Inaplicabilidad de Precepto Legal · Ley N° 18.663

1 Santiago, diecisiete de marzo de dos mil nueve.

VISTOS:

Con fecha 2 de junio de 2008, la sociedad Agrícola del Lago S.A., representada por el abogado Rolando Franco Ledesma, ha requerido a este Tribunal para que se declare la inaplicabilidad por inconstitucionalidad del artículo 13 del Decreto Ley Nº 1.939, de 1977, en el juicio sumario sobre reclamo deducido contra resolución administrativa, Rol Nº 1665-08, caratulado “Agrícola del Lago S.A. con Intendencia Regional de la Araucanía”, del que conoce actualmente el Primer Juzgado Civil de Temuco.

En dicho proceso, según aduce la actora, su parte cuestiona la validez de la Resolución Exenta Nº 64, de 6 de febrero de 2008, dictada por la señora Intendenta Regional de la Araucanía, la que, fundada en lo dispuesto en el precepto legal impugnado, afecta a una porción determinada de un inmueble como paso peatonal hacia los lagos Villarrica y Huilipilún.

La requirente afirma ser la nuda propietaria del inmueble afectado por la mencionada medida administrativa, denominado Lote C, de una superficie de algo más de 6 hectáreas, que a su vez forma parte de la nuda propiedad de un predio de mayor cabida, llamado Parcela Nº 1 del Proyecto de nombre reservado nombre reservado nombre reservado, ubicado en la comuna de Villarrica, de la Novena Región, de una superficie aproximada de 69 hectáreas.

Respecto de las razones que motivan la interposición de esta acción de inaplicabilidad, la sociedad peticionaria expone, en síntesis, que la aplicación del artículo 13 del Decreto Ley Nº 1.939, de 1977, en el caso sub lite, impone una limitación a su derecho de dominio por una causal no prevista en la Constitución Política.

Argumenta que, en virtud de la aplicación de la norma cuestionada, se permite a la Intendencia Regional, a falta de acuerdo con los afectados, imponer a su arbitrio y, en la especie, de manera arbitraria, una limitación al 2

derecho de dominio por el mero interés o utilidad de los particulares que iniciaron el respectivo procedimiento administrativo para obtener acceso gratuito a la playa.

Así, según afirma la requirente, se limita su derecho por una causal que no se encontraría prevista en la Carta Fundamental. Manifiesta, asimismo, que, conforme a lo establecido en el numeral 24 del artículo 19 de la Constitución, las limitaciones al dominio sólo pueden establecerse por ley y que, en este caso, ello no ocurriría porque la restricción que ha operado en su contra se habría dispuesto por acto administrativo; en concreto, por una Resolución Exenta de la Intendencia de la Novena Región.

En segundo lugar, la sociedad requirente manifiesta que la aplicación del precepto legal cuestionado, además, conduciría a la privación de su derecho de propiedad, del bien sobre el que recae y de las facultades esenciales del mismo derecho, por un mecanismo distinto al expropiatorio establecido en el Nº 24 del artículo 19 de la Carta Fundamental. De esta manera, a su juicio, se afecta su derecho, sin que se le pague indemnización alguna por el perjuicio sufrido. Por ello, resultaría inequitativo, en términos usados por la requirente, que los beneficiarios de la medida administrativa de que se trata, puedan obtener “un provecho pecuniario a costa del daño causado a otro sin indemnizarlo”.Puntualiza, en este mismo aspecto, que la imposición de un acceso gratuito a la playa por terrenos de su propiedad vulnera, asimismo, el principio de responsabilidad del Estado reconocido en los artículos 6º, 7º y 19º, Nº 24, de la Constitución, entre otros.

Respecto del no pago de una indemnización, la requirente cita las normas legales de más reciente dictación, en comparación con la que se impugna, que reconocerían el derecho de los propietarios a ser indemnizados en caso de que su dominio sea afectado por causa de una limitación fundada en causa de interés 3

público. Se refiere, concretamente, a la Ley Nº 18.755, que en su artículo 7º, letra j), establece que el Director del Servicio Agrícola y Ganadero debe disponer el pago de indemnización por las restricciones que imponga a predios rústicos; a la Ley de Servicios de Gas;

a la Ley General de Servicios Eléctricos y a la Ley General de Telecomunicaciones.

En tercer término, la actora aduce que la aplicación del artículo 13 del Decreto Ley Nº 1939, de 1977, en este caso, viola el contenido esencial de su derecho de propiedad, lo que es contrario a lo establecido en el artículo 19, Nº 26, de la Constitución. La sociedad requirente acota que si bien en lo formal el precepto impugnado no constituye una privación de dominio, en la práctica, por su aplicación en este caso, ella se verá privada de a lo menos dos facultades esenciales de su propiedad: el uso y el goce de una porción de su predio – equivalente a 1.429,82 metros cuadrados- que la autoridad regional dispuso que se transforme en paso peatonal de acceso gratuito a las playas de los referidos lagos.

Finalmente, la actora aduce que la aplicación del precepto legal que cuestiona en estos autos, ha permitido que el procedimiento administrativo se haya llevado “a sus espaldas”, es decir, sin mediar notificación alguna, dejándola en la indefensión. Por ello, señala que su aplicación también se opone al “principio del debido proceso” que la Constitución Política reconoce.

Por resolución de fecha 12 de junio de 2008 –fojas 59 a 61-, la Primera Sala del Tribunal declaró admisible la acción de inaplicabilidad deducida en la especie y ordenó la suspensión del procedimiento en que incide, oficiándose al efecto al juzgado competente. Pasados los autos al pleno para su tramitación, se dispuso comunicar el requerimiento a los órganos constitucionales interesados, a la Intendencia Regional de La Araucanía, como parte demandada en el proceso en que incide el caso sub lite, y al Consejo de Defensa del Estado, al efecto 4

de que pudieran ejercer el derecho a formular observaciones y/o a presentar los antecedentes que estimaren pertinentes.

Mediante presentación de fecha 25 de julio de 2008 – fojas 86 a 102-, la Abogado Procurador Fiscal de Santiago del Consejo de Defensa del Estado, por el Fisco de Chile, formuló las siguientes observaciones al requerimiento deducido en la especie, solicitando su rechazo, con costas:

En primer lugar, el organismo aduce que la norma de que se trata busca que la generalidad de los habitantes del Estado tenga acceso, para fines turísticos y de pesca, a las playas de mar, de ríos y de lagos repartidos en el territorio nacional. Hace ver, además, que dicho acceso debe entregarse de manera gratuita por los propietarios de terrenos colindantes con dichos bienes públicos cuando no existan otras vías al efecto.

Añade que el mencionado artículo faculta a la Intendencia Regional para decidir la situación prudencialmente y evitando causar daños innecesarios a los afectados, cuando los titulares de los predios se opusieren al acto y no llegaren a un acuerdo.

Por otra parte, según dice el Consejo de Defensa del Estado, la norma impugnada prescribe que la aludida facultad administrativa debe ser ejercida limitadamente, conciliando la carga exigida a los propietarios con la gratuidad de la medida, y que esto se logra estableciendo con prudencia una vía de acceso o sendero que atraviese una propiedad privada –no un camino público-; es decir, una vía que cuente con lo mínimo necesario para que sirva al objetivo de permitir el fácil ingreso a los lugares públicos como lo son las playas que la misma norma menciona, las que, conforme establece el ordenamiento jurídico vigente, constituyen bienes nacionales de uso público (cita al efecto los artículos 589, 595, 598 y 615 del Código Civil; el artículo 5º del Código de Aguas; el artículo 7º del D.F.L. Nº 34, de 1931, del Ministerio de 5

Economía, Fomento y Reconstrucción, sobre industria pesquera y sus derivados, y los artículos 1º, 2º y 3º del D.F.L. Nº 340, de 1960, del Ministerio de Defensa Nacional). En otros términos, mediante la norma impugnada se permite hacer efectiva la garantía del destino de uso público común de todas las playas de mar, ríos o lagos, evitando los obstáculos que puedan poner los propietarios colindantes.

Sostiene el Consejo que el beneficio y privilegio que supone para una persona el ser dueña de un inmueble aledaño a la costa o a la ribera de un río o lago implican, a su vez y como contraprestación de contrario, el gravamen de permitir a las demás personas el acceso a dichas costas y riberas.

Adicionalmente el órgano de defensa estatal afirma que la norma legal que se impugna en este caso establece una limitación y no una privación del dominio, y que, además, aquélla se encuentra amparada por el inciso primero del numeral 24 del artículo 19 de la Carta Fundamental. Sostiene que así lo ha entendido esta Magistratura Constitucional en su sentencia de 2 de diciembre del año 1996, roles Nos 245 y 246 acumulados.

Argumenta que el acceso a las playas es una especie de carga u obligación similar a la servidumbre de luz, vista u otras tantas que pesan sobre una propiedad raíz, sin que por eso su dueño pueda estimar que con ella se le priva de su propiedad. Se trata de una limitación, insiste el organismo, que se dirige a resguardar que todas las personas que habitan el territorio del Estado puedan ejercer su derecho de uso de los bienes públicos y que deriva de uno de los aspectos propios de la función social, como lo es la utilidad pública. De tal forma, no sería efectivo lo que señala la requirente, en cuanto a que se dirige a beneficiar sólo a algunas personas o sólo a quienes solicitaron la apertura del acceso de que se trata en este caso.

6 En síntesis, el organismo público aduce que la limitación al dominio que contiene la norma impugnada cumpliría con todos los requisitos que la Constitución exige, tanto en el numeral 24 como en el numeral 26 del artículo 19, a saber: a) está justificada en razón de la función social de la propiedad; b) está impuesta por una ley; c) es precisa en cuanto se impone al propietario una obligación de no hacer determinada y clara, como es la de no impedir el paso de las personas hacia una playa de manera gratuita; d) es igualitaria y no discriminatoria, porque es aplicada a todo propietario colindante con esta clase de bienes públicos, y e) no afecta la esencia del derecho, puesto que el dueño sólo se ve limitado, en razón de la función social del dominio, en un aspecto de su facultad de uso y en una porción mínima de su propiedad.

En su presentación, el Consejo de Defensa del Estado también hace presente el hecho de que la sociedad Agrícola del Lago S.A., en el año 2007, adquirió la propiedad de que se trata ya gravada -por ley y desde el año 1977- con un acceso público a la playa con la que colinda y ello serviría para justificar que no procede que se le indemnice de manera alguna.

Finalmente, el organismo afirma que la aplicación de la norma legal cuestionada en este caso tampoco vulnera las reglas del debido proceso, ya que la afectada ha podido hacer valer todas sus defensas tanto en sede administrativa como jurisdiccional.

Por su parte, con fecha 5 de agosto de 2008 –fojas 110 a 151-, la abogado Alicia Guzmán Del Río, en representación de la Intendencia de la Región de la Araucanía, pide a esta Magistratura rechazar el requerimiento deducido por la sociedad Agrícola del Lago S.A., teniendo presentes las siguientes consideraciones:

En cuanto a los hechos, esta presentación añade a los que ya se han mencionado que, con fecha 21 de diciembre del año 2005, dicha Intendencia Regional 7

recibió de parte de nombre reservado una solicitud de fijación de una vía de acceso, para fines turísticos y de pesca, a las playas de los lagos Huilipilún y Villarrica, cuyos accesos emplazados en terrenos del Fundo Flor del Lago, en el caso del Lago Villarrica, y del Fundo Don nombre reservado, en el caso del Lago Huilipilún, habrían estado impedidos por la existencia de un portón ubicado en la vía pública. Frente a tal denuncia, y previo a la dictación de la correspondiente resolución administrativa, misma que, en la especie, está siendo cuestionada ante la justicia, el organismo señala que se constituyó una comisión integrada por funcionarios de esa Intendencia, de la Secretaría Regional Ministerial de Bienes Nacionales y de la Dirección Regional de Vialidad, y que requirió informe, además, a diversos organismos públicos con competencia en la materia (Dirección Regional de Turismo y Servicio Nacional de Pesca).

Por otra parte, se habría podido constatar que el acceso a la playa fijado en este caso, sería la continuación de un camino privado en actual uso, el que ya estaba trazado en el plano elaborado por la Corporación de Reforma Agraria, en el año 1974, para el Proyecto de nombre reservado nombre reservado nombre reservado, del cual forma parte la propiedad de la requirente.

En lo que atañe a la regularidad de la facultad que se le asigna a ese organismo regional por la norma legal que se cuestiona en este caso, se aduce, en síntesis, que siendo las playas bienes nacionales de uso público, se ha incorporado al patrimonio de todos los integrantes de la comunidad el derecho a usarlas, de la forma más igualitaria posible, y que, por otra parte, corresponde al Estado, en este caso actuando a través de la autoridad administrativa regional previamente habilitada por ley, el deber de conservarlas y ejercer la vigilancia para impedir cualquier obstáculo que entorpezca o prive el ejercicio de tal derecho de uso común sobre estos bienes públicos. Se hace presente, además, que el ejercicio de 8

tal potestad administrativa se encuentra limitado por la propia norma legal que la establece, lo cual constituiría una garantía para el propietario afectado. En efecto, aquella disposición prevé como condiciones: a) la inexistencia de otras vías de acceso a las playas; b) el hecho de que se persigan fines turísticos y de pesca, y c) además, debe citarse al propietario, arrendatario o tenedor de la propiedad raíz afectada, a efectos de fijar de común acuerdo el acceso.

A fojas 154 de los autos el Tribunal tuvo presente la renuncia al patrocinio del abogado Rolando Franco Ledesma, por la requirente. A fojas 158 se tuvo presente el patrocinio y poder otorgado por la actora -sociedad Agrícola del Lago S.A., representada por nombre reservado

nombre reservado- al abogado Rodrigo Díaz de Valdés Balbontín.

Mediante escrito de fecha 19 de agosto de 2008 -fojas 164 a 182-, la requirente pidió a esta Magistratura tener presentes algunas consideraciones y acompañó documentos, según se indica en la misma presentación, para una acertada resolución de la acción de inaplicabilidad deducida en la especie. La presentación, en síntesis, aborda los siguientes aspectos:

1) Antecedentes de hecho en relación con la ubicación del acceso a la playa fijado por la autoridad regional, entre éstos:

a) Que el lugar que la autoridad ha definido como playa de lago en el caso concreto no se aviene a la definición que entrega respecto de esos espacios públicos el Decreto Supremo Nº 2, de 3 de enero de 2005, que sustituye el Reglamento sobre Concesiones Marítimas, atendido que en la zona en cuestión, según se podría apreciar del set fotográfico acompañado, los bosques y malezas llegan precisamente al borde del lago Villarrica, sin que exista una 9

extensión de arena o piedras que permita desarrollar actividades turísticas o de pesca, que son las actividades que según la misma norma legal impugnada deben fundar la apertura de los accesos de que se trata;

b) Que la vía de acceso fijada por la autoridad aprovechará de manera gratuita un camino construido por su representada;

2) Jurisprudencia emanada de este Tribunal Constitucional en relación con la limitación al dominio que se impugna en este caso, contenida, fundamentalmente, en la sentencia Rol Nº 245, de 2 de diciembre de 1996, y 3) Se rebaten los argumentos de derecho que se han hecho valer en estos autos por el Consejo de Defensa del Estado y por la Intendencia de la Región de la Araucanía, en relación con la distinción entre privación y limitación al dominio fundada en la función social, haciendo hincapié en el derecho que, a su juicio, siempre tendrá el afectado a exigir el pago de la pertinente indemnización, conforme a la garantía reconocida en el numeral 24 del artículo 19 de la Carta Fundamental.

Resulta útil dejar constancia que la resolución administrativa de fecha 6 de febrero de 2008, suscrita por la Intendente Regional y el Secretario Regional de Bienes Nacionales, ambos de la Región de la Araucanía, que ha dado origen al reclamo judicial es, en la parte resolutiva pertinente, del siguiente tenor:

“RESUELVO:

1- Fíjase como vía de acceso a la playa del Lago Villarrica, en el sector nombre reservado nombre reservado, comuna de Villarrica, el acceso peatonal ya existente, que tiene un ancho de 3,00 metros y una extensión aproximada de 475 metros, que afecta a los predios singularizados en el 10

plano 09120-77 CR ya mencionado y se origina a continuación del camino del Proyecto de nombre reservado nombre reservado alegre y que comunica a estos predios con el camino público, con la cabida y los deslindes particulares que se indican (...)

2- Notifíquese a los propietarios de los predios riberanos para su conocimiento y cumplimiento.

(...)

4 – Esta vía de acceso sólo se destinará para fines turísticos y de pesca a la Playa del Lago Villarrica, sector nombre reservado nombre reservado, autorizándose sólo acceso peatonal.

5 – Conforme a lo dispuesto por el artículo 13º del DL 1.939, de esta determinación podrá reclamarse a los Tribunales Ordinarios de Justicia dentro del plazo de 10 días contados desde la notificación de la resolución de la Dirección, los que resolverán con la sola audiencia del Intendente y de los afectados.

6 – Sin prejuicio de lo anterior y de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 59 de la Ley 19.880, los interesados tienen un plazo de cinco días hábiles contado de la notificación de la presente resolución para deducir el recurso de reposición y/o subsidiariamente recurso jerárquico, ante las instancias pertinentes.”

Entre los considerandos que sustentaron esta decisión se encuentran los siguientes:

“CONSIDERANDO:

Que las playas son bienes nacionales de uso público, por lo que existe un derecho al uso de las playas incorporado al patrimonio de todos los habitantes de la Nación.

1- Que, el Decreto Ley 1.939 de 1977, es un artículo 13º garantiza el libre acceso a las 11

playas, para fines turísticos y de pesca y establece la obligación de los propietarios de terrenos colindantes con las playas de mar, ríos o lagos de facilitar gratuitamente el acceso éstos, para dichos fines.

2- Que, mediante Oficio Ord 23 de fecha 31 de enero del 2008 de la Dirección Regional de Turismo de la Región de La Araucanía informa que toda la ribera de Lago Villarrica es considerada idónea para la actividad turística.

3- Que, a raíz de diversas denuncias formuladas por vecinos del sector y formalizadas con fecha 17 de diciembre del año 2007, a través del ingreso Nº 019960 de la Oficina de Partes de la Secretaría Regional de Bienes Nacionales Región de la Araucanía, por la que don nombre reservado en la cual solicita la fijación de una vía de acceso a la playa del Lago Villarrica, en el sector, nombre reservado nombre reservado, de la Comuna de Villarrica.

4- Que, como resultado de las diligencias técnicas cumplidas en terreno, se constató que en el Sector nombre reservado nombre reservado, no obstante su cercanía al mencionado Lago, no existe un camino público que permita el libre acceso de la comunidad al bien nacional de uso público, razón por la que se estimó necesario determinar un acceso mediante un camino ya existente que cruza diversas propiedades particulares.

(...)”

Habiéndose traído los autos en relación, el día 21 de agosto de 2008 se procedió a la vista de la causa, oyéndose los alegatos del abogado Rodrigo Díaz de Valdés Balbontín, por la requirente, y del abogado del Consejo 12

de Defensa del Estado, nombre reservado, por el Fisco de Chile.

Con fecha 7 de octubre de 2008 –fojas 432-, esta Magistratura decidió, como medida para mejor resolver, solicitar la remisión del expediente judicial, con todos sus antecedentes y documentos, en que incide el presente requerimiento, al Primer Juzgado Civil de Temuco, los que fueron recibidos con fecha 10 de noviembre de 2008 –fojas 524-. Mediante resolución de fecha 23 de octubre de 2008, se ordenó agregar a los antecedentes la presentación que en ejercicio del derecho constitucional de petición formuló en grupo de diputados, el día 21 del mismo mes y año, pidiendo a esta Magistratura tener presentes algunas consideraciones referidas al requerimiento deducido en estos autos. Se adoptó acuerdo en sesión de fecha 29 de enero de 2009.

CONSIDERANDO:

II. Problemas de inaplicabilidad por inconstitucionalidad sometidos a la decisión del Tribunal.

PRIMERO: Tal como ha quedado descrito en la parte expositiva, la requirente ha solicitado que, en el juicio sumario caratulado “Agrícola del Lago S.A. con Intendencia Regional de la Araucanía”, que se tramita ante el Primer Juzgado de Letras en lo Civil de Temuco con el Rol Nº 1665-08, esta Magistratura declare inaplicable el artículo 13 del Decreto Ley Nº 1.939, de 1977, el que, en su inciso primero, dispone que “los propietarios de terrenos colindantes con playas de mar, ríos o lagos, deberán facilitar gratuitamente el acceso a éstos para fines turísticos y de pesca, cuando no existan otras vías o caminos públicos al efecto.”. El inciso segundo de la misma disposición impugnada faculta al Intendente Regional para fijar las correspondientes vías de acceso, estableciendo al efecto ciertas formas –entre ellas la previa audiencia de los propietarios- y sometiéndolo a restricciones, como la de evitar causar 13

daños innecesarios a los afectados. Termina el mismo inciso permitiendo el reclamo judicial de esa determinación administrativa.

SEGUNDO: Que el requirente funda su pretensión en que la aplicación de ese precepto, en cuanto en la gestión pendiente ha permitido al Intendente Regional de la IX Región de La Araucanía fijar un acceso gratuito a playas del lago Villarica, a través de su propiedad, resulta contraria al derecho de propiedad consagrado en el artículo 19 Nº 24 de la Constitución y reforzado en su contenido esencial en el numeral 26º de ese mismo artículo; en que dicha aplicación le causa daños patrimoniales efectivos que no son indemnizados, lo que, a su juicio, vulnera el principio de responsabilidad del Estado, a su parecer establecido en los artículos 6º, 7º, 19 Nºs. 20º y 24º de la Carta Fundamental, y, por último, sostiene que se le priva del dominio de un modo que afecta su derecho a un procedimiento racional y justo, que la Constitución consagra en el inciso quinto del numeral 3º del artículo 19.

TERCERO: El apartado III de esta sentencia se hará cargo de la cuestión de si la aplicación del precepto legal impugnado infringe el derecho a un justo y racional procedimiento. El apartado IV considerará la afectación del derecho de propiedad; en esta materia, se distinguirán (apartado A) y tratarán separadamente las dos alegaciones de la requirente. En primer lugar, en el apartado signado con la letra B, se examinará si la aplicación del precepto infringe la Carta Fundamental – fundamentalmente el derecho de propiedad- al establecer la obligación de los propietarios ribereños de lagos de facilitar el acceso a través de su propiedad o al facultar al Intendente Regional a fijar esas vías de acceso. Posteriormente, en la parte signada con la letra C, se examinará si cabe acoger el presente requerimiento por la disposición de gratuidad contenida en el precepto legal impugnado. Antes de entrar a ello, sin embargo, se 14

hace necesario dejar constancia de los asuntos debatidos por las partes que no corresponde que sean resueltos por esta Magistratura, conforme se pasa a ver en el apartado que sigue.

III. Asuntos planteados en el requerimiento que no resultan de competencia de este Tribunal.

CUARTO: Que, tanto en el requerimiento, en presentaciones de téngase presente, como en la vista de la causa, la requirente planteó una serie de cuestiones que también ha invocado en el reclamo judicial de la actuación administrativa. Así, alegó que su parte no habría sido válidamente emplazada en el procedimiento administrativo respectivo, como lo exige el artículo 13 del Decreto Ley 1.939; que la ribera a la que la resolución reclamada da acceso público no debe ser considerada una playa; que no corresponde decretar el acceso que se ha constituido por cuanto no se trata propiamente de un acceso público, sino en beneficio de otros privados; que no concurre en la especie el requisito legal de que no existan otras vías o caminos públicos de acceso al lago de que se trata; y que tampoco se ha cumplido en la especie el requisito legal de evitar causar daños innecesarios a los afectados.

QUINTO: Que no procede que este Tribunal resuelva ninguna de las cuestiones de legalidad mencionadas en el considerando anterior. Su competencia para conocer de la presente causa surge de lo dispuesto en el numeral 6º del artículo 93 de la Carta Fundamental, que le atribuye resolver, por la mayoría de sus miembros en ejercicio, “la inaplicabilidad de un precepto legal cuya aplicación en cualquier gestión que se siga ante un tribunal ordinario o especial, resulte contraria a la Constitución”. En consecuencia, y como se ha señalado de modo reiterado en fallos anteriores, lo que corresponde examinar en sede de inaplicabilidad es si la eventual aplicación de un determinado precepto legal -en este caso el artículo 13 del Decreto Ley Nº 1.939, de 1977- en una 15

determinada gestión pendiente, -en la especie el reclamo judicial individualizado en el considerando 1º-, produciría o no efectos contrarios a la Carta Fundamental. En consecuencia y tratándose de un examen de constitucionalidad, aunque concreto, la acción de inaplicabilidad no es la vía para examinar si en un determinado procedimiento administrativo se han aplicado o no correctamente los preceptos legales a los que el mismo debió ceñirse.

SEXTO: Las alegaciones referidas en el considerando 4º dicen relación con el hecho de haberse o no infringido en la instancia administrativa respectiva, lo dispuesto en la norma legal referida. Ello constituye una cuestión de legalidad que se encuentra precisamente sometida al conocimiento del tribunal del fondo, en la reclamación respectiva que se ha especificado en el considerando 1º, y no corresponde que esta Magistratura lo sustituya en ese control de legalidad.

IV. Sobre la afectación del derecho a un justo y racional procedimiento.

SÉPTIMO: La parte requirente ha pedido inaplicar el precepto legal contenido en el artículo 13 del Decreto Ley Nº 1.939, de 1977, por cuanto, en sus propias palabras, éste impone “una limitación que en la práctica opera como una privación del dominio sobre Agrícola del Lago S.A. a espaldas del dueño de la propiedad afectada y sin mediar notificación alguna que lo ponga en conocimiento de dicha medida, lo que vulnera el artículo 19 Nº 24 y el principio del debido proceso de la Constitución Política.” (fs. 11). El Consejo de Defensa del Estado ha alegado a este respecto “que el reclamante se ciñó a un procedimiento administrativo regulado, público y en el cual ha podido ejercer todos y cada uno de sus derechos, y en el cual se notificó de éste a las personas que aparecen como meras tenedoras del predio, caso que se encuentra expresamente autorizado por el mencionado decreto ley” (fs. 100). Por su parte, la 16

Intendencia Regional de la Araucanía ha sostenido que, al individualizar a los dueños para su notificación, “se obtuvo, a través del plano de División del Predio Parcela Nº 1 Proyecto nombre reservado nombre reservado (…) que el camino privado que corresponde a la prolongación del camino CORA y que accede a la playa del lago Villarrica afecta a los lotes 1 y 2 del actualmente denominado Fundo Turingia cuyo propietario, según se registra en el plano y memoria explicativa debidamente registrados, es la Sociedad Agrícola y Forestal Flor del Lago S.A.” (fs. 118), esto es, una persona jurídica diversa del requirente de inaplicabilidad.

OCTAVO: Que la disposición legal que se viene impugnando establece, en su inciso segundo, que el Intendente Regional fijará las correspondientes vías de acceso “...previa audiencia de los propietarios, arrendatarios o tenedores de los terrenos...”. Como puede apreciarse, la disposición legal establece la necesidad de una previa audiencia de los propietarios. Si el requirente es o no uno de los propietarios de los terrenos que el Intendente debe emplazar y si fue o no debidamente emplazado a concurrir a esa audiencia, dice relación con la interpretación y el cumplimiento del requisito legal, cuestión del todo ajena al examen de inaplicabilidad por inconstitucionalidad que corresponde a este Tribunal. En efecto, si, como alega la requirente, el acceso se hubiere determinado en sede administrativa, luego de una audiencia a la que su parte debió ser emplazada y no lo fue, ello implicaría que la afectación de su derecho al debido proceso no se habría verificado por la aplicación de lo dispuesto por el artículo 13 del Decreto Ley Nº 1.939, sino infringiendo ese precepto legal, lo que debe ser corregido por el juez ante quien se ha interpuesto el reclamo respectivo. Esta Magistratura no está llamada a pronunciarse acerca de las infracciones a la Constitución que pudieren derivarse de la no aplicación de un precepto legal, sino acerca de los 17

efectos contrarios a la Carta Fundamental que puedan producirse precisamente por la aplicación de un precepto legal a una gestión pendiente. Si se infringe la ley al dejar de aplicar alguno de sus preceptos en la gestión administrativa, ello debe ser corregido por la vía del recurso ordinario.

En consecuencia, habrá de desestimarse la acción de inaplicabilidad del precepto legal en cuanto se funda en la infracción a la garantía de un justo y racional procedimiento.

V. Sobre la infracción del derecho de propiedad.

A. Planteamientos de las partes en esta materia y conveniencia de distinguir dos cuestiones diversas de constitucionalidad.

NOVENO: Que, en segundo lugar, la parte requirente ha fundado su requerimiento en que la imposición del acceso “...implica una privación del derecho de dominio, del bien sobre el que recae o de las facultades esenciales del mismo, por un proceso diverso del mecanismo expropiatorio previsto en el artículo 19 Nº 24, inciso tercero, de la Constitución Política” (fs. 5).

Agrega a este respecto que si bien su aplicación no la priva totalmente de los atributos de uso y goce de la propiedad, en el hecho los hace ilusorios, con lo que, además, se viola el contenido esencial del derecho de propiedad y con ello se infringe el numeral 26º del artículo 19 de la Constitución. Además de ello, invocando ahora el principio de responsabilidad del Estado, a su parecer establecido en los artículos 6º, 7º, 19, Nºs. 20º y 24º, de la Carta Fundamental, y tomando pié especialmente en lo razonado por este Tribunal en sentencia de fecha 2 de diciembre de 1996, rol 245, alega que la limitación del dominio de la que es objeto, en cuanto importa “una reducción o constreñimiento, del contenido esencial del dominio,..., importan una carga desigual para quien deba soportarla, deben dar siempre lugar a indemnización.” (fs. 9).

18 DÉCIMO: Que, como puede apreciarse de lo consignado en el considerando que antecede, la reclamación de constitucionalidad de la requirente presenta dos aristas:

la primera consiste en señalar que el precepto legal, en cuanto la priva de propiedad, es del todo contrario a la Carta Fundamental. La segunda alegación consiste en que lo que resultaría contrario a la Carta Fundamental sería la imposición gratuita del gravamen. La primera cuestión pone en duda la facultad de la ley de imponer el acceso de público y afecta a todo el precepto impugnado;

mientras la segunda cuestiona si lo puede hacer gratuitamente y afecta especialmente aquella parte del precepto impugnado que dispone la gratuidad. Para una mejor inteligencia de lo que habrá de decidirse, el análisis de estas cuestiones se hará en apartados separados.

B. Constitucionalidad de la obligación legal de admitir el acceso a una playa de lago a través de su propiedad colindante y de la facultad (regulada) de la autoridad para determinarlo.

UNDÉCIMO: Consecuente con la distinción hecha en el considerando que antecede, en el presente apartado habrá de examinarse si, en la especie, resulta lícito que la ley imponga al particular requirente la obligación de facilitar el acceso a una playa de lago por o a través del terreno de su propiedad colindante a la misma, así como que confiera al Intendente Regional la potestad de precisar el modo de cumplir esa obligación. Sólo despachada esta cuestión, el Tribunal examinará la cuestión de si el Estado puede hacerlo sin indemnización.

DUODÉCIMO: Tal como ha quedado ya consignado en la parte expositiva y en el considerando anterior, el inciso primero del artículo 13 del Decreto Ley Nº 1.939, de 1977, establece que “los propietarios de terrenos colindantes con playas de mar, ríos o lagos, deberán facilitar gratuitamente el acceso a éstos, para fines turísticos y de pesca, cuando no existan otras vías o 19

caminos públicos al efecto”. (énfasis añadido). Por su parte, el inciso segundo del mismo precepto dispone que “la fijación de las correspondientes vías de acceso la efectuará el Intendente Regional, a través de la Dirección, previa audiencia de los propietarios, arrendatarios o tenedores de los terrenos y, si no se produjere acuerdo o aquéllos no asistieren a la audiencia, el Intendente Regional las determinará prudencialmente, evitando causar daños innecesarios a los afectados. De esta determinación podrá reclamarse a los Tribunales Ordinarios de Justicia dentro del plazo de 10 días contados desde la notificación de la resolución de la Dirección, los que resolverán con la sola audiencia del Intendente y de los afectados.”.

En lo que sigue, habrá de examinarse si es lícito constitucionalmente que la ley imponga esta obligación y faculte a la autoridad pública para exigirla y precisarla en los términos que lo hace el precepto transcrito (con excepción de la regla de gratuidad que se examinará más adelante), o si su aplicación al caso concreto conllevará una infracción constitucional.

DECIMOTERCERO: Que, para discernir la cuestión planteada, se hace necesario tener presente que es la propia Carta Fundamental la que en el numeral 23º de su artículo 19 permite a la ley reservar “a la Nación toda”

determinados bienes y excluirlos del dominio privado. De ese modo, la existencia de los llamados “bienes nacionales de uso público” tiene un fundamento constitucional.

DECIMOCUARTO: En aplicación y desarrollando esa norma constitucional, la ley, en el Título III del Libro II del Código Civil, trata precisamente de los bienes nacionales de uso público, reservando su dominio “a la nación toda” (artículo 589, inciso primero de ese cuerpo legal), y el artículo 589, inciso segundo, en relación a lo dispuesto en los artículos 594 y siguientes del mismo Código, ha declarado como tales a determinadas playas.

20 Ninguno de estos preceptos legales ha sido impugnado en la especie.

DECIMOQUINTO: Que la ribera del Lago Villarrica, contigua a la propiedad de la requirente y hacia la cual se ha determinado libre tránsito peatonal, sea o no una playa de lago, es una materia de fondo que deberá considerar el juez que conoce del reclamo. Si llega a la conclusión que no lo fuere, no tendría posibilidad de aplicarse el precepto legal impugnado y éste no podría resultar decisivo en la resolución de ese asunto. La eventualidad de que el precepto cuestionado resulte contrario a la Constitución se funda en la posibilidad de que en esa causa se concluya que la ribera lacustre contigua a la propiedad del requirente sí es una playa de aquellas a las que se refiere el precepto legal impugnado y, en consecuencia, es esa eventualidad –no determinable por este Tribunal- la que nos obliga a continuar razonando hasta resolver la cuestión planteada.

DECIMOSEXTO: Que para que “la Nación toda” pueda efectivamente usar de los bienes nacionales de uso público, resulta indispensable que pueda acceder a ellos.

DECIMOSÉPTIMO: Que, conforme lo dispone el inciso segundo del numeral 24º del artículo 19 de la Carta Fundamental, “sólo la ley puede establecer el modo de adquirir la propiedad, de usar, gozar y disponer de ella y las limitaciones y obligaciones que deriven de su función social.”. Que, estando autorizado el legislador a establecer limitaciones a la propiedad privada que deriven de su función social, cabe examinar si el gravamen impuesto por el artículo 13 del Decreto Ley en examen constituye una limitación o una privación del dominio en caso de aplicarse al requirente y si, en caso de ser una limitación, ella puede o no considerarse que deriva de la “función social” de la propiedad.

DECIMOCTAVO: Que, respecto de lo primero, esto es si se trata de una limitación o de una privación, este Tribunal ha razonado en los considerandos 22º y 23º de 21

sus sentencias roles Nºs. 505 y 506, de seis de marzo de 2007, lo siguiente que cabe reproducir, por su pertinencia a esta causa:

“22º. (...) En general, puede decirse que conceptualmente ambas figuras pueden distinguirse, pues un acto de privación tendrá por objeto despojar, quitar, sustraer una determinada propiedad de su titular, mientras el acto regulatorio tendrá por función determinar las reglas a que debe ajustarse el ejercicio del dominio, estableciendo un modo limitado y menos libre de ejercer la propiedad sobre la cosa.

Así, habrá casos claros de privación (como cuando se le quita a una persona todo el bien sobre el que recae el dominio) y otros casos claros de regulación (como aquellos en que los actos propios del dominio que se limitan son irrelevantes). Sin embargo, si el acto de regulación o de limitación afecta en una magnitud significativa las facultades o atributos esenciales del propietario, éste podrá argumentar que se le ha privado del dominio, pues ya no puede hacer las cosas esenciales que éste conllevaba. Se trata de lo que el derecho comparado ha denominado desde hace casi un siglo “regulaciones expropiatorias”. Nuestra Carta Fundamental contiene una distinción muy útil para acometer esta tarea, pues trata como equivalentes la privación de la propiedad con la de cualquiera de sus atributos o facultades esenciales y, fundado en ello, esta Magistratura ha estimado que ciertas regulaciones resultan inconstitucionales por privar a los propietarios de atributos esenciales de su dominio, como por ejemplo en el proyecto de ley sobre pensiones de seguridad social (considerandos 19º y 20º del fallo de 21 de agosto de 2001, rol 334).

22 23º Que la magnitud de la regulación no resulta entonces indiferente. Por una parte porque toda regulación o limitación priva al propietario de algo. A partir de la regulación, alguna autonomía, privilegio, ventaja o libertad que tenía, desaparece para su titular. Si tuviéramos por propiedad cada aspecto de esa autonomía, privilegio, ventaja o libertad, la regla constitucional que permite limitar la propiedad equivaldría a letra muerta, lo que se contradiría con múltiples fallos de este Tribunal que han tolerado, en determinados casos y bajo ciertas condiciones, la regulación de la propiedad, como por ejemplo […]. Por el contrario, legitimar cualquiera regulación o limitación, sin considerar su impacto sobre la propiedad, desnaturalizaría la protección de este derecho fundamental (“la limitación tiene sus límites”, para usar una expresión ya clásica del derecho anglosajón). El carácter esencial de lo privado en virtud de la regulación es un parámetro siempre útil para hacer la distinción y debe utilizarse aunque se determine que, prima facie, se trata de una regulación”.

DECIMONOVENO: Que para examinar la magnitud del gravamen a la propiedad permitido por la ley en examen, se hace necesario reconocer su naturaleza: lo que la norma dispone es que el propietario colindante de la playa permita el paso de terceros en una franja de su terreno, misma que, conforme a ley, no debe causar daños innecesarios. La obligación de permitir el paso afecta las capacidades de usar y gozar con exclusividad. A partir de esta verdad, y cualquiera sea el modo en que califiquemos la severidad del gravamen o limitación al dominio que la norma en cuestión permite imponer al requirente, no cabría estimar que éste, que es un nudo propietario, se vea privado de su propiedad o de los 23

atributos esenciales de ella, los que, en su caso, consisten en la facultad de disponer de la propiedad, pues ese es el atributo esencial de su dominio como nudo propietario. El requirente, que es nudo propietario, no pierde su derecho a disponer de la propiedad.

VIGÉSIMO: Que si bien no puede estimarse que el nudo propietario y requirente en esta causa se vea privado de su derecho de propiedad, que consiste en disponer de la misma, en virtud de establecerse, por aplicación de la disposición legal impugnada, un derecho público de paso por la finca hasta la ribera del lago, sí es razonable estimar que la medida probablemente le causará un daño por el menor precio o valor del bien raíz respecto del cual puede seguir disponiendo, y ello podría hacer constitucionalmente necesario que sea indemnizado, todo lo cual se analizará en el acápite siguiente. Pero, lo que se diga respecto a la necesidad de indemnización no afecta el carácter de limitación y no de privación que se debe atribuir a la obligación de facilitar el acceso que se contiene en la norma impugnada.

VIGESIMOPRIMERO: Que refuerza lo que se ha concluido la plena coincidencia con lo ya resuelto por este mismo Tribunal en sentencia de fecha dos de diciembre de 1996, roles acumulados Nºs. 245 y 246, en la que tuvo la oportunidad de examinar precisamente el carácter de la obligación de los propietarios ribereños que ahora se analiza y señaló al respecto “Que, a juicio de este Tribunal, la obligación de los propietarios colindantes con las playas de otorgar gratuitamente una vía de acceso a éstas, constituye una limitación al dominio de dichos propietarios y no una privación total de éste o una imposibilidad absoluta del ejercicio de las facultades esenciales de uso, goce;” (considerando 23º).

VIGESIMOSEGUNDO: Que, habiéndose concluido que estamos frente a una limitación, cabe ahora examinar si ella puede justificarse como una de aquellas que el legislador puede razonablemente imponer en virtud de la 24

función social del dominio, a que alude el texto del numeral 24º del artículo 19 de la Carta Fundamental.

VIGESIMOTERCERO: Que para acceder a una playa ribereña de un lago y usar de ella sólo es posible hacerlo por aire, mar o tierra. Las vías de acceso marítimo y aéreo se encuentran reservadas a aquellos que puedan hacer uso de medios de transporte que permitan desplazarse a su través, los que son bienes escasos y, por lo general, caros o difíciles de usar. Por ello, el acceso terrestre es, por lo general, el único que permite que un bien reservado a la nación toda sea efectivamente susceptible de “uso público”, pues ello exige de un razonablemente fácil acceso, que sólo lo brinda –por lo general- el ingreso terrestre.

VIGESIMOCUARTO: Que, en consecuencia, el artículo 13 del Decreto Ley Nº 1.939, de 1977, en cuanto en su inciso primero dispone que los propietarios de terrenos colindantes con playas de lagos deberán facilitar el acceso a éstos para fines turísticos y de pesca, cuando no existan otras vías o caminos públicos al efecto, constituye no sólo un medio idóneo para garantizar el acceso y con ello el efectivo uso público de los bienes nacionales de esa naturaleza, sino que puede afirmarse que es un medio necesario del que se vale el legislador para que un bien nacional sea efectivamente de uso público.

Nótese que este análisis y la conclusión anterior ha excluido expresamente la condición de gratuidad, que será objeto –por las razones ya explicadas- de análisis separado y posterior.

VIGESIMOQUINTO: De igual modo, debe concluirse que lo dispuesto en el inciso segundo de la misma disposición impugnada, en cuanto faculta al Intendente Regional para fijar las correspondientes vías de acceso, observando al efecto ciertas formas –entre ellas la previa audiencia de los propietarios- y sometiéndolo a restricciones, como la de evitar causar daños innecesarios a los afectados, es 25

también un medio necesario para dar eficacia a la obligación del propietario colindante, pues resulta un instrumento adecuado para hacer efectiva una conducta que no debe quedar entregada a la libre voluntad del propietario. Si una autoridad administrativa no tuviera la facultad que al Intendente confiere la norma impugnada, quedarían obligados los particulares a accionar judicialmente para exigirla, lo que impondría un alto costo para su disfrute, mismo que probablemente se haría ilusorio, toda vez que el interés de los usuarios podría no tener la intensidad y permanencia suficiente para compensar los costos de accionar judicialmente. No resulta irracional entonces que la ley haya permitido a una autoridad, como son los Intendentes Regionales, imponer y precisar una obligación establecida en razón del interés público.

VIGESIMOSEXTO: En consecuencia, debe concluirse que el precepto legal cuya constitucionalidad ha sido atacada para el caso concreto, al imponer a los propietarios de terrenos colindantes con playas de mar, ríos o lagos la obligación de facilitar el acceso público a ellos y al otorgar a los Intendentes Regionales la potestad de imponerlo así y precisar las vías de acceso, ha empleado un medio necesario, o al menos adecuado, para alcanzar un propósito constitucionalmente legítimo, como es el efectivo disfrute público de bienes que pertenecen a la nación toda.

VIGESIMOSEPTIMO: Que también debe concluirse que el medio empleado por el legislador, que afecta la propiedad del requirente, es proporcionado, pues no impone a éste sino la obligación de permitir el acceso, indispensable -como ya se vio- para el goce público del respectivo bien nacional. La proporcionalidad del medio empleado aparece de manifiesto en cuanto la disposición establece la obligación en el solo caso de que no existan otras vías públicas de acceso, para los solos fines turísticos y de pesca, y por cuanto el inciso segundo exige al Intendente 26

Regional fijar con prudencia las correspondientes vías de acceso, con audiencia del propietario, arrendatarios o tenedores respectivos y evitando causar daños innecesarios a los afectados. El control de cada una de estas condiciones y limitaciones no queda entregado a la sola determinación de la autoridad regional, desde que ésta puede ser reclamada ante los Tribunales Ordinarios de Justicia. En el caso sub lite, el cumplimiento de esas condiciones y la licitud de la determinación administrativa misma se encuentran precisamente sometidos al control y revisión del juez.

VIGESIMOCTAVO: En conclusión, la limitación a la propiedad determinada por el precepto legal debe estimarse como constitucionalmente legítima, al menos en lo que se refiere a los aspectos distintos al de la gratuidad que será examinada en el acápite siguiente, y, por lo tanto, la acción de inaplicabilidad, en cuanto se refiere a todo lo preceptuado en el artículo 13 del D.L.

1.939, habrá de ser rechazada.

VIGESIMONOVENO: Que lo razonado por este Tribunal en la sentencia de fecha 2 de diciembre de 1996, roles 245 y 246, invocada por el requirente, no obsta a la conclusión a la que ya se ha arribado, por los siguientes motivos:

a) Desde luego, debe tenerse presente que en ese fallo el Tribunal no examinó la constitucionalidad del artículo 13 del D.L. Nº 1.939, de 1977, que ahora se cuestiona en su aplicación al caso concreto, sino que practicó una revisión abstracta del Decreto Supremo Nº 1, de 10 de enero de 1996, del Ministerio de Bienes Nacionales, publicado en el Diario Oficial de 6 de agosto del mismo año, que reglamentó dicha disposición legal estableciendo un procedimiento para su ejecución.

b) Que al fundar la inconstitucionalidad de aquel decreto reglamentario el Tribunal tuvo presente en aquella oportunidad que “las limitaciones son 27

de tal naturaleza, de acuerdo al citado Decreto Supremo Nº 1, de 1996, que constituirían servidumbres que permitirían verdaderos caminos, tanto para peatones como para buses o automóviles u otros vehículos motorizados por terrenos de propietarios que tendrían que soportar esta carga.”. La ley que ahora se examina determina, en cambio, que los propietarios deben facilitar el acceso, lo que no exige la apertura de caminos para buses y automóviles, máxime si el inciso segundo del precepto, cuando faculta al Intendente Regional para fijar las vías de acceso, lo obliga a “evitar causar daños innecesarios”, lo que, además, es susceptible de revisión judicial.

c) Que la razón por la cual se consideró que el referido decreto debía declararse inconstitucional fue porque el mismo invadía atribuciones reservadas por la Carta Fundamental al legislador y porque autorizaba al Estado a provocar un daño a los propietarios que no era objeto de indemnización. El primero de esos vicios no es extensible a la ley en examen y el segundo será precisamente analizado en el acápite siguiente.

C. Análisis de la inaplicabilidad por inconstitucionalidad de la condición de gratuidad contenida en la norma.

TRIGÉSIMO: Que, tal como ha quedado ya transcrito, la norma impugnada, en su inciso primero, dispone que los propietarios de terrenos colindantes con playas de mar, ríos o lagos, deberán facilitar gratuitamente el acceso a éstos (énfasis añadido). Fundándose en esta disposición de gratuidad el requirente ha señalado que, en virtud de la norma legal impugnada, es objeto de una limitación tan severa en su derecho de propiedad que equivale a una privación que debe ser, por ello, indemnizada, lo que no 28

obstante el precepto impediría al disponer la gratuidad.

En este sentido, la norma infringiría el principio de responsabilidad del Estado que afinca en los artículos 6º, 7º y 19, Nºs. 20º y 24º, de la Carta Fundamental.

Específicamente, alega que la limitación del dominio de la que es objeto, en cuanto importa una reducción o constreñimiento del contenido esencial del dominio, importa una carga desigual para quien deba soportarla, cuestión que, conforme a la Ley Fundamental, debe siempre dar lugar a indemnización.

TRIGESIMOPRIMERO: Al fundar este aspecto del requerimiento, la actora ha hecho especial hincapié en la sentencia de este Tribunal Constitucional, de 2 de diciembre de 1996, dictada en la causa roles 245 y 246, a la que ya se ha hecho referencia. Cabe reproducir, al efecto, lo que entonces se razonó en su considerando 42º, que abona lo señalado por el requirente:

“42º. Que, interpretando las normas constitucionales en un sentido armónico y de acuerdo a los principios generales y a los valores que inspiran el texto, este Tribunal estima que el Decreto Supremo Nº 1, de 1996, al establecer la posibilidad que se imponga a los propietarios de los terrenos colindantes con playas, una vía de acceso a dichos bienes nacionales de uso público en forma gratuita, sin pago de indemnización, atenta contra claras disposiciones constitucionales y causa daño por lo que debe acogerse el requerimiento planteado;”.

TRIGESIMOSEGUNDO: Que debe examinarse, entonces, si el reproche que se hizo en esa oportunidad al decreto supremo en cuestión puede predicarse de la aplicación del precepto legal al caso que motivó la interposición del presente requerimiento y si ello ocurriera, reiterar o revisar el criterio que se estableció.

29 TRIGESIMOTERCERO: Que, desde luego, no es claro que el precepto que se impugna establezca que el Estado, a través del Intendente pueda imponer y fijar la limitación al dominio sin indemnización. Lo que literalmente éste establece es que el propietario debe facilitar gratuitamente el acceso por su propiedad a las playas de mar, ríos o lagos. Bien pudiere entenderse que al disponerlo así, lo que el precepto prohíbe es que el propietario colindante cobre a los usuarios por el derecho a paso que debe concederles gratuitamente. Tal sería una interpretación que en nada afectaría el derecho del propietario afectado a cobrar una indemnización del Fisco, cuando el Intendente Regional le imponga esta obligación fijando las correspondientes vías de acceso.

TRIGESIMOCUARTO: Que, sin embargo, no cabe descartar que el precepto pudiera ser invocado por el Fisco para intentar fijar estas vías de acceso sin pagar indemnización por el daño causado al propietario. En ese caso, cabría examinar si tal alcance del precepto vulneraría la Carta Fundamental.

TRIGESIMOQUINTO: Que debe examinarse, entonces, si el precepto podría recibir aplicación en la gestión pendiente en este caso concreto con el alcance referido en el considerando anterior, pues si no puede ocurrir ese efecto resultaría enteramente inconducente y, por ende, improcedente que el Tribunal lo examinara, pues no cabe declarar inaplicable un precepto en virtud de un efecto contrario a la Carta Fundamental que éste puede producir teóricamente o en una causa futura e incierta, sino sólo por aquel que tiene la posibilidad de verificarse en la gestión pendiente.

TRIGESIMOSEXTO: Que lo razonado en el considerando anterior se desprende desde luego del sentido y finalidad del mecanismo de la inaplicabilidad por inconstitucionalidad, cuyo propósito no es hacer un examen abstracto, ni menos teórico, de contrastación de normas, sino evitar que preceptos legales puedan producir 30

efectos contrarios a la Carta Fundamental en gestiones judiciales pendientes. Además, ese sentido del instituto de la inaplicabilidad resulta prístino del tenor literal de su regulación constitucional contenida en el artículo 93 de la Carta Fundamental, que condiciona la potestad de este Tribunal para declarar la inaplicabilidad a que la aplicación del precepto legal “en cualquier gestión que se siga ante un tribunal ordinario o especial, resulte contraria a la Constitución”. En consecuencia, para declarar la inaplicabilidad por inconstitucionalidad no basta con que un precepto legal tenga la aptitud teórica de producir un efecto contrario a la Constitución, sino que debe tenerla en una precisa y determinada gestión, y por ello el inciso undécimo del mismo precepto obliga a constatar como pendiente tal gestión para admitir a tramitación un requerimiento. Refuerza aún más este razonamiento la circunstancia de que ese inciso obligue a las salas del Tribunal a verificar que el precepto legal impugnado pueda resultar decisivo para resolver un asunto en esa gestión pendiente para admitir el requerimiento a trámite.

TRIGESIMOSÉPTIMO: Que en el juicio o gestión pendiente de que se trata en la especie la aplicación del precepto legal reprochado no puede producir el efecto de privar al propietario afectado del derecho a ser indemnizado, por la sencilla razón de que en esa gestión pendiente no está discutida ni sometida a la decisión del Tribunal una pretensión indemnizatoria, ni podría estarlo.

TRIGESIMOCTAVO: Que la cuestión de si el propietario afectado debe o no ser indemnizado no se encuentra sometida a la decisión del Tribunal en la gestión pendiente que generó la acción de inaplicabilidad. En efecto, en el reclamo del requirente en esa causa, el que obra en autos, el actor pidió que se dejara sin efecto la Resolución Exenta Nº 64 que fijó el acceso a través de su predio, pero no pidió, ni siquiera de modo subsidiario, 31

una indemnización en su favor por el daño causado. Mal puede decirse entonces que el precepto podría producir, en la gestión pendiente, el efecto de inhibir el pago de una indemnización, en condiciones que esa indemnización no se encuentra pedida.

En los términos del artículo 93 de la Carta Fundamental, el precepto no puede aplicarse en la gestión pendiente para resolver un asunto como el de la indemnización del daño por el Fisco. Siendo ese efecto imposible en la gestión pendiente, no cabe examinar si el mismo resultaría o no contrario a la Constitución.

TRIGESIMONOVENO: Que, a mayor abundamiento, debe tenerse presente que no sólo la cuestión indemnizatoria no está en actual debate en la gestión pendiente y por ende no es un asunto que deba resolverse en ella, sino que además no podría estarlo, pues la acción que el actor ha intentado en ella es la del inciso segundo del artículo 13 del DL 1.939, que habilita al propietario afectado a reclamar de la determinación del Intendente de fijar las correspondientes vías de acceso, cuestión que debe resolver el juez respectivo con la “sola audiencia del Intendente y de los afectados”. Un proceso contemplado sólo por la reclamación de una resolución gubernamental que se decide en una sola audiencia no parece una instancia adecuada para discutir la indemnización que pudiere proceder en virtud de ella.

CUADRAGÉSIMO: Que, en consecuencia, no cabe pronunciarse sobre la constitucionalidad del eventual efecto de la disposición de gratuidad contenida en la norma impugnada, en cuanto pudiere impedir la indemnización del afectado en virtud de su aplicación, pues ese efecto no puede producirse en la gestión pendiente y, por ello, debe desestimarse la acción impetrada.

CUADRAGESIMOPRIMERO: Que al resolver de este modo el Tribunal no está decidiendo respecto de un eventual reclamo del requirente a ser indemnizado en virtud del 32

menor precio que pueda cobrar al ejercer su facultad de disposición respecto del bien del que es nudo propietario, producido a raíz de una actividad lícita del Estado que no es expropiatoria ni lo priva, como ya se ha razonado, del bien sobre el que recae su dominio ni de las facultades esenciales de la nuda propiedad. Ello no es lo que el Tribunal está llamado a resolver, sino sólo si el precepto legal, en caso de ser aplicado al requirente, infringe lo dispuesto en la Constitución, lo que no ocurre en la especie.

Y VISTO lo prescrito en los artículos 13 del Decreto Ley Nº 1.939, de 1977, y 6º, 7º, 19, Nos 3º, 20º, 24º y 26º, y 93, inciso primero, Nº 6º, e inciso décimo primero, de la Constitución Política de la República, así como en las disposiciones pertinentes de la Ley Nº 17.997, Orgánica Constitucional de este Tribunal Constitucional, y demás disposiciones legales citadas, SE DECLARA: QUE SE RECHAZA EL REQUERIMIENTO DE FOJAS 1.

SE DEJA SIN EFECTO LA SUSPENSIÓN DEL PROCEDIMIENTO DECRETADA EN RESOLUCIÓN DE FOJAS 59 A 61 Y SE ORDENA DEVOLVER EL EXPEDIENTE DE LA CAUSA TRAÍDA A LA VISTA (Custodia Nº 67/08), OFICIÁNDOSE A ESOS EFECTOS AL PRIMER JUZGADO CIVIL DE TEMUCO.

Se previene que el Ministro señor Enrique Navarro Beltrán concurre al fallo, teniendo adicionalmente

presente, en relación a lo señalado en el considerando

Trigesimotercero, lo siguiente:

PRIMERO: Que, como se ha señalado en la presente

sentencia, las playas son bienes nacionales de uso

público y su uso pertenece a la Nación toda, en términos

tales que norma alguna puede impedir u obstaculizar que

cualquiera persona pueda acceder a las mismas, tal como

se desprende de lo dispuesto en el artículo 19 Nº 23 de 33

la Constitución Política de la República, debiendo el

Estado velar para que este derecho –en su caso- sea

respetado en estricto cumplimiento de su finalidad de

bien común;

SEGUNDO: Que, como expresara esta misma Magistratura

en los autos Rol Nº 245/1996, “en razón de la función

social que debe cumplir el ejercicio de dominio, la

autoridad, en este caso el legislador, puede regular el

acceso a dichos bienes, a través de los predio

colindantes, para que no se desnaturalice el concepto de

que son de la Nación toda”, agregando que “lo que no

puede hacer es privar del derecho de dominio y de sus

atributos esenciales o hacer ilusorio el ejercicio del

derecho por las limitaciones que impone”;

TERCERO: Que, como también lo señaló este Tribunal

en la aludida sentencia “la obligación de los

propietarios colindantes con las playas de otorgar

gratuitamente una vía de acceso a éstas, constituye una

limitación al dominio de dichos propietarios y no una

privación total de éste o una imposibilidad absoluta del

ejercicio de las facultades esenciales de uso, goce”. En

el mismo sentido, la Corte Suprema ha señalado que la

norma que se cuestiona supone una limitación al dominio,

puesto que “si bien importa una restricción al ejercicio

del derecho de dominio, tal restricción consiste sólo en

modificar algunas de sus diversas manifestaciones, sin

destruir las facultades esenciales del derecho y sin que

represente una privación” (Rol Nº 1759-2003);

CUARTO: Que, por su lado, en cuanto al alcance del

artículo 13, los tribunales de justicia han señalado que

la norma debe ser interpretada restrictivamente, “para 34

conciliar el gravamen impuesto a los propietarios con la

gratuidad a que deben someterse, en cuanto la vía de

acceso tiene sólo un carácter de prudencial y necesario,

lo bastante como para llegar a tales lugares con

facilidad, sin que sea exigible que tal acceso se ajuste

a los requerimientos de un camino público, para tránsito

vehicular, como lo requiere el recurrente, porque para

tal efecto el ordenamiento jurídico contempla las normas

que facultan a la autoridad para expropiar inmuebles de

terceros con el objeto de construir con cargo al erario

nacional caminos que incorporen al resto del territorio a

una comunidad aislada por razones de integridad general,

local o nacional, de sus habitantes” (Corte Suprema, Rol

Nº 3748-1996). De este modo, se ha concluido, que el

referido artículo 13 del Decreto Ley 1939 no representa

propiamente una disposición de fomento de la explotación

turística sino “una norma permisiva que imponiendo un

gravamen gratuito a los propietarios aledaños de playas,

ríos y lagos, habilita a los habitantes para que con un

mínimo perjuicio para aquellos, accedan a tales bienes

nacionales de uso público, pero sin extremar la gratuidad

del gravamen al extremo de que los propietarios pierdan

el uso de una considerable superficie de terreno para la

habilitación de caminos formales con todas las

consecuencias que provienen de su construcción y

mantención” (Corte Suprema, Rol Nº 1502-2004);

QUINTO: Que, como puede advertirse, la disposición

legal que motiva la acción de inaplicabilidad impetrada

persigue que la generalidad de los habitantes tenga

acceso, para fines turísticos y de pesca, a las playas de

mar, ríos y lagos distribuidos en el territorio, lo que 35

deberá serles facilitado gratuitamente por los

propietarios de los territorios colindantes cuando no

existan otras vías al efecto y, en caso que no se

allanaren a ello, la autoridad administrativa lo

determinará prudencialmente, evitando causar daños

innecesarios a los afectados;

SEXTO: Que, así las cosas, el llamado del legislador

preconstitucional es a que la autoridad adopte su

decisión, en cuanto a ordenar el acceso gratuito a los

habitantes, a través de un acto administrativo fundado y

en el marco de un debido proceso, “evitando causar daños

innecesarios a los afectados”, materia esta última que

deberá apreciar y ponderar en su oportunidad -y de

acuerdo al mérito del asunto- el juez de la instancia en

una acción judicial de lato conocimiento, ciertamente

distinta de la prevista en el artículo 13 que se impugna;

SÉPTIMO: Que, en relación a esto último, no debe

olvidarse que un principio fundamental de nuestro Estado

de Derecho es el de la responsabilidad (artículos 6 y 7

de la Constitución Política), en términos tales que

“cualquier persona que sea lesionada en sus derechos por

la Administración del Estado, de sus organismos o de las

municipalidades, podrá reclamar ante los tribunales que

determine la ley, sin perjuicio de la responsabilidad que

pudiere afectar al funcionario que hubiere causado el

daño”. Ello debe complementarse con lo estatuido por la

Ley Orgánica Constitucional de Bases Generales de la

Administración del Estado, conforme a la cual “el Estado

será responsable por los daños que causen los órganos de

la Administración en el ejercicio de sus funciones, sin

perjuicio de las responsabilidades que pudieren afectar 36

al funcionario que los hubiere ocasionado” (artículo 4).

En tal sentido, no debe olvidarse que incluso da derecho

a indemnización las limitaciones que se impongan al

derecho de propiedad, en los estados de excepción “cuando

importen privación de alguno de sus atributos o

facultades esenciales y con ello se cause daño” (artículo

45, inciso segundo, de la Constitución Política). Esta

doctrina, por lo demás, ha sido confirmada por esta

Magistratura en relación a la carga gratuita del turno

que se impone legalmente a los abogados (Roles Nºs. 755,

1138 y 1140, todos de 2008).

Adoptada con el voto en contra de los Ministros

señores Raúl Bertelsen Repetto y Marcelo Venegas Palacios, quienes estuvieron por acoger el requerimiento

interpuesto por Agrícola del Lago S.A. para que se

declare la inaplicabilidad del artículo 13 del Decreto

Ley Nº 1.939, de 1977, en virtud de las siguientes

consideraciones:

PRIMERO.- Que, conforme a lo dispuesto en el artículo 19 Nº 24 de la Constitución Política, la ley puede establecer limitaciones y obligaciones a la propiedad cuando ellas derivan de su función social, la cual “comprende cuanto exijan los intereses generales de la Nación, la seguridad nacional, la utilidad y la salubridad públicas y la conservación del patrimonio ambiental”;

SEGUNDO.- Que cabe aceptar la existencia de un motivo de utilidad pública en la obligación impuesta a un propietario para que terceros accedan a través de un inmueble del que es dueño a bienes nacionales de uso público cuando no existen vías públicas para hacerlo, pues tales bienes, acorde a la definición del artículo 589 del Código Civil, son aquéllos cuyo dominio pertenece a la nación toda y su uso a todos los habitantes de ella.

37 En efecto, si en caso de faltar vías públicas no se impusiera a los propietarios la obligación de permitir el paso a través de los terrenos de que son dueños para acceder a bienes de uso público, sería ilusorio el disfrute que sobre éstos tienen todos los habitantes de la nación puesto que sería una facultad que, en la práctica, no podría ejercitarse;

TERCERO.- Que, aunque sea indiscutible la constitucionalidad de la obligación que la ley imponga a los propietarios de terrenos colindantes con bienes nacionales de uso público para permitir el acceso a éstos cuando no existen vías terrestres para hacerlo, no ocurre lo mismo con el carácter gratuito que reviste esa obligación y con la falta de toda indemnización.

La Constitución Política, al facultar en el artículo 19 Nº 24 al legislador para establecer limitaciones y obligaciones derivadas de la función social de la propiedad, no ha señalado que ellas den siempre lugar a indemnización como sí lo hace respecto a la privación de la propiedad o de alguno de sus atributos o facultades esenciales, pero ello no significa que frente a cualquier limitación u obligación impuesta a los propietarios para hacer efectiva la función social de los bienes de que son dueños, sea lícito omitir toda indemnización.

La ausencia de indemnización en caso de limitaciones y obligaciones impuestas a los propietarios es admisible en aquellos casos en que las mismas sean leves y siempre que graven a la generalidad de las personas que se encuentran en una situación similar.

Pero, en cambio, cuando la obligación o limitación impuesta a los propietarios, resulte, o pueda resultar, muy gravosa y recaiga sólo sobre algunos propietarios, no es admisible que la ley excluya en todo evento la indemnización, pues ello puede significar bien una privación, aunque sea parcial, de atributos o facultades esenciales del dominio, bien una imposición de condiciones o requisitos que impidan el libre ejercicio 38

de los derechos de propiedad, o un daño causado por la Administración del Estado que deba ser reparado;

CUARTO.- Que, teniendo presente las consideraciones expuestas, corresponde examinar el alcance que reviste la obligación impuesta a los propietarios colindantes con playas de mar, ríos o lagos, para facilitar el acceso a los mismos cuando no existen vías públicas para hacerlo;

QUINTO.- Que, conforme a lo dispuesto en el artículo 13 del Decreto Ley Nº 1.939, de 1977, la fijación de las vías de acceso que atravesarán las propiedades colindantes a playas de mar, ríos y lagos, la determina “prudencialmente” el Intendente Regional, quien ha de seguir el procedimiento que la misma norma fija, “evitando causar daños innecesarios a los afectados”, omitiéndose toda referencia a una compensación de tales daños por parte del Fisco, y excluyendo cualquier cobro a los usuarios de las vías que atraviesen sus propiedades, pues la norma citada señala que el acceso a las playas de mar, ríos y lagos es gratuito.

De esta forma, y aunque sea lícito imponer el gravamen de permitir el paso a través de terrenos privados para acceder al goce de bienes nacionales de uso público, la obligación recaerá sólo sobre algunos propietarios, a los cuales podrá causarse daños –aunque el Intendente ha de evitar los que sean innecesarios- sin que se contemple indemnización alguna;

SEXTO.- Que es la ausencia de toda regulación respecto a una posible indemnización, la que, a juicio de los ministros disidentes, abre paso a la aplicación judicial de un precepto legal que resulta, o puede resultar, contrario a la Constitución.

En efecto, la aplicación del artículo 13 del Decreto Ley Nº 1.939, de 1977, conduce a la imposición de un gravamen, equivalente a una servidumbre de tránsito, sin que sea posible, en la gestión en que se impone, determinar indemnización alguna a favor del propietario o titular de cualquier derecho real afectado con la 39

obligación, porque su determinación es inconciliable con el carácter gratuito que reviste la obligación según la citada disposición legal.

Ello ocurre, porque en la norma legal en análisis no se faculta al Intendente Regional para indemnizar ni tampoco se permite que lo haga el juez competente al conocer del reclamo del propietario afectado contra la resolución del Intendente Regional, razón por la que uno y otro carecen de atribuciones para hacerlo;

SÉPTIMO.- Que, aunque se admita que el propietario afectado por la imposición de la obligación de facilitar el paso a playas de mar, ríos o lagos, puede intentar una indemnización del Estado por otras vías, como es la que contempla el artículo 38, inciso segundo, de la Constitución Política que permite a cualquier persona lesionada en sus derechos por la Administración del Estado y sus organismos, reclamar la correspondiente indemnización, ello no es suficiente para evitar la vulneración de derechos constitucionales que produce la aplicación del artículo 13 del Decreto Ley Nº 1.939, de 1977.

Tal sucede, porque en el caso que se produzcan perjuicios que deban ser indemnizados, el precepto legal citado incurre en una asimetría entre la imposición de la obligación de facilitar el paso, que se efectúa de modo expedito conforme a los procedimientos administrativo y judicial que contempla la norma legal cuya inaplicabilidad se ha solicitado, y la determinación de una eventual indemnización de perjuicios a otorgar por el Estado, la que sólo surgiría como resultado de un proceso de lato conocimiento que puede llevar años en su tramitación.

En otros términos, el gravamen que afecta al propietario surge primero, y luego, quizá después de muchos años, podrá eventualmente obtener una compensación a los perjuicios que lleva sufriendo desde hace tiempo.

Tal situación, surgida de la aplicación del artículo 13 40

del Decreto Ley Nº 1.939, de 1977, resulta inconciliable con la garantía de igual protección de los derechos que asegura el artículo 19 Nº 3 de la Constitución Política, la que exige dar un trato equitativo a los intereses y derechos de las personas e instituciones involucradas en una contienda judicial. Y no es equitativo el trato que la ley dispensa a una persona que, afectada en un derecho por razones de utilidad pública tiene que someterse de inmediato a un gravamen que le impone el Estado, mientras que la indemnización que pudiere corresponderle se difiere en el tiempo;

OCTAVO.- Que, en cambio, si el mismo tribunal y en la misma oportunidad en que conoce de la reclamación interpuesta por el propietario afectado por la resolución del Intendente Regional que fija una vía de acceso a una playa de mar, río o lago, a través de su propiedad, estuviera facultado para apreciar la existencia de perjuicios que merezcan ser indemnizados, la norma no produciría efectos inconstitucionales en su aplicación ya que la imposición del gravamen que lícitamente puede establecerse sería simultánea con la indemnización que procediere, lo cual se ajusta a las disposiciones de la Carta Fundamental que garantizan el derecho de propiedad, la igual protección de la ley en el ejercicio de sus derechos, la igual repartición de las cargas públicas y el derecho de toda persona a ser indemnizado por los perjuicios que cause la administración del Estado y sus organismos;

NOVENO.- Que es cierto que, al corresponder al usufructuario el uso y goce de la propiedad, será el titular del derecho real de usufructo quien resulta inmediatamente perjudicado por la imposición de la obligación de permitir el acceso a otras personas a través del inmueble de que disfruta para acceder a una playa de mar, río o lago. De ahí que el usufructuario, que ha entenderse comprendido dentro de los “tenedores de los terrenos” de que habla el inciso segundo del artículo 41

13 del Decreto Ley Nº 1.939, de 1977, bien pudiera haber reclamado contra la decisión del Intendente Regional, lo que, en la especie, no ocurrió.

Ello no elimina, sin embargo, la posibilidad de que el nudo propietario resulte también perjudicado por la aplicación del mencionado artículo 13 del Decreto Ley Nº 1.939, ya que, aunque carezca del uso y goce del bien de que es dueño, no puede descartarse que el gravamen impuesto disminuya de modo considerable el valor del inmueble por lo que la facultad de disposición que le corresponde sufra un notorio perjuicio.

Desde el momento, entonces, que el gravamen que nos ocupa puede afectar asimismo al nudo propietario, el carácter gratuito de la obligación que se impone por el Intendente Regional y la ausencia de toda indemnización que sea posible otorgar en el procedimiento de reclamación, lleva a la conclusión, por las razones expuestas anteriormente en esta disidencia, que la aplicación de la norma legal impugnada en el caso que nos ocupa resulta contraria a la Constitución Política, por lo que debe declararse inaplicable;

DÉCIMO.- Que, además de lo expuesto, los Ministros disidentes tienen presente para sustentar su posición la doctrina que ha seguido con anterioridad esta Magistratura Constitucional en la sentencia de dos de diciembre de mil novecientos noventa y seis, que declaró inconstitucional un decreto supremo que tenía su fundamento precisamente en el artículo 13 del Decreto Ley Nº 1.939, de 1977. No vemos que, en el caso que ahora se decide, existan razones para apartarse de los criterios utilizados anteriormente por el Tribunal y variar su jurisprudencia.

Redactó la sentencia el Ministro señor Jorge Correa Sutil, la prevención, el Ministro señor Enrique Navarro Beltrán y la disidencia el Ministro señor Raúl Bertelsen Repetto.

42 Notifíquese, regístrese y archívese.

ROL 1141-08-INA.

Pronunciada por el Excmo. Tribunal Constitucional, integrado por los Ministros señores José Luis Cea Egaña (Presidente Subrogante), Raúl Bertelsen Repetto, Hernán Vodanovic Schnake, Jorge Correa Sutil, Marcelo Venegas Palacios, señora Marisol Peña Torres y señores Enrique Navarro Beltrán y Francisco Fernández Fredes. Autoriza el Secretario del Tribunal Constitucional, don nombre reservado.