Inaplicabilidad de los artículos 5°, inciso segundo; 10, inciso segundo; y, 11, letras b) y c); de la Ley N° 20.285, sobre acceso a la información pública

0000368 TRESCIENTOS SESENTA Y OCHO

2022

REPÚBLICA DE CHILE TRIBUNAL CONSTITUCIONAL ____________

Sentencia Rol 11.422-2021 [3 de marzo de 2022]

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REQUERIMIENTO DE INAPLICABILIDAD POR INCONSTITUCIONALIDAD RESPECTO DE LOS ARTÍCULOS 5°, INCISO SEGUNDO; 10, INCISO SEGUNDO; Y, 11, LETRAS B) Y C);

DE LA LEY N° 20.285, SOBRE ACCESO A LA INFORMACIÓN PÚBLICA

ISAPRE CONSALUD S.A.

EN EL PROCESO ROL N° 559-2020, ACUMULADO AL ROL 530-2020, SOBRE RECLAMO DE ILEGALIDAD, SEGUIDO ANTE LA CORTE DE APELACIONES DE SANTIAGO

VISTOS:

Que, con fecha 15 de julio de 2021, ISAPRE Consalud S.A., representada convencionalmente por nombre reservado, ha presentado un requerimiento de inaplicabilidad por inconstitucionalidad respecto de los artículos 5°, inciso segundo;

10, inciso segundo; y, 11, letras b) y c); de la Ley N° 20.285, sobre acceso a la información pública, en el proceso Rol N° 559-2020, acumulado al Rol 530-2020, sobre reclamo de ilegalidad, seguido ante la Corte de Apelaciones de Santiago.

Preceptos legales cuya aplicación se impugna:

El texto de los preceptos impugnados dispone:

1 Código de validación: 95bbbfc2-ab8d-4260-b125-2d9c967e8715, el cual puede ser validado en el siguiente enlace: HTTPS://VALIDACION.TCCHILE.CL/ 0000369 TRESCIENTOS SESENTA Y NUEVE

Ley N° 20.285

Art. 5°. “En virtud del principio de transparencia de la función pública, los actos y resoluciones de los órganos de la Administración del Estado, sus fundamentos, los documentos que les sirvan de sustento o complemento directo y esencial, y los procedimientos que se utilicen para su dictación, son públicos, salvo las excepciones que establece esta ley y las previstas en otras leyes de quórum calificado.

Asimismo, es pública la información elaborada con presupuesto público y toda otra información que obre en poder de los órganos de la Administración, cualquiera sea su formato, soporte, fecha de creación, origen, clasificación o procesamiento, a menos que esté sujeta a las excepciones señaladas”.

Art. 10. “Toda persona tiene derecho a solicitar y recibir información de cualquier órgano de la Administración del Estado, en la forma y condiciones que establece esta ley.

El acceso a la información comprende el derecho de acceder a las informaciones contenidas en actos, resoluciones, actas, expedientes, contratos y acuerdos, así como a toda información elaborada con presupuesto público, cualquiera sea el formato o soporte en que se contenga, salvo las excepciones legales”.

Art. 11. “El derecho de acceso a la información de los órganos de la Administración del Estado reconoce, entre otros, los siguientes principios: […]

b) Principio de la libertad de información, de acuerdo al que toda persona goza del derecho a acceder a la información que obre en poder de los órganos de la Administración del Estado, con las solas excepciones o limitaciones establecidas por leyes de quórum calificado.

c) Principio de apertura o transparencia, conforme al cual toda la información en poder de los órganos de la Administración del Estado se presume pública, a menos que esté sujeta a las excepciones señaladas.

[…]”.

Síntesis de la gestión pendiente y del conflicto constitucional sometido al conocimiento y resolución del Tribunal

A fojas 1, la requirente refiere que el 14 de abril de 2020, nombre reservado presentó ante la Superintendencia de Salud, las siguientes solicitudes:

- Código AO006T0003590: “copia de los convenios suscritos por Isapre Consalud S.A.

con cadenas de farmacias o prestadores farmacéuticos y que se encontraban vigentes al 21 de septiembre de 2019, tanto por GES, Excedentes y /o Afinidad”.

2 Código de validación: 95bbbfc2-ab8d-4260-b125-2d9c967e8715, el cual puede ser validado en el siguiente enlace: HTTPS://VALIDACION.TCCHILE.CL/ 0000370 TRESCIENTOS SETENTA

Código AO006T0003591: “copia de los convenios suscritos por Isapre Consalud S.A. con cadenas de farmacias o prestadores farmacéuticos vigentes al 21 de marzo de 2020, tanto por GES, Excedentes y/o Afinidad”.

Indica la requirente que previa oposición de su parte, la Superintendencia denegó la entrega de la información solicitada, en virtud de lo dispuesto en el artículo 20 de la Ley de Transparencia , mediante Resoluciones Exentas Nº 423 y 433, ambas de fecha 4 de mayo de 2020.

Añade que la solicitante de información dedujo amparos a su derecho de acceso a la información, en contra de la Superintendencia de Salud, los que fueron sustanciados bajo los Roles C2771-20 y C2783-20, los que previa oposición de su parte y de las terceras involucradas Farmacias Salcobrand y Pharma Benefits, fueron acogidos.

Agrega que presentó reclamo de ilegalidad el 22 de septiembre de 2020, el que actualmente se encuentra pendiente.

Como conflicto constitucional, la requirente plantea que la publicidad de copia de los convenios que suscribió con prestadores farmacéuticos exclusivos, y que obran en poder de la Superintendencia de Salud en ejercicio de su facultad fiscalizadora, infringe el artículo 8°, inciso segundo, de la Constitución, en tanto se extiende la publicidad a otros actos distintos de los establecidos en dicha norma constitucional.

Señala que la información solicitada es privada ya que contiene datos y antecedentes que forman parte de la esfera privada, y que constituyen información sensible para los contratantes. Añade que en cada uno de los contratos se pactaron cláusulas de confidencialidad conforme a la cual las partes se obligan a mantener reserva de los contratos y sus anexos.

Asimismo, agrega que dichos contratos no forman parte de la información que debe ser entregada periódicamente por las Isapres a la Superintendencia de Salud, lo que demuestra el carácter privado de estos y, tampoco han servido de fundamento o antecedente de la dictación de algún acto administrativo emitido por dicho órgano de la Administración.

En particular, sostienen que los preceptos legales cuestionados transgreden en primer lugar, la igualdad ante la ley, garantía establecida en el artículo 19 N° 2 de la Constitución. Señala que se generarían privilegios respecto de particulares a quienes se les permite potencialmente conocer los actos o contratos celebrados por la Isapre requirente, a pesar de que ellos no tendrían relación con algún acto administrativo. Y también, ya que a la requirente se le privaría de su derecho a la privacidad de sus relaciones particulares.

Luego, refiere que los preceptos legales cuestionados infringen el derecho a la privacidad, contenido en el artículo 19 N°s 4 y 5 de la Carta Fundamental, el que

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constituye un resguardo muy importante de la libertad de las personas, y de su capacidad de desarrollarse y llevar adelante diversas actividades, frente a las eventuales intervenciones indebidas del poder público.

Seguidamente se esgrime por la actora una afectación al libre ejercicio de las actividades económicas de la requirente, garantía consagrada en el artículo 19 N° 21 de la Carta Política, la que se materializa considerando que los contratos celebrados por la requirente se encuentran fuera del deber de información impuesto para la actividad que desarrollan, razón por la cual tanto la actora como sus contratantes los celebraron dentro de la esfera privada de sus relaciones. De manera tal, sostiene, que la aplicación de los preceptos legales reprochados infringe la libre iniciativa económica, pues se impondría la publicidad de contratos que contienen información sensible para su giro, y que excede el deber de información impuesto por el legislador a las Isapres y asimismo las limitaciones del artículo 8° de la Constitución.

Por último, alega que la entrega de la copia de los convenios aludidos, y de los derechos que emanan de ellos, desconoce el derecho de propiedad garantizado en el artículo 19 N° 24 de la Carta Fundamental, que tiene respecto de dicha información.

En este punto, la actora señala que es dueña de los contratos y de los derechos que emanan de ellos, y por lo mismo, mediante los preceptos reprochados, se afecta el contenido de los contratos otorgándoles el carácter de públicos no obstante los expresos resguardos adoptados por las partes contratantes quienes introdujeron cláusulas de confidencialidad.

Tramitación

El requerimiento fue acogido a trámite por la Segunda Sala, con fecha 30 de julio de 2021, a fojas 65, disponiéndose la suspensión del procedimiento. Fue declarado admisible por resolución de la misma sala el día 19 de agosto de 2021, a fojas 320.

Conferidos los traslados de fondo a las partes de la gestión pendiente y a los órganos constitucionales interesados, a fojas 329, formuló observaciones el Consejo para la Transparencia, solicitando el rechazo de los respectivos requerimientos.

En síntesis, el Consejo señala en primer lugar que la información que se ha solicitado es pública, ya que forma parte de los expedientes y procedimientos administrativos llevados a cabo por la Superintendencia de Salud, en el ejercicio de sus funciones fiscalizadoras.

Indica que los convenios requeridos obran en poder de la Superintendencia de conformidad a lo estatuido en el D.F.L N° 1 de 2005, de salud, el cual fija texto refundido, coordinado y sistematizado del decreto ley N° 2.763, de 1979 y de las leyes N° 18.933 y N° 18.469, que en sus artículos 107 y 171, inciso 4º, establece que las ISAPRES serán fiscalizadas por la Superintendencia de Salud, sin perjuicio de la

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supervigilancia a que puedan estar sujetas de conformidad con el estatuto jurídico que las regula.

En este punto, señala que el artículo 110 del citado cuerpo legal, faculta al organismo para acceder a los antecedentes que allí describe respecto de las entidades que supervigila. Para ello, se faculta a la Superintendencia de Salud para inspeccionar todas las operaciones, bienes, libros, cuentas, archivos y documentos de las instituciones fiscalizadas y requerir de ellas o de sus administradores, asesores, auditores externos o personal, los antecedentes y explicaciones que juzgue necesarios para su información. Además, puede solicitar la entrega de cualquier documento o libro o antecedente que sea necesario para fines de fiscalización, sin alterar el desenvolvimiento normal de las actividades del afectado.

Refiere el Consejo que la Superintendencia de Salud, precisó durante la tramitación de los respectivos amparos que la información pedida fue remitida: “(…)

en virtud de fiscalizaciones extraordinarias, vinculadas al uso de excedentes, como ocurrió precisamente en este caso, debido a una denuncia recibida por la Fiscalía Nacional Económica sobre los medios de uso de los mismos por las Isapres a sus afiliados”, efectuada con el fin de supervigilar el cumplimiento y la observancia de la Ley N° 21.173, publicada en el Diario Oficial, que “Modifica el decreto con fuerza de ley Nº 1, de 2005, en materia de consulta, administración y uso, por parte del afiliado, de los excedentes de cotización en Isapres“.

En segundo término, el Consejo aduce que los requerimientos carecen de fundamento plausible, incurriendo en contradicciones y omisiones en su formulación en cuanto a la pretendida transgresión al artículo 8°, inciso segundo de la Carta Fundamental, y asimismo, carece de fundamentación razonable en lo relativo a la supuesta afectación de los derechos constitucionales que invoca.

Alega que los requerimientos incurren en una inconsistencia argumentativa al plantear la impugnación, pues por una parte, argumenta que la aplicación de los preceptos legales cuestionados resultan contrarios al inciso 2° del artículo 8° de la Constitución, al permitir disponer la publicidad de aquello que según su parecer queda al margen de lo público; pero al mismo tiempo, argumenta que los convenios requeridos son antecedentes reservados, de carácter confidencial y que deben ser mantenidos en secreto. Sostiene que al afirmar lo anterior, las requirentes reconducen sus alegaciones a la causal de secreto o reserva del N° 2 del artículo 21 de la Ley de Transparencia, agregando que la publicidad de los convenios sitúa a las requirentes en una posición de desventaja para negociar con las cadenas farmacéuticas las condiciones comerciales de los distintos convenios comerciales, por lo que su contenido resulta sensible para el libre ejercicio de su actividad económica, tratándose incluso de información que afecta el derecho de libre iniciativa económica y derecho de propiedad.

Lo anterior, a juicio del Consejo, resulta relevante para la resolución del requerimiento, pues resulta incompatible alegar en una acción constitucional de esta

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naturaleza, que el convenio requerido no puede ser objeto de publicidad, porque se encuentra al margen del estatuto constitucional de publicidad; y al mismo tiempo, sostener que deben mantenerse en reserva porque su entrega ocasiona una afectación de derechos, ya que ello es un reiteración de los mismos argumentos vertidos en su reclamo de ilegalidad, relativos a la causal de reserva invocada, esto es, la del Art. 21 N° 2 de la Ley de Transparencia, la cual ha sido establecida por el legislador para mantener en secreto, información que en principio, es de carácter pública y que queda sujeta al marco normativo fijado por el inciso 2° del Art. 8° de la Constitución.

Finalmente, el Consejo señala que los literales a) y d) del artículo 11 de la Ley 20.285 producen efectos equivalentes a los que las requirentes pretenden evitar mediante esta acción, pero no fueron requeridos de inaplicabilidad.

Vista de la causa y acuerdo

En Sesión de Pleno de 5 de enero de 2022 se verificó la vista de la causa, oyéndose la relación pública y los alegatos, por la parte requirente, de los abogados Samuel Guerrero Rojas, y María Anabel Campo Díaz, por el Consejo para la Transparencia.

Se adoptó acuerdo en igual fecha, según certificación de la relatora de la causa.

Y CONSIDERANDO:

I. ANTECEDENTES GENERALES

PRIMERO: Que el presente requerimiento de inaplicabilidad por inconstitucionalidad ha sido interpuesto en representación de Isapre Consalud S.A., en el marco de un reclamo de legalidad deducido por ésta en contra de la decisión del Consejo para la Transparencia, entidad que acogió los amparos deducidos por doña nombre reservado ordenando la entrega de la información solicitada. En efecto, conforme se aprecia de los antecedentes que obran en el expediente constitucional, con fecha 14 de abril de 2020 la señora nombre reservado solicitó a la Superintendencia de Salud los siguientes antecedentes:

a) “copia de los convenios suscritos por Isapre Consalud S.A. con cadenas de farmacias o prestadores farmacéuticos y que se encontraban vigentes al 21 de septiembre de 2019, tanto por GES, Excedentes y /o Afinidad”.

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b)“copia de los convenios suscritos por Isapre Consalud S.A. con cadenas de farmacias o prestadores farmacéuticos vigentes al 21 de marzo de 2020, tanto por GES, Excedentes y/o Afinidad”

SEGUNDO: Que la Superintendencia de Salud puso en conocimiento de la requirente las solicitudes de acceso a la información señaladas, a fin de que esta pudiera ejercer su derecho a formular oposición a la entrega de tales antecedentes. En este punto, Isapre Consalud S.A. decidió manifestar su negativa a la entrega de los antecedentes solicitados, por cuanto los antecedentes requeridos constituirían información de carácter reservado por tratarse de materias de estrategia comercial o económica, tanto de la ISAPRE como su contraparte, cuya publicidad o conocimiento de terceros, “afecta directamente los derechos de las personas, especialmente de los contratantes y tangencialmente también la de los clientes o beneficiarios de esos acuerdos comerciales, que son los afiliados de la ISAPRE y clientes de las farmacias a quienes les puede perjudicar en el ámbito de su salud y la esfera de su vida privada por la confidencialidad de la información médica que se administra y que la ISAPRE está obligada a resguardar y, en el caso de las empresas en los derechos de carácter comercial o económico”.

TERCERO: Que, a consecuencia de la oposición de la requirente, la Superintendencia de Salud -por medio de las resoluciones exentas SS/Nº 423 y 433, ambas de fecha 4 de mayo de 2020- en cumplimiento al mandato expreso del artículo 20 de la Ley Nº 20.285, que obliga a informar a las personas a que se refiere o afecta la información solicitada, procedió a declarar la imposibilidad legal de acceder a la solicitud de información requerida. Frente a tal determinación, la solicitante interpone los amparos respectivos ante el Consejo para la Transparencia, los que fueron signados con los roles C2771-20 y C2783-20, ambos acogidos por el indicado organismo público.

CUARTO: Que de los antecedentes que constan en el expediente, es posible advertir que la decisión del Consejo para la Transparencia tuvo como fundamentos, además de las cuestiones de hecho, las normas de la Ley Nº 20.285, tal como se explicita en la misma resolución estimatoria de los amparos antes indicados. Y lo hace a partir de una interpretación particular que realiza el señalado organismo respecto a la relación de dichas disposiciones legales con las normas de la Constitución y en particular con el artículo 8º inciso segundo de esta. En efecto, entre los argumentos que sustentan la decisión antes indicada, se encuentran los siguientes:

“Que, en primer lugar, cabe tener presente que el artículo 8°, inciso 2º, de la Constitución Política de la República, en lo que interesa, establece que "son públicos los actos y resoluciones de los órganos del Estado, así como sus fundamentos y los procedimientos que utilicen. Sin embargo, sólo una ley de quórum calificado podrá establecer la reserva o secreto de aquéllos o de éstos, cuando la publicidad afectare el debido cumplimiento de las funciones de dichos órganos, los derechos de las personas, la seguridad de la Nación o el interés

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nacional". Por su parte, según lo dispuesto en los artículos 5, inciso segundo y 10 de la Ley de Transparencia, se considera información pública toda aquella que obre en poder de los órganos de la Administración del Estado, cualquiera sea su formato, soporte, fecha de creación, origen, clasificación o procesamiento, además de aquella contenida en "actos, resoluciones, actas, expedientes, contratos y acuerdos, así como a toda información elaborada con presupuesto público", salvo que dicha información se encontrare sujeta a las excepciones establecidas en el artículo 21 de la Ley de Transparencia.” (considerando 4 de la decisión de amparos Roles C2771-20 y C2783- 20)

QUINTO: Que tal como se advierte, en la controversia de la especie, han resultado determinantes para la decisión del asunto, la aplicación de las normas cuestionadas de la Ley Nº 20.285 y su relación con el artículo 8º de la Constitución, disposición esta última que la parte requirente reclama como transgredida. En este contexto, la cuestión sometida a conocimiento de esta Magistratura dice relación con determinar si la aplicación de las normas cuya inaplicabilidad se solicita al caso concreto, resulta armónica con las garantías constitucionales del requirente y en particular con el marco consagrado en el artículo 8º inciso segundo del mismo texto constitucional, armonía de la cual pende su conformidad con las restantes garantías constitucionales.

II. LA CUESTIÓN DE CONSTITUCIONALIDAD Y LOS ANTECEDENTES JURISPRUDENCIALES DE ESTA MAGISTRATURA

SEXTO: Que resulta pertinente indicar que la cuestión debatida en esta oportunidad, y lo relativo al alcance del principio de publicidad contenido en el artículo 8º de la Carta Fundamental frente a las normas de la Ley Nº 20.285, no constituye una cuestión novedosa o carente de pronunciamientos previos por parte de este Tribunal Constitucional. Muy por el contrario, numerosas han sido las oportunidades en que se han dictado sentencias que discurren sobre esta problemática, con argumentos que evidencian una sólida jurisprudencia constitucional, aspectos que no pueden dejar de ser considerados en el presente pronunciamiento, sin perjuicio de las referencias a cuestiones inherentes al análisis del caso concreto que subyace al requerimiento de inaplicabilidad por inconstitucionalidad.

SÉPTIMO: Que tal como se indicó, existen diversos pronunciamientos que han desarrollado el conflicto existente entre de los preceptos legales de la Ley de Acceso a la Información Pública y las garantías constitucionales. En este sentido, sin duda que el elemento central de tales pronunciamientos se relaciona con el alcance que se le puede dar a la regulación contenida en el artículo 8º inciso segundo de la

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Constitución, disposición que constituye el marco delimitador de la publicidad de los actos públicos en nuestro ordenamiento jurídico. En efecto, tal como ha señalado esta Magistratura, esta norma constitucional “no hace público todo lo que el Estado tenga o posea, sino sólo “los actos y resoluciones de los órganos del Estado, así como sus fundamentos y procedimientos que utilicen” (entre otras, STC Rol N° 2907, c. 25°; STC Rol N° 3111, c.

21°; STC Rol N° 3974, c. 11°; STC Rol Nº 8118 c. 11º). A partir de ello se ha señalado que, “son públicos sólo ciertos aspectos de la actuación administrativa: los actos y resoluciones, sus fundamentos y los procedimientos que utilicen” (STC Rol N° 2982 c. 26).

OCTAVO: Que lo anteriormente reseñado, fluye directamente de la norma constitucional en comento, cuestión que ha sido recogida por esta Magistratura al indicar que el artículo 8° constitucional no establece el principio de transparencia (STC Rol N° 1990/2012), añadiendo que la Constitución no consagra un derecho de acceso a la información de un modo expreso (STC Rol N° 634/2007), todo ello unido al hecho de que la Constitución no habla de información (STC roles N°s 2246/2012, 2153/2013 y 2379/2013). Como se aprecia, el reconocimiento que hace el artículo 8º inciso segundo a la publicidad queda circunscrita “a los actos y resoluciones de los órganos del Estado, así como sus fundamentos y los procedimientos que utilicen”, siendo estos los verdaderos límites que deben ser reconocidos y respetados por la regulación normativa de la materia.

NOVENO: Que, junto a lo anterior, particular relevancia tiene el carácter privado de la requirente tratándose de una Isapre que, sin perjuicio de la sujeción al ordenamiento jurídico y a la fiscalización atendida la naturaleza de la actividad que realizan, lo cierto es que cabe preguntarse si las empresas privadas quedan sujetas a este deber de publicidad que consagra nuestra Constitución. Sobre el particular y tal como ha señalado la jurisprudencia de este Tribunal Constitucional, nuestra primera Ley de acceso a la información (artículo 13 de la Ley Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado, incorporado por la Ley N° 19.653)

establecía el acceso a la información de los informes y antecedentes de empresas privadas, si éstos debían ser proporcionados a las entidades encargadas de su fiscalización, en la medida que fueran de interés público. Esta norma desapareció de la Ley de Transparencia. A partir de ello, esta Magistratura indicó que “durante la tramitación de la reforma constitucional que dio origen al actual artículo 8° de la Constitución, se rechazó una indicación del Ejecutivo que hacía públicos “los informes y antecedentes que las empresas privadas que presten servicios de utilidad pública, proporcionen a las entidades estatales encargadas de su fiscalización y que sean de interés público”. Y junto a lo anterior, pertinente resulta considerar que, en la misma reforma constitucional, en el texto de las mociones que le dieron origen, se hacían públicos no los actos y resoluciones de los órganos del Estado, así como sus fundamentos y procedimientos, como lo establece el texto vigente, sino que “las actuaciones de los órganos del Estado y los documentos que obren en su poder”. Pero eso no prosperó.

A partir de ello este Tribunal Constitucional ha indicado invariablemente que “Como

9 Código de validación: 95bbbfc2-ab8d-4260-b125-2d9c967e8715, el cual puede ser validado en el siguiente enlace: HTTPS://VALIDACION.TCCHILE.CL/ 0000377 TRESCIENTOS SETENTA Y SIETE

se observa, la historia fidedigna de los preceptos apunta a restringir el acceso a la información que las empresas privadas sujetas a fiscalización entreguen a las entidades que las controlan”

(STC Rol N° 2907, c. 24°; STC Rol N° 3111, c. 21°; STC Rol N° 3974, c. 12°).

DÉCIMO: Que junto a lo anterior, y tal como se ha reseñado en diversos pronunciamientos de este origen, en el Congreso Nacional se tramita una iniciativa legislativa de reforma constitucional (Boletín Nº 8805-07) cuyo título es revelador, al expresarse en los siguientes términos “Otorga reconocimiento constitucional al principio de transparencia y al derecho de acceso a la información pública”. Este proyecto de ley señala como objetivo el reformar dos normas constitucionales. En primer término, el artículo 8° constitucional. En dicha norma se agrega como principio que rige a los órganos del Estado, junto al de probidad, el de transparencia, agregando que éste incluye “los principios de publicidad y de acceso a la información pública”.

Por la otra, se modifica el artículo 19, N° 12°, estableciendo un nuevo derecho subjetivo, en los siguientes términos: “Toda persona tiene derecho a buscar, requerir y recibir información pública, en la forma y condiciones que establezca la ley, la que deberá ser de quórum calificado”.

UNDECIMO: Que la iniciativa legal descrita resulta del todo concordante con los criterios jurisprudenciales que esta Magistratura ha sostenido, en cuanto reconoce que nuestra Constitución no establece un principio de transparencia, así como tampoco consagra un derecho expreso de acceso a la información. A mayor abundamiento se ha indicado que si se ha querido innovar en la materia, a través de reformas a la Constitución, debe entenderse que “lo que busca incorporar no existe actualmente en el texto” (STC Rol N° 2907, c. 29°; STC Rol 3111, c. 26°; STC Rol N° 3974, c. 14°, STC Rol Nº 81118-20 c. 14º).

III. DE LAS TRANSGRESIONES CONSTITUCIONALES EN EL CASO CONCRETO

DECIMOSEGUNDO: Que, como consecuencia de lo anterior, queda evidenciado que la aplicación de las normas reprochadas correspondientes a la Ley Nº 20.285, traspasan el límite actualmente vigente en materia de publicidad y que está definido en el indicado artículo 8º inciso segundo de la Constitución. Como ha señalado nuestra jurisprudencia, los preceptos impugnados amplían el objeto del acceso a la información vía Ley de Transparencia, porque lo separa completamente de si se trata de actos, resoluciones, fundamentos de éstos, o documentos que consten en un procedimiento administrativo, como es aludido por la Constitución. De este modo, resulta difícil imaginarse una información que no esté comprendida en alguna de las dos categorías que el artículo 5º inciso segundo de la Ley Nº 20.285 establece, toda vez que la Administración o produce información o la posee a algún título, tal como

10 Código de validación: 95bbbfc2-ab8d-4260-b125-2d9c967e8715, el cual puede ser validado en el siguiente enlace: HTTPS://VALIDACION.TCCHILE.CL/ 0000378 TRESCIENTOS SETENTA Y OCHO

podría ocurrir en la especie como consecuencia de la labor fiscalizadora que desarrolla la Superintendencia de Salud.

DECIMOTERCERO: Que, tal como se advierte en el caso concreto, lo solicitado vía Ley de Acceso a la Información, son copias de convenios suscritos entre la Isapre Consalud S.A. y cadenas de farmacias o prestadores farmacéuticos tanto por garantías explícitas de salud (GES), excedentes y/o afinidad, vigentes al 21 de septiembre de 2019 y 21 de marzo de 2020. Dicho de otra forma, lo solicitado son precisamente contratos suscritos por las partes, en forma libre y autónoma, expresados en acuerdos cuyos términos son evidentemente de carácter privado y se relacionan con la actividad que realizan, ambas vinculadas al sector de la salud. En tal sentido, no basta esgrimir la labor de fiscalización como la ejecutada por la respectiva Superintendencia de Salud para entender que la información que esta posea en el marco de sus potestades termine transformándose por ese solo hecho en pública, obviando que estamos ante antecedentes que claramente son de naturaleza privada y se encuentran dentro de la esfera de intereses de los fiscalizados.

DECIMOCUARTO: Que la aseveración antes indicada no constituye una apreciación subjetiva de estos jueces. Muy por el contrario, obedece al análisis de antecedentes que obran en el mismo expediente constitucional. Así, por ejemplo, en la decisión de los amparos efectuada por el Consejo para la Transparencia se hace mención a una diligencia decretada de oficio por dicho organismo, consistente en solicitar a la misma Superintendencia de Salud, “los datos de contacto de las farmacias o prestadores farmacéuticos, que suscribieron los convenios objeto de requerimiento con Isapre Banmédica S.A., a fin de proceder conforme lo establece el artículo 25 de la Ley de Transparencia, respecto de ellos”, indicándose expresamente que dicha entidad pública contestó precisando que farmacias o prestadores farmacéuticos “no son sujetos fiscalizados por la autoridad”. A lo anterior se añade una transcripción de los descargos del ente fiscalizador que indicó “Sobre el particular, cabe referir que los convenios celebrados entre una Institución de Salud Previsional y una farmacia o cadena farmacéutica no se encuentran comprendidos dentro de la información que por disposición normativa deban remitir las ISAPRES a esta Superintendencia, constituyendo, por la mismo, una situación excepcional que ellos obren en poder de esta Institución, lo cual ha acontecido en virtud de fiscalizaciones extraordinarias, vinculadas al uso de excedentes, como ocurrió precisamente en este caso, debido a una denuncia recibida por la Fiscalía Nacional Económica sobre los medios de uso de los mismos por las ISAPRES a sus afiliados” (expresiones contenidas a fojas 89 del expediente constitucional).

DECIMOQUINTO: Que tal como es posible advertir, el mismo Consejo para la Transparencia está al tanto del carácter privado del acuerdo cuyos antecedentes se solicitan y más aún, sabe que las contrapartes de estos acuerdos no tienen deber de entregar antecedente de sus actuaciones a la Superintendencia de Salud y por tanto mal podría pretenderse que tal organismo deba facilitar los mismos sin poner en

11 Código de validación: 95bbbfc2-ab8d-4260-b125-2d9c967e8715, el cual puede ser validado en el siguiente enlace: HTTPS://VALIDACION.TCCHILE.CL/ 0000379 TRESCIENTOS SETENTA Y NUEVE

riesgo los intereses de tales partes. Es más, la propia Ley Nº 20.285 no permite que el órgano requerido de información se dirija a estos terceros de acuerdo al artículo 20 como si lo hizo respecto de la Isapre. Vale decir, resulta al menos imprudente no considerar los intereses involucrados tras la entrega de información. A mayor abundamiento, el mismo Consejo se vio en la necesidad de conferir traslado para conocer el parecer de estas entidades farmacéuticas, tal como consta en el punto 7 de la resolución que se pronuncia de los amparos, apartado en que da cuenta de que estas empresas señalaron expresamente que “La información pedida contiene antecedentes comerciales y técnicos esenciales, tanto para Salcobrand S.A. como para PBH. En efecto, en los convenios requeridos se establecen elementos relevantes como los mecanismos y procedimientos para la provisión de medicamentos a sus afiliados, los precios y condiciones comerciales pactadas, mecanismos de facturación, detalle de beneficios a afiliados, etc., que de ser conocidos por terceros o competidores, les permitiría tener acceso a información que podría perjudicar los intereses de Salcobrand y PBH, y respecto de la cual se estipuló un pacto de confidencialidad”, agregando que “cualquier competidor estaría en condiciones de aprovecharla para intentar interferir en los referidos convenios o contaría con antecedentes que le permitirían competir de manera privilegiada en una eventual licitación futura por estos servicios que pueda realizar la ISAPRE”.

DECIMOSEXTO: Que no basta con plantear como hace el Consejo para la Transparencia para respaldar su decisión que “si bien en los requeridos instrumentos fue pactada una cláusula de confidencialidad respecto de lo que allí se estipula, conjuntamente en estos documentos se fijan mecanismos de publicidad tendientes a dar a conocer los beneficios que farmacias Salcobrand ofrece a los afiliados de Isapre Consalud S.A. En tal sentido, en la práctica, diversa información sobre la suscripción del convenio y sus alcances (beneficios, productos y descuentos) se encuentra disponible en el sitio web de la farmacia e ISAPRE aludidas” (a fojas 93 del expediente constitucional). Lo anterior por cuanto no es posible desconocer que, atendida la confidencialidad del convenio suscrito, son las partes, las que pueden decidir qué información publicitar a través de su sitio web, sin que ello pueda dar pábulo a entender que, por darse a conocer un determinado convenio, todos los elementos y particularidades del mismo deben igualmente serlo.

De ser así, no tendría sentido solicitar información a través de los mecanismos de la Ley Nº 20.285, si la misma puede conseguirse desde la página web de los contratantes.

Sin duda que existen diferencias entre la plenitud de un acuerdo privado y aquello que esos mismos sujetos han decidido voluntariamente dar a conocer.

DECIMOSEPTIMO: Que reconocimiento de los elementos privados que comprende el acuerdo suscrito se expresa en los términos en que se acoge el amparo de la solicitante de información. El mismo Consejo para la Transparencia señala que “previo a la entrega deberán tarjarse todos los datos personales de contexto incorporados en la información cuya entrega se ordena - domicilio, teléfono, correo electrónico, RUN, estado civil, nacionalidad, entre otros” (a fojas 93). En otras palabras, son tantos los elementos de interés privado que se incluyen en el convenio, que la cantidad de referencias a ser

12 Código de validación: 95bbbfc2-ab8d-4260-b125-2d9c967e8715, el cual puede ser validado en el siguiente enlace: HTTPS://VALIDACION.TCCHILE.CL/ 0000380 TRESCIENTOS OCHENTA

“tarjadas” son numerosas y vuelven a dejar un ámbito de ponderación que deja en entredicho, por una parte, la protección efectiva de intereses de los involucrados y por otra el interés del mismo solicitante, cuestiones que no se avienen con la protección de las garantías constitucionales involucradas.

DECIMOCTAVO: Que, retomando el análisis del marco constitucional dentro del cual debe desenvolverse la entrega de información, cabe recordar que esta Magistratura ha sido clara en indicar que si el artículo 8° constitucional hubiera querido hacer pública toda la información que produzca o esté en poder de la Administración, no hubiera utilizado las expresiones “acto”, “resolución”, “fundamentos” y “procedimientos”. Se ha entendido que el uso de estas expresiones fue para enumerar aquello que específicamente se quería hacer público. El carácter taxativo se refleja en la forma clásica de listar que tienen las normas. El inciso segundo del artículo 8° de la Constitución comienza señalando: “son públicos” (entre otras, STC Rol N° 2907, c. 38°; STC Rol 3111N° 34°; STC Rol N° 3974, 23°; STC Rol N° 4986, c. 25°; STC Rol N° 5950, c. 25°; STC Rol N° 7425, c. 24°).

DECIMONOVENO: Que tal como se ha indicado anteriormente, otro argumento para desestimar la idea de una publicidad amplia, en los términos de las normas de la Ley Nº 20.285 que nos convoca, es recordar la historia fidedigna del artículo 8° constitucional. Al respecto, este Tribunal ya ha señalado que expresamente se rechazó la posibilidad de que informes y antecedentes de empresas privadas, que fueran entregados a organismos de fiscalización, estuvieran comprendidos en la norma constitucional. A lo anterior se añade que, antes del artículo 8°, esa posibilidad la permitía el artículo 13 de la Ley N° 19.653, como ya se expresó. También, las mociones originales que dieron origen a la reforma constitucional del año 2005 contemplaban la publicidad no sólo de las actuaciones de los órganos del Estado, sino también de los documentos que obren en su poder. Pero eso no avanzó en su tramitación. De lo anterior se infiere -ha indicado esta Magistratura- que la información que empresas privadas entreguen al Estado no puede obtenerse por el derecho de acceso a la información. Esa posibilidad expresamente fue descartada en la Reforma Constitucional de 2005, en contraste con la situación previa al 2005, donde eso era posible.

VIGÉSIMO: Que, por tanto, resulta claro que la aplicación de las normas cuya inaplicabilidad se solicitan, resultan incompatibles con el estándar constitucional de publicidad contenido en el artículo 8º inciso segundo, desde que -tal como se ha expuesto- la Constitución no sustenta una obligación de entrega de información en términos tan amplios como se contempla en las normas cuya inaplicabilidad se solicita, correspondientes a la Ley Nº 20.285. Siendo de este modo, la aplicación de determinadas reglas legales que exceden el marco constitucional configura una infracción a la Carta Fundamental que no puede ser obviada por este sentenciador.

13 Código de validación: 95bbbfc2-ab8d-4260-b125-2d9c967e8715, el cual puede ser validado en el siguiente enlace: HTTPS://VALIDACION.TCCHILE.CL/ 0000381 TRESCIENTOS OCHENTA Y UNO

VIGESIMOPRIMERO: Que, en efecto, las normas cuya inaplicabilidad se solicita vulneran el marco constitucional desde que pretenden hacer pública toda información elaborada con presupuesto público y toda información que obre en poder de los órganos de la Administración (artículo 5º inciso segundo); de igual modo, tampoco resulta conciliable con el texto constitucional una norma legal que establece que toda persona tiene derecho a solicitar y recibir información de cualquier órgano de la Administración del Estado, en la forma y condiciones que establece esa misma ley -por ende, al margen de la delimitación constitucional-, añadiendo que este acceso a la información comprende el derecho de acceder a las informaciones contenidas en actos, resoluciones, actas, expedientes, contratos y acuerdos, así como a toda información elaborada con presupuesto público, cualquiera sea el formato o soporte en que se contenga, salvo las excepciones legales (artículo 10) y por último cuando se busca establecer abiertamente un “principio de la libertad de información” y un “principio de apertura o transparencia” (artículo 11 letras b) y c), a partir del cual se comprende que toda la información en poder de los órganos de la Administración del Estado se presume pública.

VIGESIMOSEGUNDO: Que los preceptos legales requeridos de inaplicabilidad transgreden, en su aplicación al caso concreto, los límites del artículo 8º inciso segundo de la Constitución, al ampliar deliberadamente los márgenes taxativos que la norma constitucional indica, permitiendo que, a partir de aquella amplitud, se pueda sustentar una decisión de publicidad que no se condice con el tenor literal, con los objetivos plasmados en su historia legislativa ni con la jerarquía del artículo 8º de la Constitución. Asimismo, la amplitud descrita permite que se verifiquen situaciones, como la de la especie, en que se adopte una decisión de publicidad sin considerar siquiera el interés del tercero que, amparándose en normas legales, a través de una solicitud que parece dirigirse a un órgano de la Administración del Estado, en realidad se está haciendo para sí, de antecedentes de naturaleza eminentemente privada.

VIGESIMOTERCERO: Que dicho lo anterior, cabe concluir indicando que junto a la infracción al artículo 8º inciso segundo de la Constitución a que hemos hecho referencia, el requirente plantea que también se verificarían transgresiones a sus garantías constitucionales de igualdad ante la ley (artículo 19 Nº 2 constitucional);

respeto y protección a la vida privada e inviolabilidad de la comunicación privada (numerales 4 y 5 del mismo artículo 19 constitucional); derecho a desarrollar cualquiera actividad económica (artículo 19 Nº 21 constitucional) y derecho de propiedad (artículo 19 Nº 24 constitucional). Al respecto, cabe indicar que las eventuales transgresiones a estas garantías quedan subordinadas a la transgresión principal al artículo 8º inciso segundo de la Constitución a la que nos hemos referido latamente, de manera tal que cualquier otra vulneración a garantías específicas es consecuencia de la falta de observancia a los límites de la publicidad que consigna la disposición constitucional, de manera tal que establecida la primera de estas

14 Código de validación: 95bbbfc2-ab8d-4260-b125-2d9c967e8715, el cual puede ser validado en el siguiente enlace: HTTPS://VALIDACION.TCCHILE.CL/ 0000382 TRESCIENTOS OCHENTA Y DOS

infracciones, existe fundamento suficiente para acoger el presente requerimiento de inaplicabilidad por inconstitucionalidad y así se declarará.

Y TENIENDO PRESENTE lo preceptuado en el artículo 93, incisos primero, N° 6°, y decimoprimero, y en las demás disposiciones citadas y pertinentes de la Constitución Política de la República y de la Ley N° 17.997, Orgánica Constitucional del Tribunal Constitucional,

SE RESUELVE:

I.QUE SE ACOGE EL REQUERIMIENTO DE INAPLICABILIDAD POR INCONSTITUCIONALIDAD DE LOS ARTÍCULOS 5°, INCISO SEGUNDO; 10, INCISO SEGUNDO; Y, 11, LETRAS B) Y C); DE LA LEY N° 20.285, SOBRE ACCESO A LA INFORMACIÓN PÚBLICA, EN EL PROCESO ROL N° 559-2020, ACUMULADO AL ROL 530-2020, SOBRE RECLAMO DE ILEGALIDAD, SEGUIDO ANTE LA CORTE DE APELACIONES DE SANTIAGO. OFÍCIESE.

II.ÁLCESE LA SUSPENSIÓN DEL PROCEDIMIENTO DECRETADA EN AUTOS. OFÍCIESE A TAL EFECTO.

DISIDENCIA

Los Ministros señores GONZALO GARCÍA PINO, NELSON POZO SILVA y la Ministra señora MARÍA PÍA SILVA GALLINATO, estuvieron por rechazar el requerimiento, por las siguientes razones:

I.- Conflicto constitucional planteado 1° Doña nombre reservado presentó dos solicitudes de información a la Superintendencia de Salud del siguiente tenor:

“copia de los convenios suscritos por Isapre Consalud S.A. con cadenas de farmacias o prestadores farmacéuticos vigentes al 21 de septiembre de 2019, tanto por GES; Excedentes y/o Afinidad”.

“copia de los convenios suscritos por Isapre Consalud S.A. con cadenas de farmacias o prestadores farmacéuticos vigentes al 21 de marzo de 2020, tanto por GES; Excedentes y/o Afinidad”.

15 Código de validación: 95bbbfc2-ab8d-4260-b125-2d9c967e8715, el cual puede ser validado en el siguiente enlace: HTTPS://VALIDACION.TCCHILE.CL/ 0000383 TRESCIENTOS OCHENTA Y TRES

Mediante resoluciones exentas Nº 423 y Nº 433, ambas de 4 de mayo de 2020, la Superintendencia de Salud denegó el acceso a la información solicitada, fundando esa decisión en la oposición de la Isapre requirente.

La peticionaria de información dedujo amparo a su derecho de acceso a la información en contra de la Superintendencia, el cual fue acogido por el Consejo para la Transparencia, con fecha 1 de septiembre de 2020, en causas roles C2771-20 y C2783-20. De esta manera, el Consejo ordenó a la Superintendencia entregar a la peticionaria los convenios solicitados, tarjándose previamente todos los datos personales de contexto incorporados en ellos.

Contra el fallo del Consejo para la Transparencia, la requirente dedujo reclamo de ilegalidad, en actual conocimiento de la Corte de Apelaciones de Santiago (roles 559-2020 y 530-2020, acumulados). Esta es la gestión judicial que sirve de base al presente requerimiento.

2° En cuanto al conflicto constitucional desarrollado, la Isapre requirente alega que la aplicación de los preceptos impugnados vulnera, en primer término, el artículo 8º de la Constitución, pues desconoce completamente la taxatividad de las categorías que son públicas. Conforme con estas categorías, la publicidad de cierta información está determinada por la existencia de una decisión de autoridad, que no existe en el caso concreto. Segundo, es contraria a la igualdad ante la ley (artículo 19 N° 2° de la Constitución), por cuanto genera privilegios respecto de particulares a quienes se les permite potencialmente conocer los contratos celebrados por la requirente a pesar de que ellos no tengan relación con algún acto administrativo y, por otro lado, se priva a la requirente de su derecho a la privacidad de sus relaciones particulares. En tercer lugar, vulnera el derecho a la privacidad (artículos 19 Nº 4º y Nº 5º de la Constitución), ya que los convenios son de carácter privado. En cuarto término, infringe el derecho a la libre iniciativa económica (artículo 19 Nº 21º de la Carta Fundamental), puesto que la publicidad de los convenios perturba su actividad, dado que contienen información especialmente sensible desde un punto de vista económico. Por último, contraviene el derecho de propiedad (artículo 19 Nº 24º de la Constitución), toda vez que la requirente es propietaria de los convenios y de los derechos que emanan de ellos. En este sentido, su publicidad interfiere con el derecho de la requirente a disponer de ellos a su arbitrio, así como también disminuye el valor de los convenios.

3º Por último, en cuanto a las normas impugnadas cuestiona la parte subrayada de los artículos 5°, 10° y 11 de la L. 20.285, según se señala a continuación:

“Artículo 5°.- En virtud del principio de transparencia de la función pública, los actos y resoluciones de los órganos de la Administración del Estado, sus fundamentos, los documentos que les sirvan de sustento o complemento directo y esencial, y los procedimientos que se utilicen para su dictación, son públicos, salvo las excepciones que establece esta ley y las previstas en otras leyes de quórum calificado.

Asimismo, es pública la información elaborada con presupuesto público y toda otra información que obre en poder de los órganos de la Administración, cualquiera sea su formato,

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soporte, fecha de creación, origen, clasificación o procesamiento, a menos que esté sujeta a las excepciones señaladas.

Artículo 10.- Toda persona tiene derecho a solicitar y recibir información de cualquier órgano de la Administración del Estado, en la forma y condiciones que establece esta ley.

El acceso a la información comprende el derecho de acceder a las informaciones contenidas en actos, resoluciones, actas, expedientes, contratos y acuerdos, así como a toda información elaborada con presupuesto público, cualquiera sea el formato o soporte en que se contenga, salvo las excepciones legales.

Artículo 11.- El derecho de acceso a la información de los órganos de la Administración del Estado reconoce, entre otros, los siguientes principios:

a) Principio de la relevancia, conforme al cual se presume relevante toda información que posean los órganos de la Administración del Estado, cualquiera sea su formato, soporte, fecha de creación, origen, clasificación o procesamiento.

b) Principio de la libertad de información, de acuerdo al que toda persona goza del derecho a acceder a la información que obre en poder de los órganos de la Administración del Estado, con las solas excepciones o limitaciones establecidas por leyes de quórum calificado.

c) Principio de apertura o transparencia, conforme al cual toda la información en poder de los órganos de la Administración del Estado se presume pública, a menos que esté sujeta a las excepciones señaladas.

(…)

II.- Criterios interpretativos 4° Como cuestión previa cabe constatar que esta Magistratura ha tenido una jurisprudencia cada vez más habitual y reiterativa respecto de la inaplicabilidad de los incisos segundos de los artículos 5° y 10° de la Ley N° 20.285, de acceso a la información pública en multiplicidad de requerimientos (STC 2153, 2246, 2379, 2907, 2997, 3974, 4402, 4669, 4785, 4886, 4986, 5841, 5950, 5958, 6136 y 7425, entre otros). Se trata de casos específicos en donde se han reproducido criterios de mayoría y minoría que con pocas varianzas ha terminado por acoger un buen conjunto de requerimientos.

No obstante, si bien el núcleo central de dichas cuestiones permanece y vale la pena ser reconducidas a dicha jurisprudencia, lo cierto es que aquí nos haremos cargo de una nueva reestructuración de los estándares sobre el contencioso administrativo de acceso a la información para aplicarlo a una Isapre fiscalizada por la Superintendencia de Salud, según los criterios que especificaremos seguidamente.

5° Dentro de los criterios interpretativos de este caso y que servirán de guía para su resolución identificaremos los siguientes elementos. Primero, encuadraremos el caso dentro de lo que se conoce como el problema de las relaciones informativas de terceros con el Estado. En segundo lugar, veremos cómo las Isapre no están obligadas por la Ley N° 20.285, sino por el régimen de publicidad del Decreto con Fuerza de Ley N° 1, de 2005, del Ministerio de Salud, en relación con las facultades fiscalizadoras

17 Código de validación: 95bbbfc2-ab8d-4260-b125-2d9c967e8715, el cual puede ser validado en el siguiente enlace: HTTPS://VALIDACION.TCCHILE.CL/ 0000385 TRESCIENTOS OCHENTA Y CINCO

de la Superintendencia de Salud, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 8° de la Constitución. En tercer término estudiaremos el origen de la documentación solicitada en la gestión pendiente y su vínculo con el procedimiento y fundamento de un acto de la Administración. En cuarto lugar, analizaremos el modo en que se decide la naturaleza de esta información, relevando la importancia de la razón democrática por sobre la razón tecnocrática aunque sin oponerse a ésta.

a.- El problema de las relaciones informativas de terceros con el Estado 6° El desarrollo tecnológico de los últimos decenios ha tenido una progresión cuántica que modificó la realidad de un modo tal que hoy nos transformó en una sociedad de la información al alcance de todos los ciudadanos.

Se promueve una “ciudadanía digital” y se amplían las estrategias para acceder a la “formación digital” de cada persona. Esta auténtica revolución tecnológica abarca al Estado mismo exigiendo una transformación de su propio obrar.

El Estado requiere, exige y elabora información para su pretendida actuación fundada, pertinente y oportuna. Los medios tecnológicos potencian este vínculo y se abre un espacio para el acceso a bienes públicos que obligan a una identificación de beneficiarios que exige un tratamiento de datos personales.

Esta realidad implica que la frontera que distingue entre lo público y lo privado se encuentra sometida a una particular tensión. Hay información privada que se necesita para acceder a bienes públicos; para ejercer derechos fundamentales o son el medio para alcanzar fines públicos. Los datos son claves y sin ellos el Estado no sólo actuaría ciegamente, sino que su ausencia propiciaría la desconfianza de los ciudadanos en los órganos del Estado que no tendrían idea de la realidad llamada a gobernar y administrar. A veces, “en la sociedad actual, las Administraciones públicas poseen informaciones inaccesibles por otros medios” y su difusión “previene la corrupción y el derroche de fondos públicos” [Guichot, Emilio (2003),“El nuevo derecho europeo de acceso a la información pública”, Revista de Administración Pública, N° 160, Enero-abril de 2003, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, p. 291).

En este sentido, los terceros caracterizados indiferenciadamente, entre ellos, las Isapre, por cierto, entran en un intenso proceso de relaciones informativas con diversos organismos estatales. Los terceros no pierden el control sobre sus datos ni su autodeterminación informativa lo que está garantizado constitucionalmente (artículo 19, numerales 4° y 12°, de la Constitución), pero hay un problema objetivo sobre su sola tenencia, tratamiento y accesibilidad. Esa relación es inescapable y la tarea de la jurisprudencia constitucional y ordinaria es el resguardo de las esferas de desarrollo de los derechos fundamentales en el contexto de la intensidad de estos vínculos.

7° Atendido lo anterior, en este contencioso se pone en juego un tipo particular de dilema jurídico que se asocia a la vinculación que tienen los terceros con el Estado

18 Código de validación: 95bbbfc2-ab8d-4260-b125-2d9c967e8715, el cual puede ser validado en el siguiente enlace: HTTPS://VALIDACION.TCCHILE.CL/ 0000386 TRESCIENTOS OCHENTA Y SEIS

en sus relaciones de información. Ese vínculo depende de tres dilemas previos a la determinación constitucional.

Por una parte, el examen del sujeto obligado. Si tiene obligaciones activas y pasivas de información y el tipo específico de tercero que es en relación con la Administración.

Un segundo problema es si lo solicitado es un acceso a una información o a una documentación, según veremos. Y si la información/documentación es propia o ajena.

Y, finalmente, sobre quién o quiénes tiene la responsabilidad de fijar una interpretación o apreciación sobre dicha información/documentación.

b.- Las Isapre no están obligadas por la Ley N° 20.285, sino que por el régimen de publicidad del Decreto con Fuerza de Ley N° 1, de 2005, del Ministerio de Salud 8° La Isapre es un tercero en esta relación con el Estado. No es un órgano estatal y no se encuentran sometido a obligaciones de transparencia activa ni a los mandatos de la Ley N° 20.285. Los proyectos de ley (Boletín 6480 tramitado el año 2009, entre otros) que han pretendido incorporar a las Isapre en su carácter de obligadas evidencian que nos encontramos frente a una materia clara. No son sujetos pasivos de esta obligación general de transparencia.

Las Isapre son personas jurídicas que deben registrarse en la Superintendencia de Salud y tienen por objeto exclusivo el financiamiento de las prestaciones y beneficios de salud, así como las actividades afines o complementarias de ese fin (artículos 171 y 173 del DFL N° 1, de 2005, del Ministerio de Salud). Sin embargo, no se trata de un tercero desligado de todo vínculo con el Estado, especialmente, porque el sujeto requerido es el organismo público que los controla.

Las Isapre se manifiestan desde su constitución al servicio de una finalidad pública exclusiva. Se trata de áreas que los tratadistas han entendido eran viejas tareas del Estado y de su Administración que han vuelto a organismos de la sociedad civil.

“Son ahora los agentes sociales y los operadores económicos privados los que están asumiendo muchas funciones en esos y otros frentes, desarrollando actividades que tienen una marcada significación pública y esa noción sobre el carácter público, fundamental para el conjunto de la sociedad, no se ha perdido” [Esteve Pardo, José (2016), Lecciones de Derecho Administrativo, Sexta edición, nombre reservado, Madrid, p. 53).

9° Esta dimensión se desenvuelve en una relación particular con el Estado en la determinación de su forma, objeto, finalidad y sujeción a un órgano regulador público. Este carácter de relación de servicio a lo público se revela por la ausencia de autonomía para determinar otras finalidades diversas a las de financiar las prestaciones y beneficios de salud de los afiliados. No sólo carece de libertad, sino que es el legislador el que provee la voluntad genérica de acción sobre sus finalidades.

Su objeto también está delimitado normativamente. Su margen de acción es

19 Código de validación: 95bbbfc2-ab8d-4260-b125-2d9c967e8715, el cual puede ser validado en el siguiente enlace: HTTPS://VALIDACION.TCCHILE.CL/ 0000387 TRESCIENTOS OCHENTA Y SIETE

controlado y fiscalizado por un órgano público de la Administración del Estado como es la Superintendencia de Salud.

En consecuencia, es un tercero cuya autonomía está severamente restringida, al punto que respecto de ella prácticamente se aplica el principio de la regla de oro del derecho público en cuanto a las potestades previas autorizatorias de actuación más que un ejercicio de libertad. Es evidente que éstas tienen márgenes de actuación propio, pero dentro de un marco pre ordenado por el legislador, especialmente, en cuanto a sus finalidades.

10° Pero esta relación no se limita al Estado ni se satisface en ese vínculo. Lo más relevante es el sentido de su vínculo con otros terceros.

La dimensión de servicio es instrumental a favor de sus afiliados. Lo más relevante es que su origen se funda en el derecho que tienen las personas de elegir el sistema de salud al que deseen acogerse, estatal o privado, pagando una cotización obligatoria (artículo 19, N° 9° de la Constitución). Sin este derecho constitucional no existiría un vínculo de servicio con los afiliados.

Respecto de los afiliados, la ley impone a la Isapre una serie de deberes y obligaciones, fuera del otorgamiento de las prestaciones convenidas en los respectivos contratos de salud. Así, deben proporcionar información suficiente y oportuna a sus afiliados respecto de las materias fundamentales de sus contratos de salud (artículo 172 del DFL N° 1, de 2005, del Ministerio de Salud); mantener un indicador de liquidez no inferior a 0,8 veces la relación entre el activo circulante y el pasivo circulante (artículo 180 del DFL N° 1, de 2005, del Ministerio de Salud);

mantener una garantía que considere, entre otras, las obligaciones por concepto de prestaciones de salud, excedentes de cotizaciones, excesos de cotizaciones y cotizaciones enteradas anticipadamente, respecto de los cotizantes y beneficiarios (181 del DFL N° 1, de 2005, del Ministerio de Salud); devolver anualmente los excedentes a sus afiliados y proveer de un sistema en línea que les permita verificar sus excedentes y determinar su uso y destino libremente entre las alternativas que establece la ley (artículo 188 del DFL N° 1, de 2005, del Ministerio de Salud).

Estas obligaciones y deberes para con los afiliados nos reivindica que las relaciones de información no se dan en un marco dialógico Superintendencia/Isapre, sino que en una tríada que tiene como actor esencial a los otros auténticos terceros, que son las personas afiliadas, quienes, por expresa disposición constitucional, tienen derecho a elegir el sistema privado de salud para el acceso de las prestaciones pertinentes.

11° La presencia de los afiliados y el financiamiento de sus prestaciones de salud como el objeto último de las Isapre no lleva a modificar el patrón normativo de sustraerse de las obligaciones generales de la Ley N° 20.285. El no estar obligado por el régimen general no implica que no tengan ninguno. Su régimen de publicidad está predeterminado por el propio DFL N° 1, de 2005, del Ministerio de Salud, y en ese marco debe examinar esta Magistratura el presente caso.

20 Código de validación: 95bbbfc2-ab8d-4260-b125-2d9c967e8715, el cual puede ser validado en el siguiente enlace: HTTPS://VALIDACION.TCCHILE.CL/ 0000388 TRESCIENTOS OCHENTA Y OCHO

Nuestro Tribunal ha sostenido que la Ley N° 20.285 no monopoliza ni totaliza el contenido completo del artículo 8° de la Constitución. Por lo mismo, sea por la concurrencia de la disposición cuarta transitoria, respecto de reglas anteriores al 2005, así como todo régimen normativo posterior a la indicada reforma constitucional puede contener previsiones normativas sobre estas cuestiones. Así lo sostienen la STCs 2907 (cc. 43 y 44); 5950 (c. 31) y 7425 (c. 30), entre otras.

Así como la jurisprudencia del Tribunal ha validado un conjunto fundado de reservas y secretos que están considerados en diversas leyes [la ficha clínica de la Ley N° 20.584- STC 4785; actuaciones procesales penales temporalmente secretas-STC 4512, entre otras], también la noción de publicidad se encuentra en diversas reglas constitucionales (artículos 38, 63 numeral 18°, 65 inciso 4° y numeral 2°). “El punto es importante, porque no una sino varias leyes pueden establecer excepciones a la publicidad de determinados actos, procedimientos o fundamentos. La Ley N° 20.285 no puede considerarse como la única y exclusiva normativa que concentra todo lo referente a la publicidad ordenada por el artículo 8°, inciso segundo, de la Carta Fundamental. De hecho, este mismo cuerpo legal asume la existencia de otras disposiciones (por ejemplo, artículos 5°, inciso primero; 10, inciso segundo; 11, letras b) y d); 21, N° 5, y 22, del artículo primero de la Ley N° 20.285)” (STC 2505, c. 26°).

En consecuencia, hay un régimen plural de publicidades y reservas, lo que deriva en una modalidad genérica de acceso a la información pública (Ley N° 20.285), pero no única.

c.- Origen de la documentación y su relación con el procedimiento y fundamento de un acto de la Administración 12° El objeto del artículo 8° de la Constitución es calificar la publicidad de los actos, resoluciones, sus fundamentos y los procedimientos utilizados en dichas decisiones jurídicas.

Nuestra Magistratura se ha encargado de precisar el sentido genérico de dicho mandato de publicidad como marco de actuación de todos los órganos del Estado.

No menciona acceso, entrega, transparencia ni información; no los descarta, pero tampoco cierra posibilidad al legislador. No establece un principio de publicidad, como sí lo hace respecto de la probidad, ni señala que los órganos del Estado deban dar estricto cumplimiento a él. Ello no desmerece la relevancia del mandato, ni relaja su cumplimiento, pero sí constituye un elemento de interpretación (STC 1990, cc. 18° y 19°).

Ahora bien, más allá de la dimensión que nos divide acerca de la presencia de un principio de publicidad, el artículo 8° tiene un alcance superior a las reglas legales de transparencia existentes antes de la reforma constitucional del 2005.

En tal sentido, nuestra Constitución amplió la publicidad que rige para los órganos de la Administración del Estado extendiéndola no solo a los “actos”

emanados de éstos, sino que también a sus resoluciones. Asimismo, la extendió a los fundamentos de tales actos o resoluciones, así como a los procedimientos que se

21 Código de validación: 95bbbfc2-ab8d-4260-b125-2d9c967e8715, el cual puede ser validado en el siguiente enlace: HTTPS://VALIDACION.TCCHILE.CL/ 0000389 TRESCIENTOS OCHENTA Y NUEVE

utilicen en cada caso, no reduciéndolo, como lo hacía la Ley N° 18.575 de Bases Generales de la Administración del Estado, sólo a los documentos que les sirvan de sustento o complemento directo o esencial (STC 634, c. 14°).

13° Específicamente, la Constitución “manda que sean públicos los actos y resoluciones. Esta expresión es suficientemente amplia como para comprender, de manera genérica, la forma en que los órganos del Estado expresan su voluntad. No pueden, entonces, interpretarse estas expresiones desde la perspectiva de los órganos de la Administración del Estado, pues caben aquí las leyes. Quedan incluidos, entonces, los actos administrativos, sea que decidan o no. En la expresión resoluciones, por su parte, se incluyen no sólo las municipales, las que emanan de los jefes de servicio, los reglamentos regionales. También quedan comprendidas aquí las sentencias” (STC 1990, c. 21°).

Por su parte, “fundamento de un acto es aquello en que se basa; la razón principal o el motivo para decidir en un sentido determinado. Son los documentos, los testimonios, las observaciones, los informes. Estos son los datos que la autoridad debe tener en cuenta al momento de resolver (artículos 17 y 18, Ley N° 19.880), apreciándose en conciencia (artículo 35 de la misma ley). La resolución que pone término a un procedimiento administrativo, debe ser fundada (artículo 41).” (STC 2379, c. 43°).

14° Definidos estos estándares generales, la jurisprudencia nuestra ha definido un test de constitucionalidad y otro de legalidad.

“La dicotomía información público/privada es una cuestión de constitucionalidad para verificar si una información está o no regulada por el artículo 8° de la Constitución. En cambio, la dicotomía información público/reservada es una cuestión de legalidad porque da por descontada la aplicación del artículo 8° de la Constitución, siendo resorte del juez de fondo determinar si ello acontece aplicando la regla general de publicidad o la excepción de las reservas” (STC 2505, c. 26°).

15° En consecuencia, para definir el segundo problema a que aludimos con las relaciones informativas de terceros con el Estado, nos corresponde dilucidar si lo solicitado es un acceso a una información o a una documentación, según veremos. Y si la información/documentación es propia o ajena y en el marco de qué características específicas.

La gestión pendiente gira en torno a la entrega de una copia de los convenios celebrados por la Isapre requirente con determinados prestadores de salud, con la finalidad de acordar las condiciones para el pago, con cargo a los excedentes de cotización de los afiliados, de las prestaciones de salud otorgadas por los prestadores.

En este orden de ideas, cabe tener presente la Circular IF/N° 348, de 31 de enero de 2020, dictada por la Superintendencia de Salud, así como las resoluciones exentas que resolvieron los recursos de reposición y jerárquico interpuestos por diversas Isapre, entre ellas, la requirente, en contra de la citada circular.

22 Código de validación: 95bbbfc2-ab8d-4260-b125-2d9c967e8715, el cual puede ser validado en el siguiente enlace: HTTPS://VALIDACION.TCCHILE.CL/ 0000390 TRESCIENTOS NOVENTA

En cuanto a la circular, esta actualiza la normativa contenida en el Compendio de normas administrativas en materia de procedimientos, tras la promulgación de la Ley N° 21.173. En lo que interesa al requerimiento, la circular regula los sistemas en línea para el uso de excedentes de manera remota o fuera de la Isapre por parte de sus afiliados. Cabe mencionar que los afiliados tienen derecho a disponer libremente de sus excedentes y a destinarlos a los fines que establece la Ley N° 21.173. Así, pueden usarlos directamente en la Isapre para cubrir cotizaciones en caso de cesantía, cubrir cotizaciones adicionales voluntarias, financiar un plan de salud cuando el afiliado reúna los requisitos para pensionarse y pagar las cuotas de los préstamos de salud otorgados por la Isapre. Asimismo, los afiliados pueden usar los excedentes por transacciones con la Isapre o a través de prestadores, para copago y para financiar prestaciones de salud no cubiertas por el contrato de salud. Cuando es a través de prestadores, estos, conforme a la Ley N° 21.173, tienen derecho a recibir en línea el pago de las prestaciones de salud otorgadas con cargo al saldo disponible de excedentes del afiliado.

Así, la circular establece que las Isapre están obligadas a proveer un sistema de pago en línea seguro y confiable para hacer efectivo el derecho de los prestadores a recibir el pago en línea, consagrado en la Ley N° 21.173. Por este sistema informático, las Isapre no podrán hacer cobros a los beneficiarios ni a los prestadores por las transferencias de excedentes efectuadas. Además, “con miras a que el derecho a pago en línea de los prestadores coexista armónicamente con la libertad del beneficiario a hacer uso de sus excedentes”, la circular dispuso que cada Isapre deberá establecer un convenio general tipo, aplicable a todos los prestadores y de adhesión voluntaria de estos. Este convenio deberá comprender ciertas estipulaciones mínimas a fin de asegurar la seguridad del sistema, la protección de los datos personales, las responsabilidades del prestador y la activación de protocolos ante contingencias que impidan el uso del sistema. Además, la circular previene que todos los convenios deberán estar siempre disponibles para la fiscalización de la Superintendencia de Salud.

En contra de la circular, varias Isapre, entre ellas, la requirente, dedujeron recursos de reposición y jerárquico. El reclamo de las Isapre apunta, básicamente, a cuatro cuestiones. En primer lugar, a que el plazo para la implementación del sistema y de verificación y pago es muy breve. En segundo término, a que la implementación del sistema de pago en línea y su mantenimiento le irroga costos, especialmente, considerando el aumento indiscriminado de prestadores y, por tanto, deberían tener derecho a cobrar una tarifa a los prestadores, de lo contrario, se produciría un intercambio desigual entre las partes. En tercer lugar, a que la exigencia de un convenio general tipo viola la libertad contractual, pues no solo obliga a contratar, sino que además establece un contenido mínimo y la prohibición expresa de pactar precios. Así, no se contempla la posibilidad de que la Isapre pueda distinguir según la entidad del prestador y el volumen de transacciones. Por último, a que la circular no se hace cargo de la existencia de convenios previos entre las Isapre y los

23 Código de validación: 95bbbfc2-ab8d-4260-b125-2d9c967e8715, el cual puede ser validado en el siguiente enlace: HTTPS://VALIDACION.TCCHILE.CL/ 0000391 TRESCIENTOS NOVENTA Y UNO

prestadores, en los que se contemplaban cláusulas de exclusividad y, por tanto, la nueva normativa obligará a las Isapre a poner término a estos convenios, lo que puede acarrearle responsabilidad patrimonial por incumplimiento contractual.

Por resolución exenta N° 187, de 3 de abril de 2020, la Intendencia de Fondos y Seguros Previsional acogió parcialmente los recursos de reposición. De esta manera, accedió a otorgar un mayor plazo para la verificación y pago a los prestadores. Sin embargo, rechazó la impugnación respecto de un mayor plazo para la implementación del sistema, dado que la Ley N° 21.173 había tenido un periodo de ajuste de 6 meses y, por tanto, incluso no existiendo la circular, el sistema en línea debería estar en operación. En cuanto a la posibilidad de realizar cobros a los prestadores por el uso y mantenimiento del sistema de pago en línea, la Intendencia de Fondos y Seguros Previsional mantuvo su decisión de prohibición de realizar cobros. Fundamentó su decisión en que la obligación de pago de la Isapre al prestador es una obligación cuasicontractual para la Isapre, que nace por la voluntad del afiliado, en la que el prestador es ajeno al contrato de salud, pasando a ser un agente pasivo de la voluntad del afiliado y, por tanto, no existe causa suficiente para que la Isapre pueda realizar un cobro al prestador; de otra manera, se restringiría tanto la libertad de los beneficiarios para usar sus excedentes como el derecho a recibir el pago de los prestadores. Respecto a la objeción de un supuesto contrato forzoso, esta fue rechazada porque la obligación de pagar en línea al prestador está prevista en la ley y es exigible aun cuando no exista convenio general vigente, por lo tanto, es la Ley N° 21.173, y no la circular, la que restringe la libertad contractual. El establecimiento de un convenio general tipo tiene por objeto llevar a la práctica la voluntad del legislador, proteger a los beneficiarios y evitar potenciales fraudes. Por último, en relación con la impugnación referida a la existencia de convenios previos, la Intendencia la descartó. Señaló, en primer término, que la cláusula de exclusividad es cuestionable, ya que contraviene lo dispuesto en la ley en cuanto a que es derecho del afiliado determinar libremente el uso de sus excedentes y, en segundo término, en que, eventualmente, las Isapre pueden exonerarse de su responsabilidad alegando caso fortuito.

Posteriormente, por resolución exenta SS/N° 500, de 17 de junio de 2020, la Superintendencia de Salud rechazó los recursos jerárquicos y confirmó lo resuelto por la Intendencia de Fondos y Seguros Previsional.

16° En consecuencia, los convenios cuya publicidad se solicita constituyen acuerdos sobre recursos de terceros -los afiliados a la Isapre-. Ello, porque dichos convenios se refieren a las condiciones para el pago, con cargo a los excedentes de los afiliados, de las prestaciones de salud otorgadas por los prestadores a los afiliados de la Isapre. Y los excedentes son la diferencia entre la cotización legal, el 7%, y la cotización pactada, esto es, el valor de salud del plan contratado, por tanto, se trata de recursos del afiliado. La suscripción de los convenios persigue asegurar el derecho de los afiliados a usar libremente sus excedentes y destinarlos a los fines alternativos que admite la Ley N° 21.173. Precisamente, por ello, la Circular IF/N° 348, de 31 de

24 Código de validación: 95bbbfc2-ab8d-4260-b125-2d9c967e8715, el cual puede ser validado en el siguiente enlace: HTTPS://VALIDACION.TCCHILE.CL/ 0000392 TRESCIENTOS NOVENTA Y DOS

enero de 2020, de la Superintendencia de Salud, estableció que esos convenios debían estar siempre disponibles para su fiscalización, y este punto no fue objetado por ninguna de las Isapre.

Ahora bien, incluso si se trata de convenios con cláusulas de exclusividad celebrados antes de la entrada en vigencia de la Ley Nº 21.173, cabe puntualizar que esos convenios también versan sobre las condiciones para el pago de las prestaciones otorgadas por los prestadores de salud que se financian con cargo a los excedentes de cotización de los afiliados, los que son de su propiedad. En relación con las alegaciones de la requirente, es dable mencionar que, luego de la promulgación de la Ley Nº 21.173, publicada el 6 de septiembre de 2019 y con un periodo de ajuste de 6 meses, las Isapre están impedidas de celebrar convenios que contengan cláusulas de exclusividad, toda vez que los afiliados tienen derecho a escoger libremente al prestador y las Isapre no pueden restringir o limitar en modo alguno esa decisión.

Desde este punto de vista, todas las alegaciones de la Isapre requirente acerca de un eventual perjuicio que la revelación de los convenios de exclusividad ocasionaría para la negociación de futuros convenios se asilan en un marco jurídico que ha variado sustancialmente. En efecto, a raíz de la Ley Nº 21.173 y los derechos que consagra para los afiliados y los prestadores, la Superintendencia de Salud, mediante la citada Circular IF/N° 348, de 31 de enero de 2020, impuso a las Isapre la obligación de establecer un convenio tipo general, el que deberá contener, al menos, las materias que la circular señala, y no podrá discriminar entre prestadores.

17° Como corresponde al ámbito del artículo octavo constitucional, éste no menciona la expresión documento ni información. En consecuencia, para calibrar cuándo nos encontramos al amparo de su régimen normativo, la determinación esencial es partir con un análisis que principie con un sentido de realidad y que se articule con un sentido finalista.

El sentido de realidad es que la Administración en sus relaciones informativas opera, y cada vez más en el futuro, ampliando su margen de actuaciones mediante todo tipo de formatos: archivos físicos, virtuales, sonoros, escritos, documentales, videos, gráficos, fórmulas, mapas, algoritmos, etc., informaciones en general. En todas ellas, ha de primar el contenido por sobre el continente. No resulta razonable estrechar el marco de acción del precepto constitucional por una definición lingüística de uno de sus elementos materiales y no del contenido que expresa.

Sin embargo, el factor decisivo es el sentido finalista que determina la asociación del contenido de la información en su vínculo con un acto, resolución, fundamento y procedimiento.

Como consecuencia de estas definiciones, las informaciones solicitadas deben estar conectadas con el régimen público del sector regulado de un modo doble. Por un lado, la conexión puede ser directa (acto, resolución o procedimiento) o indirecta (fundamento). Y, en segundo lugar, esa conexión debe ser necesaria al acto, resolución o procedimiento de un modo tal que si omitimos esa información habría que estar al

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cumplimiento del fin público que la satisfizo. Dicho de otro modo, lo que se debe demostrar es si la ausencia de dicha información es irrelevante o relevante para satisfacer el estándar público o, simplemente, es un conjunto de antecedentes tan remotos que ni siquiera fundan acto público alguno.

18° El caso que nos ocupa es uno de aquellos en donde la información (convenios celebrados entre la Isapre requirente y los prestadores de salud en relación al uso de los excedentes por los afiliados) no configura por sí mismo ni un acto ni una resolución pública. Sin embargo, sostendremos que, en regla de principio, dichas informaciones se sitúan en la esfera del fundamento de un acto público con vista a un procedimiento de fiscalización de la Superintendencia de Salud.

Recordemos que esta Magistratura ha sostenido por tal, que el “fundamento de un acto es aquello en que se basa; la razón principal o el motivo para decidir en un sentido determinado. Son los documentos, los testimonios, las observaciones, los informes. Estos son los datos que la autoridad debe tener en cuenta al momento de resolver (artículos 17 y 18, Ley N° 19.880), apreciándose en conciencia (artículo 35 de la misma ley). Los procedimientos que se utilicen para la dictación de un acto administrativo, constituyen el conjunto de reglas que configuran un método o sistema que conlleva a un órgano del Estado a adoptar una decisión que se traduce en un acto jurídico administrativo o, bien, en la ejecución de un acto determinado” (STC 2870, c.

15°; 2871; c. 15°; 2982, c. 45°, entre otros).

19° En efecto, el conflicto constitucional implica sostener que la dicotomía pública/privada es resorte del juez constitucional y para ello debe verificar la existencia de esa conexión con la dimensión de lo público en cualquiera de las cuatro vertientes de actuación de un órgano del Estado (acto, resolución, procedimiento o fundamento). Lo anterior, no implica que toda la información sea pública puesto que el propio artículo 8° de la Constitución garantiza reservas. Y el examen de publicidad/secretos es propio del juez ordinario en el proceso contencioso administrativo de información. En tal sentido, el Tribunal Constitucional no puede reemplazar la decisión del Consejo para la Transparencia ni de las Cortes en la verificación de las causales de reserva y su aplicación en el caso concreto.

En este caso, el vínculo de los convenios celebrados entre la Isapre requirente y los prestadores de salud en relación con el uso de los excedentes por los afiliados se sostiene en un conjunto de reglas propiamente públicas desde una doble perspectiva.

Primero, atendiendo a los fundamentos de los actos de fiscalización de la Superintendencia de Salud en relación con el derecho de los afiliados a escoger libremente el prestador con el cual usar sus excedentes. Y, en segundo lugar, por la regulación de la entidad fiscalizadora del contenido mínimo de esos convenios. En cualquier caso, se trata de una información producida para la Administración del Estado. Si la Superintendencia de Salud no se la pidiera, no existiría como información, dado que la exigencia de suscribir los convenios no deriva de la ley, sino de la Circular IF/N° 348, de 2020, antes referida, como un mecanismo de asegurar el cumplimiento de lo prescrito en la ley.

26 Código de validación: 95bbbfc2-ab8d-4260-b125-2d9c967e8715, el cual puede ser validado en el siguiente enlace: HTTPS://VALIDACION.TCCHILE.CL/ 0000394 TRESCIENTOS NOVENTA Y CUATRO

20° En cuanto a los fundamentos, toda la información está estrechamente asociada al derecho del afiliado de disponer libremente de sus excedentes y destinarlos a las finalidades alternativas que permite la ley, sin que la Isapre pueda limitar o restringir esa decisión (artículo 188 del DLF N° 1, de 2005, del Ministerio de Salud), en el marco de la relación contractual que une al afiliado con la Isapre con la cual suscribió el plan de salud. Y corresponde a la Superintendencia de Salud supervigilar y controlar a las Isapre y velar por el cumplimiento de las obligaciones que les impone la ley en relación con las GES, los contratos de salud, las leyes y los reglamentos que las rigen (artículos 107 y 171 del DLF N° 1, de 2005, del Ministerio de Salud).

21° Ahora bien, esta información también se vincula a un procedimiento público. Lo anterior, puesto que el contenido mínimo de los convenios está previsto en una circular emanada de la Superintendencia de Salud, que integra el Compendio de normas administrativas en materia de procedimientos y, además, esos convenios deben estar siempre disponibles para la fiscalización de la Superintendencia.

d.- ¿Quién fija la interpretación? Razón tecnocrática y democrática 22° Una de las últimas objeciones del manejo de estas informaciones tiene que ver con el hecho de que estos datos han sido entregados bajo una particular relación existente entre las Isapre y la Superintendencia de Salud. Esa relación estaría dominada por una “fiscalización” bajo reserva entre el regulador y el regulado como una especie de relación de confianza que surge de la especialidad técnica del manejo del sistema de salud.

A esta relación la denominaremos razón tecnocrática que se da en un determinado marco de la relación estatal con terceros regulados. Examinaremos la plausibilidad de esta hipótesis y después veremos sus efectos.

23° Este vínculo de una relación especial de reserva debería corresponderse con las reglas legales del régimen específico de publicidad del sistema de salud. Ello obliga examinar esas normas legales.

Lo cierto es que encontramos normas sobre reservas. Las Isapre deben mantener en reserva la información relativa a la ficha clínica (artículo 189 del DLF N° 1, de 2005, del Ministerio de Salud). Asimismo, si bien están obligadas a comunicar a la Superintendencia de Salud todo hecho o información relevante para fines de supervigilancia y control, pueden comunicar, en carácter de reservados, hechos o información que se refieran a negociaciones aún pendientes que, al difundirse, puedan perjudicar el interés de la entidad (artículo 218 del DLF N° 1, de 2005, del Ministerio de Salud).

24° En consecuencia, el caso se limita al modo en que el solicitante de información reconoce que tiene un interés legítimo, pues se trata de averiguar si las condiciones pactadas en los convenios celebrados por la Isapre y los prestadores de salud aseguran su libertad de escoger libremente a los prestadores de salud. El sistema de acceso a la información pública de la L. 20.285 se desarrolla, según lo

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dispone el artículo 7° de la Constitución, en “la forma que prescriba la ley”. Esto implica que los deberes de información se canalizan a través de la organización jerárquica del órgano del Estado requerido. Lo anterior, permite que las responsabilidades queden nítidamente establecidas entre los funcionarios en general respecto de aquél que tiene en último término el deber de denegar o entregar la información. En tal sentido, el artículo 8°, inciso segundo de la Constitución contiene publicidades y reservas que son parte igualmente integrantes de sus contenidos, siendo resorte del juez ordinario deslindarlas cuando se invoquen derechos comerciales o económicos por parte de la autoridad pública.

25° En conclusión no hay una razón tecnocrática que pueda limitar la solicitud de información a un vínculo exclusivo entre el regulado y el regulador, en el entendido que las Isapre no son sujeto pasivo de acceso a la información pública de la L. 20.285, puesto que, como ya vimos, hay un tercero fundamental que son los afiliados.

La consecuencia de esa conclusión errada es muy significativa para el ámbito constitucional. Básicamente, porque el artículo 8° de la Constitución no cumpliría función alguna en ese mandato de publicidad de los actos de la administración de los órganos del Estado desde el año 2005 en adelante respecto del régimen de publicidad especial del sistema de salud. Parece que el DFL N° 1, de 2005, del Ministerio de Salud, gobernase sus propias reglas de publicidad sin vínculo constitucional alguno.

Esta consecuencia tiene una ausencia de conexión con el sentido con el cual están establecidas todas las normas de las Bases de la Institucionalidad propias del Capítulo I de la Constitución. La función de ese capítulo es conectar la fuente de legitimidad sustantiva con las normas formales de funcionamiento de la Administración.

Esa es la razón por la cual el “Estado está al servicio de la persona humana” y no al revés. Esa es la razón por la cual nuestra República es “democrática” y no una administración científica o técnica. Esa es la razón por la cual la soberanía tiene límites en su relación con los derechos. Esa es la razón por la cual el principio de probidad es la manifestación sustantiva del obrar al servicio de la comunidad como interés público prioritario.

Por eso hay una razón democrática que no se contrapone a la razón tecnocrática, sino que le da sentido a la misma. Las fuentes de legitimidad de la tarea pública están en hacer coincidentes ambos órdenes.

III- Aplicación de criterios al caso concreto 26° La información solicitada a la Superintendencia de Salud consiste en las copias de los convenios celebrados entre la Isapre requirente y los prestadores de salud en relación con el uso de los excedentes por los afiliados. El artículo 8º, inciso segundo, de la Constitución expresamente establece la publicidad de dicha

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información, dado que constituyen los fundamentos y procedimientos de actos administrativos.

Estos criterios, aplicados al caso concreto, revelan que aquí se manifiesta de un modo débil el problema de las relaciones informativas de terceros con el Estado, puesto que la base de la información solicitada se refiere a convenios celebrados entre la Isapre requirente y prestadores de salud, cuyo contenido mínimo se encuentra regulado por la autoridad fiscalizadora, que establecen las condiciones para el pago, con cargo a excedentes de los afiliados, de las prestaciones de salud otorgados por los prestadores a los afiliados de la Isapre requirente y que deben estar siempre a disposición de la Superintendencia de Salud, para su fiscalización. Incluso en los convenios de exclusividad celebrados con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley Nº 21.173, estos regulaban, igualmente, las condiciones para el pago de prestaciones de salud a los prestadores, con cargo a los excedentes de propiedad de los afiliados. Lo anterior supone que la naturaleza de esta información no reside en una función que se satisfaga al interior de una relación especial entre órgano regulador y el sujeto regulado, sino que ha de satisfacer criterios de legitimidad sustantiva que admitan la importancia de la razón democrática por sobre la razón tecnocrática, como un ejercicio que no se oponga pero que pase por el test de la publicidad para resistir la inexistencia de conflicto alguno. Por lo mismo, en sede de juez de fondo se debe examinar que los objetivos del solicitante de información ante la Superintendencia de Salud cumplan con el interés legítimo exigido por el régimen legal de reservas. Sirvan estos argumentos para desestimar el presente requerimiento.

Redactó la sentencia el Ministro señor JOSÉ IGNACIO VÁSQUEZ MÁRQUEZ y la disidencia el Ministro señor GONZALO GARCÍA PINO.

Comuníquese, notifíquese, regístrese y archívese.

Rol N° 11.422-21-INA

Pronunciada por el Excmo. Tribunal Constitucional, integrado por su Presidente, Ministro señor JUAN JOSÉ ROMERO GUZMÁN, y por sus Ministros señor IVÁN ARÓSTICA MALDONADO, señora MARÍA LUISA BRAHM BARRIL y señores GONZALO GARCÍA PINO, CRISTIÁN LETELIER AGUILAR, NELSON POZO SILVA, JOSÉ IGNACIO VÁSQUEZ MÁRQUEZ, señora MARÍA PÍA SILVA GALLINATO, y señor MIGUEL ÁNGEL FERNÁNDEZ GONZÁLEZ.

Se certifica que los Ministros señores JUAN JOSÉ ROMERO GUZMÁN (Presidente), GONZALO GARCÍA PINO y señora MARÍA PÍA SILVA GALLINATO concurren al acuerdo, pero no firman por encontrarse con feriado legal.

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Firma el señor nombre reservado del Tribunal, y se certifica que los demás señora y señores Ministros concurren al acuerdo y fallo, pero no firman por no encontrarse en dependencias físicas de esta Magistratura, en cumplimiento de las medidas dispuestas ante la emergencia sanitaria existente en el país.

Autoriza la Secretaria del Tribunal Constitucional, señora María Angélica Barriga Meza.

nombre reservado María Angélica Barriga Meza Tribunal Constitucional Tribunal Constitucional Fecha: 03-03-2022 Fecha: 03-03-2022

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