se ha aludido, ya que ese instrumento de cobertura fue establecido por el Decreto Supremo Nº 1.797, de 2007, del Ministerio de Hacienda, el que en esta oportunidad no es objeto de impugnación. Agrega que este último decreto fue requerido ante esta Magistratura en su oportunidad, ocasión en la que ésta declaró que se estaba en presencia de una cuestión de legalidad que excede su competencia.

Por resolución de 6 de agosto de 2008, se ordenó traer los autos en relación y con fecha 28 del mismo mes se procedió a la vista de la causa. Alegó por el requerimiento el abogado Axel Buchheister Rosas. En su contra lo hizo el abogado Juan Agustín Figueroa Yávar en representación de la Presidenta de la República.

Por acuerdo de dos de septiembre del presente año, esta Magistratura, por las razones que en él se expresan, decidió dar a conocer a los intervinientes y a la opinión 20

pública, la parte de la sentencia que resuelve el requerimiento de autos, la que se reproduce íntegramente en ésta.

Y CONSIDERANDO I.

La cuestión de constitucionalidad sometida a la decisión del Tribunal.

PRIMERO: Que de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 93, inciso primero, Nº 16 de la Constitución Política, es atribución de este Tribunal “resolver sobre la constitucionalidad de los decretos supremos, cualquiera sea el vicio invocado, incluyendo aquéllos que fueren dictados en el ejercicio de la potestad reglamentaria autónoma del Presidenta de la República cuando se refieran a materias que pudieran estar reservadas a la ley por mandato del artículo 63”;

SEGUNDO: Que el inciso decimonoveno del referido precepto constitucional indica, por su parte, que “en el caso del Nº 16º, el Tribunal sólo podrá conocer de la materia a requerimiento de cualquiera de las Cámaras efectuado dentro de los treinta días siguientes a la publicación o notificación del texto impugnado. En el caso de vicios que no se refieran a decretos que excedan la potestad reglamentaria autónoma del Presidenta de la República también podrá una cuarta parte de los miembros en ejercicio deducir dicho requerimiento”;

TERCERO: Que, en estos autos e invocando las normas reseñadas precedentemente, más de una cuarta parte de los miembros en ejercicio del Senado ha solicitado se declare la inconstitucionalidad de los siguientes decretos supremos:

a) Decreto Supremo Nº 46, del Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones, de 20 de mayo de 2008, publicado en el Diario Oficial de 28 de ese mismo mes y año, por medio del cual se modifican las condiciones y 21

plazos aprobados para la línea de crédito originalmente pactada por el Banco del Estado de Chile con la Cuenta de Reembolso a que se refiere el artículo 7º de la Ley Nº 20.206, aumentando el préstamo original desde la suma de $ 79.328.000.000 a $ 84.328.000.000, además de postergar en un año el calendario de págo del total de la deuda y modificar el carácter con que el Administrador Financiero del Transantiago –en adelante “el AFT”- compareció en el contrato respectivo.

b)

Decreto Supremo Nº 45, del Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones, de 16 de mayo de 2008, publicado en el Diario Oficial de 3 de junio de ese mismo año, que aprobó las condiciones y plazos de una línea de crédito por parte del Banco Interamericano de Desarrollo (BID) a la referida Cuenta de Reembolso, por hasta 400 millones de dólares.

c)

El Decreto Supremo Nº 583, del Ministerio de Hacienda, de 21 de abril de 2008, publicado en el Diario Oficial de 3 de junio pasado, que incrementó el cupo para que la Corporación de Fomento de la Producción (CORFO)

otorgue coberturas o subsidios contingentes a la Cuenta referida, en $ 150.400.000.000;

CUARTO: Que las normas impugnadas disponen lo que sigue:

“Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones Subsecretaría de Transportes DECRETA LO QUE INDICA Decreto Nº 46.- Santiago, 20 de mayo de 2008.- Visto: Las autorizaciones de los operadores que representan la mayoría de las unidades de negocio, de fecha 20 de mayo de 2008; lo dispuesto en la ley Nº 20.206, especialmente en su artículo 7º;

22 la ley Nº 18.059; el DFL Nº 343, de 1953, del Ministerio de Hacienda; el DFL 279, de 1960, del Ministerio de Hacienda; el DFL Nº 7.912, de 1927, del Ministerio del Interior; el decreto Nº 137, de 29 de enero de 2008, del Ministerio de Hacienda; los oficios Nº 1 y Nº 10, ambos de 2 de enero de 2008, del Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones; el oficio Nº 1, de 2 de enero de 2008, del Ministerio de Hacienda; el decreto Nº 19, de 27 de febrero de 2008, de los Ministerios

de

Transportes

y Telecomunicaciones y de Hacienda; la resolución Nº 520, de 1996, de la Contraloría General de la República, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la resolución Nº 55, de 1992, de dicha Contraloría, y la demás normativa aplicable.

Considerando:

1º Que en virtud del artículo 7º de la Ley Nº 20.206, los Concesionarios de Uso de Vías de la ciudad de Santiago, el Administrador Financiero de Transantiago, en adelante el AFT, y el Ministerio de Transportes

y

Telecomunicaciones convinieron la constitución de una cuenta especial de reembolso, en adelante, la Cuenta, destinada al reembolso de los aportes efectuados por el Fisco, y de los compromisos asumidos con cargo a la Cuenta.

2º Que la misma norma, en su inciso final, señala que podrán efectuarse 23

inversiones financieras de las que será titular la Cuenta y contraer deuda con cargo a la misma, en las condiciones y plazos que se establezcan en los contratos de endeudamiento respectivos, los que deberán contar con la autorización de los Ministerios de Transportes y Telecomunicaciones y de Hacienda.

3º Que, en cumplimiento de lo establecido en el referido artículo 7º, los Ministerios

de

Transportes

y Telecomunicaciones y de Hacienda vienen en autorizar previamente un cambio en las condiciones y plazos del contrato de endeudamiento autorizado mediante los Oficios Nº 1 y 10, ambos del 2 de enero de 2008, del Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones; el Oficio Ord. Nº 1, del Ministerio de Hacienda, de la misma fecha, y el decreto Nº 19, de 27 de enero de 2008, de los Ministerios de Transportes y Telecomunicaciones y de Hacienda.

Decreto:

Autorícense previamente los siguientes cambios en las condiciones y plazos de la línea

de

crédito

de

hasta

$ 79.328.000.000.- (setenta y nueve mil trescientos veintiocho millones de pesos)

otorgada por el Banco del Estado con cargo a la Cuenta Especial de Reembolso:

1) Se podrá ampliar el monto máximo del financiamiento por hasta cinco mil millones

de

pesos

adicionales, 24

reemplazando la suma de “setenta y nueve mil trescientos veintiocho millones de pesos” por “ochenta y cuatro mil trescientos veintiocho millones de pesos”.

2) El servicio o pago del crédito se efectuará de la siguiente forma:

a) El capital se pagará según el valor de la Unidad de Fomento al día del vencimiento o del pago efectivo, el que fuere mayor, mediante 36 cuotas mensuales y sucesivas, que vencerán los días 15 de cada mes, venciendo la primera el 15 de febrero de 2011 y la última el 15 de enero de 2014. Los montos de dichas cuotas serán los siguientes: Cuotas 1, 12, 13, 24 y 25: 2.05% del capital adeudado cada una; Cuota 36: 2.15% del capital adeudado; demás cuotas: 2,72% del capital adeudado cada una.

b) Los intereses se pagarán mediante cuotas mensuales que vencerán los días 15 de cada mes. La primera cuota vencerá el día 15 del mes subsiguiente a aquél en que se curse el respectivo préstamo, y la última vencerá el 15 de enero de 2014. En el caso de los préstamos cursados con anterioridad a esta modificación, la primera cuota vencerá el 15 de julio de 2008.

c) En caso que alguna fecha en que corresponda pagar una cuota sea día inhábil bancario, dicho pago se realizará el día hábil bancario inmediatamente siguiente, y deberá incluir intereses, 25

conforme a la misma tasa que el resto de la cuota respectiva, calculados sobre el capital incluido en dicha cuota, por los días transcurridos hasta el día anterior a la fecha del pago inclusive.

d) La tasa de interés del financiamiento se ajustará anualmente los días 15 de enero de cada año.

3) En consecuencia, se reemplazará el formato del pagaré que se utiliza para documentar cada préstamo. En el caso de los préstamos cursados con anterioridad a esta modificación, se modificarán los pagarés que documentan los préstamos otorgados con cargo al financiamiento mediante una hoja de prolongación.

4) Las provisiones diarias se efectuarán a partir del 15 de junio de 2008. El AFT informará al Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones y a los Concesionarios de Transporte, los días cinco de cada mes, el monto estimado de dicha provisión para la cuota del mes siguiente.

Tratándose de la primera provisión diaria, la determinación la comunicará el AFT el 5 de junio de 2008.

5) Se precisará, como corresponda, que el AFT comparece en su calidad de administrador de la Cuenta Especial de Reembolso y de los recursos del Sistema, que el AFT conviene la deuda en representación de la Cuenta Especial de Reembolso y que el deudor del financiamiento es exclusivamente la Cuenta Especial de Reembolso creada en 26

virtud de la Ley 20.206, en su calidad de patrimonio separado capaz de contraer deudas, y no el AFT ni el Sistema de Transporte Público de la ciudad de Santiago; y que, por consiguiente, la obligación de pagar el financiamiento recae exclusivamente en la mencionada Cuenta.

Anótese, tómese razón y publíquese.- Por orden de la Presidenta de la República, René

Cortázar

Sanz,

Ministro

de Transportes y Telecomunicaciones.- Andrés Velasco Brañes. Ministro de Hacienda.

Lo que transcribo para su conocimiento.- Saluda a Ud., Roberto Vásquez Díaz, Jefe Departamento Administrativo (S).”

“Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones Subsecretaría de Transportes DECRETA LO QUE INDICA Decreto Nº 45.- Santiago, 16 de mayo de 2008.- Visto: Lo dispuesto en la ley N° 20.206, especialmente en su artículo 7°;

la Ley N° 18.059; el DFL N° 343, de 1953, del Ministerio de Hacienda; el DFL N° 7.912, de 1927, del Ministerio del Interior; el Decreto N° 793, de 2004, del Ministerio

de

Hacienda

y

sus modificaciones posteriores; el Decreto N° 137, de 29 de enero de 2008, del Ministerio de Hacienda; la resolución N° 520, de 1996, de la Contraloría General de la República, que fija el texto 27

refundido, coordinado y sistematizado de la Resolución N° 55, de 1992, de dicha Contraloría, las autorizaciones de los Concesionarios que representan la mayoría de las Unidades de Negocio otorgadas mediante carta con fecha 8 y 15 de mayo de 2008, y la demás normativa aplicable.

Considerando:

1° Que en virtud del artículo 7° de la Ley N° 20.206, los Concesionarios de Uso de Vías de la ciudad de Santiago, el Administrador Financiero de Transantiago, en adelante el AFT, y el Ministerio de Transportes

y

Telecomunicaciones convinieron la constitución de una cuenta especial de reembolso, en adelante la Cuenta, destinada al reembolso de los aportes efectuados por el Fisco, y de los compromisos asumidos con cargo a la Cuenta.

2° Que la misma norma, en su inciso final, señala que podrán efectuarse inversiones financieras de las que será titular la Cuenta y contraer deuda con cargo a la misma, en las condiciones y plazos que se establezcan en los contratos de endeudamiento respectivos, los que deberán contar con la autorización de los Ministerios de Transportes y Telecomunicaciones y de Hacienda.

3° Que en cumplimiento de lo establecido en el referido artículo 7°, los Ministerios

de

Transportes

y Telecomunicaciones y de Hacienda vienen 28

en autorizar previamente las condiciones y plazos del contrato de endeudamiento que se indica, Decreto:

Otórganse las autorizaciones previas exigidas por el inciso final del artículo 7° de la ley N° 20.206 para que se contrate, con cargo a la Cuenta Especial de Reembolso, una línea de crédito de hasta 400.000.000 USD.- (cuatrocientos millones de dólares de los Estados Unidos de América) otorgada por el Banco Interamericano de Desarrollo (BID) con los siguientes plazos y demás condiciones financieras principales que se indican:

1) Los desembolsos de la línea de crédito podrán realizarse hasta el 31 de enero de 2011 en un número máximo de doce, por un monto mínimo de 5.000.000 USD.- (cinco millones de dólares de los Estados Unidos de América) cada uno y se limitarán a dos por mes.

2) Para que procedan los desembolsos correspondientes al crédito, el AFT, en su calidad de administrador de la Cuenta Especial de Reembolso, entre otras condiciones, que incluyen algunas de información, deberá emitir, a nombre de aquélla, pagarés debidamente suscritos a favor del BID.

3) El servicio o pago del crédito se efectuará en un plazo de 16 años, incluidos hasta tres años de gracia, de la siguiente forma:

29 a) El capital se pagará en dólares al día del vencimiento mediante cuotas mensuales y sucesivas, que vencerán los días 15 de cada mes, venciendo la primera el 15 de febrero de 2011 y la última el 15 del mes número 191 contado desde la fecha de firma del contrato.

b) Los intereses se pagarán mediante cuotas mensuales que vencerán los días 15 de cada mes, a partir del mes subsiguiente al del primer desembolso.

c) La tasa de interés del financiamiento será de LIBOR + 3,50% anual. En caso de mora, se pagará un interés adicional de 2% anual sobre todas las cantidades adeudadas que se encuentren en mora.

Dicho interés adicional correrá desde la mora o simple retardo hasta la fecha del pago efectivo de lo adeudado.

d) Adicionalmente, se aplicarán los siguientes gastos y comisiones: una comisión del 1% del monto máximo de la línea de crédito, pagadera a la firma del contrato; una comisión por el equivalente al 0,25% de la parte no desembolsada y no cancelada del monto máximo de la línea de crédito; y gastos de administración, por un total de 10.000 USD.- anuales (diez mil dólares de los Estados Unidos de América anuales).

e) El AFT, en su calidad de administrador de los recursos del Sistema, efectuará Provisiones Diarias para mantener fondos en la Cuenta Especial de Reembolso para el servicio o pago del crédito, las 30

cuales serán informadas mensualmente por el AFT.

4) El crédito será pagado en forma preferente a las demás obligaciones con cualquier otro acreedor de la Cuenta Especial de Reembolso, con excepción de las obligaciones con el Banco del Estado de Chile en relación con la línea de crédito otorgada por éste mediante contrato de apertura de financiamiento de fecha 3 de enero de 2008 y sus eventuales modificaciones posteriores.

5) El crédito podrá contar con un subsidio contingente otorgado por la Corporación de Fomento de la Producción con arreglo a sus facultades. Asimismo, las partes, en las calidades mencionadas, podrán convenir la creación de una cuenta de reserva a favor del BID, cuyo saldo será equivalente al menos al monto correspondiente al servicio de la deuda durante los 12 meses siguientes. Dicho saldo se financiará mediante el mecanismo de Provisiones Diarias.

6) Se podrá prepagar total o parcialmente el crédito.

Anótese, tómese razón y publíquese.- Por orden de la Presidenta de la República, René

Cortázar

Sanz,

Ministro

de Transportes y Telecomunicaciones.- Andrés Velasco Brañes, Ministro de Hacienda.

Lo que transcribo para su conocimiento.- Saluda a Ud., Roberto Vásquez Díaz, Jefe Departamento Administrativo (S).”

31 “MINISTERIO DE HACIENDA MODIFICA DECRETO N° 793, DE 2004, QUE AUTORIZA A CORFO PARA CONTRAER OBLIGACIONES INDIRECTAS, COBERTURAS O SUBSIDIOS CONTINGENTES QUE SE INDICAN Decreto N° 583.- Santiago, 21 de abril de 2008.- Vistos: El artículo 25 de la Ley N° 6.640, el artículo 10 letra l) del Decreto Supremo N° 360, de 1945, del ex Ministerio de Economía y Comercio, el artículo 44 del DL. N° 1.263, de 1975; el artículo 32 N° 6 de la Constitución Política de la República de Chile; el artículo 3° del DL. N° 1.056, de 1975; y el Decreto Supremo N° 793, de 2004, del Ministerio

de

Hacienda,

y

sus modificaciones posteriores, Decreto:

Artículo único.- Modifíquese el artículo 7 bis del decreto supremo N° 793, de 2004, del Ministerio de Hacienda, de la siguiente forma:

1) Reemplácese, en la letra c) del inciso primero, la expresión “79.328.000.000 (setenta y nueve mil trescientos veintiocho millones de pesos)” por “229.728.000.000 (doscientos veintinueve mil setecientos veintiocho millones de pesos)”.

Anótese, tómese razón y publíquese.- MICHELLE BACHELET JERIA, Presidenta de la República.- Andrés Velasco Brañes, Ministro de Hacienda.- Hugo Lavados 32

Montes, Ministro de Economía, Fomento y Reconstrucción.

Lo que transcribo a usted para su conocimiento.- Saluda atentamente a usted, María Olivia Recart Herrera, Subsecretaria de Hacienda”;

QUINTO: Que, en cuanto a la naturaleza jurídica de las normas impugnadas, puede puntualizarse lo siguiente:

a) Se trata de decretos supremos, pues, tal y como precisa el inciso cuarto del artículo 3° de la Ley N° 19.880, sobre Bases Generales de los Procedimientos Administrativos que rigen los actos de los órganos de la Administración del Estado, cada uno de ellos consiste en una “orden escrita que dicta el Presidente de la República o un Ministro “Por orden del Presidente de la República”, sobre asuntos propios de su competencia”. En este caso, los decretos supremos N°s 46, 45 y 583, de 2008, han sido dictados

por

los

Ministros

de

Transportes

y Telecomunicaciones y de Hacienda, respectivamente, “por orden de la Presidenta de la República”, en materias de su competencia, toda vez que inciden, en general, en el gobierno y la administración del Estado que le corresponden en forma privativa, según lo previsto en el inciso primero del artículo 24 de la Carta Fundamental.

b) Son decretos supremos simples pues, aplicando las enseñanzas del profesor Enrique Silva Cimma, regulan una situación particular, esto es y respectivamente, la autorización de cambios en las condiciones y plazos de la línea de crédito originalmente otorgada por el Banco del Estado a la Cuenta Especial de Reembolso a que se refiere el artículo 7° de la Ley N° 20.206; la autorización de un préstamo otorgado por el BID a la misma Cuenta; y la modificación de la autorización otorgada originalmente a CORFO para avalar los referidos préstamos, haciendo cumplir o aplicando la Ley N° 20.206 (Derecho Administrativo 33

Chileno y Comparado, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1963, p. 194).

c) Son decretos supremos dictados en ejercicio de la potestad reglamentaria de ejecución a que se refiere el numeral 6° del artículo 32 de la Constitución, que señala:

“Son atribuciones especiales del Presidenta de la República: Ejercer la potestad reglamentaria en todas aquellas materias que no sean propias del dominio legal, sin perjuicio de la facultad de dictar los demás reglamentos, decretos e instrucciones que crea convenientes para la ejecución de las leyes”.

En la especie se trata de ejecutar lo previsto en el artículo 7° de la Ley N° 20.206, que establece:

“Los concesionarios de Uso de Vías de la Ciudad de Santiago, el Administrador Financiero de Transantiago, en adelante AFT, y el Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones

convendrán

la constitución de una cuenta especial de reembolso, en adelante “la Cuenta”, destinada al reembolso de los aportes efectuados por el Fisco y de los compromisos asumidos con cargo a la Cuenta.

La Cuenta será administrada por el AFT y constituirá un patrimonio separado de los recursos propios de éste, de los Concesionarios de Uso de Vías y de los prestadores de servicios complementarios.

Las operaciones de la Cuenta serán efectuadas a nombre de ésta y se contabilizarán

separadamente.

Podrán efectuarse inversiones financieras de las que será titular la Cuenta y contraer 34

deuda con cargo a la misma, en las condiciones y plazos que se establezcan en los contratos de endeudamiento respectivos, los que deberán contar con la autorización previa de los Ministerios de Transportes y Telecomunicaciones y de Hacienda.”

Acorde con lo expresado, en los vistos de los Decretos Supremos N°s. 46 y 45 se afirma: “Que, en cumplimiento de lo establecido en el referido artículo 7°, los Ministerios de Transportes y de Telecomunicaciones y de Hacienda, vienen en autorizar previamente un cambio en las condiciones y plazos del contrato de endeudamiento que se indica” (N° 3°).

d) Constituyen decretos supremos singulares y diferentes de cualquier otra norma previa, de similar naturaleza, como es el caso del Decreto Supremo N° 19, de 2008,

de

los

Ministerios

de

Transportes

y Telecomunicaciones y de Hacienda, pues en cumplimiento de la exigencia contenida en el artículo 7° de la Ley N° 20.206, han venido a autorizar cambios en las condiciones y plazos de endeudamiento de la Cuenta de Reembolso a que esa norma se refiere o nuevas autorizaciones para contratar empréstitos, autorizaciones que no pueden conferirse en forma genérica al convenirse un préstamo determinado sino que, por el contrario, resultan exigibles cada vez que se modifique el endeudamiento originalmente contraído o, con mayor razón, cuando se contraiga uno nuevo.

En este sentido, preciso es recordar el razonamiento contenido en el voto disidente de cinco miembros de este Tribunal en la sentencia recaída en el Rol 1035-2008 en el sentido que: “La figura de la autorización es una técnica de antigua data en el derecho público, mediante la cual un acto que le está vedado realizar a un órgano del Estado o a un particular, previa declaración de voluntad de otro 35

órgano que levanta el impedimento existente, deviene lícito” (considerando 2°). De allí que las autorizaciones deben permitir efectivamente enmarcar las actuaciones autorizadas dentro de ciertos límites fuera de los cuales “queda subsistente la imposibilidad de actuar impuesta por el ordenamiento jurídico” (idem).

De ello se colige que si la posibilidad de endeudarse que le otorga a la Cuenta de Reembolso el artículo 7° de la Ley N° 20.206, exige autorización previa de los Ministerios de Transportes y Telecomunicaciones y de Hacienda, ésta debe otorgarse cada vez que se contrae un nuevo préstamo, lo mismo que si se altera el marco o los límites dentro de los cuales la actuación respectiva es permitida por el ordenamiento jurídico, entre otras razones, como una forma de hacer efectiva cualquier responsabilidad ulterior de las autoridades respectivas;

SEXTO: Que las características que revisten las normas que se reprochan en el presente requerimiento, sobre la base de lo razonado, son suficientes para afirmar plenamente la competencia de esta Magistratura para resolver sobre su constitucionalidad, según lo prescrito en el numeral 16° del artículo 93 de la Ley Suprema, ya transcrito.

A mayor abundamiento, debe afirmarse que los senadores requirentes gozan de la legitimación activa necesaria, al amparo del inciso decimonoveno de la norma constitucional mencionada, para plantear la presente cuestión de constitucionalidad;

SEPTIMO: Que las normas constitucionales que se estiman transgredidas por los requirentes son los artículos 6° y 7°, que consagran el principio del Estado de Derecho en sus diversos aspectos; el artículo 19, N° 22°, que asegura la no discriminación arbitraria que deben dar el Estado y sus organismos en materia económica; los artículos 65 y 67, que aluden a las potestades del Congreso Nacional 36

en materia de préstamos originados en leyes de iniciativa exclusiva del Presidenta de la República y a las que le corresponden en lo que se refiere al proyecto de Ley de Presupuestos; y el artículo 63, numerales 7°, 8° y 9°, que contemplan la exigencia de ley para diversos actos relacionados con la contratación de empréstitos, por parte del Estado, sus organismos y las municipalidades, así como las empresas del Estado, o la celebración de cualquier clase de operaciones que puedan comprometer, en forma directa o indirecta, la responsabilidad financiera de esos mismos órganos;

OCTAVO: Que, en síntesis, puede sostenerse que el conflicto constitucional cuya resolución se somete a esta Magistratura consiste en determinar si los decretos supremos que han aprobado sendos créditos, tanto por parte del Banco del Estado de Chile cuanto por el Banco Interamericano de Desarrollo a la Cuenta Especial de Reembolso, creada por el artículo 7° de la Ley N° 20.206, y que han contemplado, por su parte, la garantía de la CORFO a los mismos, han infringido el principio de legalidad que, de conformidad con lo dispuesto en la Carta Fundamental, debe observarse en operaciones que –como las de la especie- comprometerían la responsabilidad financiera del Estado y, particularmente, al momento de ser ejercida la facultad de los organismos que lo integran para endeudarse, con mayor razón cuando el págo de ese deuda excede el respectivo período presidencial y cuando implica el endeudamiento con el propio Estado, sus organismos o empresas. Asimismo, los requirentes estiman que las operaciones autorizadas por los decretos supremos impugnados implican el otorgamiento de un beneficio directo o subsidio en favor de un sector, actividad o zona geográfica sin que exista disposición legal que lo autorice, lo que también vulneraría la Constitución afectando, por ende, el ejercicio de potestades privativas del Congreso Nacional.

37 II.

Cuestiones previas.

NOVENO: Que, con antelación al análisis de las cuestiones de fondo en que se sustenta la acción deducida en estos autos, es necesario hacerse cargo de las alegaciones previas formuladas por la Presidenta de la República, en su escrito de 29 de julio de 2008.

En dicha presentación, la Jefa del Estado plantea una serie de consideraciones que, en su concepto, debieran llevar a este Tribunal a declarar la improcedencia del requerimiento, con base en las argumentaciones que se reproducen en los razonamientos siguientes;

DECIMO: Que, en primer lugar, la Presidenta de la República sostiene que el presente requerimiento afecta la sentencia Rol N° 1035-2008 (pág. 17). Recuerda, al efecto, que este Tribunal, en la aludida sentencia, dictada el 22 de mayo pasado, se declaró incompetente para conocer de oficios, como los que en esa oportunidad se impugnaban.

Deduce de las argumentaciones vertidas en la sentencia que “se ha despejado que la autorización que exige la ley N° 20.206, no debe revestir la forma de un decreto, y en definitiva, las autorizaciones emitidas en virtud de dicha ley son actos cuyo control escapa a la competencia del Tribunal Constitucional” (pág. 18). Agrega que en ambos requerimientos (el que dio origen a esa sentencia y el que hoy se decide) “se han impugnado autorizaciones (...)

emitidas y dictadas en el marco de la ley N° 20.206” (pág.

19), que se refieren a operaciones con bancos, primero, con el Banco del Estado y, segundo, con el BID.

Agrega que “si el Tribunal Constitucional acogiera los argumentos de los requirentes (...) dejaría sin fundamento jurídico operaciones y disposiciones patrimoniales que ya han sido legitimadas por el mismo Tribunal y que se encuentran en ejecución (y) admitiría la posibilidad de renovar en su seno impugnaciones ya alegadas y rechazadas, por actos pasados y saneados” (pág. 19);

38 DECIMOPRIMERO: Que, sobre el particular, debe tenerse presente que la aludida sentencia de este Tribunal, dictada en autos Rol N° 1035, efectivamente no hizo lugar al requerimiento deducido en esa oportunidad en cuanto se dirigía contra los Oficios N° 1, de 2 de enero de 2008, del Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones, y N° 1, de la misma fecha, del Ministerio de Hacienda, por estimar que su declaración de inconstitucionalidad se encontraba fuera de la competencia tasada que la Carta Fundamental confiere a esta Magistratura en su artículo 93. Para fundar esa declaración, el Tribunal tuvo en cuenta el contenido material de las normas impugnadas considerando que, a diferencia de lo constatado en jurisprudencia previa de este mismo órgano constitucional, ellas no reunían “ninguno de los requisitos propios del acto administrativo reglamentario” (considerando 9°), agregando, al mismo tiempo, que la norma contenida en el inciso tercero del artículo 7° de la Ley N° 20.206 “no establece que esa autorización deba adoptar una forma determinada”

(considerando 7°);

Refiriéndose a la supuesta hipótesis de ratificación de los oficios mencionados precedentemente por el Decreto Supremo N° 19, de 27 de febrero de 2008, del Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones, la sentencia referida agregó que “si para su validez (los oficios) requerían ser ratificados por una norma de esa jerarquía (un decreto supremo), lógico es deducir que lo fue así porque su naturaleza era diferente de la norma que los vino a ratificar” (considerando 12°);

DECIMOSEGUNDO:

Que de la sola lectura de los considerandos que se han transcrito se puede deducir que, en ningún caso, en su sentencia previa, esta Magistratura se refirió a la forma que debían reunir las autorizaciones a que alude el artículo 7° de la Ley N° 20.206, menos aún, afirmando que “no deben revestir la forma de un decreto”.

39 A mayor abundamiento, admitió que la validez de los oficios impugnados podía estar supeditada a la dictación de una norma diferente como un decreto supremo. Entender, en cambio, que la sentencia validó determinadas situaciones cuando, en rigor, no se pronunció sobre el fondo de las normas impugnadas en ese primer requerimiento excede, sin duda, el alcance que debe dársele a la sentencia de 22 de mayo pasado.

Aún más, en la oportunidad que se recuerda, este Tribunal solamente decidió que no era competente para examinar la constitucionalidad de “oficios” por no encontrarse éstos dentro de aquellos tipos de normas jurídicas que la Constitución le ha permitido revisar;

DECIMOTERCERO:

Que, por consiguiente, si en el presente requerimiento se impugnan decretos supremos -como se ha demostrado en el Capítulo precedente-, que se encuentran entre aquellas normas jurídicas cuya constitucionalidad puede ser examinada por este Tribunal en virtud de las competencias que la Carta Fundamental le ha conferido, esta primera alegación de la Presidenta de la República debe ser rechazada;

DECIMOCUARTO: Que en estrecha relación con la primera causal de improcedencia, la Presidenta de la República ha planteado también que la aplicación del criterio de la “primacía de la realidad” debe llevar a la misma conclusión anteriormente afirmada, pues las autorizaciones que se impugnan en estos autos no serían decretos, por lo que este Tribunal carecería de competencia para decidir sobre su constitucionalidad (pág. 20). Se aduce, en este sentido y aludiendo a lo razonado en el considerando 9° de la sentencia recaída en autos Rol N° 1035, que los decretos supremos que en esta oportunidad se objetan “no son generales, pues el D.S. N° 46, del Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones, de 2008, sólo se limita a autorizar los cambios en el contenido de las condiciones y 40

plazos de la línea de crédito otorgada anteriormente por el Banco del Estado, y el D.S. N° 45, de 2008, del mismo Ministerio, autoriza la operación de endeudamiento de la Cuenta Especial de Reembolso con el Banco Interamericano de Desarrollo”. Agrega que “tampoco son permanentes, ya que los actos se agotan y pierden su vigencia por la aplicación en las operaciones de endeudamiento que autorizan” (pág.

21);

DECIMOQUINTO: Que para desechar la argumentación señalada, el considerando 9° de la sentencia de esta Magistratura, de 22 de mayo pasado, debe ser situado en su contexto preciso. En efecto, allí se procuraba desvirtuar la alegación formulada por los requirentes, en esa oportunidad, en el sentido de que, aplicando el principio de la “primacía de la realidad” –que se tuvo presente al resolver el conflicto planteado en autos Rol N° 591-06-, los oficios impugnados eran, en realidad, “decretos supremos”.

En tal sentido, el considerando 9° aludido pretende sentar la diferencia entre un “decreto supremo reglamentario” (como el que se impugnaba en los autos Rol N° 591-06) y los oficios objetados en autos Rol N° 1035- 2008. Las características de aplicación general y de carácter permanente son ciertamente propias de los decretos supremos “reglamentarios”, pero no de otros decretos supremos que, por su propia naturaleza, no están llamados a regular situaciones de carácter general, sino que específicas o particulares;

DECIMOSEXTO: Que avalando lo anterior y profundizando lo explicado en el considerando quinto de esta sentencia puede acudirse a las explicaciones que entrega el profesor Alejandro Silva Bascuñán, para quien “los decretos pueden ser de diversa clase. La clasificación más relevante es la de reglamentos y simples decretos. Los simples decretos, entendiéndose por tales aquellos que importan decisiones 41

concretas y específicas, pueden ser, según su duración, permanentes o transitorios y referirse a materias de organización y funcionamiento de los entes estatales (orgánicos), ya a los derechos de los particulares (...).

Mediante decretos se ordenan los pagos que deben hacer las tesorerías del Estado (artículo. 89); se dispone la inversión de las rentas públicas (artículo. 32 N° 22)

(...)”

(Tratado de Derecho Constitucional, Tomo VI, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 2000, pág. 136);

DECIMOSEPTIMO: Que, en consecuencia, lo único que hizo este Tribunal en su sentencia Rol N° 1035-2008 fue objetar que el contenido de los oficios que en esa oportunidad se impugnaban correspondiera a un “decreto supremo reglamentario”, por no reunir las características de éstos.

De ello no puede colegirse, sin embargo, que haya descartado que dicho contenido sea el propio del otro tipo de decretos supremos que, como los que ahora se objetan, se refieren a situaciones particulares y que pueden ser reprochados ante esta Magistratura en virtud de lo dispuesto en el artículo 93, N° 16, de la Constitución;

DECIMOCTAVO: Que la Presidenta de la República ha argumentado, por otro lado, que el presente requerimiento debiera ser declarado improcedente por ser extemporáneo (pág. 25). Se basa, para ello, en que el inciso decimonoveno del artículo 93 de la Carta Fundamental dispone que “en el caso del número 16°, el Tribunal sólo podrá conocer de la materia a requerimiento de cualquiera de las Cámaras efectuado dentro de los treinta días siguientes a la publicación o notificación del texto impugnado. En el caso de vicios que no se refieran a decretos que excedan la potestad reglamentaria autónoma del Presidente de la República también podrá una cuarta parte de los miembros en ejercicio deducir dicho requerimiento”.

Sostiene, de este modo, que lo que se impugna son los actos administrativos que, originalmente, contienen las 42

autorizaciones de los plazos y condiciones del préstamo del Banco del Estado a la Cuenta Especial de Reembolso, esto es, los Oficios N° 1 y 10, del 2008, del Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones, el Oficio N° 1, de 2008, del Ministerio de Hacienda y/o el decreto ratificatorio (D.S. N° 19, de 2008, del Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones), cuya fecha de publicación excede, por cierto, el plazo constitucional que permite deducir una cuestión de constitucionalidad como la de la especie. Añade que el Decreto Supremo N° 46, de 2008, que se objeta en esta oportunidad, “sólo modifica el contenido de las condiciones ya autorizadas por los actos administrativos ya referidos”.

En cuanto al Decreto Supremo N° 583, de 2008, del Ministerio de Hacienda –también reprochado en estos autos-, afirma que éste sólo cambia una cifra por otra, ya que es el D.S. N° 1.797 (..) el que autoriza a la CORFO a contraer obligaciones

indirectas,

coberturas

o

subsidios contingentes respecto de la Cuenta Especial de Reembolso creada por el artículo 7° de la Ley N° 20.206 y éste también tiene una fecha anterior al plazo de 30 días que exige la Ley Suprema para impugnarlo.

La argumentación presidencial nada dice, no obstante, sobre la eventual extemporaneidad de la impugnación del Decreto Supremo N° 45, de 2008, del Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones, por el cual se autoriza un préstamo del BID a la Cuenta Especial de Reembolso aludida;

DECIMONOVENO: Que, sobre esta materia, es preciso recordar que lo que se ha sometido a la decisión del Tribunal Constitucional es el examen de constitucionalidad de tres decretos supremos singulares que, aunque relacionados con otras normas precedentes, tienen su propia identidad jurídica: a) El Decreto Supremo N° 46, de 2008, del Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones, 43

publicado en el Diario Oficial de 28 de mayo del presente año; b) El Decreto Supremo N° 45, de 2008, del Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones, publicado en el Diario Oficial de 3 de junio del presente año; y c) El Decreto Supremo N° 583, de 2008, del Ministerio de Hacienda, publicado en el Diario Oficial de 3 de junio de este año.

Por su parte, el requerimiento que los impugna fue deducido el 26 de junio de 2008, esto es, antes de cumplirse el plazo de 30 días que el artículo 93 de la Constitución exige para admitir a tramitación una cuestión de constitucionalidad como la de la especie.

Por ende, y como se ha expresado anteriormente, habiéndose cumplido las formalidades exigidas por la Constitución para impugnar la constitucionalidad de decretos supremos, la acción respectiva fue acogida a tramitación, como consta en la resolución de fecha 15 de julio de 2008 que rola a fojas 139 de estos autos, por lo que habrá de rechazarse la alegación de extemporaneidad de la misma formulada por la Presidenta de la República;

VIGESIMO: Que, asimismo, la Presidenta de la República ha solicitado se declare la improcedencia del requerimiento deducido en estos autos, basándose en que se alegan diversos vicios de legalidad que no pueden ser resueltos por esta Magistratura por estar fuera de su competencia.

Así se sostiene que:

1° La determinación de la naturaleza y objeto de la Cuenta Especial de Reembolso, creada por el artículo 7° de la Ley N° 20.206, implica interpretar dicha norma legal;

2° La decisión acerca de si debe o no tomarse razón del acto administrativo que materializa el otorgamiento de la autorización a que se refiere la misma norma legal mencionada precedentemente, depende de una resolución que dicta el Contralor General de la República, la que 44

precisamente debe ser interpretada para dilucidar lo planteado;

3° La clarificación de la participación que le corresponde al Banco del Estado en el Administrador Financiero del Transantiago (AFT) y de la empresa Metro S.A. en el Transantiago junto con los Concesionarios de Vías, también supone interpretar la Ley N° 20.206; y 4° Que la determinación de si algunas normas legales – como la Ley N° 18.591 o la Ley de Presupuestos- pueden servir de base para fundar el compromiso de la responsabilidad financiera de CORFO es, asimismo, un problema de legalidad (pág. 28);

VIGESIMOPRIMERO: Que la decisión acerca de si las cuestiones planteadas precedentemente configuran vicios de legalidad o son propias del conflicto constitucional que se ha sometido a esta Magistratura forma parte del pronunciamiento de fondo que habrá de llevar a acoger o a rechazar el requerimiento deducido sobre la base de la competencia previamente constatada del Tribunal para resolverlo. Por esta razón, estas alegaciones de la Jefa de Estado serán resueltas con ocasión del examen sustantivo que se hará en los capítulos que siguen de esta sentencia;

VIGESIMOSEGUNDO:

Que,

del

mismo

modo,

el pronunciamiento de fondo de esta sentencia se hará cargo del argumento contenido en la respuesta presidencial en orden a que este Tribunal ya se pronunció, en sentencia de 22 de mayo de 2008, Rol N° 1035, respecto de una impugnación al Decreto Supremo N° 1.797, de 2008, del Ministerio de Hacienda, rechazándola por estimar que importaba un vicio de legalidad. Agrega que en el presente requerimiento se impugna el Decreto Supremo N° 583, de 2008, del mismo Ministerio, que sólo modificó un guarismo o cifra del decreto original al que aludía el Decreto Supremo N° 1.797, por lo que al ser el mismo el argumento, también debiera ser desechada la presente impugnación (pág. 20);

45 VIGESIMOTERCERO: Que una vez resueltas las cuestiones previas, tendientes a obtener la declaración de improcedencia del requerimiento, corresponde hacerse cargo de las alegaciones de fondo que sustentan la cuestión de constitucionalidad deducida por los requirentes en relación con cada uno de los decretos supremos impugnados, lo que se abordará en los considerandos que siguen.

III. Inconstitucionalidad del Decreto Supremo N° 46, de 2008, del Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones.

1. Infracción de lo dispuesto en el artículo 63 N° 7° de la Constitución.

VIGESIMOCUARTO: Que en lo que se refiere a la supuesta inconstitucionalidad del Decreto Supremo N° 46, de 2008, del Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones, los actores aducen, en primer lugar, que éste vulnera el artículo 63 N° 7° de la Carta Fundamental, en el sentido de que la Cuenta Especial de Reembolso, a que se refiere el artículo 7° de la Ley N° 20.206, no podría haberse endeudado, puesto que debe aplicársele la exigencia que rige el endeudamiento del Estado y de sus organismos, esto es, que los empréstitos que contraten sean autorizados por ley y que además estén destinados a financiar proyectos específicos.

Afirman, asimismo, que “la línea de crédito entregada por el Banco del Estado a la Cuenta, incluyendo las modificaciones que ha autorizado el D.S. N° 46 (...) es ahora por el plazo de seis años y su servicio total caerá dentro del próximo gobierno” (pág. 51), lo que requeriría que la autorización pertinente hubiese sido aprobada por una ley de quórum calificado, según lo dispuesto en el mismo numeral 7° del artículo 63 de la Constitución;

VIGESIMOQUINTO: Que la Presidenta de la República responde este primer argumento de fondo sosteniendo que no 46

existe la inconstitucionalidad denunciada, toda vez que la Cuenta Especial de Reembolso aludida tiene naturaleza privada y no le resultan aplicables, por ende, las exigencias constitucionales previstas para el endeudamiento del Estado, sus organismos y las municipalidades. Precisa que “la deuda que la Cuenta contrajo con el Banco del Estado no es deuda pública, pues el deudor del préstamo no es el Fisco. Ni el Fisco ni sus organismos están obligados a su págo. El Banco del Estado no adquirió con el préstamo un pasivo, sino que un activo (...)” (pág. 56);

VIGESIMOSEXTO:

Que la Contralor General de la República Subrogante, en su Oficio 35.132, de 29 de julio de 2008, ha planteado, por su parte, que el Decreto Supremo N° 46, de 2008, que se examina, no ha infringido el artículo 63 N° 7° de la Constitución, “toda vez que tales preceptos constitucionales sólo son aplicables a los convenios de préstamo que suscriban el Estado, sus organismos y las Municipalidades (...) y no a la aludida Cuenta Especial de Reembolso, atendida (sic) su carácter privado” (pág. 13);

VIGESIMOSEPTIMO: Que cabe recordar que la exigencia de norma legal se encuentra establecida en el numeral 7° del artículo 63 de la Constitución para autorizar “al Estado, a sus organismos y a las municipalidades, para contratar empréstitos, los que deberán estar destinados a financiar proyectos específicos. La ley deberá indicar las fuentes de recursos con cargo a los cuales deba hacerse el servicio de la deuda (...)”;

VIGESIMOCTAVO: Que en lo que se refiere al sujeto obligado por la norma recordada, el profesor Alejandro Silva Bascuñán recuerda que “en cuanto al primer vocablo, habrá de entenderse que tiene presente a la persona jurídica central y a su patrimonio, que actúa en beneficio de toda la colectividad, es decir, al Fisco; luego la referencia a “sus organismos” debe comprenderse como 47

aludiendo al Estado, ahora tomándolo aquí como el conjunto de todos los demás entes a través de los cuales actúa, en un sentido amplio, que los abarque a todos”. Esta conclusión es válida, agrega, para las diversas normas constitucionales en que se utiliza la expresión “organismos” (del Estado) como los artículos 19, Nºs. 21º y 22º; 63 Nº 8; 65, inciso cuarto, Nº 4º; y 109, inciso primero (Tratado de Derecho Constitucional, Tomo V, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 2004, pág. 219).

A su turno, Arturo Fermandois Vohringer indica que “se ha entendido por la expresión “organismos del Estado” del inciso segundo del Nº 21 del artículo 19, todos aquellos entes pertenecientes a la Administración centralizada y descentralizada del Estado, inclusive los organismos constitucionalmente autónomos (Banco Central, Contraloría General de la República, Poder Judicial)”. Agrega que “en definitiva, se comprenden en este sentido lato de Estado, las entidades detalladas en el inciso 2º del artículo 1º de la Ley 18.575, LOC de Bases Generales de la Administración del Estado. Así, son organismos del Estado: los Ministerios, las Intendencias, las Gobernaciones y los órganos y servicios públicos creados para el cumplimiento de la función administrativa, incluidos la Contraloría General de la República, el Banco Central, las Fuerzas Armadas y las Fuerzas de Orden y Seguridad Pública, las Municipalidades y las empresas públicas creadas por ley”

(Derecho Constitucional Económico. Tomo I, segunda edición actualizada. Ediciones Universidad Católica de Chile, Santiago, 2001, pág. 222).

En la Comisión de Estudios de la Nueva Constitución, el comisionado Jaime Guzmán consideró conveniente dejar constancia de que “por organismos del Estado se entienden también las entidades semifiscales y de administración autónoma, pero no las empresas del Estado” (Sesión Nº 398, 11 de julio de 1978, pág. 3130);

48 VIGESIMONOVENO: Que, al tenor de lo señalado cabe preguntarse quiénes son los contratantes del empréstito cuyas condiciones y plazos vienen modificándose por el Decreto Supremo Nº 46, de 2008, que se analiza.

Desde este punto de vista es posible constatar que los contratantes son el Banco del Estado que, en virtud del decreto mencionado, viene aumentando la línea de crédito originalmente otorgada desde $ 79.328.000.000 a $84.328.000.000, y la Cuenta Especial de Reembolso a que se refiere el artículo 7º de la Ley Nº 20.206. Al respecto el numeral 5) del decreto que se examina indica que: “ (...)

el AFT conviene la deuda en representación de la Cuenta Especial de Reembolso y que el deudor del financiamiento es exclusivamente la Cuenta Especial de Reembolso creada en virtud de la Ley Nº 20.206, en su calidad de patrimonio separado capaz de contraer deudas, y no el AFT ni el Sistema de Transporte Público de la Ciudad de Santiago; y que, por consiguiente, la obligación de pagar el financiamiento recae exclusivamente en la mencionada Cuenta”.

Son, entonces, el Banco del Estado y la Cuenta Especial de Reembolso los entes que han suscrito un contrato de empréstito que, en el ámbito del derecho público, es un contrato especial en virtud del cual el Estado obtiene recursos sujetos a reembolso de acuerdo con las condiciones que se establezcan (artículo 39 del D.L.

1263, de 1975);

TRIGESIMO: Que la norma contenida en el numeral 7º del artículo 63 de la Carta Fundamental, sin embargo, se refiere a quien contrata el préstamo en calidad de “deudor”, lo que se ve corroborado por la frase incluida en dicha norma: “La ley deberá indicar las fuentes de recursos con cargo a los cuales deba hacerse el servicio de la deuda”.

49 La exigencia de una ley que autorice el endeudamiento del Estado, sus organismos o las municipalidades se debe, precisamente, al impacto que ello puede tener en las finanzas públicas.

A este respecto, el Ministro de Economía de la época, al discutirse este precepto en la Comisión de Estudios de la Nueva Constitución, señaló que: “se partió de la base de que el Estado tiene una envergadura inmensa en relación con cualquier otra actividad y de que existe una autoridad monetaria independiente que vela por la estabilidad financiera tributaria interna y externa, autonomía que se diluiría completamente si el Fisco, endeudándose en las condiciones señaladas, retira dinero en grandes cantidades de la economía” (Sesión Nº 394, pág. 3034);

TRIGESIMOPRIMERO: Que, en el caso específico del Decreto Supremo Nº 46, de 2008, del Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones, es posible observar que él no da cumplimiento a la exigencia de que sólo por medio de una ley pueda autorizarse un empréstito al Estado según lo ordenado por el artículo 63 Nº 7° de la Carta Fundamental;

TRIGESIMOSEGUNDO: Que, en este sentido, cabe recordar que en el debate parlamentario que dio origen a la Ley Nº 20.206 se planteó una serie de dudas respecto de la naturaleza de la Cuenta de Reembolso y su capacidad de endeudarse. Ilustrativas resultan las opiniones del senador Ominami, quien afirmó que “la cuenta que se crea en el artículo 4º (hoy 7º) es una construcción extraña” y que “llamo con toda humildad al Ejecutivo a que revise bien esta norma, porque podemos estar creando una suerte de engendro financiero que se preste no sé para qué cosa”

(Historia de la Ley Nº 20.206. Discusión en la Sala del Senado, sesión 27, 20 de junio de 2007, pág. 334). El senador Larraín agregaba que “aquí se crea una Cuenta que pareciera un ente con personalidad jurídica propia, sin 50

serlo. Porque tampoco se ha constituido como tal. Por lo tanto, es una especie de patrimonio de afectación que va a generar todo tipo de situaciones frente a la Contraloría y a los Tribunales, en el momento en que haya que exigir el cumplimiento de las obligaciones “(Idem, pág. 339);

TRIGESIMOTERCERO: Que, con todo, la respuesta a si un préstamo adquirido por la Cuenta Especial de Reembolso aludida involucra un endeudamiento del Estado no puede sino encontrarse en el análisis sistémico de la Ley Nº 20.206 y, particularmente, en la finalidad que la anima, más que en un análisis referido a la naturaleza de dicha Cuenta, lo cual puede implicar una interpretación de dicha norma legal, frente a la que este Tribunal carecería de competencia;

TRIGESIMOCUARTO: Que, en este orden de ideas, el artículo 7º del mencionado cuerpo legal indica que la finalidad de la Cuenta cuya constitución se convenga por los órganos públicos y entes privados que indica será el “reembolso de los aportes efectuados por el Fisco y de los compromisos asumidos con cargo a la Cuenta”. ¿A qué tipo de aportes fiscales se refiere esa norma? Obviamente, a aquellos mencionados en el artículo 1º, inciso segundo, de ese cuerpo legal: “El Fondo (de Estabilización Financiera del Sistema de Transporte Público de la ciudad de Santiago)

se constituirá con los aportes fiscales a que se refiere el artículo 2º de esta ley, y operará de acuerdo a lo que resuelva, informe y proyecte el Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones”;

TRIGESIMOQUINTO: Que, a su vez, el inciso primero del artículo 1° de la Ley N° 20.206, precisa que el aludido Fondo se crea con “el objeto de dar estabilidad al régimen tarifario del referido Sistema y procurar un mejor servicio a los usuarios (…)”. Esta última parte de la norma, originada en una indicación del Ejecutivo, fue explicada 51

por el Ministro de Transportes y Telecomunicaciones, durante el debate en el Senado, en los siguientes términos:

“Cuando se aumenta el número de buses de 5 mil 400 a 6 mil 400; cuando se incrementa el número de recorridos;

cuando se eleva la frecuencia -o sea, todo aquello determinante de que el transporte público sirva mejor a las personas-, ello lleva aparejado un mayor costo. Este último se financia con los fondos mencionados, evitándose el que se cubra con un aumento de tarifas”

(Historia de la Ley N° 20.206, pág. 294).

Profundizando en la idea señalada, el Ministro aludido se preguntaba:

“¿Por qué crear una Cuenta de repágo? Por una razón muy simple. Si va a existir crédito –ésa es una decisión que ya se ha tomado- habrá dos formas de repágar. Una consiste en amortizar directamente de la Cuenta 2, o sea, con la que se pága a los operadores. ¿Cuál es el efecto de ello?

Uno muy directo: total inestabilidad en la tarifa. Si va a haber endeudamiento, hay otra manera de financiar, repágar o reembolsar. Es mediante la creación de una Cuenta de reembolso, ¿Con qué propósito? Con que la tarifa no empiece a fluctuar en forma irracional” (Idem, pág.

336);

TRIGESIMOSEXTO: Que, desde esta perspectiva, si la Cuenta Especial de Reembolso puede endeudarse es para cubrir los aportes que el propio Estado ha realizado para, de una parte, evitar una merma en los recursos de éste y, de otra, mantener funcionando un servicio público que, como 52

el transporte de la ciudad de Santiago, no puede paralizarse sin causar un grave daño a la población.

Como expresó el Ministro de Transportes y Telecomunicaciones, durante el debate en el Senado de la Ley N° 20.206, (se trata) “de abrir una posibilidad para permitir la continuidad de pago (al Estado) sin producir alteraciones en la tarifa” (pág. 333). Así, la Cuenta Especial de Reembolso a que se refiere el artículo 7° de la Ley N° 20.206, es sólo un medio, un canal o una vía para trasladar recursos que pertenecen en definitiva al Estado a fin de cubrir los aportes que éste mismo ha realizado para mantener funcionando, operativa y eficientemente, el sistema de transporte público de la ciudad de Santiago;

TRIGESIMOSEPTIMO: Que, en esta línea argumental, debe recordarse que no es propio de la decisión de un conflicto constitucional, como el de la especie, preguntarse por las razones que tuvo el autor de la norma para no decidir el endeudamiento directo del Estado, destinatario final de los recursos que se obtendrán en virtud de la autorización conferida por el Decreto Supremo N° 46 que se analiza, pues ello implicaría un juzgamiento de mérito ajeno al ámbito de la jurisdicción constitucional como, reiteradamente, lo ha afirmado la jurisprudencia de todas las Cortes Constitucionales del mundo, incluida la nuestra.

Sin embargo, tal limitación en el juzgamiento que realiza este Tribunal no puede impedir que el examen de constitucionalidad de la norma jurídica impugnada abarque un análisis de la idoneidad del medio empleado para el endeudamiento desde el punto de vista de los valores, principios y reglas constitucionales.

Así, en la especie, es posible comprobar que, independientemente de la naturaleza jurídica de la Cuenta de Reembolso, el sistema en que ella se inserta involucra, por un lado, que es el mismo Estado (aunque utilice un medio aparentemente diferente) quien se ha endeudado para 53

cubrir aportes previamente efectuados por él mismo y que han de ser precisamente satisfechos para evitar un déficit fiscal y, por otro, que tal endeudamiento obedece a la necesidad de satisfacer una necesidad pública, de manera regular y permanente, finalidad propia de órganos destinados al cumplimiento de la función administrativa del mismo Estado;

TRIGESIMOCTAVO: Que sólo un compromiso del Estado como el descrito puede explicar que, en el marco de la Ley N° 20.206, los Ministros de Transportes y Telecomunicaciones y de Hacienda tengan que prestar su autorización al endeudamiento de la Cuenta respectiva.

Ilustrativa resulta, en este sentido, la intervención del Ministro de la primera de esas Secretarías de Estado en el debate sostenido al interior del Senado y que dio origen a la Ley Nº 20.206. Preguntándose él mismo ¿por qué se consigna la autorización previa de los Ministerios?, responde:

“Dada la naturaleza del sistema y para evitar una situación de endeudamiento que pudiera generar una situación de desajuste en él y que, en vez de ir retirando de la Cuenta 2, simplemente se endeudara el fondo para cancelar al Estado, pareció “prudencial” incluir una autorización de los Ministerios para los efectos de los endeudamientos. Ello, por una razón prudencial y para que el sistema reembolse sin producir un desajuste significativo.” (pág. 338).

¿A qué sistema se refería el señor Ministro? No cabe sino entender que al sistema de transporte público de la ciudad de Santiago, que interesaba que siguiera funcionando regularmente y sin tropiezos, comprometiendo la 54

responsabilidad del Estado en el funcionamiento del mismo de modo regular y permanente.

En suma, sólo puede concluirse que las autorizaciones ministeriales exigidas por la Ley N° 20.206 tendían a asegurar que este sistema público siguiera funcionando, pero también a que al Estado se le reembolsaran los aportes previamente efectuados impidiendo una situación deficitaria del mismo;

TRIGESIMONOVENO:

Que,

desde

una

perspectiva constitucional, entonces, es claro que un endeudamiento como el autorizado por el Decreto Supremo N° 46 requería de un debate parlamentario que se tradujese en la dictación de una ley especial que confiriera la autorización, puesto que, evidentemente, está en juego la estabilidad financiera del mismo Estado y también el ejercicio eficaz de su potestad administrativa que apunta a la satisfacción de las necesidades de los gobernados.

Consecuentemente, el Decreto Supremo Nº 46, de 2008, del Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones, resulta inconstitucional por permitir el endeudamiento del Estado sin una ley que lo autorice;

CUADRAGESIMO: Que, a mayor abundamiento, no puede estimarse suficiente, de acuerdo al propósito del Constituyente, la autorización genérica consignada en el inciso tercero del artículo 7° de la Ley N° 20.206, que indica que “podrán efectuarse inversiones financieras de las que será titular la Cuenta y contraer deuda con cargo a la misma en las condiciones y plazos que se establezcan en los contratos de endeudamiento respectivos”.

En efecto, recordando las palabras del actual Ministro de este Tribunal, Raúl Bertelsen, vertidas al interior de la Comisión de Estudios de la Nueva Constitución, al discutirse la norma contenida en el actual artículo 63 N° 7° de la Carta Fundamental, en el sentido que: “cabría aquí 55

el mismo principio adoptado respecto de las leyes que autoricen gastos, en el sentido de que las leyes que autoricen la contratación de empréstitos deberán especificar de dónde provendrán los fondos respectivos”.

Agregaba que “propone, concretamente, autorizar al Estado y sus organismos para contratar empréstitos por un plazo superior a dos años, pero destinados a proyectos específicos con indicación de su forma de págo (...)”

/Sesión N° 398, de 11 de julio de 1978, pág. 3119-3120).

Estas ideas recogidas en la norma que en definitiva entró en vigencia son las que permiten entender que si la autorización debe destinarse a financiar proyectos específicos e indicar con cargo a qué recursos se va a pagar la deuda, no puede otorgarse por medio de una normativa genérica como la que se contiene en el inciso tercero del artículo 7° de la Ley N° 20.206, que se ha transcrito;

CUADRAGESIMOPRIMERO: Que, así, el Decreto Supremo N° 46, de 2008, del Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones, vulnera el numeral 7° del artículo 63 de la Constitución y así se declarará;

CUADRAGESIMOSEGUNDO:

Que, por otra parte, debe considerarse que, según se lee en el numeral 2), letra a), del decreto supremo impugnado, la última de las cuotas del empréstito otorgado vence el 15 de enero de 2014, excediendo, con creces, el término del actual período presidencial.

Desde este punto de vista, el Decreto Supremo Nº 46, de 2008, vulnera también el artículo 63 Nº 7° de la Constitución, toda vez que el referido empréstito no sólo no ha sido contratado con la autorización de una ley específica, como exige la primera parte de esa norma fundamental, sino que, además, no se ha dictado una ley de quórum calificado para prestar tal autorización como lo exige ese mismo precepto constitucional;

56 2. Infracción de lo dispuesto en el artículo 63 N° 8° de la Constitución.

CUADRAGESIMOTERCERO: Que los senadores requirentes han sostenido, por otra parte, que el Decreto Supremo N° 46, de 2008, del Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones, vulnera el artículo 63 N° 8° de la Carta Fundamental, en la medida que autoriza un préstamo que compromete la responsabilidad financiera del Estado mediante una norma distinta a la ley. Ello, porque “se han comprometido directamente los fondos que van al reembolso del Fisco por el crédito que otorgó en el año 2007, como porque de no ser éstos suficientes, el Fisco deberá agregar fondos adicionales para responder del préstamo al Banco del Estado”

(pág. 55). Agregan que “es obvio que el otorgamiento de un crédito por parte del Banco del Estado de Chile a una Cuenta que no dispone de un patrimonio efectivo y que carece de ingresos autónomos, como no sea de un flujo destinado a reponer al Fisco fondos que ya entregó, que no tiene otro fin que reembolsar estos últimos y que forma parte de un sistema de servicio público cuya paralización provocaría un grave daño para el desenvolvimiento de la actividad nacional, puede comprometer y de hecho compromete la responsabilidad financiera del Estado en el pago de ese crédito”;

CUADRAGESIMOCUARTO: Que, sobre el particular, la Presidenta de la República ha sostenido que no se configura tal infracción constitucional, puesto que, por una parte, el único ente estatal que interviene en la operación a que se refiere el decreto supremo impugnado es el Banco del Estado, quien actúa como sujeto de derecho distinto del Fisco y no requiere ley especial que lo autorice a otorgar préstamos. Por el contrario, la cobertura legal de su actuación en la especie se encuentra en su propio estatuto orgánico –DL N° 2.079, de 1977-.

57 Añade que la operación que se autoriza por el aludido Decreto Supremo N° 46 no representa en modo alguno un compromiso actual y concreto, directo o indirecto de la responsabilidad financiera del Estado, toda vez que las afirmaciones de los requirentes en este sentido se basan en hechos hipotéticos y no demostrados que aluden a una posible intervención futura del Estado en su calidad de custodio final del bien común (pág. 61);

CUADRAGESIMOQUINTO: Que, a su turno, la Contralor General de la República Subrogante ha sostenido en estos autos que el decreto supremo de que se trata modificó las condiciones financieras y plazos de la línea de crédito otorgada a la Cuenta Especial de Reembolso, autorizada en su oportunidad por el Decreto Supremo N° 19, de 2008, conjunto de los Ministerios de Transportes y Telecomunicaciones, y de Hacienda. Precisa, asimismo, que este acto administrativo ratificó las autorizaciones previas, exigidas por el inciso final del artículo 7° de la Ley N° 20.206, que nada establecieron en cuanto a que el Fisco asumiría un compromiso directo o indirecto en orden a responder eventualmente por el incumplimiento por parte de la Cuenta Especial de Reembolso a sus compromisos, de modo que no se configuraría la infracción al artículo 67 N° 8° de la Constitución;

CUADRAGESIMOSEXTO: Que, como bien se recuerda en el escrito de contestación de la Presidenta de la República, la justificación de la norma contenida en el artículo constitucional recién aludido se halla en que no sólo mediante préstamos un ente arriesga su patrimonio, sino que ese mismo efecto puede provenir de muchas otras especies de actos que conducen al mismo resultado, como es obligarse en favor de un tercero en carácter conjunto, solidario o subsidiario. Así, el mandato constitucional rige respecto de todo tipo de operaciones que puedan comprometer el 58

crédito o la responsabilidad financiera del Estado, sus organismos o las municipalidades.

Por su parte, en el debate que dio origen a la norma constitucional en comento consta que se consideró innecesario consignar la prohibición al Estado de otorgar avales porque “el aval estatal es una forma indirecta de comprometer el crédito y la responsabilidad financiera del Estado” (Silva Bascuñán. Ob. cit., pág. 222);

CUADRAGESIMOSEPTIMO:

Que

la

“responsabilidad financiera” a que alude la norma constitucional que se comenta se refiere, naturalmente, a la posibilidad de que el Estado, sus organismos o las municipalidades, en su caso, deban hacer frente, con cargo a sus propios recursos, a los compromisos contraídos como consecuencia de la celebración de cualquier “cualquier clase de operaciones”

que se vinculen con el logro de los objetivos que persigue el Estado. Ése es, precisamente, el sentido de las expresiones “que puedan comprometer” en forma directa o indirecta el crédito o la responsabilidad financiera del Estado, que utiliza el numeral 7° del artículo 63 de la Carta Fundamental.

Consecuente con lo expresado es que el artículo 1° del D.L. N° 1.263, de 1975, precisa que “el sistema de administración financiera del Estado comprende el conjunto de procesos administrativos que permiten la obtención de recursos y su aplicación a la concreción de los logros de los objetivos del Estado. La administración financiera incluye, fundamentalmente, los procesos presupuestarios de contabilidad y de administración de fondos”;

CUADRAGESIMOCTAVO: Que si, como ha quedado demostrado en el acápite que precede, la autorización para endeudarse que contempla el decreto supremo que se examina, incide directamente en el financiamiento permanente de una necesidad pública cuya atención le corresponde al Estado en virtud del principio de servicialidad, asociado a la 59

promoción del bien común, que se consigna en el inciso cuarto del artículo 1° de la Constitución, a la vez que tiende a evitar un situación de déficit fiscal, no resulta hipotético afirmar que es, finalmente, el Estado el que deberá hacerse cargo del servicio de la deuda adquirida por la Cuenta de Reembolso a que se refiere el artículo 7° de la Ley N° 20.206.

Puede recordarse, en este sentido, que cuando se discutió, en el seno de la Comisión de Estudios de la Nueva Constitución, el endeudamiento de las empresas del Estado, el señor Guerrero, Fiscal del Banco Central, expresó que:

“el inconveniente se produce cuando las empresas se endeudan y después no tienen capacidad para pagar, y que el Estado debe hacer aportes no para financiar proyectos, sino para pagar una deuda, ya que aunque no tenga una responsabilidad jurídica, hay una responsabilidad moral implícita que lo obliga a dar esos recursos (...) en ese caso, si la empresa requiere de recursos adicionales o especiales, los aportes deben hacerse por la vía directa, la más normal, aportes que siempre figurarán en la ley de Presupuestos” (Sesión N° 398, de 11 de julio de 1978, pág.

3124-3125);

CUADRAGESIMONOVENO: Que, desde esta perspectiva, el compromiso para la responsabilidad del Estado que supone el endeudamiento de un ente que, como la Cuenta de Reembolso, ha sido creado para –entre otros objetivos- reembolsar aportes fiscales que no pueden dejar de efectuarse sin producir un impacto financiero fiscal y en la satisfacción de una necesidad básica de la población, es claro sin necesidad de que una norma específica lo detalle.

Por ello, en la medida que el Decreto Supremo N° 46, de 2008, del Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones autoriza realizar operaciones “que puedan comprometer” en la forma explicada la responsabilidad financiera del Estado, sin contar con la autorización específica de una 60

ley, vulnera el artículo 63, N° 8° de la Constitución, y así se declarará.

3. Infracción del artículo 63 N° 9° de la Constitución.

QUINCUAGESIMO: Que los requirentes han argumentado que el Decreto Supremo N° 46, de 2008, del Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones, vulnera también el artículo 63, N° 9°, de la Carta Fundamental, que considera como materia de ley la fijación de las normas con arreglo a las cuales las empresas del Estado y aquéllas en que éste tenga participación puedan contratar empréstitos, los que, en ningún caso, podrán efectuarse con el Estado, sus organismos o empresas.

Aducen, en este sentido, que el Administrador Financiero de Transantiago (AFT) –que es el administrador de la Cuenta de Reembolso a la que se otorga el préstamo a que se refiere el decreto supremo impugnado- es una sociedad anónima en cuya gestión una empresa del Estado –el Banco del Estado- tiene una participación decisoria, toda vez que es dueño del 21% de sus acciones.

Por su parte, el AFT administra un sistema de págos de los operadores del sistema de transporte de Santiago, entre los cuales se encuentra la Empresa de Transporte de Pasajeros Metro S.A., que es de propiedad del Fisco, en un 39,23%, y de la CORFO, en un 60,77%. Metro S.A. se constituye, entonces, en beneficiaria directa del crédito que ha sido otorgado a la Cuenta de Reembolso que administra el AFT.

En consecuencia, siendo el Metro una empresa del Estado y teniendo participación otra empresa del Estado, como es el Banco del Estado, en el AFT, el préstamo otorgado a la Cuenta administrada por éste no ha podido ser otorgado por el propio Banco del Estado sin infringir la norma constitucional que se ha mencionado (pág. 57-59);

61 QUINCUAGESIMOPRIMERO:

Que la Presidenta de la República

ha

rechazado

la

impugnación

descrita precedentemente sosteniendo que el deudor, en el caso del préstamo de que se trata, es la Cuenta de Reembolso que tiene un patrimonio separado de su administrador: el AFT.

Así, el Banco del Estado participa en el AFT, pero no en el deudor que, como recordó, es la aludida Cuenta de Reembolso.

Agrega que lo mismo puede sostenerse en el caso del Metro S.A., que no precisa de los préstamos para cobrarse de su participación en el sistema de transporte público de la ciudad de Santiago, puesto que lo retiene de las tarjetas bip que se cargan en sus instalaciones (pág. 72);

QUINCUAGESIMOSEGUNDO: Que la Contralor General de la República Subrogante ha señalado, por su parte, que no se configura la contravención alegada por los requirentes, habida consideración de que la Cuenta de Reembolso no es una empresa de aquellas a que se refiere la norma constitucional cuya infracción se sostiene, puesto que ella constituye un patrimonio de carácter privado, separado de los recursos propios de los partícipes del sistema de transporte público de la ciudad de Santiago (pág.9);

QUINCUAGESIMOTERCERO: Que para enfrentar la solución de esta parte del conflicto constitucional planteado en el requerimiento de autos resulta necesario precisar que la finalidad de la primera parte del artículo 63, N° 9°, de la Constitución, que consigna la exigencia de ley para que las empresas del Estado y aquéllas en que éste tenga participación, puedan contratar empréstitos, radica en el llamado que se hace al legislador para la dictación de normas de carácter general con arreglo a las cuales se materialice la concreción de esos empréstitos (Silva Bascuñán. Ob. cit., pág. 229).

Por su parte, la segunda parte de esa norma, que prescribe que “en ningún caso, dichos empréstitos podrán 62

efectuarse con el Estado, sus organismos o empresas”, dice relación con que es únicamente el prestatario quien asume el compromiso y a quien, por lo tanto, exclusivamente se impone esta prohibición absoluta que consagra la Carta (Silva Bascuñán. Ob. cit., pág. 231).

A su turno, en el debate sostenido al interior de la Comisión de Estudio de la Nueva Constitución, es posible recordar la intervención del Fiscal del Banco Central, quien, a propósito de la redacción de la norma constitucional que se examina, sostenía que:

“A las empresas del Estado no se les impide contratar empréstitos, sino que se les exige un requisito adicional, una autorización legal que puede no ser específica sino genérica. Reconoce que se crea una diferencia respecto de la capacidad de endeudamiento que pueden tener las empresas del sector privado, lo cual se fundamenta en que la experiencia indica que las propias burocracias de las empresas del Estado están más inclinadas a justificar cualquier tipo de nuevos proyectos e inversiones y, por ende, sus endeudamientos, o sea, una autogeneración y un autocrecimiento que puede ser conveniente en algunos casos, pero en otros no. Agregó que por eso se pensó en la calificación del órgano legislativo en vez de la burocracia que administra la empresa” (Sesión 398, 11 de julio de 1978, pág. 3124);

QUINCUAGESIMOCUARTO:

Que

la

cita

recordada precedentemente marca la diferencia fundamental entre el endeudamiento de las empresas privadas y el que asumen las empresas del Estado, entendiendo por tales aquéllas que 63

“teniendo las características de empresas actúan, de acuerdo con el régimen dispuesto por el legislador, ya bajo el alero del patrimonio central del Estado, o sea del fisco, ya del de entes autónomos con personalidad jurídica y patrimonio propios” (Silva Bascuñán, Ob. cit., pág. 229);

QUINCUAGESIMOQUINTO: Que, así, y teniendo presentes los razonamientos que se han efectuado en los acápites anteriores de este Capítulo, debe concluirse que la autorización conferida por el Decreto Supremo N° 46, de 2008, del Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones –y que implica, de hecho, un nuevo préstamo del Banco del Estado a la Cuenta de Reembolso creada por el artículo 7° de la Ley N° 20.206 frente al que fuera originalmente autorizado-, es inconstitucional, puesto que permite que se convenga un préstamo entre empresas del Estado en contravención a lo dispuesto en el artículo 63, N° 9°, de la Carta Fundamental;

QUINCUAGESIMOSEXTO: Que, en efecto, el Decreto Supremo N° 46 indica que quien se endeuda es la “Cuenta de Reembolso”, que tiene un patrimonio separado de su administrador (el AFT), de los Concesionarios de Usos de Vías y de los prestadores de servicios complementarios.

Sin embargo, ya se ha dicho que la Cuenta referida es sólo un canal, un medio o una vía para reembolsar aportes que el Fisco ha efectuado al sistema de transporte público de la ciudad de Santiago –sin perjuicio de reembolsar otros compromisos asumidos con cargo a la Cuenta-, en el cual el AFT es una pieza clave. Por lo tanto, la Cuenta está inserta en un mecanismo que tiene por objeto mantener funcionando, operativa y eficientemente, dicho sistema, en el cual la Empresa de Transporte de Pasajeros Metro S.A es también un elemento esencial.

Expresado de otra forma, cuando el Fisco otorga aportes al sistema de transporte público de la ciudad de Santiago no sólo se benefician los concesionarios de uso de 64

vías sino que también la empresa Metro S.A., que es una empresa del Estado. De modo que el endeudamiento de la Cuenta de Reembolso tiende, inevitablemente, a beneficiar a una empresa del Estado producto del crédito otorgado por otra empresa del Estado como es el Banco del Estado, vulnerando la prohibición absoluta que consagra el artículo 63, Nº 9°, de la Constitución;

QUINCUAGESIMOSEPTIMO: Que intentar sostener, en la especie, que la norma constitucional cuya infracción se analiza no es aplicable puesto que la Cuenta de Reembolso no corresponde a una “empresa del Estado” llevaría a avalar, desde el punto de vista constitucional, una operación financiera reñida con el espíritu que el Constituyente ha impreso en la Carta Fundamental, en lo referido a las exigencias que debe reunir el endeudamiento del Estado, sus empresas y organismos y las municipalidades.

En

efecto,

bastaría

con

crear intermediarios que, aparentemente, no participaran de las características de aquellos para burlar las exigencias constitucionales referidas a la distribución de competencias entre los órganos legislativo y ejecutivo, en circunstancias que un análisis sistémico y finalista de las normas involucradas en una operación como aquella a que se refiere el decreto supremo impugnado, revela que no es sino el Estado mismo el que está otorgando el préstamo para satisfacer una finalidad inherente a sus propios cometidos;

QUINCUAGESIMOCTAVO: Que, así, el Decreto Supremo N° 46, de 2008, del Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones, resulta también contrario al artículo 63, N° 9°, de la Constitución, y así se declarará.

4. Vulneración del artículo 19 Nº 22 de la Constitución.

QUINCUAGESIMONOVENO:

Que los requirentes han argumentado, por último, que la autorización para endeudarse que se contiene en el Decreto Supremo Nº 46, de 65

2008, del Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones, en las condiciones y plazos que allí se señalan, “han (sic)

tenido el efecto de impedir alzas de tarifas”. Agregan que “por ello constituyen un beneficio para una actividad, sector y zona geográfica, sin que exista ley alguna que lo legitime”. Precisan, asimismo, que “aunque dicho subsidio no constituya una discriminación arbitraria (...), ello no evita que deba aprobarse por ley” (pág. 20), entendiendo que ello es una exigencia que se deriva de lo preceptuado en el artículo 19 Nº 22 de la Constitución;

SEXAGESIMO: Que, por su parte, en su escrito de observaciones al requerimiento, la Presidenta de la República ha sostenido que no resulta atendible la impugnación referida precedentemente, toda vez que no se dan las condiciones para que, en el presente caso, estemos frente a un “subsidio”. En efecto, aduce que “no existe un órgano de la Administración del Estado que haga una transferencia directa o indirecta de dinero, sino que interviene un (...) ente regido por el derecho común a los bancos”. Añade que no existe tampoco una entrega de dinero a fondo perdido, sino que un préstamo, pues hay obligación de reembolso, intereses y reajustes, así como estipulaciones dedicadas especialmente a garantizar la obtención de recursos para devolver tal préstamo que, por lo demás, se convino bajo condiciones de mercado equivalentes a otros mutuos semejantes (pág. 50);

SEXAGESIMOPRIMERO: Que la Contralor General de la República Subrogante precisa, sobre esta impugnación, que “las operaciones de crédito autorizadas por los decretos Nºs. 45 y 46, de 2008, de los Ministerios de Transportes y Telecomunicaciones, y de Hacienda, no constituyen un subsidio del Estado o de sus organismos, en los términos a que se refieren los recurrentes, ni configuran un beneficio de aquellos a que alude el artículo 19, Nº 22, de la Constitución Política, por cuanto dicha posibilidad ha sido 66

establecida por la propia ley Nº 20.206, con el propósito racional de procurar el reembolso de los aportes fiscales a que se refiere el artículo 2º de dicho cuerpo legal” (pág.

9). Agrega que, siguiendo a la doctrina especializada, no podrá entenderse que tales créditos constituyan un beneficio directo o indirecto de aquellos a que se refiere el artículo 19 Nº 22 de la Carta Fundamental;

SEXAGESIMOSEGUNDO: Que, como se sabe, el derecho contemplado en el artículo 19, N° 22, de la Carta Fundamental constituye una explicitación del principio de la igualdad ante la ley consagrado, a su vez, en el numeral segundo de esa norma constitucional. Se traduce, fundamentalmente, en la prohibición que se impone al Estado y sus organismos de discriminar arbitrariamente en el trato que deben dar en materia económica, esto es, de efectuar diferenciaciones o distinciones, realizadas ya por el legislador, ya por cualquier autoridad pública, o por el Estado o sus órganos o agentes, que aparezca como contraria a una concepción elemental de lo que es ético o a un proceso normal de análisis intelectual; en otros términos, que no tenga justificación racional o razonable (Enrique Evans de la Cuadra. Los Derechos Constitucionales. Tomo III, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 2004, pág.

203).

Desde este punto de vista, este derecho limita la intervención del Estado en la vida económica nacional, pues la Constitución prohíbe otorgar privilegios o imponer cargas o gravámenes que impliquen cualquier forma de distinción o diferenciación entre las actividades económicas que no tenga como sustento intelectual una clara connotación de racionalidad (Ibidem);

SEXAGESIMOTERCERO: Que, no obstante lo expresado, en la historia de gestación de la norma constitucional que se comenta consta que los representantes del sector económico quisieron establecer una diferenciación en favor de 67

sectores o zonas determinados, la que aun cuando fuere permitida por la Constitución, requeriría de una ley aprobada con un quórum especial (Evans, Ob. cit., pág.

208). De allí que la norma que en definitiva se aprobó consagró la posibilidad de que “sólo en virtud de una ley, y siempre que no signifique tal discriminación, se podrán autorizar determinados beneficios directos o indirectos en favor de algún sector, actividad o zona geográfica o establecer gravámenes especiales que afecten a uno u otras (...)”, consagrando una clara reserva legal en la materia.

La diferencia entre los beneficios “directos” y los “indirectos” fue explicada por el Fiscal del Banco Central, con ocasión de su intervención en los debates de la Comisión de Estudio de la Nueva Constitución. Allí señaló que los beneficios directos serían “los subsidios otorgados para favorecer a determinada actividad o zona” mientras que los beneficios indirectos corresponderían a “una liberación o una rebaja de impuestos”. Precisando el alcance de estos últimos se aclaró que las franquicias no se traducen en lo que el Estado va a gastar, sino en lo que dejará de percibir (Sesión N° 397, de 11 de julio de 1978, pág.

3090).

Acorde con lo expresado, el Ministro de este Tribunal, José Luis Cea, explica que los beneficios directos equivalen a los subsidios, en que el Estado agrega directamente una cantidad de dinero al destinatario. En los beneficios indirectos, en tanto, el Estado deja de cobrar una cantidad. Puntualiza que “ambos producen el mismo efecto, pero en el primer caso se paga dinero y en el segundo se rebajan tributos”

(Derecho Constitucional Chileno, Tomo II, Ediciones Universidad Católica de Chile, Santiago, 2004, pág. 512-513);

SEXAGESIMOCUARTO: Que, sobre la base de lo expresado, es posible observar que el Decreto Supremo N° 46, de 2008, del Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones, ha 68

autorizado nuevas condiciones y plazos respecto del préstamo que originalmente le otorgara el Banco del Estado a la Cuenta de Reembolso a que se refiere el artículo 7° de la Ley N° 20.206, con el fin de contribuir a la finalidad de ésta de “reembolsar los aportes efectuados por el Fisco”

al Fondo de Estabilización Financiera del Transporte Público de la ciudad de Santiago que, según se lee en el artículo 1°, inciso primero, del referido cuerpo legal, tiene por objeto “dar estabilidad al régimen tarifario del referido Sistema y procurar un mejor servicio a los usuarios”.

En consecuencia, el préstamo otorgado por el Banco del Estado a la Cuenta de Reembolso persigue, finalmente, compensar al Estado la inversión de recursos que ha debido efectuar para evitar un aumento en las tarifas del aludido sistema de transporte público de la ciudad de Santiago, que pueda recargar al usuario, al tiempo que apoyar el funcionamiento, operativo y eficiente, del mismo sistema.

Desde este punto de vista y, como ha sido analizado en el acápite 1.- de este Capítulo, se trata de un préstamo estrechamente vinculado al fin que persigue el Estado de propender a la consecución del bien común, teniendo presente que “el Estado está al servicio de la persona”, como reza el inciso cuarto del artículo 1° de la Carta Fundamental;

SEXAGESIMOQUINTO:

Que, en este sentido, y sin perjuicio de las afirmaciones recogidas en el considerando trigesimoquinto de esta sentencia, nuevamente deben recordarse las palabras vertidas por el Ministro de Transportes y Telecomunicaciones en el debate que dio origen a la Ley N° 20.206. Interviniendo en el Senado expresó que:

“si ésta (la Cuenta de Reembolso) es una cuenta de repago hecha por los privados, lo natural era hacer viable que en 69

cualquier situación de dificultad de liquidez momentánea se pudiera mantener adecuadamente el pago al Estado. Y, para ello, se contempla la facultad de endeudarse, sin garantía estatal: sólo sobre la base de los flujos futuros de la cuenta. Y eso es, precisamente, abrir una posibilidad para permitir la continuidad de págo sin producir alteraciones en la tarifa, que es lo que se busca con este sistema” (Historia de la Ley N° 20. 206, Biblioteca del Congreso Nacional, 6 de julio de 2007, pág. 333);

SEXAGESIMOSEXTO: Que, entonces, el préstamo que se analiza permite el desembolso de dinero por parte del mismo Estado (es un crédito conferido por una empresa del Estado como el Banco del Estado) para beneficiar a un sector de la vida nacional: el del transporte público de la ciudad de Santiago para que éste no incremente un alza desmedida de las tarifas que se cobran a los usuarios y, al mismo tiempo, para que no se produzca un desmedro en el funcionamiento del sistema. En otras palabras, se está otorgando un beneficio al sector del transporte público de la ciudad de Santiago por medio de un decreto supremo y no por ley.

A mayor abundamiento, debe recordarse que el abogado del gobierno sostuvo en estrados que el préstamo cuya autorización y condiciones se confieren por el Decreto Supremo N° 46, impugnado en esta oportunidad, se originó, precisamente, en la negativa del Congreso de aprobar las sumas que se habían propuesto por la Presidenta de la República en el proyecto de ley de presupuestos correspondiente al año 2008.

De esta forma, en la medida que el aludido decreto supremo otorga un subsidio a un sector de la vida nacional, 70

sin cumplir la reserva legal exigida por la Constitución, vulnera su artículo 19 N° 22, y así se declarará.

IV. Inconstitucionalidad del Decreto Supremo N° 45, de 2008, del Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones.

SEXAGESIMOSEPTIMO: Que los requirentes han impugnado el Decreto Supremo N° 45, de 2008, del Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones sosteniendo que éste es inconstitucional:

1) Porque autorizó el endeudamiento de la Cuenta de Reembolso a que se refiere el artículo 7° de la Ley N° 20.206 con el Banco Interamericano de Desarrollo (BID) por un plazo que excede el período presidencial, vulnerando lo dispuesto en el artículo 63, N° 7°, inciso primero, de la Constitución.

2) Porque al autorizar el endeudamiento de la Cuenta con el BID comprometió la responsabilidad financiera del Estado al margen de lo que establece la ley, transgrediendo, así, lo preceptuado en el artículo 63, N° 8°, de la Carta Fundamental;

3) Porque el crédito otorgado por el BID a la Cuenta de Reembolso, en virtud del decreto supremo impugnado, ha tenido el efecto de impedir alzas de tarifas, constituyendo un beneficio para una actividad o sector de la vida nacional, sin que exista ley alguna que lo legitime, según lo exige el artículo 19 Nº 22 de la Ley Suprema;

1. Vulneración del artículo 63 N° 7° de la Constitución.

SEXAGESIMOCTAVO: Que en lo referido a la primera impugnación, los actores sostienen que la Cuenta es un ente que canaliza recursos del Fisco y cada vez que se endeuda compromete el flujo cuyo destino es solventar la deuda 71

existente con aquél, que son recursos fiscales y los únicos de que puede disponer.

La gravedad del compromiso que se adquiere, en virtud de la norma cuestionada, radica, a juicio de los requirentes, en que pese a señalarse, en el número 4) del decreto en cuestión, que el crédito será pagado en forma preferente “con excepción de las obligaciones con el Banco del Estado de Chile”, las partes podrán convenir la creación de una “cuenta de reserva” a favor del BID, por un monto correspondiente a los próximos doce meses de servicio de la deuda. Sostienen que “esta reserva lesiona el flujo que va a la Cuenta y al pago del Fisco” (pág. 61).

Agregan que el préstamo del BID, ascendente a 400 millones de dólares, autorizado por el mencionado decreto supremo, tiene un período de pago de dieciséis años, contados desde el 15 de febrero de 2011, lo que significa que se comprometen fondos para ser pagados dentro de los próximos cinco gobiernos, aparte del actual, hasta el año 2017 (p. 62), sin que se haya dictado la ley de quórum calificado que era necesario para ello en virtud de lo dispuesto en el artículo 63, N° 7°, de la Constitución;

SEXAGESIMONOVENO: Que la Presidenta de la República, en su escrito de observaciones al requerimiento, ha sostenido que no es posible aplicar la exigencia del artículo 63, N° 7°, de la Constitución a la situación del préstamo convenido entre la Cuenta de Reembolso y el Banco Interamericano de Desarrollo, porque éste es un ente internacional y aquélla, un sujeto privado. Por lo mismo, agrega, “no es el Estado, sus organismos o las municipalidades quienes están contratando el empréstito”

(pág. 70);

SEPTUAGESIMO: Que, concordante con lo expuesto por la Jefa del Estado, la Contralor General de la República Subrogante descarta, por su parte, que se haya infringido la norma constitucional indicada, puesto que, en 72

concordancia con la naturaleza privada de la Cuenta, no resulta procedente aplicarle lo dispuesto en ese precepto, dado que éste sólo rige para las operaciones que celebren el Estado, sus organismos y las municipalidades y, en consecuencia, quedan al margen de esa preceptiva constitucional las operaciones de similar carácter que con cargo a la Cuenta y en su representación celebre el AFT (pág. 8);

SEPTUAGESIMOPRIMERO: Que, en efecto y como ha sido recordado en el Capítulo III de esta sentencia, la exigencia de ley, a que se refiere el artículo 63, N° 7°, de la Constitución, dice relación con los empréstitos que contraten

“el

Estado,

sus

organismos

y

las municipalidades”. Si el vencimiento de estos empréstitos excede del respectivo período presidencial, la exigencia de reserva legal se traduce en el imperativo de la dictación una ley de quórum calificado;

SEPTUAGESIMOSEGUNDO: Que no obstante lo señalado y tal como se razonara en el considerando trigésimo tercero, independientemente de la naturaleza de la Cuenta de Reembolso, la determinación de si el préstamo que autoriza el Decreto Supremo N° 45, de 2008, compromete la responsabilidad financiera del Estado, debe buscarse en un análisis sistémico de la Ley N° 20.206, que la instituyó, y, particularmente, en las finalidades que animaron al legislador de la época; todo ello con el objeto de analizar la norma impugnada en esta oportunidad desde el punto de vista de los valores, principios y reglas constitucionales, como las que delimitan las competencias propias de los distintos órganos del Estado;

SEPTUAGESIMOTERCERO:

Que, así, y tal como se concluyera respecto del examen de constitucionalidad del Decreto Supremo N° 46, de 2008, del Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones, el sistema en que se inserta el deudor del préstamo que ahora nos ocupa, esto 73

es, la Cuenta de Reembolso, involucra, por una parte, que es el mismo Estado (aunque utilice un medio aparentemente diferente) el que se ha endeudado para cubrir aportes previamente efectuados por él mismo y que han de ser precisamente satisfechos para evitar un déficit fiscal y, por otro, que tal endeudamiento obedece a la necesidad de satisfacer una necesidad pública, de manera regular y permanente, finalidad propia de los órganos destinados al cumplimiento de la función administrativa del Estado.

Lo anterior aparece corroborado, según también ya se expresó, por la exigencia que impone el artículo 7° de la Ley N° 20.206 de la autorización previa de los Ministros de Transportes y de Telecomunicaciones y de Hacienda para el endeudamiento de la Cuenta respectiva;

SEPTUAGESIMOCUARTO: Que, así, puede sostenerse que es el Estado mismo, aunque a través de un canal o vía sui generis, el que se ha endeudado frente al Banco Interamericano de Desarrollo en virtud de la autorización contenida en el mencionado Decreto Supremo N° 45. Esta afirmación aparece corroborada por el hecho de que el número 5) de este acto administrativo dispone que “el crédito podrá contar con un subsidio contingente otorgado por la Corporación de Fomento de la Producción con arreglo a sus facultades”. Si la CORFO puede intervenir en el empréstito obtenido es porque es el Estado mismo el que está presente en el servicio de la deuda;

SEPTUAGESIMOQUINTO: Que, sentado que estamos frente a un empréstito que compromete al Estado, debe atenderse, a continuación, a la forma en que se realizará su pago al BID.

El Decreto Supremo N° 45, de 2008, establece, en este sentido, que: “El servicio o pago del crédito se efectuará en un plazo de 16 años, incluidos hasta tres años de gracia, de la siguiente forma: a) El capital se pagará en dólares al día del vencimiento mediante cuotas mensuales y 74

sucesivas, que vencerán los días 15 de cada mes, venciendo la primera el 15 de febrero de 2011 y la última el 15 del mes número 191 contado desde la fecha de firma del contrato (...)”.

Puede observarse, entonces, que el vencimiento del crédito otorgado por el Banco Interamericano de Desarrollo, en virtud de la autorización y condiciones contenidas en el decreto supremo que se examina, excede el término del actual período presidencial;

SEPTUAGESIMOSEXTO: Que, conforme a lo expresado, el Decreto Supremo N° 45, de 2008, del Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones, infringe el artículo 63, N° 7°, de la Constitución, pues ha autorizado, sin que medie una ley, un préstamo cuyo beneficiario y deudor final es el mismo Estado y cuya fecha de vencimiento excede del actual período presidencial, sin que la referida autorización se haya prestado, además, por una ley de quórum calificado, como lo exige la norma constitucional indicada. En consecuencia, así se declarará;

2. Infracción del artículo 63 N° 8 de la Constitución.

SEPTUAGESIMOSEPTIMO: Que los requirentes han planteado también que el Decreto Supremo Nº 45, de 2008, del Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones, infringe el artículo 63, Nº 8°, de la Carta Fundamental, en la medida que el préstamo del BID a la Cuenta de Reembolso, que él autoriza, compromete la responsabilidad financiera del Estado. Agregan que este compromiso es aun más evidente que el que se produce con el Decreto Supremo Nº 46, de 2008, del mismo Ministerio –y que ya se ha examinado-, desde que el crédito otorgado por ese organismo financiero internacional ha sido gestionado directamente por el Estado y sus términos aprobados oficialmente por los Ministros de Transportes y Telecomunicaciones y de Hacienda, por medio del decreto que se impugna, sin perjuicio de que, en caso de insolvencia de la Cuenta y del Transantiago mismo ante 75

el pago, sin duda, será el Estado quien deba responder ante el BID.

Aducen asimismo que, como una demostración de que, en el presente caso, se ha comprometido la responsabilidad financiera del Estado, puede constatarse que el préstamo en cuestión no se otorgó por la entidad denominada Corporación Interamericana de Inversiones (IIC), que pertenece al BID, que es la que presta exclusivamente a empresas privadas y sin la garantía soberana de los Estados respectivos, sino que por el mismo Banco Interamericano de Desarrollo (pág.

62-63);

SEPTUAGESIMOCTAVO: Que la Presidenta de la República ha argumentado, por el contrario, que la autorización contenida en el decreto supremo que se analiza no compromete la responsabilidad financiera del Estado, porque involucra un préstamo que se otorga por un organismo internacional distinto del Estado de Chile a la Cuenta de Reembolso, sin que tenga el carácter de deuda soberana, que comprometa al Estado chileno. Añade que el apoyo del Estado chileno en las negociaciones simplemente obedece al compromiso del mismo en la concreción del sistema de transporte de Santiago y a la natural intermediación del Estado frente a organismos internacionales para facilitar la llegada de los actores privados en proyectos de interés nacional (pág. 61).

Precisa que la naturaleza del préstamo conferido por el BID obedece a las características de un “Project Finance” que es una “herramienta financiera que permite a las empresas, públicas o privadas, desarrollar proyectos que requieran un significativo aporte de inversión, el cual excede la capacidad de apalancamiento y exposición de riesgo de las mismas”. Su devolución por el deudor no está radicada en su patrimonio, sino que se impone sobre la base de sus flujos futuros (pág. 57);

76 SEPTUAGESIMONOVENO: Que la Contralor General de la República Subrogante ha sostenido, entretanto, que la dictación del decreto supremo que se impugna no configura una infracción al artículo 63, Nº 8°, de la Carta Fundamental, porque este acto administrativo ratificó las autorizaciones previas, exigidas por el inciso final del artículo 7º de la Ley Nº 20.206, las cuales nada establecen en cuanto a que el Fisco asumiría un compromiso directo o indirecto en orden a responder eventualmente por el incumplimiento por parte de la Cuenta Especial de Reembolso, de dar solución oportuna a los compromisos contraídos;

OCTAGESIMO:

Que sin necesidad de reproducir íntegramente los argumentos que se entregaron con ocasión de idéntico vicio de inconstitucionalidad imputado al Decreto Supremo Nº 46, de 2008, del Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones, debe tenerse presente que la “responsabilidad financiera” a que se refiere el artículo 63, Nº 8°, de la Constitución, se refiere a la posibilidad de que el Estado, sus organismos o las municipalidades, en su caso, deban hacer frente, con cargo a sus propios recursos, a los compromisos contraídos como consecuencia de la celebración de “cualquier clase de operaciones” que se vinculen con el logro de los objetivos que persigue el Estado;

OCTAGESIMOPRIMERO: Que, tal como se ha demostrado, en el Capítulo que precede de esta sentencia, no es hipotético sostener que si la autorización para endeudarse que contempla el decreto supremo que se examina, incide directamente en el financiamiento permanente de una necesidad pública cuya atención le corresponde al Estado en virtud del principio de servicialidad, asociado a la promoción del bien común, a la vez que tiende a evitar una situación de déficit fiscal, es el Estado quien debe hacerse cargo, finalmente, del servicio de la deuda en caso 77

de que el deudor –la Cuenta de Reembolso- caiga en insolvencia.

Lo anterior aparece reafirmado por la respuesta de la Presidenta de la República al requerimiento deducido en estos autos cuando afirma:

a) Que el apoyo del Estado chileno en las negociaciones conducentes a obtener el préstamo del BID obedecen al “compromiso del Estado chileno en la concreción del sistema de transporte de Santiago” (pág. 61).

b) Que “la línea de financiamiento otorgada es común en el mercado financiero internacional, cuya devolución por el deudor no está radicada en su patrimonio, sino que se impone sobre la base de sus flujos futuros. En el caso de la Cuenta, dichos flujos provienen de las provisiones diarias efectuadas por el AFT como administrador del sistema con los recursos que ingresen al mismo como las cargas de las tarjetas bip” (pág. 57). Como se sabe, el Administrador Financiero de Transantiago es una sociedad anónima entre cuyos principales accionistas se encuentra el Banco del Estado, con un 21% de propiedad accionaria; por lo tanto, en el ente responsable de los flujos que están destinados al pago de la deuda con el BID participa el Estado como el accionista principal;

OCTAGESIMOSEGUNDO: Que, por lo demás, y como ya se ha observado en el acápite anterior, el solo hecho de que el Decreto Supremo Nº 45, de 2008, contemple, en su numeral 5), la posibilidad de que el crédito con el BID cuente con “un subsidio contingente otorgado por la Corporación de Fomento de la Producción con arreglo a sus facultades”

demuestra, claramente, el compromiso financiero que ha querido asumir el Estado de Chile en el préstamo de que se trata;

78 OCTAGESIMOTERCERO: Que, en consecuencia, al haberse aprobado un préstamo que compromete la responsabilidad financiera del Estado, en la forma que se ha demostrado en los considerandos que preceden, sin una ley que lo autorice, se vulnera el artículo 63, Nº 8°, de la Constitución, y así se declarará;

3. Vulneración del artículo 19 Nº 22 de la Carta Fundamental.

OCTAGESIMOCUARTO: Que, como se ha sintetizado en el considerando quincuagesimonoveno, los requirentes sostienen que tanto el crédito otorgado en virtud de la autorización que confiere el Decreto Supremo N° 46, de 2008, del Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones, cuanto aquel autorizado por el decreto supremo que ahora se analiza, “han tenido el efecto de impedir alzas de tarifas”, adoptando la forma de un subsidio de aquellos a que se refiere el artículo 19 N° 22 de la Carta Fundamental, sin cumplir la exigencia de haberse aprobado por medio de una ley, como lo exige esa norma constitucional;

OCTAGESIMOQUINTO: Que tanto la Presidenta de la República como la Contralor General de la República Subrogante han rechazado la impugnación aludida por las razones que se han reproducido en los considerandos sexagésimo y sexagésimo primero, respectivamente;

OCTAGESIMOSEXTO: Que, por idénticos argumentos a los expresados en el acápite 4.- del Capítulo precedente de esta sentencia, debe concluirse que el préstamo del BID autorizado por el Decreto Supremo N° 45, de 2008, que se examina, ha sido otorgado con la finalidad de beneficiar a un sector de la vida nacional: el del transporte público de la ciudad de Santiago. Específicamente se persigue evitar un alza desmedida de las tarifas que se cobran a los usuarios y, al mismo tiempo, lograr que no se produzca un desmedro en el funcionamiento del referido sistema.

79 En consecuencia, se está autorizando un beneficio de aquellos a que se refiere el artículo 19, N° 22, de la Constitución al sector del transporte público de la ciudad de Santiago por medio de un decreto supremo y no mediante una ley, como dicho precepto fundamental exige. De esta forma, el Decreto Supremo N° 45, de 2008, del Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones, vulnera la referida norma constitucional y así se declarará.

IV. Inconstitucionalidad del Decreto Supremo N° 583, de 2008, del Ministerio de Hacienda.

OCTAGESIMOSEPTIMO: Que los requirentes han sostenido también que el Decreto Supremo N° 583, de 2008, del Ministerio de Hacienda, que modifica el Decreto Supremo N° 793, de 2004, que autoriza a CORFO para contraer obligaciones

indirectas,

coberturas

o

subsidios contingentes, ha aumentado a cerca de 320 millones de dólares la garantía que ese órgano estatal ha otorgado a los préstamos tanto del Banco del Estado como del BID, a que se refieren los Decretos Supremos N°s. 46 y 45, de 2008, del Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones, respectivamente. La inconstitucionalidad que se alega, en este caso, se basa en que, a juicio de los actores, “la CORFO es un organismo del Estado y, por consiguiente, no puede constitucionalmente comprometer su responsabilidad financiera mediante una garantía (responsabilidad indirecta), sino cuando está expresamente autorizada por ley” (p.64), según lo exige el artículo 63, N° 8°, de la Carta Fundamental;

OCTAGESIMOCTAVO: Que la Presidenta de la República ha reiterado los argumentos de improcedencia del requerimiento en este punto, aduciendo que la modificación de una cifra no puede ser inconstitucional, que la impugnación es extemporánea y que el Tribunal Constitucional ya se pronunció sobre un caso idéntico hace menos de tres meses.

80 Sin perjuicio de ello plantea que existe una habilitación legal previa y suficiente para el decreto supremo impugnado, que se encuentra tanto en la Ley Nº 18.591 cuanto en sucesivas leyes de Presupuestos que permiten a CORFO intervenir en operaciones de financiamiento (pág. 94 y 95);

OCTAGESIMONOVENO: Que la Contralor General de la República Subrogante ha afirmado, por su parte, que el decreto supremo impugnado se limita a incrementar el monto de los recursos contemplados en la letra c) del artículo 7º bis del Decreto Supremo Nº 793, de 2004, del Ministerio de Hacienda, sin que haya creado un instrumento de cobertura, por lo que no autoriza operaciones que pudieren comprometer, directa o indirectamente, el crédito o la responsabilidad financiera del Estado, o de sus organismos y de las municipalidades.

Agrega que en armonía con lo concluido en sentencia de este Tribunal Rol Nº 1035, de 22 de mayo pasado, el presente requerimiento dice relación también con un cuestionamiento de legalidad del aludido Decreto Supremo N° 583, que quedaría excluido del ámbito propio de esta Magistratura Constitucional (pág. 11 y 12);

NONAGESIMO: Que el Decreto Supremo Nº 583, de 2008, del Ministerio de Hacienda, modifica el artículo 7° bis del Decreto Supremo Nº 793, de 2004, de ese mismo Ministerio, que permitió que la CORFO entregara su aval a la operación de endeudamiento de la Cuenta de Reembolso a que se refiere el artículo 7º de la Ley Nº 20.206, ampliándose ahora también a la garantía de endeudamiento con el Banco Interamericano de Desarrollo;

NONAGESIMOPRIMERO: Que el contenido específico del decreto supremo impugnado en esta oportunidad apunta a elevar el monto por el cual se puede otorgar la referida garantía de $ 79.328.000.000 a $229.728.000.000, pero no 81

modifica sustancialmente el fondo de la operación autorizada;

NONAGESIMOSEGUNDO: Que, sobre el particular, debe tenerse presente que la sentencia dictada por este Tribunal en los autos Rol 1035, el 22 de mayo pasado, rechazó –por voto dirimente del Presidenta ante el empate de votos producido- el requerimiento planteado contra el Decreto Supremo Nº 1.797, de 2007, del Ministerio de Hacienda, mediante el cual se ampliaba la posibilidad de CORFO de otorgar coberturas o subsidios contingentes destinados al desarrollo de alternativas de financiamiento para los sistemas de transporte público, precisamente a la suma de $ 79.328.000.000 que ahora se viene incrementando.

Por ende, esta Magistratura no aprecia la necesidad de reiterar en esta oportunidad su pronunciamiento anterior, con iguales argumentos y votos, atendido que el conflicto constitucional decidido en dichos autos era sustancialmente idéntico al que hoy se ha sometido a la decisión del Tribunal, razón por la cual no se hará lugar, en este punto, el requerimiento deducido;

NONAGESIMOTERCERO: Que, acorde a su jurisprudencia ya reiterada, esta Magistratura no considera necesario pronunciarse sobre otros vicios de constitucionalidad que puedan haber sido alegados en el requerimiento;

Y TENIENDO PRESENTE lo prescrito en los artículos 19, N° 22, 63, numerales 7°, 8° y 9°, 93, inciso primero, Nº 16, e inciso decimonoveno, de la Constitución Política de la República, y en los artículos 38 a 45 y 48 de la Ley Nº 17.997, Orgánica Constitucional de este Tribunal, SE RESUELVE:

a) Acoger el requerimiento de fojas uno, declarándose inconstitucional el Decreto Supremo Nº 45, del Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones, de 16 de mayo de 2008, publicado en el Diario Oficial de 3 de junio del mismo año, mediante el cual se otorgan las autorizaciones previas 82

exigidas por el inciso final del artículo 7º de la Ley Nº 20.206, para que se contrate, con cargo a la Cuenta Especial de Reembolso, una línea de crédito de hasta cuatrocientos millones de dólares de los Estados Unidos de América, otorgada por el Banco Interamericano de Desarrollo, en los plazos y condiciones que indica.

b) Acoger el requerimiento de fojas uno, declarándose inconstitucional el Decreto Supremo Nº 46, del Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones, de 20 de mayo de 2008, publicado en el Diario Oficial de 28 de mayo del mismo año, mediante el cual se autorizan previamente cambios en las condiciones y plazos de la línea de crédito otorgada por el Banco del Estado con cargo a la Cuenta Especial de Reembolso.

c) Rechazar el requerimiento de fojas uno en cuanto a la impugnación formulada en relación al Decreto Supremo Nº 583, del Ministerio de Hacienda, de 21 de abril de 2008, publicado en el Diario Oficial de 3 de junio del mismo año, que modifica el artículo 7º bis del Decreto Supremo Nº 793, de 2004, del mismo Ministerio, reemplazando la suma originalmente contemplada para que la CORFO otorgue coberturas o subsidios contingentes.

Acordado el rechazo del requerimiento en lo tocante a la impugnación del Decreto Supremo Nº 583, del Ministerio de Hacienda, de 21 de abril de 2008, luego de desecharse la indicación del Ministro señor Marcelo Venegas Palacios, quien propuso decidir que resultaba innecesario pronunciarse sobre la impugnación de la constitucionalidad de

la

garantía

luego

de

haberse

declarado inconstitucionales los créditos que se garantizarían con ella.

Prevención del Ministro señor Mario Fernández Baeza Se previene que el Ministro señor Mario Fernández Baeza concurre al fallo por las razones que expresa la sentencia en los considerandos Vigésimo cuarto; Vigésimo quinto; Trigésimo segundo al Trigésimo cuarto, ambos 83

inclusive; Cuadragésimo al Cuadragésimo tercero, ambos inclusive; Cuadragésimo séptimo; Cuadragésimo noveno;

Quincuagésimo; Quincuagésimo quinto al Quincuagésimo octavo, ambos inclusive; Sexagésimo séptimo al Septuagésimo sexto, ambos inclusive; Octogésimo al Octogésimo tercero, ambos inclusive; Octogésimo sexto; y Octogésimo séptimo al Nonagésimo tercero, ambos inclusive.

El Ministro previniente agrega que, en relación al contenido de los considerandos Séptimo y Octavo de la sentencia de autos, rechaza expresamente la pretensión de los actores en orden a estar transgredidos por los decretos supremos impugnados los artículos 6º y 7º de la Constitución, que consagran el Estado de Derecho. La declaración de inconstitucionalidad en la especie, dictada por esta Magistratura, se verifica según la atribución que le entrega la Carta Fundamental en el inciso primero Nº 16 de su artículo 93, dentro de un cauce de ordinaria y regular ocurrencia en la jurisdicción constitucional, que en nada afecta al transcurrir estable del orden constitucional de la República, ni puede servir de base para extender responsabilidades de las autoridades afectadas, más allá de haber expedido el acto administrativo sancionado por la inconstitucionalidad que se declara.

Prevención del Ministro señor Jorge Correa Sutil Se previene que el Ministro señor Jorge Correa Sutil concurre con su voto a declarar la inconstitucionalidad del Decreto Supremo Nº 46, del Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones, de 20 de mayo de 2008, mediante el cual se autorizan previamente cambios en las condiciones y plazos de la línea de crédito otorgado por el Banco del Estado con cargo a la Cuenta Especial de Reembolso, aunque, a su juicio, ello sólo ocurre por haberse vulnerado el numeral 9) del artículo 63 de la Carta Fundamental. Tiene presente para ello, las siguientes consideraciones:

84 PRIMERO.- Que, en virtud de las razones expuestas en mi voto disidente relativo al Decreto Supremo 45 que se expone posteriormente y al que me remito, juzgo que el Decreto Supremo Nº 46 no vulnera los numerales 7), 8) o 9), este último en cuanto establece una reserva legal, del artículo 63 de la Carta Fundamental. Lo que más adelante argumento respecto del Decreto Supremo 45 es igualmente aplicable al Decreto Supremo 46, salvo en lo que se dice en el considerando 3º que sigue y en lo relativo a la cobertura de la Corfo, que no se dispone en este caso;

SEGUNDO.- Que por las mismas razones ya expuestas, también me parece que el Decreto Supremo 45 no pudo, sin autorización de una ley de quórum calificado, haber establecido el plazo de pago de la deuda y de sus intereses en cuotas mensuales que venzan con posterioridad a marzo de 2010. En tal sentido, juzgo que lo dispuesto en las letras a) y b) del numeral 2) de este Decreto Supremo es contrario a lo dispuesto en el numeral 7) del artículo 63 de la Carta Fundamental;

TERCERO.- Que, sin embargo, y además, comparto con el fallo que todo el contenido del Decreto debe ser declarado inconstitucional por infringir la prohibición absoluta de que un órgano en el que el Estado tenga participación se endeude con una empresa del Estado, que establece el numeral 9) del artículo 63 de la Carta Fundamental. Para arribar a esa conclusión tengo presente únicamente lo razonado en los considerandos 13º y 14º del voto disidente que suscribí en el fallo de 22 de mayo pasado, rol 1035, en que resolvimos la primera de las impugnaciones relativa al Transantiago. En el primero de esos considerandos se consignó que “el numeral 9º del artículo 63 de la Constitución recién transcrito establece dos reglas: La primera reserva a la ley la fijación de las normas con arreglo a las cuales se pueden contratar ciertos empréstitos. La segunda es una prohibición absoluta. En lo que interesa, la prohibición que esta disposición 85

constitucional instaura consiste en que “en ningún caso,”

una empresa en que el Estado tenga participación puede contratar un empréstito con una empresa del Estado. Esta prohibición es absoluta (“en ningún caso”) y ella alcanza, como inequívocamente se desprende de su tenor literal, como prestadoras a las empresas en que el Estado tenga participación y como prestatarias a las empresas del Estado;” En el segundo de los considerandos referidos se razonó que “más allá del debate acerca de la naturaleza pública o privada de esta cuenta que se ha verificado en esta causa, no puede dudarse que en ella participa el Estado, como resulta claro del hecho que el Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones concurrió a constituirla.

Por la otra, el decreto impugnado como entidad prestadora o financista instituye a los bancos u otros intermediarios financieros, sin excluir a aquellos que, como el Banco del Estado, son una empresa del Estado.” En la presente causa el Decreto autoriza a la Cuenta a contraer una deuda con el Banco del Estado, que es una empresa del Estado. Ello basta para concluir que el precepto en examen incurre en un acto que la Constitución prohíbe absolutamente y, por ende, es inconstitucional.

Prevención del Ministro señor Enrique Navarro Beltrán Se previene que el Ministro señor Enrique Navarro Beltrán concurre al fallo teniendo especialmente como infringido el artículo 19, Nº 22, de la Carta Fundamental, tal como se explicita en los considerandos 59 a 66 y 84 a 88, y, adicionalmente, en atención a las siguientes consideraciones:

PRIMERO.- Que los actos administrativos impugnados importan en definitiva verdaderos beneficios económicos que deben necesariamente ser autorizados por ley, en los términos que preceptúa el artículo 19, Nº 22, de la Constitución Política de la República. En efecto, el término beneficio, según su sentido natural y obvio, 86

importa “acción de beneficiar”, como sinónimo de “créditos”

(Diccionario de la Real Academia de la Lengua, 2001, Tomo I, pág. 308). Se trata de mecanismos de ayuda económica tendientes a estimular artificialmente el consumo o la producción de un bien o servicio. Incluso, por lo mismo, señala el constituyente que, en el caso de las franquicias o beneficios indirectos, la estimación del costo de éstos deberá incluirse anualmente en la Ley de Presupuestos;

SEGUNDO.- Que, en tal sentido, no debe olvidarse, como lo ha señalado la doctrina autorizada, que el propósito de la norma constitucional aludida “fue eliminar la posibilidad de que la Administración estableciera beneficios para personas, entes o actividades determinadas, y que en este supuesto los beneficios o gravámenes deben establecerse por ley” (Mario Verdugo Marinkovic, Emilio Pfeffer Urquiaga y Humberto Nogueira Alcalá, Derecho Constitucional, Tomo I, 2ª. Ed., 2005, pág. 300);

TERCERO.- Que, en el caso de autos, ciertamente se ha establecido -por medio de un acto administrativo- un beneficio dirigido a una actividad económica determinada, como es el transporte público de Santiago, tendiente a destinar importantes sumas de dinero que eviten en definitiva alzas en el valor de los pasajes que deben pagar los usuarios del sistema como consecuencia del aumento de los costos del servicio;

CUARTO.- Que así por lo demás lo ha reconocido el propio señor Ministro de Transportes, al consignar en relación a estas operaciones que “lo que hacen los recursos al ingresar es que permiten que estando los costos por sobre la recaudación de las tarifas de los usuarios, éstas no suban. En la práctica hoy en día subsidia la tarifa, al impedir que la tarifa suba. Así subsidia a los usuarios”

(Audio oficial de la sesión de la Comisión de Obras Públicas y Transportes y Telecomunicaciones de la Cámara de Diputados, celebrada el 15 de enero de 2008);

87 QUINTO.- Que,

como

se

sabe,

los

actos administrativos fueron motivados como consecuencia de la negativa a otorgar aportes extraordinarios para el Transantiago por parte del Congreso Nacional en la Ley Nº 20.232 de Presupuestos para el Sector Público correspondiente al año 2008. La gran mayoría de los señores diputados discutieron en torno a la conveniencia de otorgar el subsidio propuesto (ver, entre otras, intervenciones de los señores Urrutia, Valenzuela, Sule, Aedo, Olivares, Robles, Montes y señora Isabel Allende, en sesión 105, de 14 de diciembre de 2007). Del mismo modo, en el Senado se insistió en la necesidad de otorgar los subsidios precisamente para evitar las alzas de tarifas, mientras se estudiaba una ley definitiva sobre la materia (en tal sentido, por ejemplo, señores Escalona, Ruiz-Esquide, Girardi y señora Alvear, en sesión 67, de 20 de noviembre de 2007);

SEXTO.- Que, de acuerdo a lo que establece la Constitución Política de la República, existe libertad contractual –en los términos tutelados en el artículo 19, Nº 21-, de forma tal que los precios de los bienes y servicios deben fijarse libremente, sin perjuicio de lo cual resulta plenamente procedente que -en casos de excepción- se establezcan políticas de beneficios y/o subsidios, las que deben ser aprobadas por el legislador, depositario de la voluntad soberana, tal como recientemente se ha propuesto –por ejemplo- en proyecto de ley que crea un subsidio nacional para el transporte público remunerado de pasajeros (Boletín Nº 5849-15). En tal sentido, la reserva legislativa encuentra su fundamento principal en el principio democrático, como lo ha destacado cierta doctrina administrativa (Eduardo García de Enterría, La democracia y el lugar de la ley, Madrid, 1997). La Carta Fundamental otorga competencias específicas en estas materias al legislador, de forma tal que en asuntos vinculados a beneficios económicos como los de autos, su regulación debe 88

efectuarse mediante el proceso legislativo idóneo previsto al efecto;

SEPTIMO.- Que, en suma, en relación a los actos administrativos que se impugnan, por tratarse de un verdadero beneficio dirigido a la actividad de transporte de Santiago, en particular a los usuarios del sistema, las operaciones han debido ser autorizadas expresamente por el legislador y no por una norma de carácter administrativo, disposición esta última que debe limitarse a la ejecución de las leyes, como lo consigna el artículo 32 Nº 20 de nuestra Ley Suprema.

Disidencia de los Ministros señores Juan Colombo Campbell y Francisco Fernández Fredes Acordada con el voto en contra de los Ministros señores Juan Colombo Campbell y Francisco Fernández Fredes, quienes estuvieron por rechazar el requerimiento en base a las siguientes consideraciones:

PRIMERO.- Que, en primer lugar, es necesario precisar que no corresponde a estos disidentes calificar la idoneidad técnica ni la bondad de la idea de legislar acerca de las materias a que se refieren los actos impugnados. En el marco señalado, el presente voto se referirá sólo a razonar acerca de la constitucionalidad de los decretos cuestionados.

En este marco, para una acertada resolución del conflicto planteado ante esta Magistratura, debe determinarse, en primer lugar, cuál es la naturaleza jurídica de la denominada “cuenta de reembolso”, pues según su ubicación en el contexto que regula al Estado o a los particulares, se desprenderá si son o no aplicables al caso las normativas constitucionales invocadas acerca de la legalidad del gasto público;

SEGUNDO.- Que, a este respecto, cabe señalar que el artículo 7º de la Ley Nº 20.206 estableció la autorización para crear la llamada “cuenta de reembolso”, señalando las 89

normas básicas para su operación. Al efecto dispuso que “los Concesionarios de Uso de Vías de la Ciudad de Santiago, el Administrador Financiero de Transantiago, en adelante el AFT y el Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones, convendrán la constitución de una cuenta especial de reembolso, en adelante "la Cuenta", destinada al reembolso de los aportes efectuados por el Fisco y de los compromisos asumidos con cargo a la Cuenta”.

La disposición agrega que la Cuenta puede efectuar inversiones financieras, de las que ella será titular, o sea, la ley la transforma en sujeto de derecho, lo que se confirma cuando la autoriza para contraer deudas con la única limitación de que debe contar con autorización previa de los Ministerios de Transportes y Telecomunicaciones y de Hacienda, la que, según lo resuelto por esta Magistratura en el fallo rol 1035-08, debe ser otorgada mediante decreto supremo.

Señala la misma normativa que el patrimonio de la llamada “cuenta de reembolso” será administrado por el AFT (Administrador Financiero del Transantiago) y constituirá un patrimonio separado de los recursos propios de éste, de los concesionarios de uso de vías y de los prestadores de servicios complementarios. En síntesis, le otorga autonomía.

Finalmente, es necesario considerar que el inciso tercero del referido artículo 7º de la Ley N° 20.206 confirma la plena autonomía de la cuenta, al establecer que sus operaciones serán efectuadas a su nombre y se contabilizarán separadamente, lo que se traduce en que se ha generado en este caso un ente que no es asimilable a ninguna de las categorías de los órganos de la Administración del Estado.

El legislador creó así un ente jurídico atípico con características de sujeto de derecho y estableció quiénes serían sus representantes, lo que se demuestra por el hecho 90

de poder contraer obligaciones y de ser representado judicial y extrajudicialmente.

Para ello el Parlamento dictó la ya referida Ley N° 20.206, que aprobó la denominación del sujeto antedicho y las bases para la operación financiera del nuevo sistema de transporte público en Santiago, creando por una parte el Fondo de Estabilización y por otra la Cuenta de Reembolso, estableciendo en ambos casos las normas fundamentales para su operación, su régimen jurídico y las bases de su administración;

TERCERO.- Que el principio informador de la autonomía de la voluntad en materia contractual acepta limitaciones en la legislación vigente, por las cuales es posible que las normas legales le impongan a una persona la exigencia de convenir un contrato específico, privándola así de su derecho general a poder decidir entre contratar o no hacerlo. Esta situación no es única en nuestro sistema;

ocurre de similar forma, por ejemplo, en los casos del seguro obligatorio de responsabilidad civil por los accidentes del tránsito respecto de las lesiones causadas a terceros, el seguro de invalidez y sobrevivencia en el caso de las AFP, la suscripción de un contrato de apertura de cuenta de ahorro en el caso de los juicios alimentarios, la caución de los tutores y curadores en la guarda civil, entre otros.

En el caso que nos convoca, precisamente la Ley N° 20.206 establece la obligación de celebrar un acto jurídico como condición para operar el sistema, al disponer que los sujetos involucrados “convendrán” la constitución de una cuenta especial de reembolso, señalando:

a) qué es lo que se debe convenir;

b) las partes: “Los Concesionarios de Uso de Vías de la Ciudad de Santiago, el Administrador Financiero de Transantiago, en adelante el AFT, y el Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones convendrán la constitución 91

de una cuenta especial de reembolso, en adelante "la Cuenta"”;

c) la finalidad del contrato: “destinada al reembolso de los aportes efectuados por el Fisco y de los compromisos asumidos con cargo a la Cuenta”;

d) las limitaciones a la administración de dicha cuenta, al establecer que para endeudarse requerirá de autorización previa de sus términos y condiciones por parte de los ministerios ya señalados;

CUARTO.- Que, por otra parte, la exigencia de autorización oficial para adquirir pasivos y la fuerte regulación estatal de las actividades de la Cuenta no constituyen argumentos suficientes para calificarla como un ente regulado por el ámbito del Derecho Público. En efecto, tal argumento llevaría a sostener que una serie de actos de privados que requieren para su perfeccionamiento de autorización de algún órgano del Estado debieran ser calificados como actos de entes de esa naturaleza. Lo expuesto precedentemente significaría, por ejemplo, que toda donación entre particulares sujeta a insinuación, la constitución de una AFP, de una sociedad bancaria o de una compañía de seguros, serían actos de derecho público por el solo hecho de requerir autorización estatal;

QUINTO.- Que resulta evidente que la Cuenta fue constituida con el objeto de restituir los aportes fiscales y las otras obligaciones patrimoniales que la misma adquiera. En ese entorno, de acuerdo al artículo 19, numeral 24º, de la Constitución, los activos de la cuenta se encuentran sujetos a normas legales que determinan los modos de disponer de ellos, al igual que cualquier bien de propiedad de un particular. En este sentido, la normativa especial regulatoria de la disposición de la Cuenta se encuentra en el artículo 7° de la ley en comento, que, en ese marco, establece la autorización de la autoridad pública para endeudarse;

92 SEXTO.- Que, en consecuencia, en lo que atañe a la impugnación formulada en contra de los decretos supremos números 45 y 46 del Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones, del año 2008, preciso es concluir que las autorizaciones de los términos y condiciones de endeudamiento que ambos contemplan respecto de la cuenta especial de reembolso prevista en el artículo 7º de la Ley Nº 20.206, no se refieren a una hipótesis de comprometimiento del crédito del Estado, sus organismos y empresas o las municipalidades, únicos casos en que el artículo 63 constitucional, en sus numerales 7º, 8º y 9º, exige previa habilitación por ley.

En efecto, la cuenta especial de reembolso a que se ha hecho referencia configura un patrimonio autónomo y especial, separado de los patrimonios del Administrador Financiero del Transantiago y de los operadores del sistema, cuyo sentido es servir de canal financiero para el reembolso de los aportes hechos por el Fisco al sistema de transporte público de pasajeros en la ciudad de Santiago, así como para la restitución de los demás compromisos que se contraigan con cargo a dicha cuenta, conforme lo autoriza la misma disposición legal citada en el párrafo precedente. Siendo así, el patrimonio personificado en que jurídicamente consiste tal cuenta mal puede ser un ente fiscal o cuya titularidad corresponda al Estado o a alguno de sus organismos, toda vez que perdería razón de ser su existencia como patrimonio separado, ya que los pagos que se hicieran a la cuenta por sus deudores se confundirían con los recursos propios del Fisco, careciendo de justificación la existencia de la cuenta como conducto de reembolso al Estado;

SEPTIMO.- Que, a juicio de estos disidentes, no obsta a la conclusión aludida el hecho de que el artículo 7º de la Ley Nº 20.206 exija la autorización previa de los Ministerios de Transportes y Telecomunicaciones y de 93

Hacienda respecto de los plazos y condiciones de los préstamos que el Administrador Financiero contraiga con cargo a la cuenta, pues, reiterando lo ya expuesto en un razonamiento anterior, dicha autorización no se vincula al pretendido carácter público de tal endeudamiento sino simplemente a la necesidad de velar por la estabilidad y viabilidad del sustento financiero que sirve de respaldo a la operación de un sistema de transporte de uso público, sobre cuyo regular funcionamiento a la autoridad estatal le incumben responsabilidades de supervisión y fiscalización;

OCTAVO.- Que, en ese marco, el control de la constitucionalidad de los decretos supremos de ejecución se refiere a determinar si existe ley habilitante, si el respectivo decreto está acorde con ella y si, prescindiendo de ello, el decreto violenta la preceptiva constitucional en cuanto a la igualdad ante la ley, la forma del decreto y la motivación que el mismo contenga. En ese sentido, si la cuenta no es un ente que sea parte de la Administración del Estado, no estaría sujeta a las normas sobre legalidad presupuestaria;

NOVENO.- Que, en cuanto a la constitucionalidad de los decretos impugnados, cabe tener presente que las fórmulas diseñadas al establecer la normativa de la Ley N° 20.206 responden al principio de autonomía del legislador, siendo dicha preceptiva de rango legal el fruto del consenso de los órganos colegisladores y constituyendo, en su carácter de ley, una declaración de voluntad de los órganos competentes, revestidos de potestades soberanas fundadas, al efecto, en los artículos 5°, 32 y 63 de la Carta Fundamental, cuya transgresión no ha sido impugnada en este requerimiento ni en ningún otro, por lo cual ha de entenderse acogida al principio de conformidad de las normas a la Constitución, quedando excluida del control constitucional cualquier consideración acerca del mérito, 94

bondad o idoneidad material de las opciones del legislador, por incursionar en una cuestión de mérito;

DECIMO.- Que, como quiera que el presente conflicto surge con motivo de la dictación de un decreto, resulta necesario precisar el concepto de acto administrativo, que se encuentra definido por la Ley Nº 19.880, sobre Bases Generales del Procedimiento Administrativo, cuyo artículo 3º lo conceptúa de la siguiente forma:

“Las decisiones escritas que adopte la Administración se expresarán por medio de actos administrativos.

Para efectos de esta ley se entenderá por acto administrativo las decisiones formales que emitan los órganos de la Administración del Estado en las cuales se contienen declaraciones de voluntad, realizadas en el ejercicio de una potestad pública.

Los actos administrativos tomarán la forma de decretos supremos y resoluciones.

El decreto supremo es la orden escrita que dicta el Presidente de la República o un Ministro "Por orden del Presidente de la República", sobre asuntos propios de su competencia.

Las resoluciones son los actos de análoga naturaleza que dictan las autoridades administrativas dotadas de poder de decisión.”

En su inciso final, la norma citada dispone:

“Los actos administrativos gozan de una presunción de legalidad, de imperio y exigibilidad frente a sus destinatarios, desde su entrada en vigencia, autorizando su ejecución de oficio por la autoridad administrativa, salvo que mediare una orden de suspensión dispuesta por la autoridad administrativa dentro del procedimiento impugnatorio o por el juez, conociendo por la vía jurisdiccional.”;

95 DECIMOPRIMERO.- Que, en el ámbito de estos conceptos precisados por el legislador, lo que deberá decidirse es si la Presidenta de la República, actuando en conjunto con los Ministros

de

Hacienda

y

de

Transportes

y Telecomunicaciones, al dictar los decretos supremos que se impugnan, lo hizo dentro del marco constitucional, o si, por el contrario, lo excedió, toda vez que de la disposición transcrita se desprende claramente que los actos administrativos deben ajustarse al sistema jurídico que los autoriza, y en lo específico a sus normas habilitantes, como lo ordenan los artículos 6º y 7º de la Carta Fundamental, lo cual, en caso de no cumplirse, implicaría una vulneración a la Constitución;

DECIMOSEGUNDO.- Que, sin embargo, a juicio de estos jueces, esta tesis no es absoluta, pues en el evento de que el acto administrativo sometido a control se apartara de las normas legales habilitantes conforme a las cuales se dicta, se produce la desvinculación de uno y otras, ya que dejan de constituir un todo concordante y sistemático para transformarse en partes de una relación “ley-acto administrativo” que se contrastan y se repudian por exceder el acto del marco legal que lo hace nacer, violándose, en ese caso, los artículos 6º y 7º de la Carta Fundamental, al verse excedida la normativa habilitante. En esta situación, desaparece el fundamento de la tesis que se ha venido desarrollando y, por ende, se exceptúa de ella, porque en ese caso el acto administrativo puede ser objetado, en conformidad con lo prescrito en el artículo 93, Nº 16, de la Carta Fundamental, ya que su enjuiciamiento constitucional se efectuaría sin que ello importe una intromisión de este Tribunal en un acto legislativo que no ha sido llamado a controlar, en este caso, de conformidad a sus atribuciones;

DECIMOTERCERO.- Que, en consecuencia, ahora es menester examinar el contenido de las fuentes legales más 96

relevantes, que habrían facultado la dictación del acto administrativo cuestionado, con el propósito de establecer si el mismo contiene o no la correspondiente contrapartida de habilitación legal, previa y suficiente, que exige la Carta Fundamental en relación con el dominio legal, por una parte, y la potestad reglamentaria del Presidente de la República que lo habilite para ejecutarla, por la otra;

DECIMOCUARTO.- Que, en este contexto, se hace necesario reiterar que la ley habilitante es la propia Ley N° 20.206, que al establecer la aprobación de los ministerios para el endeudamiento de la cuenta ha entregado potestad expresa para dictar los actos impugnados. Lo anterior, además, es la única forma de dar coherencia a lo decidido en el fallo rol 1035, pues mal podría este Tribunal declarar la obligación de dictar decretos para autorizar el endeudamiento de la cuenta, en la medida que dichos

decretos

de

dictación

forzada

serían inconstitucionales ab initio por carecer de ley habilitante. En este sentido cabe señalar que los requirentes parten de la base que la única ley habilitante podría ser la Ley de Presupuestos, posición que no compartimos, ya que nace de su posición de calificar a la cuenta como un ente que es parte de la Administración del Estado. Debe concluirse que la ley habilitante para autorizar el endeudamiento de la cuenta es la propia Ley N° 20.206, e interpretar el caso como lo hacen los requirentes es negarle toda eficacia normativa a dicha ley, en especial a su artículo 7°, lo que no resulta coherente con su aprobación;

DECIMOQUINTO.- Que de la simple lectura de las normas reproducidas anteriormente se infiere con nitidez que ambos Ministerios sólo se han limitado a actuar dentro del marco dispuesto por dichas normas legales, a fin de que éstas puedan producir plenos efectos jurídicos mediante su ejecución por la autoridad respectiva, en este caso, 97

mediante los decretos supremos que el propio Tribunal Constitucional exigió en su sentencia Rol N° 1035. Como lo señalara uno de estos disidentes en su voto particular de la sentencia del proceso Rol Nº 591, en el presente caso la actividad del Órgano Gubernamental aparece enmarcada dentro de las atribuciones denominadas por el artículo 32, Nº 6, de la Carta Fundamental como “Potestad Reglamentaria de Ejecución”. De esta manera una - la ley - y otro - el acto administrativo de ejecución de la misma- conforman un solo todo jurídicamente armónico, están indisolublemente unidos y en conjunto versan sobre la materia establecida en la ley que sustenta a los actos decretales impugnados. Pretender desvincular las normas habilitantes de las normas infralegales objetadas, es negar una realidad jurídica evidente.

Esta realidad normativa, el intérprete de la Constitución no puede ignorarla, pues se impone como una absoluta necesidad para resolver adecuadamente sobre la constitucionalidad de los preceptos en juego, a la luz de las disposiciones constitucionales;

DECIMOSEXTO.- Que, contrastando el acto administrativo impugnado con la normativa legal en que se enmarca, cabe concluir que se encuentra acorde con la misma, en armonía y concordancia con ella. Con estos antecedentes cabe concluir que el acto administrativo impugnado es un mero acto de ejecución de la Ley N° 20.206 y que no es contrario a la Constitución, quedando de manifiesto entonces que si la impugnación de constitucionalidad de este proceso sobrevive a dicho análisis, lo que en realidad se estaría impugnando es el conjunto de preceptos legales que habilitan a la autoridad competente para dictar el acto impugnado;

DECIMOSEPTIMO.- Que, hasta ahora, la referida ley se encuentra plenamente vigente y aplicable, puesto que no existe en tramitación ninguna inaplicabilidad que pueda derivar

en

su

inaplicación

por

causa

de 98

inconstitucionalidad. En consecuencia, mientras la ley esté vigente debe cumplirse y todos los actos realizados a su amparo deben considerarse ajustados a ella mientras no se declare lo contrario;

DECIMOCTAVO.- Que refuerza lo asentado en el considerando anterior la circunstancia de que durante la discusión parlamentaria de la ley habilitante no se produjo cuestión de constitucionalidad alguna respecto de la autorización contenida en su artículo 7° ni tampoco se dedujo requerimiento alguno en los términos previstos en el numeral 3° del artículo 93 de la Carta Fundamental;

DECIMONOVENO.- Que si bien la reforma constitucional introducida por la Ley Nº 20.050 confirió a este Tribunal competencias para controlar la constitucionalidad de leyes vigentes, esta Magistratura se encuentra afecta a los principios de supremacía constitucional, competencia y legalidad en el sentido estricto, contenidos nítidamente en los artículos 6º y 7º de la Carta Fundamental, por lo cual sólo puede ejercer dichas competencias en los casos y formas establecidos por la Constitución y las leyes. Es por ello que, en sede de control de actos administrativos y habiéndose arribado a las conclusiones antes señaladas respecto de la concordancia entre el acto impugnado y su normativa legal habilitante, el entrar a calificar la constitucionalidad de la preceptiva legal que rodea al acto impugnado implica examinar un acto legislativo cuya constitucionalidad no ha sido cuestionada ante esta Magistratura de acuerdo a lo dispuesto por la Carta Fundamental;

VIGESIMO.- Que el criterio de análisis de constitucionalidad de actos administrativos antes reseñado ha sido seguido y aplicado de forma constante por esta Magistratura en sus sentencias, viniendo al caso citar por ejemplo los roles 124, 254, 282, 370 y 388;

99 VIGESIMOPRIMERO.- Que, a todo evento, si se llegara a estimar que las disposiciones de la Ley N° 20.206 pugnan con lo dispuesto por la Ley de Presupuestos, ello es un caso de antinomia de normas de rango legal, y no un conflicto de constitucionalidad de un decreto de ejecución ni tampoco un conflicto de constitucionalidad de normas legales;

VIGESIMOSEGUNDO.- Que, finalmente, cabe reflexionar que el problema de si la garantía conferida por CORFO está ajustada o no a derecho es una cuestión de legalidad que excede las atribuciones de esta Magistratura, como ya latamente se desarrollara en la sentencia Rol N° 1035. En efecto, en cuanto a la impugnación dirigida por los requirentes en contra del Decreto Supremo Nº 583, de 2008, del Ministerio de Hacienda, también cabe en nuestra opinión negar lugar a ella, toda vez que el mencionado decreto sólo contiene una modificación de cifra respecto del decreto anteriormente impugnado en el requerimiento Rol N° 1.035, el que fue desechado, igualmente en este rubro, por este Tribunal en su sentencia ya aludida de fecha 22 de mayo del año en curso. Habiendo, en consecuencia, un pronunciamiento definitivo respecto de la cuestión de mera legalidad que envuelve el otorgamiento por la CORFO de coberturas contingentes a créditos de esta índole, no es posible ni procedente, a nuestro entender, volver a reexaminar la cuestión;

VIGESIMOTERCERO.- Que estos disidentes, por último, no comparten la aseveración de que la concesión de los créditos que regulan los decretos objetados importaría el otorgamiento de subsidios a favor de una determinada actividad económica, sector o zona geográfica, lo que exigiría de una autorización legal específica en los términos de lo dispuesto por el inciso segundo del numeral 22º del artículo 19 de nuestra Constitución. Ello por cuanto el concepto de subsidio entraña un beneficio 100

económico que no irroga una contraprestación a cargo del beneficiario, rasgo que está completamente ausente en una operación de préstamo, misma en que, por definición, el prestatario se obliga a restituir lo prestado, incluso con actualización monetaria y abono de los correspondientes intereses.

Disidencia parcial de los Ministros señores Raúl Bertelsen Repetto y Marcelo Venegas Palacios Acordada, en cuanto al rechazo de la declaración de inconstitucionalidad del Decreto Supremo Nº 583, de 2008, del Ministerio de Hacienda, con el voto en contra de los Ministros señores Raúl Bertelsen Repetto y Marcelo Venegas Palacios, quienes no comparten los considerandos octagesimoséptimo a nonagesimosegundo de la sentencia y estuvieron por declarar la inconstitucionalidad del citado decreto, por los siguientes fundamentos:

PRIMERO.- Que no resulta congruente la declaración de inconstitucionalidad de los Decretos Supremos Nºs 45 y 46, de

2008,

del

Ministerio

de

Transportes

y Telecomunicaciones, que otorgaron, respectivamente, la autorización para contratar, con cargo a la Cuenta Especial de Reembolso del artículo 7º de la Ley Nº 20.206, una línea de crédito con el Banco Interamericano de Desarrollo (BID), y la autorización para modificar el monto, las condiciones y plazos de la línea de crédito otorgada por el Banco del Estado con cargo a dicha cuenta de una parte, con la declaración de constitucionalidad del Decreto Supremo Nº 583, de 2008, del Ministerio de Hacienda, que modificó el artículo 7º bis del Decreto Supremo Nº 793, de 2004, del Ministerio de Hacienda, en su letra c), de otra.

En efecto, la aceptación de conformidad con la Constitución Política del Decreto Supremo Nº 583, de 2008, del Ministerio de Hacienda, tiene por consecuencia que la garantía otorgada por la Corporación de Fomento de la Producción a los créditos otorgados por el Banco 101

Interamericano de Desarrollo y por el Banco del Estado para financiar el Transantiago, es constitucional y válida, mientras que no lo son dichos créditos. Resulta, así, que subsistirá la obligación accesoria, pero no las obligaciones principales, siendo que aquélla debiera seguir la suerte de éstas;

SEGUNDO.- Que no es obstáculo para declarar inconstitucional en esta oportunidad la modificación a la letra c) del artículo 7° bis del Decreto Supremo N° 793, de 2004, del Ministerio de Hacienda, la decisión adoptada por el Tribunal Constitucional en sentencia de 22 de mayo de 2008, Rol N° 1.035, en que estimó conforme a la Constitución la introducción en el mencionado decreto supremo de la letra c) del artículo 7° bis -que ahora se modifica en su monto-, y que autorizó a la CORFO para garantizar total o parcialmente los financiamientos que los bancos u otros intermediarios financieros otorgaran para los sistemas de transporte público.

Ello ocurre, porque en su sentencia de 22 de mayo de 2008 este Tribunal no entró al fondo de las cuestiones de constitucionalidad planteadas en el requerimiento que impugnaba las autorizaciones dadas por el Ministerio de Hacienda y el de Transportes y Telecomunicaciones al préstamo concedido por el Banco del Estado con cargo a la Cuenta Especial de Reembolso del artículo 7º de la Ley Nº 20.206, lo que sí ha hecho en esta oportunidad, en que ha declarado inconstitucionales los Decretos Supremos Nºs 45 y 46, de 2008, del Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones, que otorgaron, respectivamente, la autorización para contratar, con cargo a dicha cuenta, una línea de crédito con el Banco Interamericano de Desarrollo (BID), y la autorización para modificar el monto, las condiciones y plazos de la línea de crédito otorgada por el Banco del Estado, también con cargo a la misma cuenta.

102 La declaración de inconstitucionalidad de los mencionados decretos supremos se ha fundamentado, como se aprecia con la lectura de los considerandos primero a octagesimosexto de esta sentencia, que compartimos, en una doctrina que, para hacer congruente las decisiones de esta Magistratura, debe llevar igualmente a estimar contrario a la Carta Fundamental el Decreto Supremo Nº 583, de 2008, del Ministerio de Hacienda.

Disidencia parcial del Ministro señor Jorge Correa Sutil Acordada en lo que se refiere a la declaración de inconstitucionalidad del Decreto Supremo Número 45, del Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones, de 16 de mayo de 2008, que otorga la autorización para el contrato de préstamo con el Banco Interamericano de Desarrollo (en adelante el BID), con el voto en contra del Ministro señor Jorge Correa Sutil, quién estuvo por declarar la constitucionalidad de ese Decreto, salvo en lo que disponen sus numerales 3) y 5) que son, a su juicio inconstitucionales. Para ello, tiene presentes las siguientes consideraciones:

A. Problema a resolver y plan de la exposición.

PRIMERO.- Que he arribado a la convicción de que el Decreto Supremo 45 es, en general, constitucional. En esto, difiero de lo que en esta oportunidad se resuelve. Mi parecer, sin embargo, no es coincidente con la de mis colegas Colombo y Fernández. A mi juicio, la razón por la cual debemos estimar constitucional ese decreto no está en el carácter privado de la cuenta especial de reembolso, con cargo a la cual el Decreto impugnado autoriza el préstamo, sino porque existe una ley que autoriza ese endeudamiento, cumpliendo, con ello, la exigencia constitucional. Luego, explicaré por qué estimo, sin embargo, que lo dispuesto en los numerales 3) y 5) de ese Decreto es contrario a la Constitución, basado, en el primer caso, en que, para 103

autorizar la contratación de un préstamo pagadero a 16 años, como en ese numeral se estipula, se habría requerido de una ley de quórum calificado, lo que no se verificó en la especie y, respecto del numeral 5), por la falta de ley habilitante para que CORFO comprometa su patrimonio en una operación de esta especie, tema en el cual me remitiré a lo ya expuesto en el voto disidente en la sentencia dictada el 22 de mayo pasado en la causa Rol Nº 1035;

SEGUNDO.- Que tal como ha quedado expuesto en el fallo, el Decreto Supremo 45 autoriza para que se contrate una línea de crédito de hasta 400 millones de dólares con el BID, con cargo a la llamada Cuenta Especial de Reembolso, creada por el artículo 7º de la Ley Nº 20.206.

La pregunta es si ello viola la Constitución. Los preceptos de ésta que se han invocado para alegar la inconstitucionalidad no prohíben, salvo en ciertos aspectos muy específicos que se analizarán más adelante, la realización de determinados actos, sino que los permiten, a condición de que se hagan autorizados por una ley. Así, en lo que aquí interesa, sólo en virtud de una ley es posible otorgar subsidios no discriminatorios (artículo 19, número 22), autorizar al Estado o a sus organismos para contratar empréstitos (artículo 63, Nº 7), autorizar la celebración de cualquier operación que pueda comprometer en forma directa o indirecta el crédito o la responsabilidad financiera del Estado o de sus organismos (artículo 63, Nº 8) o fijar reglas conforme a las cuales las empresas del Estado puedan contratar empréstitos (artículo 63, Nº 9). Es evidente que el Decreto en examen no es una ley y, por ende, el debate, en este caso, se centra en dos aspectos:

el primero consiste en determinar si el Decreto Supremo 45 incurre o no en los actos que la Constitución reserva sólo a la ley; esto es, si otorga o no un subsidio, si autoriza a un órgano del Estado a contratar un empréstito, si compromete o no el crédito o la responsabilidad financiera del Estado o si autoriza o no a una empresa del Estado a 104

contratar un préstamo. Si se concluye que el Decreto Supremo hace algunas de esas cosas, le resultarían aplicables las normas constitucionales invocadas, que agruparemos bajo el nombre de estatuto constitucional de los recursos y del endeudamiento públicos, y sería contrario a la Constitución, a menos que mediara una autorización legal. De aquí surge entonces la segunda cuestión en debate en esta causa: si el Decreto Supremo ha sido o no precedido de una autorización legal suficiente.

Los considerandos siguientes se atienen a esta lógica y, así, analizan, en primer lugar, si es que el Decreto Supremo en examen incurre o no en cada uno de los actos que la Constitución reserva a la ley; esto es, si el Decreto queda o no en la esfera del estatuto constitucional de los recursos y del endeudamiento público. Ello exige, a mi juicio, un tratamiento separado de cada uno de los supuestos en que el constituyente reserva una materia al legislador. Cuando concluya que el Decreto Supremo sí incurre en un acto reservado a la ley o que es razonable estimarlo así, razonaré para determinar la segunda cuestión planteada, esto es, si existió o no esa autorización legal suficiente. Antes de iniciar aquello, se hace necesario tan sólo una aclaración previa sobre el carácter o naturaleza jurídica de la Cuenta Especial de Reembolso, lo que se consigna en los dos considerandos siguientes;

B. Sobre la naturaleza de la Cuenta de Reembolso.

TERCERO.- Que el debate acerca de la primera de las cuestiones esbozadas en el considerando anterior, esto es, si resultan o no aplicables al Decreto en examen las reservas legales, limitaciones y prohibiciones contenidas en los preceptos constitucionales relativos a los recursos y al endeudamiento público, que se dicen infringidos, se ha centrado fuertemente en la naturaleza jurídica de la Cuenta Especial de Reembolso (en adelante, la Cuenta). Así, las partes, para sostener la una que el Decreto incurre en actos reservados por la Constitución a la ley y la otra 105

para sustentar lo contrario, han desarrollado un largo y muy acabado análisis acerca del carácter público o privado de la Cuenta Especial de Reembolso. Los parlamentarios requirentes han sostenido su carácter público, fundándose al efecto principalmente en que la Cuenta fue autorizada por una ley y que, al igual que los restantes órganos del Estado, sólo puede hacer lo que la ley le autoriza, que en este caso, además, es un objeto único y público, cual es el de reembolsar una deuda al Fisco, lo que hace que el titular de su patrimonio (separado) sea el Fisco;

argumentan asimismo que es administrada por un ente en que participa el Estado y que sólo puede endeudarse previa autorización ministerial y con un control de la Contraloría General de la República rasgos que sólo se explican por su carácter público. De este carácter de ente público de la cuenta infieren los requirentes que si se la autoriza para endeudarse, se autoriza a un órgano del Estado a hacerlo y la reserva legal y demás restricciones constitucionales del estatuto de los recursos y del endeudamiento público le son aplicables. La Presidenta de la República, por su parte, ha argumentado el carácter privado de la Cuenta, destacando al efecto que se trata de una persona jurídica autónoma y distinta de las entidades públicas y privadas que concurrieron a formarla, que aunque regulada por ley, fue creada por un contrato, que su patrimonio es distinto al del Fisco y que, por lo mismo, no es administrado por éste, sino por un ente privado, aclarando además que su objeto es reembolsar recursos, aunque no sólo al Fisco. De este carácter privado, la Presidenta desprende que su endeudamiento no es uno de un órgano estatal y, por ende, no queda sujeto a las reservas legales y demás restricciones de los preceptos constitucionales invocados;

CUARTO.- Que los puntos que cada parte enfatiza para destacar el carácter público o privado de la Cuenta son efectivos y, por ende, a mi juicio, el dilema no puede resolverse en ese plano del debate: a mi parecer, esa 106

dualidad de características sólo puede resolverse afirmando que la Cuenta es una figura sui generis que participa de características propias de las entidades públicas y de otras típicas de los privados y que cualquier intento de clasificarla sólo en un sector u otro tendría que negar o subestimar la importancia de ciertas características constitutivas de esta figura especial. Lo que es más importante, a mi juicio, la distinción no es relevante. La Constitución, en ninguno de los preceptos que se han invocado, funda sus reglas en la diferenciación público - privada, sino en otras categorías que se analizan en cada caso. A mi juicio, entonces, el debate acerca de la naturaleza jurídica de la Cuenta –como me parece que suele ocurrir con los debates acerca de la naturaleza jurídica de las cosas- más confunde que aclara un examen que debe darse estrictamente en relación al lenguaje preciso de los preceptos de la Carta Fundamental que estamos llamados a aplicar;

C. Examen de constitucionalidad del Decreto Supremo 45 en cuanto puede importar un beneficio en favor de un sector. (Examen de la infracción al numeral 22º del artículo 19 de la Carta Fundamental).

QUINTO.- Que el numeral 22º del artículo 19 de la Carta Fundamental dispone que “: [s]ólo en virtud de una ley... se podrán autorizar determinados beneficios directos o indirectos en favor de algún sector, actividad o zona geográfica,...”. No me convence la tesis de que el Decreto 45 otorgue un beneficio directo en favor de los usuarios del Transantiago y en esto discrepo de la sentencia que hoy se adopta. Tal como se razona en el fallo, la doctrina ha entendido que la expresión “beneficio directo” equivale a un subsidio. Me parece que un préstamo reembolsable no puede considerarse un subsidio, máxime cuando se otorga con cargo a un patrimonio separado, el que refuerza un fondo de estabilización en el precio de un servicio. No me parece 107

que un préstamo que debe restituirse con reajuste e intereses pueda considerarse un subsidio;

SEXTO.- Que, sin embargo, al autorizar el endeudamiento de la cuenta especial, el efecto del Decreto es que permite mantener la actual tarifa que se cobra por el transporte público en Santiago, lo que favorece a sus usuarios, de un modo especial con respecto a los de otras regiones. Determinar si esta forma en que quedan favorecidos los usuarios del Transantiago, en virtud del préstamo autorizado por el Decreto 45, constituye o no un “beneficio indirecto” en su favor, de aquellos que sólo pueden ser autorizados por ley, en virtud del precepto constitucional referido, es, a no dudarlo, una cuestión compleja. Es claro que el Decreto produce el efecto de conceder un beneficio temporal para un sector de la población, toda vez que se les mantiene una tarifa que, de otro modo, tendría que subir. Sin embargo, no sería un beneficio indirecto, en los términos de la Constitución, si es que adoptamos la definición más común de beneficio indirecto, que supone, como lo desarrolla el considerando 63 del fallo, que el Estado deja de cobrar a un grupo o sector un tributo o lo que podría reclamar para sí por un título equivalente. Además, es dudoso que pueda estimarse como beneficio indirecto un efecto que es común a muchas otras políticas públicas que producen estos efectos indirectos de beneficiar a un sector o grupo de la población y que típica y tradicionalmente en nuestra institucionalidad se permite llevar a cabo al Ejecutivo, con autonomía del legislador;

SEPTIMO.- Que a mi juicio, para resolver la concreta impugnación de constitucionalidad planteada no necesitamos determinar si nos encontramos o no ante un beneficio indirecto o siquiera directo de aquellos que la Constitución señala en el numeral 22º de su artículo 19, toda vez que en lo que podría estimarse que el Decreto concede un beneficio, se encuentra expresa e 108

inequívocamente autorizado por el legislador, por medio del artículo 7º de la Ley Nº 20.206, que permitió la creación de la Cuenta. En el inciso tercero de ese precepto legal se autorizó expresamente a “contraer deudas con cargo a la misma en las condiciones y plazos que se establezcan en los contratos de endeudamiento respectivo, los que deberán contar con la autorización previa de los Ministerios de Transportes y Telecomunicaciones y de Hacienda.”;

OCTAVO.- Que a mi juicio, la disposición legal transcrita constituye autorización suficiente para haber permitido la dictación del Decreto Supremo, en los términos en que se hizo, sin con ello vulnerar lo dispuesto en el numeral 22º del artículo 19 de la Carta Fundamental.

El artículo 7º de la Ley Nº 20.206, promulgada un año antes de la dictación del Decreto Supremo, permitió expresamente contraer deudas con cargo a la Cuenta de Reembolso y, a mi juicio, es nuestro deber darle un significado a ese acto legislativo. No podemos desconocer esa norma legal, ni suponer que fue dictada sin pretender que produjera efecto alguno. Es necesario así tratar de determinar su alcance y particularmente si concedió o no autorización legal para permitir que se estableciera un beneficio especial a favor de los usuarios del Transantiago, con el alcance que tuvo el Decreto impugnado, pues en tal caso, aun cuando se estimara que el Decreto establece un beneficio directo o indirecto, sí existiría la autorización legal que exige la Carta Fundamental y este reproche debiera ser rechazado;

NOVENO.- Que el artículo 7º de la Ley Nº 20.206 autorizó a contraer deudas con cargo a la Cuenta de Reembolso. Cualquier deuda que se contraiga con cargo a la Cuenta de Reembolso necesariamente producirá un alivio financiero temporal de la obligación de rembolsar fondos al Estado provenientes del pago de los usuarios al sistema público de transportes de Santiago. El efecto natural y obvio de aquel alivio financiero temporal es permitir 109

moderar los precios que pagan los usuarios de ese servicio.

No vislumbro otra interpretación posible del artículo 7º de la Ley Nº 20.206: Autorizar a contraer deudas en una cuenta llamada a recibir fondos de los usuarios de un sistema de transporte para reembolsar un préstamo del Estado sólo puede tener el sentido de aliviar temporalmente el pago de esa deuda y así evitar el alza de las tarifas que alimentan esa cuenta.

El que vengo señalando fue el propósito deliberado que se tuvo para incluir una autorización de endeudamiento en el artículo 7º de la Ley Nº 20.206, como consta de las explicaciones que se dieron durante su discusión por el Ministro de Transportes y que son reseñadas en el fallo, particularmente cuando afirmó que: “...para ello, se contempla la facultad de endeudarse, sin garantía estatal:

sólo sobre la base de flujos futuros de la cuenta. Y eso es, simplemente, abrir una posibilidad para permitir la continuidad de pago sin producir alteraciones en la tarifa, que es lo que se busca con este sistema”. (pág. 333, Historia de la Ley Nº 20.206, Discusión en sala, Senado, 20 de junio, 2007, énfasis añadido). Pero, aún más decisivo que la circunstancia de que ese fue el propósito subjetivo de quienes concurrieron a aprobar la norma, es que ella, objetivamente, no puede tener otra finalidad. Al haber establecido el legislador una autorización expresa para contraer deudas con cargo a la Cuenta Especial de Reembolso concedió precisamente y por ley la autorización para que se beneficiaran indirectamente los usuarios de ese servicio, cumpliéndose cabalmente con la exigencia establecida en el numeral 22 del artículo 19 de la Constitución Política. En consecuencia, si el Decreto Supremo que examinamos otorgó un beneficio, éste fue expresamente autorizado por ley y no hay inconstitucionalidad que reprocharle por esta supuesta falta de cumplimiento del requisito constitucional de ser autorizado por ley;

110 DECIMO.- Que cabe ahora examinar si la autorización legal es suficientemente específica. Con fecha 22 de mayo pasado, en la sentencia rol 1035 concurrí a un voto en que cinco Ministros de este Tribunal señalamos que “la autorización, de acuerdo a lo que dispongan las normas constitucionales pertinentes que la exigen para ciertas actuaciones, puede ser específica, esto es formulada para un caso determinado, o general, en que vale para un conjunto indeterminado de actos pero que serán únicamente aquéllos que queden comprendidos dentro de la autorización otorgada.”

Agregamos entonces que “Esta autorización general, sin embargo, no puede ser de una amplitud tal que signifique levantar en adelante de modo completo la prohibición de actuar que afecte a un órgano del Estado o a un particular, sino que ha de contener elementos normativos suficientes, sea relativos al tipo de operaciones o de actos que será lícito realizar, o bien a las condiciones en que podrán efectuarse, todo lo cual permita efectivamente enmarcar las actuaciones autorizadas dentro de ciertos límites fuera de los cuales queda subsistente la imposibilidad de actuar impuesta por el ordenamiento jurídico.”;

DECIMOPRIMERO.- Que es efectivo que el legislador fue genérico al otorgar esta autorización, como destaca el fallo; puso pocas condiciones para autorizar dicho endeudamiento, aunque puso algunas: desde luego, especificó la entidad que podía endeudarse: la Cuenta, determinó implícitamente los recursos con cargo a los cuales debe hacerse el pago (necesariamente los de la propia Cuenta), estableció la formalidad del acto necesario para el endeudamiento (un contrato de endeudamiento) y exigió, para su validez, la necesidad de autorización de dos ministerios, y la de rendir y auditar cuentas. Lo que me parece más relevante es que puso un marco general a las operaciones que autorizaba y, al hacerlo, no pudo sino prever exactamente los efectos que se seguían de esa 111

autorización que confirió. Pudo, y ésa era una cuestión de mérito, haber establecido límites a la capacidad de endeudarse o haber fijado plazos, pero no lo hizo. Ello no nos permite, a mi juicio, suponer que el legislador no otorgó autorización para endeudarse, pues ello supondría el absurdo de que el legislador dictó una norma sin sentido, inútil, o entrar a examinar su constitucionalidad, para lo que no somos competentes por no haber sido requeridos. Si igual se iba a necesitar una ley más específica para permitir endeudar a la Cuenta como supone el fallo, ¿qué sentido tenía dictar ésta? La generalidad de la ley que autoriza el endeudamiento no está prohibida por la Constitución, a condición de que tenga especificaciones mínimas que en este caso se verifican. Más aún, para juzgar cuán general puede ser la ley exigida por la Constitución se debe tener presente que el precepto constitucional que los requirentes dicen infringido reserva a la Ley autorizar y no establecer determinados beneficios directos o indirectos. De ese lenguaje resulta evidente que basta con que el legislador haya manifestado con claridad su voluntad de permitir un determinado beneficio, sin que sea necesario que la misma ley lo establezca en sus detalles;

DECIMOSEGUNDO.- Que una de las razones por las cuales se puede impugnar la constitucionalidad de un decreto supremo es precisamente la de permitir a una minoría política defender sus derechos. Sin embargo, cuando la propia Carta Fundamental no prohíbe un acto, sino que lo permite a condición de que mayorías legislativas así lo hayan acordado y ese acuerdo se ha producido, como ocurrió en la especie, entonces el Ejecutivo ha quedado debidamente autorizado para llevar a cabo precisamente el endeudamiento que dispuso a través del Decreto Supremo 45, aunque con ello, como no podía ser de otro modo, con cualquier forma de endeudamiento como el que se autorizó legalmente, se beneficiara temporal e indirectamente a los usuarios de transporte público de la ciudad de Santiago. No 112

es tarea de este Tribunal defender a las mayorías de sí mismas, ni dejar sin efecto actos adoptados por un gobierno con el previo respaldo de una ley cuando todo lo que exige la Carta Fundamental es precisa y únicamente aquello;

DECIMOTERCERO.- Que si luego de dictarse la ley habilitante las mayorías políticas en el Congreso cambiaron o si se estima imprudente haber otorgado un permiso de endeudamiento con tan pocos límites, ello podría ser una razón para alterar la ley, pero eso no ha ocurrido y es nuestro deber darle a la ley vigente un significado y un alcance que, a mi juicio, y conforme a su propio tenor, no puede ser otro que el cumplimiento, suficientemente específico, del requisito constitucional para que la Cuenta de

Reembolso

pudiera

endeudarse

y

con

ello, inevitablemente, conceder un beneficio a los usuarios del Transantiago, consistente en la mantención de sus tarifas;

DECIMOCUARTO.- Que en consecuencia, el Decreto 45 no puede ser considerado contrario a la Carta Fundamental en virtud de la impugnación que se analiza: Si se considera que autorizó un beneficio a favor de los usuarios del sistema de transporte público de Santiago, el mismo contó con el único requisito que la Constitución establece para ello, el de una ley previa que lo autoriza;

D. Examen de constitucionalidad del Decreto Supremo 45 en cuanto autoriza al Estado para contratar un empréstito.

Análisis del numeral 7) del artículo 63 de la Constitución Política.

DECIMOQUINTO.- Que el numeral 7) del artículo 63 de la Constitución reserva al legislador autorizar al Estado, a sus organismos y a las municipalidades para contratar empréstitos. Para saber si el Decreto Supremo 45 ha incurrido en una transgresión de esa exigencia, sería del caso determinar si la Cuenta Especial de Reembolso, con cargo a la cual se autoriza el préstamo, es o no un organismo del Estado. Sin embargo, no se hace necesario responder esta pregunta, pues el artículo 7º de la Ley Nº 113

20.206, por las razones que se han consignado en los considerandos 7º a 13º de este voto, que anteceden, autorizó explícitamente, en lenguaje inequívoco, a contratar empréstitos con cargo a esa cuenta y no es otra cosa la que hace el Decreto Supremo 45 que se ha impugnado.

En consecuencia y en razón de existir autorización legal expresa, concedida precisa y determinadamente para que se contrajera un crédito, no puede estimarse que el crédito haya carecido de autorización legal, aun cuando tal permiso legal se haya efectuado en términos generales. La generalidad de la ley autorizante no está prohibida por la Carta Fundamental, la que ha permitido así al legislador ser más o menos específico en las autorizaciones de endeudamiento que confiera, a condición de que lo haga inequívocamente, lo que, a mi juicio, ocurrió en la especie;

DECIMOSEXTO.- Que el fallo del que discrepo establece que el artículo 7º de la Ley Nº 20.206 no puede considerarse autorización suficiente por cuanto no indica las fuentes de recursos con cargo a los cuales deba hacerse el servicio de la deuda, como lo exige el precepto constitucional, lo cual sería, además, indiciario de la falta de especificidad de la ley. Este reproche no me parece convincente. Al establecer la ley habilitante que se autorizaba un endeudamiento con cargo a la Cuenta, hizo evidente e inequívoco que esa deuda se debía pagar con cargo a los ingresos de la Cuenta. Así, por lo demás, quedó reiterado por el Ministro de Transportes durante la discusión de la ley, al afirmar que: “... para ello, se contempla la facultad de endeudarse, sin garantía estatal:

sólo sobre la base de flujos futuros de la cuenta.” (pág.

333, Historia de la Ley Nº 20.206, Discusión en sala, Senado, 20 de junio, 2007, énfasis añadido.) Haber establecido explícitamente que una deuda con cargo a la Cuenta debía ser pagada con los fondos de la Cuenta habría sido pura redundancia;

114 DECIMOSEPTIMO.- Que en consecuencia y por este concepto, estimo que no hay vulneración alguna a la primera parte del artículo 63, Nº 7), de la Constitución, porque, aún cuando ese precepto se estimare aplicable, se ha cumplido el requisito de legalidad que en él se establece;

E. Examen de constitucionalidad del Decreto Supremo 45 en cuanto podría comprometer el crédito o responsabilidad financiera del Estado. Análisis de lo dispuesto en el numeral 8) del artículo 63 de la Carta Fundamental.

DECIMOCTAVO.- Que el artículo 63, en su numeral 8), dispone que sólo son materia de ley “[l]as que autoricen la celebración de cualquier clase de operaciones que puedan comprometer en forma directa o indirecta el crédito o la responsabilidad financiera del Estado, sus organismos y de las municipalidades”. A mi juicio, la operación autorizada por el Decreto Supremo 45 no compromete el crédito o la responsabilidad financiera del Estado, salvo en cuanto, a la llegada de los plazos para el pago de esta deuda, el Estado recibirá, en la misma proporción, menores ingresos desde el sistema público de transportes, lo que implicará que dispondrá de menores ingresos para realizar sus restantes actividades. Salvo por el aval de CORFO, autorizado en otro Decreto que se examina en otro apartado del fallo, el Estado no se verá obligado a pagar la deuda que se contrae, la que se adquiere con cargo a la Cuenta Especial de Reembolso, conforme a los propios términos de la autorización;

DECIMONOVENO.- Que la Cuenta es, conforme la define la Ley Nº 20.206, un patrimonio reservado. Sea o no pública, sólo ella queda endeudada (salvo por el aval). Se ha insinuado que el Estado de Chile, en defensa de su prestigio, tendría que terminar asumiendo la deuda si la Cuenta cae en insolvencia. Ello corresponde a una especulación sobre hechos eventuales acerca de cuya probable ocurrencia no se rindió probanza alguna en esta causa. Jurídicamente sólo la Cuenta se ha obligado;

115 VIGESIMO.- Que, por consiguiente, no puedo compartir el razonamiento del fallo de mayoría, en el sentido de que sea suficiente la mera posibilidad de que el Estado pueda tener que verse obligado a pagar una deuda ante la insolvencia de un patrimonio separado para que resulte aplicable la norma constitucional. Esa posibilidad estará siempre presente ante cualquier deuda, incluso de un privado, como han acreditado las grandes deudas insolutas del sector financiero aquí y en otros lugares del mundo.

Ello nos obligaría a revisar los endeudamientos del sector privado que puedan afectar la solvencia del país y, lo que es más importante, nos obligaría a suponer que la insolvencia de la Cuenta es probable, asunto respecto del cual no se nos ha presentado prueba alguna. La mera posibilidad teórica de que el Estado tendría que terminar respondiendo no es suficiente;

VIGESIMOPRIMERO.- Que, sin embargo, el efecto inevitable del endeudamiento autorizado por el Decreto en análisis es que el Estado recibirá menos ingresos de reembolso desde la Cuenta, toda vez que esta Cuenta deberá pagar el crédito al BID antes de reembolsar al Fisco. Este efecto haría necesario determinar si ello compromete o no el crédito o la responsabilidad financiera del Estado, en los términos reservados por la Carta Fundamental al legislador.

Sin embargo, esta determinación no es necesaria: si el efecto del aludido Decreto compromete en forma indirecta el crédito o la responsabilidad financiera del Estado, ello es exacta y precisamente autorizado por ley, concretamente en el artículo 7º de la Ley Nº 20.206, tal como estimo haber demostrado en los considerandos 7º a 13º que anteceden. Una vez más debe dejarse constancia que cuando el legislador autorizó expresamente a contraer empréstitos con cargo a la cuenta no pudo sino prever que necesariamente el pago de esos empréstitos iba a disminuir los ingresos estatales futuros (los del Fondo de Estabilización), por lo que, en cuanto pudiere estimarse 116

que el endeudamiento compromete el crédito o la responsabilidad financiera del Estado, ese efecto no pudo sino ser previsto con la expresa autorización concedida por la ley, requisito suficiente a la luz del precepto constitucional en examen para que no haya reproche alguno de constitucionalidad que hacer por este capítulo al Decreto en examen;

F. Examen de constitucionalidad del Decreto Supremo 45 en cuanto fija normas con arreglo a las cuales las empresas del Estado puedan contratar empréstitos. Análisis de lo dispuesto en el numeral 9) del artículo 63 de la Carta Fundamental.

VIGESIMOSEGUNDO.- Que el numeral 9) del artículo 63 establece que sólo son materia de ley “[l]as que fijen las normas de acuerdo a las cuales las empresas del Estado y aquellas en que éste tenga participación puedan contratar empréstitos, los que en ningún caso podrán efectuarse con el Estado, sus organismos o empresas.”.

Como puede apreciarse, la prohibición no sólo alcanza a las empresas del Estado, sino también a aquellas en que éste tenga participación. A juicio de este disidente, el Estado claramente tiene participación en la Cuenta, cualquiera se estime su naturaleza jurídica, del momento en que el Estado autorizó su creación, en que la cuenta tiene por objeto exclusivo reembolsar dineros, principalmente al Fisco, en que es administrada por el AFT, en la que participa una empresa del Estado como es el Banco del Estado, y, sobre todo,

porque

el

Ministerio

de

Transportes

y Telecomunicaciones concurrió a constituir la Cuenta Especial de Reembolso. A mi juicio, no puede sino concluirse que el Estado tiene participación en una entidad creada por ley, en cuyo ente administrador participa y que concurrió a constituir.

La Cuenta Especial de Reembolso es, a mi juicio, también una empresa del Estado en los términos del numeral 9) del artículo 63 de la Constitución. Desde luego, porque 117

constituye un patrimonio separado que emprende una actividad de carácter financiero, como es la de recibir fondos provenientes del pago de los usuarios del sistema público de transportes, efectuar inversiones financieras, contraer deudas y reembolsar al Estado.

Cualquier interpretación restrictiva de la expresión empresas, como la que ha intentado la Presidencia de la República en estos autos, destinada a excluir a la Cuenta de esa nomenclatura, resulta contraria a la finalidad del precepto constitucional, pues lo que este pretende es evitar el endeudamiento de entidades cuyos ingresos y gastos determinan parcialmente la disponibilidad fiscal;

VIGESIMOTERCERO.- Que el hecho de que el Decreto Supremo implique la contratación de un empréstito de una empresa en que el Estado tiene participación, significa que el numeral 9) del artículo 63 es aplicable en la especie, pero no necesariamente que ha sido vulnerado, pues éste no prohíbe que se fijen normas con arreglo a las cuales esas empresas puedan contratar empréstitos, si no que exige que ello se haga a través de una ley. El Decreto Supremo 45, como se ha razonado tantas veces en este voto, ejecuta y concreta una autorización dispuesta en el artículo 7º de la Ley Nº 20.206. En esa ley se fijaron normas con arreglo a las cuales la Cuenta podría endeudarse, determinándose, por ejemplo, que podía hacerlo con autorización de dos Ministerios y con la obligación de rendir cuentas. La Ley Nº 20.206 vino a dar clara y suficiente cobertura legal al Decreto Supremo 45, el que, en consecuencia, no vulnera la reserva legal contenida en el numeral 9) del artículo 63 de la Carta Fundamental;

VIGESIMOCUARTO.- Que el precepto constitucional que se viene analizando contiene también una prohibición absoluta, en cuanto dispone que ninguna empresa del Estado, ni aquellas en que éste tenga participación, pueden endeudarse con el Estado, sus organismos o empresas. No 118

siendo el BID un órgano o empresa del Estado de Chile, esta prohibición no ha sido infringida;

G. Examen de constitucionalidad del Decreto Supremo 45 en cuanto podría haber requerido autorización de una ley de quórum calificado. Análisis de la segunda parte del numeral 7) del artículo 63 de la Constitución Política.

VIGESIMOQUINTO.- Que en el numeral 7) del artículo 63 se dispone que “...se requerirá de una ley de quórum calificado para autorizar la contratación de aquellos empréstitos cuyo vencimiento exceda del término de duración del respectivo período presidencial.” La Ley Nº 20.206, cuyo artículo 7º autorizó, según creo haber podido demostrar, la contratación del empréstito referido en el Decreto Supremo 45, no es una ley de quórum calificado, ya que sólo fue aprobada por mayoría simple, según se encuentra certificado en este proceso. El numeral 3) del Decreto Supremo 45 en examen ha dispuesto que “el servicio o pago del crédito se efectuará en un plazo de 16 años”, con tres de gracia, por lo que resulta evidente que se trata de un préstamo cuyo vencimiento excede el término de duración de este período presidencial.

En consecuencia, para determinar la constitucionalidad del Decreto Supremo 45, a la luz de la disposición constitucional citada, se hace necesario dilucidar si el préstamo autorizado por el Decreto Supremo 45 es uno de aquellos a los que se refiere la disposición constitucional. Ella alude a los empréstitos que puedan ser contraídos por el Estado, sus organismos o las municipalidades. Se hace necesario determinar, entonces, ahora sí de manera ineludible, pues no existe en la especie una autorización por ley de quórum calificado, si un préstamo contratado con cargo a la Cuenta Especial de Reembolso constituye o no un empréstito a un órgano del Estado.

Tal como se razonó en los considerandos 3º y 4º de este voto, existen tanto elementos para considerar que la 119

Cuenta es una entidad pública, los que han sido expuestos por la parte requirente, como elementos propios de las entidades privadas, desarrollados por la parte del gobierno. La confluencia de unos y otros no permite, a mi juicio, sino llegar a la conclusión de que se trata de un ente híbrido que no puede ser calificado ni enteramente como un órgano público ni enteramente como un ente privado.

A los argumentos de las partes podrían agregarse otros que también resultan ambivalentes para la conclusión que se necesita. En efecto, si por una parte, la Cuenta no es un órgano del Estado, en el sentido de que no cuenta con la autoridad o potestad que es propia de una agencia pública, no es menos cierto que su creación por ley tuvo un origen y una finalidad pública, como fue la de separar un patrimonio para reembolsar al Fisco lo que éste prestó, también por decisión legal, a un sistema público de transporte en la ciudad de Santiago, todo ello con la necesidad de sostenerlo sin que subieran las tarifas a los usuarios. Por ello, a mi parecer, ni el análisis lingüístico de la noción de empresa pública en la Constitución, ni el de la naturaleza jurídica de la Cuenta de Reembolso permiten arribar a una conclusión inequívoca sobre el problema que debe abordarse en este acápite;

VIGESIMOSEXTO.- Que se hace necesario entonces analizar la finalidad o intención de lo dispuesto en el precepto constitucional que se dice vulnerado, para así dilucidar si su sentido nos lleva a incluir o a descartar su aplicación frente al préstamo en examen. Tal finalidad o intención fluye de su mismo texto: se trata de evitar que una mayoría simple pueda endeudar a un órgano del Estado y, con ello, comprometer financieramente al Fisco en plazo tal que la deuda deba pagarse en un período presidencial siguiente. Se trata de evitar que ciertas mayorías políticas simples, que además pueden haber ganado el Ejecutivo, gasten con cargo a lo que habrá de pagarse en un período presidencial siguiente. Por ello, la doctrina más 120

autorizada explica el fundamento de esta disposición constitucional en el deber de lealtad con que debe actuarse para no perjudicar las visiones diferentes que puedan manifestarse en gobiernos siguientes (Así lo explica el Tratado de Alejandro Silva Bascuñan, en su Tomo V). Los préstamos

implican

beneficios

temporales

en

la disponibilidad de recursos. Ello acarrea, en el terreno político, ciertos beneficios, que luego son una carga cuando las deudas deben pagarse. A través del quórum calificado que exige, la norma cautela que haya una mayoría especial para que un órgano del Estado reciba fondos que deban ser cancelados en un período presidencial posterior a aquel que políticamente recibirá el beneficio temporal del endeudamiento;

VIGESIMOSEPTIMO.- Que la Cuenta Especial de Reembolso constituye un patrimonio separado de aquel del Fisco. En consecuencia, y más allá del aval de la CORFO, que se resuelve en otra parte de este fallo, el Estado no se ve obligado a reembolsar el préstamo que se contrae en virtud del Decreto Supremo 45. En este sentido, y de modo directo, un futuro gobierno no verá disminuidos sus ingresos por el hecho de tener que pagar deuda alguna autorizada por el Decreto impugnado.

Sin embargo, el numeral 3) del Decreto Supremo que se examina dispone que “el crédito será pagado en forma preferente a las demás obligaciones con cualquier otro acreedor de la cuenta especial de reembolso, con excepción de las obligaciones con el Banco del Estado de Chile...”.

Como la cuenta es precisamente un patrimonio y flujo de dinero destinado a reembolsar y el principal beneficiario de esos pagos será el Fisco, éste se verá postergado en los pagos en virtud de existir ahora un acreedor preferente, en que el Decreto constituye al BID. Mientras la Cuenta no disponga de un flujo de ingresos suficientes para pagar simultáneamente ambas deudas, deberá postergar los pagos al 121

Fisco de Chile, en tanto cuanto no termine de pagar al Banco Interamericano de Desarrollo;

VIGESIMOCTAVO.- Que como consecuencia ineludible de los hechos consignados en el considerando anterior, en virtud de lo establecido en el numeral 3) del Decreto Supremo 45, futuros gobiernos, en períodos presidenciales que están por venir, verán disminuidos los recursos financieros de los que puedan disponer, pues se verá disminuido el fondo de estabilización financiera del sistema de transporte público. Así, el Decreto autoriza un endeudamiento que produce exactamente los efectos que la norma constitucional autoriza sólo a condición de que se haga por una ley de quórum calificado. En consecuencia, la norma constitucional resulta aplicable, pues su sentido o finalidad es precisamente regir situaciones como la descrita. Si bien la Cuenta contó con autorización legal para contraer una deuda, tal como ya se ha razonado en los apartados anteriores, tal autorización no fue conferida a través de una ley de quórum calificado, sino por una mayoría legislativa simple. En consecuencia, los Ministerios de Transportes y Telecomunicaciones y de Hacienda no quedaron autorizados para comprometer los ingresos de gobiernos que aún están por asumir, lo que hicieron, sin autorización legal y, en consecuencia, en vulneración de la Constitución Política, al pactar la cláusula 3) del Decreto Supremo impugnado;

VIGESIMONOVENO.- Que dicho en otros términos, la Carta Fundamental debe considerarse vulnerada pues aunque quien se endeuda no es el Fisco ni un ente que participe de todas y cada una de las características de un órgano público, el efecto del endeudamiento es idéntico a aquel que la Carta Fundamental sólo permite si es autorizado por una ley de quórum calificado. En efecto, la norma constitucional, como se ha dicho, resguarda que las fuerzas políticas mayoritarias comprometan los recursos financieros de futuros gobiernos, a menos que a ello concurran mayorías 122

suficientes para dictar una ley de quórum calificado. El mecanismo de la Cuenta empleado por el Decreto impugnado no endeuda a futuros gobiernos, pero produce, por la vía indirecta escogida, exactamente el mismo efecto que si lo endeudara: compromete los recursos financieros de que puedan disponer, postergando su derecho a recibir el reembolso de su crédito al previo pago que ahora se deberá a favor del BID.

En este sentido, lo dispuesto en el numeral 3) del Decreto Supremo 45 es contrario a lo dispuesto en el artículo 63, Nº 7, de la Constitución, por no haber sido autorizado previamente por una ley de quórum calificado;

H. Examen de constitucionalidad de lo dispuesto en el numeral 5) del Decreto Supremo 45 en cuanto autoriza al crédito a contar con un subsidio contingente de CORFO.

TRIGESIMO.- Que el numeral 5) del Decreto Supremo en examen dispone en su primera frase que “[e]l crédito podrá contar con un subsidio contingente otorgado por la Corporación de Fomento de la Producción, con arreglo a sus facultades.” Lo dispuesto en la disposición transcrita es, a mi juicio, también contrario a la Carta Fundamental, pues la CORFO no tiene facultades conferidas por ley para comprometer su patrimonio actuando como garante de una operación de esta especie. Las razones para ello ya fueron expuestas en el voto minoritario que suscribí con otros cuatro colegas el 22 de mayo pasado, en la causa rol Nº 1035, y que, al igual como hace el fallo, estimo innecesario reiterar por encontrarse publicado en nuestra página web;

I. Consecuencia de considerarse contrario a la Carta Fundamental dos preceptos no esenciales del Decreto en examen.

TRIGESIMOPRIMERO.- Que siguiendo una doctrina ya tradicional en este Tribunal, habiendo considerado dos normas o preceptos de todo el Decreto como contrarias a la 123

Carta Fundamental y pudiendo el resto subsistir, habría sido partidario de que se hubiera declarado la inconstitucionalidad del numeral 3) y de la frase de su numeral 5) transcrita en el considerando 30º de este voto y de salvar la validez del resto del cuerpo normativo que, a mi juicio y según he pretendido demostrar, no se ve afectado por problemas de constitucionalidad.

Redactó la sentencia la Ministro señora Marisol Peña Torres y las prevenciones y disidencias sus autores.

Publíquese la presente sentencia en el Diario Oficial dentro de tercero día.

Comuníquese, regístrese y archívese.

Rol Nº 1.153-2008.

Pronunciada por el Excmo. Tribunal Constitucional, integrado por su Presidente don Juan Colombo Campbell y los Ministros señores, José Luis Cea Egaña, Raúl Bertelsen Repetto, Hernán Vodanovic Schnake, Mario Fernández Baeza, Jorge Correa Sutil, Marcelo Venegas Palacios, señora Marisol Peña Torres, señores Enrique Navarro Beltrán y Francisco Fernández Fredes. Autoriza el Secretario del Tribunal Constitucional, don Rafael Larrain Cruz.

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