Inaplicabilidad de los artículos 388, inciso segundo, y 390, inciso segundo, del Código Procesal Penal

0000211 DOSCIENTOS ONCE

2022

REPÚBLICA DE CHILE TRIBUNAL CONSTITUCIONAL ____________ Sentencia

Rol N° 11.481-21 nombre reservado

[11 de agosto de 2022]

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REQUERIMIENTO DE INAPLICABILIDAD RESPECTO DE LOS ARTÍCULOS 388, INCISO SEGUNDO, Y 390, INCISO SEGUNDO, DEL CÓDIGO PROCESAL PENAL

nombre reservado

EN EL PROCESO PENAL RUC N° 1910056977-1, RIT N° 3004-2019, SEGUIDO ANTE EL JUZGADO DE GARANTÍA DE PUERTO VARAS.

VISTOS:

Introducción

A fojas 1, con fecha 25 de julio de 2021, nombre reservado

requerimiento de inaplicabilidad por inconstitucionalidad respecto de los artículos 388, inciso segundo, y 390, inciso segundo, del Código Procesal Penal, en el proceso penal RUC N° 1910056977-1, RIT N° 3004-2019, seguido ante el Juzgado de Garantía de Puerto Varas.

Preceptiva legal impugnada

Los preceptos cuestionados disponen:

Artículo 388, inciso segundo:

El procedimiento se aplicará, además, respecto de los hechos constitutivos de simple delito para los cuales el ministerio público requiriere la imposición de una pena que no excediere de presidio o reclusión menores en su grado mínimo

Artículo 390, inciso segundo:

1 0000212 DOSCIENTOS DOCE 2

Asimismo, si el fiscal formulare acusación y la pena requerida no excediere de presidio o reclusión menores en su grado mínimo, la acusación se tendrá como requerimiento, debiendo el juez disponer la continuación del procedimiento de conformidad a las normas de este Título (...)”.

Antecedentes y conflicto constitucional sometido al conocimiento y resolución del Tribunal

La parte requirente explica que se ha fijado audiencia de preparación de juicio oral en procedimiento simplificado en la investigación sustituyendo el procedimiento ordinario ante el cual se tramitaba la causa que invoca y que al presentar su parte, querellante en dicho proceso, acusación particular, el tribunal no reestableció la tramitación al procedimiento ordinario, trasgrediendo de esa manera sus derechos procesales y determinando la preceptiva legal cuestionada en el caso concreto la vulneración a distintas garantías constitucionales de la actora, particularmente aquellas dispuestas en el artículo 19 Nº 3 incisos 1°, 3° y 6°; y en el artículo 83, inciso 2° de la Constitución.

Así, como antecedentes, señala el libelo de inaplicabilidad que ante el Juzgado de Garantía de Puerto Varas, el Ministerio Público presentó acusación (25 de junio de 2021) en contra de nombre reservado y nombre reservado, como autores de cuasidelito de homicidio, previsto y sancionado en los artículos 490 N° 1 y 492, inciso 1°, en relación con el artículo 391, N° 2, del Código Penal y solicitando la pena de 540 días de reclusión menor en su grado mínimo y accesorias legales.

El Tribunal tuvo por formulada la acusación y sustituyó el procedimiento ordinario por simplificado, proveyendo “(...) en atención a la pena solicitada por el acusador, visto lo dispuesto en los artículos 388 y siguientes del Código Procesal Penal y demás normas pertinentes, sustitúyase el procedimiento, a procedimiento simplificado. Fíjese audiencia para el día (…). Por su parte la querellante y requirente de inaplicabilidad doña nombre reservado formuló acusación particular, solicitando la pena de 15 años de presidio mayor en grado medio y accesorias legales para los acusados, como autores de homicidio simple. Además, solicita, en el tercer otrosí, la aplicación del procedimiento ordinario, del Libro Segundo del Código Procesal Penal.

Con fecha 20 de julio de 2021 el Juzgado de Garantía tuvo por presentada la acusación particular y citó a las partes a la audiencia de procedimiento simplificado. A la solicitud del tercer otrosí de aplicar el procedimiento ordinario, el tribunal resolvió “En razón de lo dispuesto en el artículo 388 del Código Procesal Penal, no ha lugar”.

Actualmente, y conforme a lo decretado por la Primera Sala de este Tribunal Constitucional, la gestión judicial invocada se encuentra suspendida en su tramitación (fojas 101, resolución de 30 de julio de 2021.

A continuación, y en cuanto al conflicto constitucional que se somete a resolución de esta Magistratura, afirma la actora que en la especie la declaración de inaplicabilidad de las normas impugnadas es la única forma de resguardar el ejercicio de la acción penal a la víctima; al tiempo que la aplicación de los artículos 388 inciso 2° y 390 inciso 2° infringe grave y abiertamente:

0000213 DOSCIENTOS TRECE 3

Primero, el artículo 83, inciso segundo, de la Constitución, que garantiza al ofendido por el delito y a las demás personas que determine la ley, el ejercicio de la acción penal. Se señala que, en la especie, la actora doña nombre reservado es querellante, como cónyuge de la víctima (art 108 Código Procesal Penal), quien falleció producto de los hechos que se pretende sancionar en la causa incoada ante el Juzgado de Garantía de Puerto Varas. La actora es, conforme a la doctrina, “víctima delegada” y por lo tanto goza de los mismos derechos y garantías que la víctima, derechos que incluyen desde luego el presentar querella y el adherir a la acusación o -como en el caso concreto- acusar particularmente, siendo conforme al Código la única forma de exclusión del querellante: el abandono de la querella; o, en su caso, forzar la acusación, como debiera acontecer en este caso en que el Ministerio Público pide una pena conforme a la cual es aplicable el procedimiento simplificado, mientras la querellante pide pena propia del procedimiento ordinario.

Así, consigna la requirente que a partir de este razonamiento resulta a todas luces inconstitucional que se le prive a la parte querellante de ejercer completamente la acción penal, pues tal derecho está amparado por nuestra Constitución, y no solo se refiere a interponer una denuncia o una querella criminal, sino a que, además, ésta sea tramitada hasta que exista un pronunciamiento de fondo por un el ente jurisdiccional llamado a conocer del caso, atendidas las penalidades requeridas, y que adquiera una convicción de acuerdo con la prueba puesta a su conocimiento, ya sea acogiendo las pretensiones de la víctima o rechazándolas (fojas 12 y 13).

Además, se da por infringido el artículo 19 N° 3 de la Constitución Política de la República, toda vez que se afecta el debido proceso al negarse el derecho a la acción oportunamente ejercida y reconocida por la misma Constitución, agregando que este Tribunal ha señalado que la labor investigativa propiamente tal no puede confundirse, en la práctica, con las actividades que impiden el ejercicio de la acción penal por la víctima y, por consiguiente, tienen una implicancia directa en el asunto propiamente jurisdiccional: la resolución del conflicto (sentencias Roles 5653-18 y 6718-18).

Añade que la exclusividad constitucional que goza el Ministerio Público para investigar no puede significar la ausencia -aun parcial- de la tutela judicial efectiva de los intereses de la víctima.

Concluye que el derecho a la acción penal consagrado constitucionalmente, en los artículos 19, Nº 3, inciso 1° y 3°, y 83 inciso 2 de la Carta Fundamental, comprende el derecho a que el legislador le posibilite al ofendido recibir tutela de parte de la judicatura cada vez que el Ministerio Público realice conductas que hagan cesar la pretensión punitiva. En caso contrario, el derecho a forzar la acusación del querellante devendría en enteramente dependiente de la actividad del Ministerio Público, quién podría disponer a su solo arbitrio de la acción penal (fojas 15).

Tramitación y observaciones al requerimiento

El requerimiento fue admitido a trámite y declarado admisible por la Primera Sala del Tribunal, conforme consta a fojas 101 y 184, ordenándose asimismo la suspensión del procedimiento en la gestión concernida.

0000214 DOSCIENTOS CATORCE 4

Conferidos los traslados de fondo a los órganos constitucionales interesados y a las demás partes en la gestión invocada, fueron formuladas observaciones al libelo dentro de plazo legal por parte del Ministerio Público, que en su presentación de fojas 192 solicita el rechazo del requerimiento deducido en todas sus partes.

Señala que dada la entidad de la pena solicitada en este caso, el asunto quedó sometido a las reglas previstas para el juicio simplificado y así lo declaró el sentenciador de garantía. Más tarde, la parte que ahora requiere de inaplicabilidad ejerció una acusación particular por la que se pide la aplicación de una pena de 15 años de presidio mayor en grado medio y accesorias para los acusados, como autores de homicidio. Además, se pide, en el tercer otrosí, la aplicación del procedimiento ordinario. El Juez de Garantía ya negó lugar a esta última solicitud.

Luego, se señala que en el caso concreto los artículos 388, inciso segundo, y 390, inciso segundo, del Código Procesal Penal, ya no son decisivos en la resolución del asunto, toda vez que ya fueron aplicados por el sentenciador de garantía en la resolución de 30 de junio de 2021, que recayó sobre la acusación presentada por el Ministerio Público y dispuso someter el asunto a las reglas del juicio simplificado, y en la resolución de 20 de julio de 2021, por la que se denegó la solicitud de someter el procedimiento a las reglas de juicio oral, no existiendo sobre este punto ninguna cuestión pendiente. La última de las resoluciones mencionadas, que recayó sobre la acusación presentada por la parte que requiere la inaplicabilidad, denegó la solicitud de someter el asunto a las reglas del juicio oral, de manera que el requerimiento ha perdido oportunidad y en realidad busca más bien la revisión de la decisión judicial antes la inaplicabilidad de los preceptos, circunstancias por las que procede rechazarlo en todas sus partes.

Agrega -en el fondo- que en este caso no se generan las infracciones constitucionales que denuncia la parte requirente.

Así, en cuanto a la vulneración del artículo 19 N° 3 y del artículo 83, inciso segundo, de la Constitución, en el requerimiento no se hace esfuerzo alguno argumentativo para incorporar al derecho a ejercer la acción penal, un derecho a someter el conocimiento de esa acción a un determinado procedimiento, y lo cierto es que ambas cuestiones son diferentes y claramente diferenciables. Tan es así, que mientras la Constitución Política de la República se hace referencia a la acción penal en diversos preceptos, no contiene ninguna manifestación que asegure además un derecho a someter la acción a una determinada ritualidad.

Además, el establecimiento de diversos tipos de procedimiento es una cuestión que está dentro de las determinaciones que la ley puede decidir válidamente y tampoco se objeta que dicha determinación penda del contenido de la imputación que se formule (fojas 200).

Luego, descartado que los preceptos amaguen el ejercicio de la acción penal, el requerimiento tampoco entrega elementos que en el marco de un procedimiento acusatorio permita asumir que la alternativa más acorde a la Constitución sea que la determinación de la ritualidad a que debe someterse la acción es la que determine en definitiva el querellante, razón que adicionalmente determina la necesidad de que el requerimiento sea desestimado en todas sus partes.

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A fojas 177, se hicieron parte los acusados señora nombre reservado y señor nombre reservado.

Vista de la causa y acuerdo

Con fecha 24 de diciembre de 2021, a fojas 202, fueron traídos los autos en relación.

En audiencia de Pleno del día 25 de mayo de 2022 se verificó la vista de la causa, oyéndose la relación pública y los alegatos certificados por el Relator, quedando adoptado el acuerdo y la causa en estado de sentencia con la misma fecha.

CONSIDERANDO:

PRIMERO: Que, traídos los autos en relación y luego de verificarse la vista de la presente causa, se procedió a votar el acuerdo respectivo, obteniéndose el siguiente resultado:

La Presidenta, Ministra señora NANCY YÁÑEZ FUENZALIDA y los Ministros señor NELSON POZO SILVA y señoras MARÍA PÍA SILVA GALLINATO y DANIELA MARZI MUÑOZ estuvieron por rechazar el requerimiento deducido, en todas sus partes.

Por su parte los Ministros señores CRISTIÁN LETELIER AGUILAR, JOSÉ IGNACIO VÁSQUEZ MÁRQUEZ, MIGUEL ÁNGEL FERNÁNDEZ GONZÁLEZ y RODRIGO PICA FLORES, estuvieron por acoger el requerimiento.

SEGUNDO: Que, conforme a lo anotado en el motivo precedente, se ha producido empate de votos, con lo cual, atendido el quórum exigido por el artículo 93, inciso primero, N° 6°, de la Carta Fundamental, para acoger un requerimiento de inaplicabilidad por inconstitucionalidad, y teniendo asimismo en cuenta que, por mandato de la letra g) del artículo 8° de la Ley N° 17.997, Orgánica Constitucional de este Tribunal Constitucional, el voto del Presidente no dirime un empate en este caso;

y no habiéndose alcanzado la mayoría constitucional necesaria para acoger el presente requerimiento de inaplicabilidad, éste deberá ser necesariamente rechazado.

Los fundamentos de los respectivos votos son los que se consignan a continuación.

I. VOTO POR RECHAZAR EL REQUERIMIENTO

La Presidenta, Ministra señora NANCY YÁÑEZ FUENZALIDA y los Ministros señor NELSON POZO SILVA y señoras MARÍA PÍA SILVA GALLINATO y DANIELA MARZI MUÑOZ estuvieron por rechazar el requerimiento deducido en estos autos, en todas sus partes, por las siguientes consideraciones:

I.- CONFLICTO CONSTITUCIONAL CONCRETO 0000216 DOSCIENTOS DIECISEIS 6

1.- La cuestión de constitucionalidad se estructura en determinar si aplicación de los preceptos legales impugnados – que otorgan preferencia al Ministerio Público por sobre la Querellante para optar a un procedimiento simplificado – infringirían la garantía constitucional de la igual protección de la ley en el ejercicio de los derechos, contemplada en el artículo 19 N°3, incisos primero y tercero, de la Constitución Política de la República.

II.- CONSIDERACIONES GENERALES

2.- Cabe hacer presente como criterio interpretativo que las reglas cuestionadas ya fueron aplicada. En efecto, los cuestionados preceptos legales ya fueron puestos en práctica por el sentenciador de garantía mediante resolución de 20 de junio de 2021, que recayó sobre la acusación presentada por el Ministerio Público y dispuso someter el asunto a las reglas del juicio simplificado, y en la resolución de 20 de julio de 2021, se denegó la solicitud de someter el procedimiento a las reglas de juicio oral, no existiendo sobre este punto ninguna cuestión pendiente. La última de las resoluciones mencionadas, que recayó sobre la acusación presentada por la parte que requiere inaplicabilidad, se denegó la solicitud de someter el asunto a las reglas del juicio oral como ya se ha expresado, de manera que el requerimiento ha perdido oportunidad y en realidad busca más bien la revisión de una decisión judicial antes que la inaplicación de los preceptos, circunstancias por las que procede rechazar el requerimiento en su aspecto formal.

3.- Lo que pretende el requerimiento es modificar una decisión judicial que se pronunció sobre la solicitud de aplicación del procedimiento ordinario. La requirente en su petitio de fecha 18.07.21, además, de presentar acusación particular por el delito de homicidio simple, requiriendo una pena de 15 años para ambos acusados, en el tercer otrosí, manifiesta que la calificación jurídica contenida en lo principal, como la pena solicitada, impiden que se tramite el procedimiento en los términos de lo dispuesto en los artículos 388 y ss. del Código Procesal Penal, especialmente, por el límite temporal de la condena solicitada, por lo que piden volver a tramitar este procedimiento en conformidad a las disposiciones generales del procedimiento ordinario establecidas en el Libro II del Código Procesal Penal, y, específicamente, hacer aplicación de los arts. 260 y siguiente del mismo cuerpo legal.

Dicha petición fue obviamente denegada por resolución de fecha 20.07.21, la cual resolvió expresamente que: “(e)n razón de lo dispuesto en el artículo 388 del Código Procesal Penal, no ha lugar”.

Que estos resultan ser los presupuestos fácticos que configuran las premisas del dilema constitucional deducidos en estos autos.

III.- LÍMITE Y ALCANCE DE LA TITULARIDAD DE LA ACCIÓN PENAL.

4.- La acción procesal penal es el derecho que tienen los sujetos legitimados para impulsar la apertura de un proceso penal en esta fase. La Constitución ha dispuesto 0000217 DOSCIENTOS DIECISIETE 7

un operador intermedio entre el actor y el juez, que es el Ministerio Público. Ésta comprende el derecho de activar al organismo competente para que abra la investigación, tratándose del Ministerio Público, o el proceso jurisdiccional, tratándose de un Tribunal. (STC 815 cc. 16 y 17). En STC ROL N°1341-09, esta Magistratura ha interpretado al artículo 83, inciso segundo constitucional, no en un sentido de reconocer al ofendido por el delito un derecho a la investigación ni al proceso penal, es decir, un pleno derecho a la tutela judicial, pues él no se encuentra en la misma situación que el Ministerio Público para ejercer la acción penal, a quien le corresponde “primordialmente” el ejercicio de dicha acción. En términos muy claros, ha dicho el Tribunal Constitucional que los intereses de la víctima no son vinculantes ni para el Fiscal en sus labores investigativas, ni para el Juez en sus labores jurisdiccionales, sin perjuicio de que el ordenamiento jurídico le reconozca una serie de derechos (c.70°). Sostiene esa sentencia que la disposición constitucional (artículo 83, inciso 2° C.Pol.) debe ser vista en lo esencial como un mecanismo de control reconocido a la víctima ante posibles arbitrariedades por parte del Ministerio Público. El Código Procesal Penal, sostiene este órgano Constitucional en ese fallo, que se confiere a la víctima un derecho para reclamar, tanto en sede administrativa como judicial de la conducta arbitraria del Fiscal.

5.- El derecho a ejercer la acción penal, no contiene un derecho a que dicha acción sea sometida un determinado procedimiento. Se trata de cuestiones diferentes y claramente diferenciables, a lo largo de la Constitución Política se hace referencia a la acción penal en diversos preceptos y ninguno de ellos contiene ninguna manifestación que asegure, además, un derecho a someter la acción a una determinada ritualidad.

6.- En suma, para la resolución del presente caso se utilizaran tres criterios interpretativos la constitucionalidad de las normas a las cuales se aplica el procedimiento en relación a hechos constitutivos de simple delito y que tengan asignada pena establecida en un rango no superior a presidio o reclusión menores en su grado mínimo, y la acusación se tendrá como requerimiento, debiendo continuarse el procedimiento de conformidad a las normas del Título I , del Libro IV del Código Procesal Penal.

III.- DISEÑO DE UN MODELO PROCESAL PENAL. PROCEDIMIENTO SIMPLIFICADO.

7.- Esta Magistratura ha señalado “Que el procedimiento simplificado establecido en el Título I del Libro IV del Código Procesal Penal se aplicará al conocimiento y fallo de las faltas y respecto de los hechos constitutivos de simple delitos para los cuales el Ministerio Público requiere la imposición de una pena no superior a presidio o reclusión menores en su grado mínimo.

“Que la instauración de este procedimiento es una innovación introducida por la Reforma Procesal Penal con el objeto de solucionar uno de los mayores obstáculos para el éxito de la justicia criminal, cual es “el manejo de volúmenes muy grandes de casos, cuyos requerimientos suelen exceder con mucho las posibilidades de respuesta 0000218 DOSCIENTOS DIECIOCHO 8

de los órganos del sistema con sus siempre limitados recursos” (Historia de la Ley N°19.969,p.23).

“En este orden de ideas, el procedimiento simplificado busca que “por la vía de acuerdos (…) se supriman etapas del curso ordinario del procedimiento de modo que se permita alcanzar una solución rápida del caso por medio de una sentencia definitiva, siempre que ello resulte posible sin vulnerar los valores que el sistema busca proteger” (Historia de la Ley N°19.969 , p. 23).

8.- En pronunciamiento de esta Magistratura se ha establecido: “Que la aplicación del procedimiento simplificado implica varias opciones de tramitación y resolución, dependiendo de la admisión de responsabilidad del imputado, de la naturaleza del ilícito penal y de la pena requerida por el Ministerio Público. De este modo, si en el juzgamiento de faltas el fiscal pide sólo la imposición de multa, se aplicará el procedimiento monitorio; si el imputado admite responsabilidad en los hechos, procede su resolución inmediata; si no admite responsabilidad, se prepara y realiza una audiencia de juicio simplificado. En todas estas modalidades , el procedimiento se inicia con la formulación de un requerimiento por parte del Ministerio Público, a través del cual se pone en conocimiento del imputado el hecho punible que se le atribuye, de manera análoga a la acusación que se formula en el procedimiento ordinario (STC ROL N°2314, c.19).

“La oportunidad procesal para que se formule este requerimiento se extiende hasta la deducción de la acusación, y en tal caso “el fiscal podrá dejar sin efecto la fiscalización de la investigación que ya hubiere realizado de acuerdo con lo previsto en el artículo 230, y proceder conforme a las reglas de este Título (Artículo 390 del Código Procesal Penal)”(STC ROL N°2314, c.20).

En consecuencia, que con la formulación del requerimiento la formalización queda sin efecto, terminando completamente el procedimiento ordinario e iniciándose un nuevo procedimiento. Con la aplicación del procedimiento simplificado, regido por los artículos 388 y siguientes del Código Procesal Penal, deja de existir el procedimiento ordinario anterior, ya que resulta inconcebible la continuación del proceso con la aplicación de dos procedimientos diferenciados.

9.- En suma, el procedimiento simplificado puede aplicarse en dos situaciones a pesar de haberse iniciado el procedimiento conforme a las reglas del procedimiento ordinario por crimen o simple delito:

a) El fiscal podrá dejar sin efecto la formalización de la investigación que ya hubiere realizado, con tal que lo haga antes de la acusación, y proceder conforme a este procedimiento. Será una especie de “sustitución de procedimiento”, del ordinario al simplificado;

b) También en el evento que si el fiscal formula acusación y la pena requerida no excediere de presidio o reclusión menores en su grado mínimo, la “acusación” se tendrá como “requerimiento”, debiendo el juez disponer la continuación del 0000219 DOSCIENTOS DIECINUEVE 9

procedimiento de conformidad a las reglas del “simplificado” (nombre reservado, Manual de Derecho Procesal Penal. Editorial Jurídica, 2011, pág. 130).

10.- En tal sentido, Horvitz y López indican que “es posible que el procedimiento haya comenzado conforme a las reglas del procedimiento ordinario y, en atención a la pena que probablemente resulte aplicable, el Ministerio Público decida continuarlo conforme al rito del simplificado. Esta situación podría plantearse en cualquier momento de la etapa de investigación, aunque el fiscal a cargo del caso podría darle tramitación desde el comienzo conforme a las normas contenidas en el Título I del Libro IV del CPP. Si Fiscal decide acusar y requerir una pena concreta no superior a 540 días de privación de libertad, deberá necesariamente seguir la tramitación del caso en conformidad a las reglas del procedimiento simplificado, excluyéndose la posibilidad de continuar su prosecución conforme al procedimiento ordinario. En suma, en tal caso la aplicación del procedimiento simplificado es obligatorio, porque existe una norma de procedimiento que así lo ordena, a saber, el inciso segundo del artículo 388 CPP (Horvitz y López. Derecho Procesal Penal Chileno II. Editorial Jurídica, 2008, pág. 469).

11.- La continuación de la tramitación de un simple delito por las reglas del procedimiento simplificado tiene carácter obligatorio, conforme los términos del actual inciso segundo del artículo 390.

La continuación, de acuerdo a las reglas del procedimiento simplificado, en este caso no constituye una facultad, sino un imperativo, ya qué, concurriendo el supuesto relativo a la pena, la acusación se tendrá como requerimiento.

Tratándose de la pena cuya imposición se requiere por el Ministerio Público, hemos de señalar también que ésta debe ser considerada en concreto respecto del caso en particular y no en relación al marco penal abstracto previsto para el simple delito (nombre reservado. Derecho Procesal Penal. Tomo II, LegalPublishing, 2012, pág.

1135).

12.- Concluyendo este acápite cabe expresar: “Que, en consideración a lo ya expuesto, el procedimiento simplificado se inicia con el requerimiento del Ministerio Público y, por tanto, el principio de congruencia tendrá aplicación entre el requerimiento y la sentencia, lo que puede ser examinado por el tribunal de alzada en el conocimiento del recurso de nulidad que se pudiere interponer en contra de la sentencia definitiva dictada por el Juez de garantía” (STC ROL N°2314).

IV.- PRETENSIONES PRECISAS DE ÍNDOLE CONSTITUCIONAL

13.- Señala la requirente textualmente: “Lo crucial en el caso concreto es precisar que el art. 388 inciso 2°, entrega facultades para que el Juez de Garantía tramite en conformidad a las reglas del procedimiento simplificado los simples delitos, pero en el caso que nos convoca a ejercer esta acción, la acción penal de la víctima es acerca de un crimen los que únicamente están dentro de las facultades de conocimiento del 0000220 DOSCIENTOS VEINTE 10

tribunal oral en lo penal, por lo que excede de las facultades de jurisdicción entregadas por la ley a dicha judicatura” (Fs. 13 de su libelo de la acción de autos).

14.- Y continúa al entablar el requerimiento: “Al no considerar el ejercicio de la acción particular, por parte del Tribunal de Garantía, además de la colisión constitucional ya señalada, puede llevar a la situación límite que el imputado acepte responsabilidad en los hechos, y con el ejercicio de ese derecho limite completamente al juez en la amplitud de su decisión jurisdiccional, pues éste no podría imponer una pena superior a la solicitada en el requerimiento (Acusación del fiscal en este caso, reconducida a requerimiento por la pena pedida), tal como lo establece el art. 395 inciso 3°, aunque el Juez de la instancia, considere que los hechos contenidos en la acusación fiscal y particular sean efectivamente constitutivos del delito de homicidio y merezcan la pena pedida por la parte querellante.

Esa situación límite, que carece de toda fundamentación lógica puede ser aún más atroz, ya que el fiscal, en el evento de seguir la tramitación en conformidad a las reglas del procedimiento simplificado, puede con la finalidad de evitar la realización del juicio oral…” (fs. 17 y 18 del libelo de la actora constitucional).

15.- En definitiva no habiendo en el requerimiento argumentos que ubiquen en el núcleo del problema deducido en el ejercicio de la acción penal un derecho vulneratorio de la Carta Fundamental no resulta pertinente controvertir el establecimiento que hizo el legislador al seleccionar diversos tipos de procedimientos, el asunto queda radicado exclusivamente en la determinación del enunciado normativo que la ley estableció válidamente, a partir de la imputación que realiza el órgano persecutor en el sistema acusatorio, toda vez que dicho sistema define que las directrices de racionalidad y de un juicio justo dependen en último término por la imputación que realiza el Ministerio Público. No hay que confundir en el plano constitucional que la determinación legal del procedimiento a realizarse en el proceso respectivo dependa del querellante, el cual ha diferencia de su rol como tal, no puede compararse ni asumir la funcionalidad del organismo estatal autónomo que dirige la investigación penal, y quien está sometido en su desempeño a las obligaciones de objetividad y a la responsabilidad en cada caso por funcionarios públicos en el ámbito de sus actuaciones como persecutores de naturaleza y funcionalidad propias del Ministerio Público.

V.- REFUTACIONES Y CONFLICTO CONSTITUCIONAL

16.- Se denuncia por la peticionaria constitucional en este caso, que la aplicación de las reglas tantas veces aludidas provocaría efectos contrarios a los artículos 19 N°3, incisos primero, tercero y sexto, y artículo 83 de la Constitución Política de la República.

Para los capítulos que tratan separadamente los dos preceptos atacados, la argumentación del requirente está centrada en la disposición contenida en el artículo 83 de la Carta Política, que señala que el ofendido por el delito podrá ejercer igualmente la acción penal, sin embargo, lo que se reclama en estos antecedentes es una cuestión distinta, es decir, la supuesta lesión de un derecho de carácter 0000221 DOSCIENTOS VEINTIUNO 11

constitucional que tendría su parte para someter el asunto a las reglas del juicio ordinario.

17.- La requirente no hace esfuerzo alguno argumentativo para incorporar, al derecho a ejercer la acción penal, un derecho a someter el conocimiento de esa acción a un determinado procedimiento, y lo cierto es que ambas cuestiones son diferentes y claramente diferenciables. Tan es así, que mientras la Constitución Política de la República se hace referencia a la acción penal en diversos preceptos, no contiene ninguna manifestación que asegure, además, un derecho a someter la acción a una determinada ritualidad.

18.- Conviene considerar el criterio que se ha tenido sobre la justicia penal en Europa y América, en el sentido que cada ordenamiento acoge la figura del sistema adversativo que rige en materia procesal penal como sistema de manera específica, propia, acarreando en su conjunto la incorporación de las formas de negociación en los ordenamientos europeos que no han supuesto una conversión del proceso en un “proceso de partes”, algo esencial al sistema adversativo, aunque sí ha obligado a una revisión de las teorías sobre la búsqueda de la verdad en materia probatoria.

Dos sistemas de procesos penales no son sólo una forma de resolver un conflicto o de distribuir funciones entre una serie de sujetos, sino más fundamentalmente formas de concebir algo tan arraigado en la cultura de un país como la administración de justicia que a su vez hunde sus raíces en el devenir histórico y la conformación de la sociedad.

Sin embargo, la igualdad ante la ley es la historia y cultura continental europea han producido un arraigo de la confianza en la legitimación democrática. (Teresa Armenta Deu, Sistemas procesales penales. La justicia penal en Europa y América, Ed. nombre reservado, Madrid/Barcelona/Buenos Aires, 2012, p.288).

19.- Que en la perspectiva de lo razonado y principalmente del tenor de lo deducido por la requirente a fojas 1 y siguiente no es posible visualizar en modo alguno una vulneración constitucional de los artículo 388 inciso 2° y 390 inciso 2°, ambos del Código Procesal Penal en cuanto resulten contrarios en el presupuesto fáctico señalado a las disposiciones constitucionales previstas en el artículo 19 N°3 incisos 1°, 3° y 6° y 83 incisos 2°, todos de la Constitución Política de la República (fojas 19 de autos), tomando en consideración que no se denota violación constitucional alguna en la presente causa.

VI.- CONCLUSIONES

20.- Que en mérito de lo ya expresado, no procede más que rechazar la acción deducida a fojas 1 y siguiente por el abogado Rodrigo Lazo Parada en representación de doña nombre reservado.

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II. VOTO POR ACOGER EL REQUERIMIENTO

Los Ministros señores CRISTIÁN LETELIER AGUILAR, JOSÉ IGNACIO VÁSQUEZ MÁRQUEZ, MIGUEL ÁNGEL FERNÁNDEZ GONZÁLEZ y RODRIGO PICA FLORES estuvieron por acoger el requerimiento, por las razones que a continuación se indican:

1°. Que los preceptos legales cuya inaplicabilidad se requiere disponen:

Artículo 388, inciso segundo:

El procedimiento se aplicará, además, respecto de los hechos constitutivos de simple delito para los cuales el ministerio público requiriere la imposición de una pena que no excediere de presidio o reclusión menores en su grado mínimo

Artículo 390, inciso segundo:

Asimismo, si el fiscal formulare acusación y la pena requerida no excediere de presidio o reclusión menores en su grado mínimo, la acusación se tendrá como requerimiento, debiendo el juez disponer la continuación del procedimiento de conformidad a las normas de este Título (...)”.

2°. Que, a su vez, se alegan como infringidas las normas del artículo 19, Nº 3, incisos 1°, 3° y 6°; y del artículo 83, inciso 2° de la Constitución Política vigente. A este respecto, ha de tenerse presente que hace más de una década, en proceso Rol N° 1312-nombre reservado, este tribunal rechazó una solicitud de inaplicabilidad del inciso segundo del artículo 390 cuestionado en estos autos, básicamente porque no se impugnó el inciso segundo del artículo 388 ahora también cuestionado, y que esta vez se está en presencia de requerimiento que se hace cargo de ambas normas, por lo que no es pertinente evadir un pronunciamiento sobre el fondo, vislumbrándose que el problema de inconstitucionalidad planteado en este caso es que el tribunal del orden penal no va a poder conocer y juzgar una acusación particular con una calificación jurídica y una pretensión punitivas diferentes de las planteadas por el fiscal, porque el procedimiento que la ley impone es inidóneo para ello.

3°. Que, como primera cuestión, debe precisarse que la acción procesal puede definirse como “Derecho subjetivo público que todo sujeto de derecho tiene para impetrar de los órganos competentes la actuación de la potestad jurisdiccional” (Diccionario Panhispánico del español jurídico https://dpej.rae.es/lema/acci%C3%B3n3#:~:text=1.,actuaci%C3%B3n%20de%20la%20 potestad%20jurisdiccional. ). En tal sentido, el artículo 83 de la Constitución Política señala expresamente que “El ofendido por el delito y las demás personas que determine la ley podrán ejercer igualmente la acción penal”, determinando en norma expresa que no solamente el Ministerio Público puede ejercerla. A este respecto, cabe consignar que se trata de dos acciones distintas, la de la comunidad, por la dimensión de interés 0000223 DOSCIENTOS VEINTITRES 13

público del delito, y la del ofendido por el delito, en tanto, prima facie, él soportó particularmente las consecuencias lesivas del hecho típico.

4°. En este sentido, no puede preterirse que el caso concreto versa sobre hechos específicos: en el marco de las actividades recreativas y de esparcimiento del día sábado, una familia concurre a un casino en la ciudad de Puerto Varas, recordando que los casinos son establecimientos regidos por una ley especial, concesionados por el Estado y sometidos a especiales estándares y vigilancia, a la vez que son espacios lúdicos, gastronómicos y de diversión, y teniendo especialmente presente que en el marco de la vida laboral y familiar, en el día de descanso, una pareja casada y con hijos concurre distendidamente a recrearse a un espacio de ese tipo a buscar relajo y diversión un día sábado, y la jornada termina con el cónyuge, padre de familia, muerto, en manos de los guardias de seguridad por una discusión y gresca relativa al protocolo de seguridad en el control de acceso, tras ser reducido en uso de la fuerza, y tras negársele atención médica que fue requerida por su cónyuge, quien lo vio morir frente a la negativa de auxilio de los guardias, quienes además en ese momento y lugar tenían la posición de garantes de la seguridad, y por ende de la vida e integridad física de dicha persona, con todas las responsabilidades que ello implica. Las consecuencias del hecho ventilado en el proceso penal son evidentes: la muerte de una persona, dejando viuda e hijos, la muerte de una persona que fue por diversión y jamás pensó que en ese lugar podía morir a manos de quienes eran los garantes de su propia seguridad.

5°. Tras presentar y tenerse por interpuesta querella por homicidio doloso, cabe señalar que el Ministerio Público formuló su acusación solo respecto de 2 de los 4 querellados que fueron formalizados por cuasidelito de homicidio y solicitó en dicho libelo se impusiera la pena de 540 días de presidio menor en su grado mínimo y accesorias.

6°. De acuerdo a la entidad de la pena solicitada, el tribunal sustituyó la tramitación conducente al juicio oral por la correspondiente al procedimiento simplificado, de acuerdo a lo prescrito en el artículo 388 inciso 2° del Código Procesal Penal y dejó sin efecto las cautelares personales que se habían decretado y, a su vez, la requirente formuló acusación particular por homicidio consumado, requiriendo una pena privativa de libertad de 15 años.

7°. Cabe consignar que en el presente caso hubo formalización de la investigación y se imputó posteriormente por parte del ministerio público tras el cierre de la investigación, motivo por el cual el principio de oficialidad e interés público de la persecución penal ha estado siempre presente, motivo por el cual es inconcuso e impertinente que se argumente en torno a la “privatización del proceso penal” para rechazar el presente requerimiento, pues no se pretende llevar a juicio oral un asunto que en el que el Ministerio Público no formalizó investigación, sino todo lo contrario, es una causa en la que la dirección de la investigación se ejerció de tal forma que una vez concluida la misma se recabaron antecedentes suficientes como para acusar y 0000224 DOSCIENTOS VEINTICUATRO 14

llevar la causa a etapa de juicio, es decir, es parte de aquellas investigaciones en las que, “en su caso”, se ejerce la acción penal para llegar a juicio y obtener condena.

8°. No puede preterirse tampoco que el ejercicio de la acción requiere en el derecho procesal chileno el cumplimiento de cargas procesales, y en ese sentido es que aparecen como requisitos de la querella y de la acusación particular el expresar fundamentos suficientes (artículo 113 en el caso de la querella), y en el caso de la acusación particular, podrá “podrá plantear una distinta calificación de los hechos, otras formas de participación del acusado, solicitar otra pena”, lo cual es coherente con el carácter de ejercicio de la acción penal que tiene la acusación particular, pues toda acción tiene fundamentos de hecho y de derecho, que determinarán el objeto del proceso y partir de ahí serán parte de la delimitación del mismo, en el marco del principio de congruencia.

9°. En este sentido, no puede preterirse que el conflicto sometido a conocimiento del tribunal pasa necesariamente por contestar algunas preguntas ineludibles, entre ellas: ¿tienen derecho la viuda y sus hijos a que en el caso concreto se discuta en juicio si la muerte de su padre y marido merece o no una calificación jurídica determinada, que podría ser la de homicidio doloso? y ¿tienen o no derecho a discutir una calificación jurídica y una pena diferente -más alta- que la requerida por el Ministerio Público?

10°. Si la respuesta es no, quiere decir que nos encontramos a una especialísima hipótesis en que la legislación procesal penal chileno no permite dar suficiente ejecución a la norma del artículo 83, inciso 2° del Código Procesal Penal, pues en tal sentido, la acción penal por delito de homicidio que se ha formulado no podría ser conocida ni menos resuelta por el tribunal, y si se hace el ejercicio hipotético de ver el escenario del proceso si no se hubiese ejercido la acción por la viuda, el panorama sería exactamente el mismo: un procedimiento simplificado por cuasi delito y con pretensión de pena de 541 días. Así, se constata que la norma no solo cercena la acción penal de la víctima impidiendo que sea conocida, sino que hace como que no existiera a la hora de determinar la competencia específica del tribunal, por lo cual se estaría en presencia de una acción que no permitiría que el tribunal emita pronunciamiento sobre su contenido, lo cual es evidentemente anómalo.

11°. Así, la norma no solo impide, sino que elimina el ejercicio de la acción del ofendido en el caso concreto, pues por efecto de la aplicación de las normas cuestionadas solamente entra a debate y resolución la formulada por el Ministerio Público, impidiendo y privando el ejercicio de la explícita acción penal del artículo 83, inciso segundo de la Constitución.

12°. En efecto, la pretensión planteada en el proceso penal por los familiares sobrevivientes de la víctima es una condena por delito de homicidio, con una pena que es literalmente 10 veces la requerida por el fiscal. En tal perspectiva, no puede preterirse que por un acto unilateral del Ministerio Público se da origen al procedimiento simplificado, solamente por requerir pena no excediere de presidio o 0000225 DOSCIENTOS VEINTICINCO 15

reclusión menores en su grado mínimo, y que en el mismo no pueden imponerse penas superiores a ello.

13°. Es evidente que el inciso segundo del artículo 388 y el inciso segundo del artículo 390 cuestionados entonces producen en el caso concreto un efecto no declarado expresamente, y que cercena la acusación particular ya formulada en ejercicio del derecho que el artículo 261 del Código Procesal Penal establece para los ofendidos por el delito. Tal efecto consiste en que si el Ministerio Público pide pena no excediere de presidio o reclusión menores en su grado mínimo, imperativamente y sin excepción el juicio oral se reconduce a procedimiento simplificado, en el que no se puede conocer ni resolver la pretensión punitiva de homicidio doloso con pena de quince años que plantea la requirente, de manera tal que el fundamento de derecho, delito de homicidio, y la pretensión punitiva, no pueden siquiera ser conocidos por el tribunal de la gestión, haciendo decaer la acción penal ya ejercida, a cual se vuelve estéril y carente de contenido, generando un efecto que es abordable en dos perspectivas:

- En primer lugar, el tribunal queda impedido de “conocer y juzgar” la calificación de homicidio doloso y la pretensión punitiva, a pesar de que la acción de ejerció en tiempo y forma, existiendo además formalización previa, vulnerándose entonces el artículo 76 de la Constitución Política, y determinando el Ministerio Público si los tribunales pueden o ejercer jurisdicción respecto de dicha acción, a pesar de ser el querellante titular de acción de fuente constitucional.

- En segundo lugar se genera un verdadero proceso incongruente, por vía de omisión, o ex silencio respecto de la acción de la viuda, que es desechada sin más, in limine y sin siquiera fundamentar sobre el particular, pues la norma al reconducir al procedimiento simplificado le veda la posibilidad de ser discutida, de tal manera que lo que quede del proceso y también la sentencia dejarán de hacerse cargo de ella, al punto que la sentencia no tendrá fundamentos para rechazarla, pues no pudo siquiera ser conocida.

14°. En efecto, es esta causa quizás una de las más indicadas para recalcar que el principio de congruencia entre las diferentes etapas del proceso es parte esencial de los elementos del justo, debido y oportuno proceso asegurado en el artículo 19 numeral 3° por la vía de las garantías de un racional y justo procedimiento e investigación, de tal manera que el vicio de incongruencia lo degrada al punto que deja de ser debido, racional y justo, al concurrir el vicio de incongruencia. A este respecto, se ha señalado que “El vicio de incongruencia, entendido como desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes han formulado sus pretensiones, concediendo más o menos o cosa distinta de lo pedido, puede entrañar una vulneración del principio de contradicción constitutiva de una efectiva denegación del derecho a la tutela judicial siempre y cuando la desviación sea de tal naturaleza que suponga una sustancial modificación de los términos en los que discurrió la controversia procesal. El juicio sobre la congruencia de la resolución judicial precisa de la confrontación entre su parte dispositiva y el objeto del proceso 0000226 DOSCIENTOS VEINTISEIS 16

delimitado por sus elementos subjetivos —partes— y objetivos —causa de pedir y petitum—.

Ciñéndonos a estos últimos, la adecuación debe extenderse tanto al resultado que el litigante pretende obtener como a los hechos que sustentan la pretensión y al fundamento jurídico que la nutre, sin que las resoluciones judiciales puedan modificar la causa petendi, alterando de oficio la acción ejercitada, pues se habrían dictado sin oportunidad de debate, ni de defensa, sobre las nuevas posiciones en que el órgano judicial sitúa el thema decidendi. (…) Dentro de la incongruencia hemos venido distinguiendo, de un lado, la incongruencia omisiva o ex silentio, que se produce cuando el órgano judicial deja sin contestar alguna de las pretensiones sometidas a su consideración por las partes” (Tribunal Constitucional de España Sentencia 178/2014, de 3 de noviembre de 2014, BOE núm. 293, de 04 de diciembre de 2014).

15°. En tales términos, cabe señalar que en el caso concreto estamos en presencia de un caso preciso y claro de incongruencia omisiva o ex silentio, que se produce no por acto del juez, sino como un efecto inmediato de lo dispuesto por uno de los preceptos impugnados, el inciso segundo del artículo 390, pues basta la sola voluntad punitiva del fiscal bajo cierto margen para que automáticamente se reconduzca al procedimiento simplificado, que deja fuera la acción por homicidio doloso con pena de 15 años.

16°. A su vez, queda claro en el caso concreto que el Ministerio Público, tras dirigir la investigación, ejerció la acción penal, pues formuló acusación, que por la entidad de la pena se tiene por requerimiento. Es decir, este proceso no es de aquellos en los que se discute qué podría significar la determinación de ejercer “en su caso” la acción penal (artículo 83, inciso primero de la CPR), sino que es de aquellos en que dicha discusión ya fue superada, pues se ya se ha ejercido la acción acusando, por lo que en esta etapa procesal y en este estado, la cuestión a que se debe atener el proceso es al significado de ejercer “igualmente” la acción penal por parte del ofendido por el delito (artículo 83, inciso segundo de la CPR), en este caso la cónyuge y madre de familia de una persona muerta en el hecho típico que se investigó y por el que se acciona.

17°. En tal sentido, siendo la víctima titular de esa acción, es ella al accionar la que determinará qué fundamentos de derecho utiliza para fundarla en función de los hechos de la causa y qué pretensión punitiva planteará en razón de tales fundamentos de derecho y de tales hechos que invoca. Es en ese sentido que siendo acciones diferentes la de la víctima y la del Ministerio Público, la ley no puede determinar como efecto inmediato de un acto de este último que la acción por homicidio doloso y la pretensión punitiva de la víctima no sean siquiera conocidas por el Tribunal de la causa.

18°. A su vez se observa que tal efecto de incongruencia omisiva o ex silentio, entendido como desajuste entre la sentencia y los términos en que las partes han formulado sus pretensiones, resulta evidente e ineludible desde el requerimiento de la pena por el ministerio público y hasta que la sentencia definitiva quede firme. Es decir, no es efectivo que quepa rechazar el requerimiento de inaplicabilidad bajo el 0000227 DOSCIENTOS VEINTISIETE 17

pretexto de que las normas ya se aplicaron, pues los efectos de aplicación inconstitucionales se siguen produciendo hasta que el proceso concluya, lo que significa que la aplicación de precepto que los genera no se ha agotado a esta fecha.

En efecto, estando pendiente el procedimiento simplificado, la inaplicabilidad de la norma que lo sustenta lo hace decaer de manera sobrevenida, al desaparecer como norma habilitante de los actos procesales siguientes.

19°. En efecto, de la definición de la incongruencia omisiva o ex silentio se desprende inequívocamente que la misma se producirá en la sentencia, por causa de no haber podido conocer el tribunal, ello en razón de los efectos de aplicación de la preceptiva impugnada. En efecto, respecto de la función jurisdiccional rige el principio de la pasividad, según el cual los tribunales no pueden ejercer su ministerio sino a petición de parte, salvo en los casos en que la ley los faculte para proceder de oficio, y en este caso el requerimiento de parte, acción por homicidio doloso, no puede ser conocido por el tribunal en un procedimiento simplificado que le resulta imperativo por un acto del Ministerio Público. No debe perderse de vista que la acción procesal va dirigida al Estado, que es su destinatario, y no al adversario o contraparte, respecto de quien el ejercicio de ella opera únicamente en la sujeción, presupuesto lógico para que la decisión del órgano jurisdiccional despliegue su eficacia con relación al demandado o acusado, creándose así las relaciones jurídicas entre los diversos sujetos del proceso. A la vez, debe tenerse presente que la pretensión específica -en este caso homicidio doloso con pena de 15 años- constituye el elemento objetivo del proceso y representa el núcleo central de éste, por lo que, si el tribunal en el que radica la causa se ve sobrevenidamente impedido de conocer de una determinada pretensión, no habrá proceso en torno a ella.

20°. En este sentido, la preceptiva cuestionada determina tal efecto por acto unilateral del persecutor, que también tiene interés y una pretensión punitiva específica, que en lugar de ser confluyente con la de la víctima termina haciéndola desaparecer, lo cual se ve como anómalo en la medida que en el Código del ramo “El sistema procesal penal vigente no contempla el monopolio del ejercicio de la acción penal, pero sí se ha concebido al Ministerio Público como el titular “preferente” para su ejercicio respecto de los delitos por crimen o simple delito de acción penal pública (artículos 52 inciso 2° y letra b) y 109)”, lo que permite que sea ejercida, por mandato constitucional expreso, por la víctima.

21°. Cabe señalar que por disposición expresa del artículo 83 de la Constitución la víctima de un delito tiene titularidad de acción penal en el sistema jurídico chileno, por lo que las argumentaciones acerca de la inexistencia conceptual de acción penal por parte de la víctima (nombre reservado. La acción penal y la víctima en el Derecho chileno. Revista de Derecho de la Pontificia Universidad Católica de Valparaíso [online]. 2011, n.37 [citado 2022-07-18], pp.513- 545. Disponible en: <http://www.scielo.cl/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S0718- 68512011000200013&lng=es&nrm=iso>. ISSN 0718-6851.

http://dx.doi.org/10.4067/S0718-68512011000200013) chocan con norma constitucional 0000228 DOSCIENTOS VEINTIOCHO 18

expresa que la consagra en el artículo 83, a pesar de lo discutible que pudiera ser la acción penal de la víctima en el inciso primero del numeral 3° del artículo 19 de la Constitución.

22°. En efecto, por poco ortodoxo que ello se vea conceptualmente, la norma constitucional del inciso segundo del artículo 83 no puede ser entendida ni interpretada contra su texto expreso, y en función del deber de interpretar las normas de manera tal que tengan algún grado de eficacia, tal acción ha de estar dotada de algún contenido, lo que conecta con el artículo 76 de la Constitución Política, que determina que los tribunales deberán conocer y juzgar las causas civiles y criminales.

Es decir, si la acción es el derecho a ocurrir ante la jurisdicción para requerir la resolución de conflictos por medio del proceso, los tribunales del orden penal han de conocer y resolver de ello, y en el caso concreto se constata que la preceptiva cuestionada veda al tribunal de conocer de la acción en el marco de la cual se plantea la pretensión de calificación de homicidio doloso y de la pretensión de la pena de 15 años en el caso concreto.

23°. En tal orden, resulta necesario recurrir a la historia fidedigna del establecimiento de la Ley Nº 19.519, reforma constitucional que creó el Ministerio Público, y que introduce el texto actual del inciso segundo del artículo 83 de la Constitución, cuyo mensaje no contemplaba a la víctima como sujeto legitimado para el ejercicio de la acción penal pública. Como consecuencia de lo anterior, el proyecto original fue objeto de indicaciones para dejar a salvo el derecho a ejercer la acción por parte del ofendido del delito.

24°. En efecto, el texto original del mensaje establecía que “Existirá un organismo autónomo, con patrimonio propio, denominado Ministerio Público, que tendrá a su cargo la persecución penal pública en la forma prevista por la ley. Con este propósito, le corresponderá la investigación de los delitos y la formulación y sustentación de la acusación penal ante los tribunales”, entendiéndose en la Comisión de Constitución del Senado que a dicho órgano se le confería el ejercicio exclusivo de la acción penal. Por lo anterior, ya en el primer trámite constitucional se presentaron indicaciones en orden a permitir claramente el ejercicio de la acción penal pública al ofendido por el delito.

En este sentido, resultan muy ilustrativos los pasajes sobre este tema del primer informe de la Comisión de Constitución, Legislación, Justicia y Reglamento del Senado, que señala:

“En cuanto a las funciones y atribuciones, la indicación asigna al Ministerio Público las de ejercer la acción penal pública en la forma prevista por la ley, para lo cual le corresponderá, en forma exclusiva, investigar los hechos que configuren un delito, los que determinen una participación punible en él y los que acrediten la inocencia del imputado; adoptar medidas para amparar y proteger a las víctimas y a los testigos; impartir órdenes directas durante la investigación a la policía, la que deberá cumplirlas de inmediato y no podrá calificar su fundamento, oportunidad, justicia o legalidad; empero, si dichas órdenes pudieren perturbar o vulnerar derechos del imputado o de terceros garantizados por la Constitución, requerirán 0000229 DOSCIENTOS VEINTINUEVE 19

orden judicial previa. El ejercicio de la acción penal por parte del Ministerio Público no priva al ofendido de su derecho a querellarse.”…

“El reemplazo de la frase "tendrá a su cargo la persecución penal pública" por "ejercerá la acción penal pública", obedece a que la Comisión consideró que esta última resulta más apropiada a la naturaleza no jurisdiccional de las funciones del Ministerio Público. En efecto, la persecución de los delitos es el ejercicio de la facultad punitiva del Estado, que actualmente corresponde en exclusividad a los tribunales del crimen, en tanto que el ejercicio de la acción, que supone acusar y probar la acusación, incumbe a quien ocurre ante un órgano jurisdiccional demandando que sea satisfecha su pretensión de proteger un bien jurídico vulnerado.

Otra diferencia importante radica en que el Mensaje reservaba el monopolio exclusivo de la acción penal pública al Ministerio Público. La indicación, como se dijo, deja abierta también la posibilidad de accionar al ofendido, en conformidad a la ley. Es claro que el fiscal y la víctima pueden discrepar en cuanto al carácter de la participación del inculpado y a la calificación jurídica de los hechos, así como en el ejercicio mismo de la acción penal. En tal sentido, si quien ha sufrido las consecuencias del delito, o sus representantes, no se conforman con la decisión del Ministerio Público, podrán accionar por su cuenta, en la forma que señale la ley procesal penal.

La consagración constitucional de este derecho del ofendido es una concreción, en este plano, de las garantías fundamentales de orden procesal que asegura el número 3º del artículo 19 de la Carta Fundamental.”

25°. Que, en el mismo sentido, la Comisión de Constitución, Legislación y Justicia de la Cámara de Diputados se refirió en detalle al tema, aludiendo al nuevo Código y señalando en su primer informe:

“El ejercicio de la acción penal por parte del Ministerio Público no priva al ofendido y a las demás personas que determine la ley para ejercer igualmente la acción penal, en alguna de las formas que el Código del ramo determine.

En esta parte, hay una diferencia importante entre el mensaje y el texto que se comenta.

El primero reservaba el monopolio exclusivo de la acción penal pública al Ministerio Público.

El segundo, en cambio, deja abierta también la posibilidad de accionar al ofendido, en conformidad a la ley.

Es claro que el fiscal y la víctima pueden discrepar en cuanto al carácter de la participación del inculpado y a la calificación jurídica de los hechos, así como en el ejercicio mismo de la acción penal. En tal sentido, si quien ha sufrido las consecuencias del delito, o sus representantes, no se conforman con la decisión del Ministerio Público, podrán accionar por su cuenta, en la forma que señale la ley procesal penal.

La consagración constitucional de este derecho del ofendido es una concreción, en este plano, de las garantías fundamentales de orden procesal que asegura el número 3º del artículo 19 de la Carta Fundamental.”.

26°. Cómo puede observarse, entre lo que se buscó dejar a salvo constitucionalmente se encuentra expresamente contemplada la discrepancia entre fiscalía y víctima acerca de la calificación jurídica del hecho imputado, y tal acción 0000230 DOSCIENTOS TREINTA 20

procesal del ofendido se establece justamente para que sea el tribunal respectivo quien resuelva tal discrepancia, lo cual se cercena e impide directamente por la aplicación de los precepto cuestionados, vulnerándose así los artículos 76 y 83 de la Constitución, agregando que si se sostuviese que los preceptos impugnados establecen “la forma”

en que la víctima podría ejercer la acción penal, ello quiere decir que en el caso concreto en realidad no podría accionar por su cuenta, sino que en los hechos sería un acto procesal de mera adhesión a la acción del Ministerio Público, carente de contenido propio y auto suficiencia, al no haber posibilidad de plantear otra calificación jurídica ni otra pretensión punitiva.

27°. Cabe señalar que el efecto que se denuncia se produce por aplicación de los dos preceptos cuestionados, los artículos 388, inciso segundo, y 390, inciso segundo, del Código Procesal Penal, que determinan el procedimiento al efecto inmediato, exclusivo y excluyente de una manifestación de voluntad procesal del Ministerio Público y por esa vía cercenan el conocimiento de la acción y de la pretensión de la requirente al dejarla fuera del marco que tal procedimiento permite.

28°. En tal sentido, la incongruencia ya configurada es una vulneración del racional y justo procedimiento del numeral 3° del artículo 19 de la Constitución, que veda el acceso a la jurisdicción penal al conocimiento y juzgamiento de una acción penal de la víctima que la propia Constitución establece, en una causa en que se formalizó y se imputó por el Ministerio Público, vulnerándose consecuencialmente los artículos 76, inciso primero, y 83, inciso segundo, de la Constitución Política.

29°. Que, por todo lo expuesto, el requerimiento deducido debe ser acogido, bastando los argumentos ya expresados.

Y TENIENDO PRESENTE lo preceptuado en el artículo 93, incisos primero, N° 6°, y decimoprimero, y en las demás disposiciones citadas y pertinentes de la Constitución Política de la República y de la Ley N° 17.997, Orgánica Constitucional del Tribunal Constitucional,

SE RESUELVE:

1) QUE, HABIÉNDOSE PRODUCIDO EMPATE DE VOTOS, NO SE HA OBTENIDO LA MAYORÍA EXIGIDA POR EL ARTÍCULO 93, INCISO PRIMERO, NUMERAL 6°, DE LA CARTA FUNDAMENTAL PARA DECLARAR LA INAPLICABILIDAD REQUERIDA, MOTIVO POR EL CUAL SE RECHAZA EL REQUERIMIENTO DEDUCIDO A FOJAS 1.

2) QUE SE DEJA SIN EFECTO LA SUSPENSIÓN DEL PROCEDIMIENTO DECRETADA EN AUTOS. OFÍCIESE.

0000231 DOSCIENTOS TREINTA Y UNO 21

3) QUE NO SE CONDENA EN COSTAS A LA PARTE REQUIRENTE, POR HABER TENIDO MOTIVO PLAUSIBLE PARA LITIGAR.

Redactó la sentencia, en su voto por rechazar, el Ministro señor NELSON POZO SILVA y, en su voto por acoger, al Ministro señor RODRIGO PICA FLORES.

Comuníquese, notifíquese, regístrese y archívese.

Rol N° 11.481-21 nombre reservado

nombre reservado

Fecha: 19/08/2022

Cristián Letelier Aguilar Nelson Pozo Silva Fecha: 18/08/2022 Fecha: 18/08/2022

José Ignacio Vásquez Márquez María Pía Silva Gallinato Fecha: 18/08/2022 Fecha: 18/08/2022

nombre reservado Rodrigo Pica Flores Fecha: 18/08/2022 Fecha: 19/08/2022

nombre reservado

Fecha: 19/08/2022

Pronunciada por el Excmo. Tribunal Constitucional, integrada por su Presidenta, Ministra señora Nancy Yáñez Fuenzalida, y por sus Ministros señor Cristián Letelier Aguilar, señor Nelson Pozo Silva, señor José Ignacio Vásquez Márquez, señora María Pía Silva Gallinato, señor Miguel Ángel Fernández González, señor Rodrigo Pica Flores y señora Daniela Marzi Muñoz.

Autoriza la Secretaria del Tribunal Constitucional.

nombre reservado

Fecha: 19/08/2022

94062C4F-DE97-4FF6-B107-995724C396C7 Este documento incorpora una firma electrónica avanzada. Su validez puede ser consultada en www.tribunalconstitucional.cl con el código de verificación indicado bajo el código de barras.