Inaplicabilidad del artículo 1°, inciso final, de la Ley N° 18.216

2021

REPÚBLICA DE CHILE TRIBUNAL CONSTITUCIONAL ____________ Sentencia

Rol 10.895-2021

[27 de octubre de 2021]

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REQUERIMIENTO DE INAPLICABILIDAD POR INCONSTITUCIONALIDAD RESPECTO DEL ARTÍCULO 1°, INCISO FINAL, DE LA LEY N° 18.216

nombre reservado

EN EL PROCESO PENAL RUC N° 2000145483-9, RIT N° 796-2020, SEGUIDO ANTE EL JUZGADO DE GARANTÍA DE IQUIQUE, EN ACTUAL CONOCIMIENTO DE LA CORTE DE APELACIONES DE IQUIQUE BAJO EL ROL N° 159-2021- PENAL

VISTOS:

Con fecha 3 de mayo de 2021, nombre reservado, ha presentado un requerimiento de inaplicabilidad por inconstitucionalidad respecto del artículo 1°, inciso final, de la Ley Nº 18.216, en el proceso penal RUC N° 2000145483-9, RIT N° 796-2020, seguido ante el Juzgado de Garantía de Iquique, en actual conocimiento de la Corte de Apelaciones de Iquique bajo el Rol N° 159-2021- Pena.

Precepto legal cuya aplicación se impugna

El texto de los preceptos impugnados dispone, en su parte ennegrecida:

“Ley N° 18.216

“Artículo 1°.- La ejecución de las penas privativas o restrictivas de libertad podrá sustituirse por el tribunal que las imponga, por alguna de las siguientes penas:

a) Remisión condicional.

b) Reclusión parcial.

1 c) Libertad vigilada.

d) Libertad vigilada intensiva.

e) Expulsión, en el caso señalado en el artículo 34.

f) Prestación de servicios en beneficio de la comunidad.

No procederá la facultad establecida en el inciso precedente ni la del artículo 33 de esta ley, tratándose de los autores de los delitos consumados previstos en los artículos 141, incisos tercero, cuarto y quinto; 142, 150 A, 150 B, 361, 362, 372 bis, 390, 390 bis, 390 ter y 391 del Código Penal; en los artículos 8º, 9º, 10, 13, 14 y 14 D de la ley Nº17.798; o de los delitos o cuasidelitos que se cometan empleando alguna de las armas o elementos mencionados en las letras a), b), c), d) y e) del artículo 2º y en el artículo 3º de la citada ley Nº17.798, salvo en los casos en que en la determinación de la pena se hubiere considerado la circunstancia primera establecida en el artículo 11 del mismo Código.

En ningún caso podrá imponerse la pena establecida en la letra f) del inciso primero a los condenados por crímenes o simples delitos señalados por las leyes números 20.000, 19.366 y 18.403. No se aplicará ninguna de las penas sustitutivas contempladas en esta ley a las personas que hubieren sido condenadas con anterioridad por alguno de dichos crímenes o simples delitos en virtud de sentencia ejecutoriada, hayan cumplido o no efectivamente la condena, a menos que les hubiere sido reconocida la circunstancia atenuante prevista por el artículo 22 de la ley Nº 20.000.

Tampoco podrá el tribunal aplicar las penas señaladas en el inciso primero a los autores del delito consumado previsto en el artículo 436, inciso primero, del Código Penal, que hubiesen sido condenados anteriormente por alguno de los delitos contemplados en los artículos 433, 436 y 440 del mismo Código.

Para los efectos de esta ley, no se considerarán las condenas por crimen o simple delito cumplidas, respectivamente, diez o cinco años antes de la comisión del nuevo ilícito.

Igualmente, si una misma sentencia impusiere a la persona dos o más penas privativas de libertad, se sumará su duración, y el total que así resulte se considerará como la pena impuesta a efectos de su eventual sustitución y para la aplicación de la pena mixta del artículo 33.”.

Síntesis de la gestión pendiente y del conflicto constitucional sometido al conocimiento y resolución del Tribunal

Explica el requirente, contextualizando los antecedentes de hecho de la gestión pendiente, que en junio de 2017 fue formalizado por un presunto delito de robo con violencia y dos delitos previstos en el artículo 189 de la Ley N° 18.290, de Tránsito, decretándose la medida cautelar personal de prisión preventiva.

Agrega que en abril de 2021 se llevó a cabo audiencia en procedimiento abreviado, en la que fue condenado a la pena de tres años y un día de presidio menor en su grado máximo y a dos penas de quinientos cuarenta y un días de presidio menor

2 en su grado medio, más las accesorias en cada caso, sin costas. Además, el Tribunal dispuso que el cumplimiento de las condenas fuera realizado conforme el régimen general del artículo 74 del Código Penal, por ser considerado más beneficioso para el condenado.

Se añadió por el Tribunal que cada una de las sanciones debía ser cumplida de forma efectiva por aplicación de lo dispuesto en el artículo 1°, inciso final, de la Ley N° 18.216. Lo anterior, explica, no obstante que cada una de las condenas, individualmente consideradas, correspondan a penas inferiores a cinco años y se haya dispuesto su cumplimiento según la forma prevista en el artículo 74 del Código Penal.

A dicha decisión el requirente recurrió de apelación para ante la Corte de Apelaciones de Iquique, recurso que constituye la gestión pendiente.

Señala que cumple con los requisitos previstos en el artículo 8° de la Ley N° 18.216, para acceder a penas sustitutivas, sin embargo, la norma impugnada no le permite al Tribunal decretarlas en tanto se le impusieron tres penas privativas de libertad que, sumadas, dan como resultado la pena impuesta para la eventual sustitución.

Fundando el conflicto constitucional, indica que la aplicación concreta del inciso final del artículo 1° de la Ley N° 18.216, vulnera los artículos 1° y 19 N°s 2 y 3, de la Constitución; los artículos 2.16 y 26 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; y los artículos 1.1 y 24 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos.

Explica que se contravienen los principios de no discriminación e igualdad ante la ley. Se le otorga un trato diferenciado respecto de otras personas que se encuentran en similar situación, esto es, condenados por el mismo delito y que, aun contando con condena previa, pueden acceder a pena sustitutiva de reclusión domiciliaria nocturna o que, al menos, se efectúe en sus casos una ponderación sustantiva de la concurrencia o no de tal pena sustitutiva. En la gestión invocada, añade, ello no es posible por lo previsto en la disposición cuestionada.

Se trata de una diferencia que carece de fundamentos razonables y objetivos.

No se conocen los motivos que tuvo el legislador para que en casos como el seguido en la gestión pendiente, de ser condenado por tres delitos en la misma sentencia a tres penas diferentes, una de tres años de presidio menor en su grado máximo, y a dos penas de quinientos cuarenta y un días, en este último caso por dos delitos previstos en el artículo 198 de la Ley 18290, no pueda acceder al cumplimiento por vía de una pena sustitutiva. Lo anterior, no obstante haberse aplicado al caso el artículo 74 del Código Penal, por resultarle más beneficioso.

Añade que esta diferencia no es idónea. Al consagrarse la reinserción social del penado como el fin de la pena, la disposición requerida de inaplicabilidad no lograr pasar el test de igualdad, al fundar una diferencia de trato en su perjuicio que no se funda en criterios razonable sin objetivos.

3 Agrega que también se infringe la exigencia de establecerse por el legislador un debido proceso, racional y justo. El Tribunal ve limitada su capacidad jurisdiccional de actuar con justicia según las características del caso y del sujeto penalmente responsable. En la individualización judicial de la pena deben añadirse las reglas que permiten bajo ciertas circunstancias sustituir la pena privativa de libertad por una medida en el medio libre, es decir, considerarse la Ley N° 18.216.

Explica que aplicar la regla del inciso final del artículo 1° de la Ley N° 18.216 en el caso concreto supone una mayor rigidez que se contrapone a lo establecido en el inciso sexto del numeral 3° del artículo 19 de la Constitución, pues, por un lado se debe cumplir cada una de las penas en el orden a que se refiere el artículo 74 del Código Penal, principiando por las más altas, lo que supone un análisis separado de cada una de ellas, pero al momento de determinar la posibilidad de acceso a alguna de las penas sustitutivas no es posible dicho análisis separado, por mandato de un sumatoria aritmética, perdiendo con ello el juez toda posibilidad de efectuar una individualización de la pena acorde a las condiciones propias del imputado, por lo que no se cumple con la exigencia que se impone al legislador de “establecer siempre las garantías de un procedimiento y una investigación racionales y justos”.Por lo expuesto solicitan que el libelo sea acogido.

Tramitación

El requerimiento fue acogido a trámite por la Primera Sala con fecha 13 de mayo de 2021, a fojas 54, disponiéndose la suspensión del procedimiento.

Por resolución de 4 de junio del mismo año, a fojas 104, fue declarado admisible, confiriéndose traslado a las demás partes de la gestión pendiente y a los órganos constitucionales interesados sobre el fondo del asunto.

A fojas 144, con fecha 25 de junio de 2021, evacúa traslado el Ministerio Público, solicitando el rechazo del requerimiento

Explica los hechos de la gestión pendiente a partir de la condena dictada por el Juzgado de Garantía respecto del requirente en procedimiento abreviado, por tres delitos atribuidos en la acusación.

Indica que el artículo 1°, inciso final, de la Ley N° 18.216, no produce los resultados contrarios a la Constitución que se alegan. No se genera una infracción al principio de igualdad, toda vez que la disposición establece una regla aplicable a todos los casos en que a una persona se le impongan dos o más penas cuya duración sumada impida acceder a una pena sustitutiva.

En esas condiciones, agrega el Ministerio Público, se trata de una regla general impuesta a un número indeterminado de casos, utilizando como presupuesto dirimente la entidad de las penas que se impongan en una sentencia.

4 Agrega que no se afecta la exigencia de proporcionalidad. En el requerimiento se reiteran los argumentos esgrimidos respecto del inciso segundo del artículo 1° de la Ley N° 18.216 y no de la regla que se objeta en este proceso.

No es el inciso final del artículo 1° de dicha ley el que determina la entidad de las penas asociadas a los delitos, ni incide en las reglas de determinación judicial de la pena concreta que son establecidas por los jueces en cada caso.

La norma cuestionada se incorporó a la Ley N° 18.216 por la Ley N° 20.931, y zanjó una cuestión conflictiva de interpretación. El asunto está vinculado con el conjunto de casos en que un acusado resulta condenado por dos o más delitos, en que la normativa legal admite diversas formas de resolver sobre la pena, pudiendo contabilizar a lo menos la hipótesis del artículo 74 del Código Penal, la del artículo 75 del mismo cuerpo legal y la del artículo 351 del Código Procesal Penal, reglas de las que se puede obtener la aplicación de diversas penas en una misma sentencia o una única sanción por los diversos ilícitos, hipótesis esta última que el requirente no analiza.

El precepto recoge como parámetro la gravedad del asunto que ha sido sometido a juicio, expresado en una decisión judicial que establece la culpabilidad de una persona en dos o más delitos, lo que no está en conflicto con el principio de proporcionalidad.

Finalmente, explica que el Ministerio Público que la determinación de delitos y penas se enmarca en el ámbito de la ley, por lo que son los organismos legisladores los encargados de establecer, para cada ilícito penal, una sanción que obedezca a esa naturaleza. Por lo anterior es que no se vedan las facultades judiciales de determinación de la pena ni la exigencia de que el procedimiento sea racional y justo.

Por lo anterior solicita el rechazo del requerimiento.

A fojas 155, con fecha 6 de julio de 2021, fueron traídos los autos en relación.

Vista de la causa y acuerdo

En Sesión de Pleno de 7 de septiembre de 2021 se verificó la vista de la causa, oyéndose la relación pública y los alegatos del abogado Hans Mundaca Assmussen, por el requirente, y del abogado Hernán Ferrera Leiva, por el Ministerio Público. Se adoptó acuerdo con igual fecha, conforme fue certificado por el relator de la causa.

Y CONSIDERANDO:

5 I.- CONFLICTO CONSTITUCIONAL PLANTEADO

PRIMERO: El requirente interpuso la presente acción de inaplicabilidad respecto del inciso final del artículo 1° de la Ley N° 18.216, con el objeto que se sustraiga de la gestión pendiente consistente en la apelación para ante la Corte de Apelaciones de Iquique, respecto de la sentencia condenatoria impuesta por juicio abreviado, en la que fue condenado a la pena de tres años y un día de presidio menor en su grado máximo por un delito de robo con violencia e intimidación y a dos penas de quinientos cuarenta y un días de presidio menor en su grado medio, más las accesorias en cada caso, por dos delitos del artículo 198 de la Ley N° 18.290, sin costas.

SEGUNDO: El conflicto constitucional pretende que se declare inaplicable el inciso aludido que indica: “Igualmente, si una misma sentencia impusiere a la persona dos o más penas privativas de libertad, se sumará su duración, y el total que así resulte se considerará como la pena impuesta a efectos de su eventual sustitución y para la aplicación de la pena mixta del artículo 33.”.

En su concepto, su aplicación infringe los artículos constitucionales 1° y 19 N°s 2 y 3, de la Constitución; y los preceptos convencionales números 2.1 y 26 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; y los artículos 1.1 y 24 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos.

Lo anterior, porque de todos estos preceptos se deducen dos vicios específicos.

Uno relativo a la infracción del principio de igualdad y no discriminación. Y un segundo relativo a la vulneración del principio de proporcionalidad, según se verá.

TERCERO: La infracción de la igualdad se produciría porque este inciso final del artículo 1° de la Ley N° 18.216 impediría el acceso a la aplicación de penas sustitutivas por la sumatoria de su duración cuando son impuestas en una misma sentencia dos o más penas privativas de libertad. Lo anterior, además es contradictorio con el hecho de que el Tribunal dispuso que el cumplimiento de las condenas fuera realizado conforme al régimen general del artículo 74 del Código Penal, por ser considerado más beneficioso para el condenado.

En este caso, la diferencia de tratamiento injustificada se produce porque el requirente tendría la aplicación de esta norma de un modo diferente a todas las personas condenadas por el delito del artículo 198 de la Ley 18.290 que tienen posibilidad de sustituir la prisión por una pena alternativa.

CUARTO: En cuanto a la desproporción, el principio de proporcionalidad como garantía de un procedimiento racional y justo, asegura que el juez no sea severamente limitado en su capacidad de actuar con justicia según las características del caso y del sujeto penalmente responsable, tanto en relación con la determinación del quantum de la pena como respecto de la decisión de conceder penas sustitutivas.

Todo lo anterior, supone una mayor rigidez que se contrapone a lo establecido en el inciso sexto del numeral 3° del artículo 19 de la Constitución, pues por un lado se debe cumplir cada una de las penas en el orden a que se refiere el artículo 74 del

6 Código Penal, esto es una a una, principiando por las más altas, lo que supone un análisis separado de cada una de ellas, pero al momento de determinar la posibilidad de acceso a alguna de las penas sustitutivas no es posible dicho análisis separado sino que mandata una sumatoria aritmética, perdiendo, con ello, el juez posibilidad de efectuar una individualización de la pena acorde a las condiciones propias del encartado, de allí, entonces, que no se cumple con la exigencia que se impone al legislador de “establecer siempre las garantías de un procedimiento y una investigación racionales y justos” (fs. 8 del requerimiento).

II.- CRITERIOS INTERPRETATIVOS

QUINTO: En cuanto a los elementos interpretativos hay tres cuestiones relevantes. Primero, la incuestionada determinación de cada una de las penas conforme a reglas del debido proceso. Segundo, la garantía de la igualdad en su aplicación general y específica en su determinación individual. Y tercero, la legalidad y la proporcionalidad de la restricción de acceso a penas sustitutivas a la privación de la libertad.

a.- Las condenas conforme al debido proceso

SEXTO: El requerimiento presenta un caso ante esta Magistratura cuestionando la aplicación del inciso final del artículo 1° de la Ley 18.216, como si fuera una infracción a las reglas de determinación judicial de las penas impuestas. Sin embargo, tal circunstancia no se correlaciona con la etapa en la cual se propicia su reproche, el cual está asociado únicamente al impedimento de acceso a una pena sustitutiva.

SÉPTIMO: Tal circunstancia es fundamental porque los delitos cometidos por el requirente no son objeto de análisis en el mismo, ya que se presentan a esta Magistratura como hechos consolidados y definitivos. Lo anterior, no podía ser de otra forma porque accede a dicha condena bajo la forma de un juicio abreviado reconociendo los hechos, aceptándolos expresamente y manifestando su conformidad en la aplicación del procedimiento abreviado.

Sabido es que el fundamento normativo para acceder a este procedimiento tiene una aparente similitud respecto de obtener también la imposición de penas sustitutivas, esto es, que puedan ser concedidas en casos de imposición de la pena privativa de libertad no superior a cinco años de presidio.

Sin embargo, hay una excepción para acceder al procedimiento abreviado en los casos de imposición de pena privativas de libertad por penas no superiores a diez años de presidio o reclusión mayores en su grado mínimo, tratándose de los ilícitos comprendidos en los párrafos 1 a 4 bis del título IX del Libro Segundo del Código Penal, dentro de los cuales se encuentra el delito de robo con violencia e intimidación.

7 De este modo, el procedimiento abreviado bajo esas penalidades es una norma de procesamiento favorable para el requirente y donde se permite que “la atribución de varios delitos a un mismo acusado no impedirá la aplicación de las reglas del procedimiento abreviado a aquellos acusados o delitos respecto de los cuales concurrieren los presupuestos señalados en este artículo” (inciso final del artículo 406 del Código Procesal Penal).

OCTAVO: En consecuencia, el conocimiento y juzgamiento de todos los delitos se realizaron conforme a un procedimiento racional y justo del inciso sexto, numeral 3° del artículo 19 de la Constitución, puesto que ninguna de estas condenas ha sido cuestionada en este requerimiento o confrontada contra alguna norma constitucional. Otra cuestión diferente es el efecto de la sumatoria de las penas en relación con la aplicación de las penas sustitutivas.

Sin embargo, el inciso reprochado del artículo 1° de la Ley N° 18.216 no afectó la determinación individual de la pena por parte del juez ya que dicha norma tiene un horizonte específico “a efectos de su eventual sustitución”.

NOVENO: Otras jurisdicciones constitucionales han cuestionado el dilema de las sumatorias de las penas y su contabilidad bajo reglas concursales, pero en supuestos diferentes relativos al cómputo de tiempos previos de prisión provisional, de beneficios penitenciarios cumplidos o de requisitos más exigentes impuestos con efecto retroactivo (STC de España 57/2008; Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, Caso Del nombre reservado vs. España, de 21/10/2013).

En cambio, el presente caso viene precedido de un tratamiento condenatorio utilizando la vía procedimental de reconocimiento de los hechos, lo que permite verificar que no hay un examen de la fuente de conflicto, sino que de las consecuencias que se extienden al impedimento de penas sustitutivas.

b.- La aplicación de las penas sustitutivas conforme al test de igualdad

DÉCIMO: Hay una doble dimensión de relativa a la infracción al principio de igualdad. Por una parte, no resulta posible admitir que el precepto no sea una regla aplicable a todos los que se encuentran en el mismo supuesto. De este modo, conforme al carácter general de la misma existe una conformidad con el numeral 2° del artículo 19 de la Constitución.

Sin embargo, no parece ser ese el reproche sino que uno más específico puesto que se alega que el precepto impugnado “impide que mi representado pueda acceder al cumplimiento de dos de las tres condenas impuestas por medio de penas sustitutivas” (fs. 6 del requerimiento).

En tal sentido, la igualdad reprochada es una de trato igual en relación con la aplicación de las penas sustitutivas de los delitos del artículo 198 de la Ley 18.290 porque en esos casos sí accederían a reclusión nocturna.

8 DECIMOPRIMERO: El problema es el pretender ser igual en una parte y aislar la diferencia del tratamiento omitiendo el tercero de los delitos y de mayor gravedad. En tal sentido, la regla de trato igual exige que los hechos se manifiesten de un mismo modo, lo que resulta ausente en este procedimiento o test de igualdad sugerido por el requirente.

El dilema fáctico del “tour delictual” o normativo de las reglas concursales es una cuestión que ha examinado el legislador y respecto del cual contiene un conjunto amplio y diverso de preceptos que regulan tales hipótesis. Es así como los artículos 74 y 75 del Código Penal y el artículo 351 del Código Procesal Penal contienen diversas soluciones para la valoración punitiva de la poliactividad penal los que se desenvuelven en un ámbito que escapa de la dimensión constitucional. Por lo demás, tal cuestión implica dedicarse a examinar la Ley N° 20.931 que zanjó varias deficiencias interpretativas respecto de estos dilemas. Sin embargo, todas ellas son ajenas a esta litis constitucional.

En lo que nos compete, no basta en un examen de igualdad hacer una correlación con determinados delitos omitiendo otro, de un modo que no podemos describir un análisis relativo a desigualdad en relación con algo no descrito en la interpretación.

De este modo, si lo reprochado por el requirente en el caso es la ausencia de reglas objetivas y razonables para verificar la igualdad, la actitud contraria de prescindir de un parámetro de comparación que elimine el delito más grave importa no recurrir a una argumentación que sostenga la igualdad sobre supuestos objetivos y razonables. De este modo, no se ve cómo en la perspectiva de la igualdad ante la ley, por la generalidad de ésta, así como por la regla del trato igual, sostenido en una comparación bajo supuestos que la admitan, el presente caso pueda vulnerar ambas dimensiones de la igualdad.

c.- La proporcionalidad en el debido proceso

DECIMOSEGUNDO: Como hemos sostenido, no es parte de nuestro examen la interpretación de las reglas penales y procesales penales para determinar la pena definitiva. Por lo demás, según lo indicado, tal examen no lo cuestionó el requirente sino que éste presentó un requerimiento sobre su consecuencia en la interdicción de las penas sustitutivas.

De este modo, si el cómputo de la pena suponía la acumulación material de éstas; pero morigeradas por un modo de cumplimiento que implicaba partir por la más grave, verificadas de un modo independiente y bajo el supuesto procesal penal de aplicarse siempre la pena menos grave, todas ellas son hipótesis ajenas a esta Magistratura. En cualquier circunstancia, la determinación judicial de la pena es el ámbito natural para el enjuiciamiento de la proporcionalidad de la pena que desde los tiempos de la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano viene siendo

9 parte del origen del constitucionalismo al definir que “la ley sólo debe establecer penas estricta y evidentemente necesarias …” (artículo 8°).

DECIMOTERCERO.- En cambio, el requerimiento ha sostenido una doble argumentación diferente respecto de la noción de proporcionalidad. Por una parte, imputando que el inciso final del artículo 1° de la Ley N° 18.216 restringe al juez a apreciaciones mecánicas reduciendo su margen de determinación individual de la pena. Y por la otra, recurriendo a una jurisprudencia del Tribunal Constitucional con la cual ha acogido centenares de requerimientos relativos a dejar inaplicable el inciso segundo del artículo 1° de la Ley N° 18.216.

En cualquier circunstancia, ninguna de las dos versiones particulares de la proporcionalidad propuesta se da en el caso concreto.

La primera, porque el propio inciso final del artículo 1° de la Ley 18.216 considera que la sumatoria material de las penas “se considerará como la pena impuesta a efectos de su eventual sustitución”. Con ello, hace el distingo claro respecto de cómo fue conocida y juzgada, a diferencia de cómo será considerada sólo para efectos de la concurrencia o no de penas sustitutivas. De este modo, según ya vimos, toda la sentencia condenatoria se definió conforme a parámetros propios del debido proceso, no existiendo ninguna restricción al conocimiento y juicio por parte del juez natural. Desde otro punto de vista, esta regla no se vincula con la determinación individual de la pena sino que con su modo de cumplimiento.

Y la segunda versión de la proporcionalidad alegada dice relación con atributos propios del inciso segundo del artículo 1° de la Ley N° 18.216, que nada tiene que ver con este caso concreto que enjuicia el inciso final del mismo artículo.

DECIMOCUARTO: Siendo los tres criterios interpretativos de esta sentencia, un ejercicio de aplicación en abstracto y en concreto para el caso requerido, no corresponde pronunciarse acerca de cómo se reproduce extendidamente. Solo cabe desestimar las infracciones constitucionales y convencionales aludidas en el presente requerimiento.

Y TENIENDO PRESENTE lo preceptuado en el artículo 93, incisos primero, N° 6°, y decimoprimero, y en las demás disposiciones citadas y pertinentes de la Constitución Política de la República y de la Ley N° 17.997, Orgánica Constitucional del Tribunal Constitucional,

SE RESUELVE:

I. QUE SE RECHAZA EL REQUERIMIENTO DEDUCIDO A LO PRINCIPAL DE FOJAS 1. OFÍCIESE.

10 II. ÁLCESE LA SUSPENSIÓN DEL PROCEDIMIENTO DECRETADA EN AUTOS. OFÍCIESE A TAL EFECTO.

III. QUE NO SE CONDENA EN COSTAS A LA PARTE REQUIRENTE POR ESTIMARSE QUE TUVO MOTIVO PLAUSIBLE PARA LITIGAR.

DISIDENCIA

Acordada con el voto en contra de los Ministros señores CRISTIÁN LETELIER AGUILAR, JOSÉ IGNACIO VÁSQUEZ MÁRQUEZ y RODRIGO PICA FLORES, quienes estuvieron por acoger el requerimiento, por las siguientes razones:

1°. Que, en la doctrina clásica nacional, autores como nombre reservado

nombre reservado, al referirse a los fines de la pena, sostenían que aquella era una mal infringido al delincuente por dañar bienes jurídicos que interesaban a la sociedad, mal que en el sentido jurídico implicaba la pérdida de derechos particularmente la privación de la libertad como consecuencia de conductas sancionadas como delito, sea en el código penal sea en leyes especiales.

Así, la doctrina nacional seguía al derecho penal alemán que, bajo la concepción referida, estimaba que “la pena se justifica como retribución adecuada a la medida de la culpabilidad…y obliga al autor a una toma de conciencia, al trabajo y a una vida ordenada, debe despertar y reforzar en él, sobre todo las penas privativas de libertad” (Welzel (2014) Derecho Penal Alemán, Ed. Jurídica, p.326 y ss).

La doctrina citada responde a las teorías preventivas especiales que consideran a la pena como un medio para cumplir un fin distinto, que consiste en que el delincuente se reivindique en su conducta como integrante de la sociedad. Buscan restablecer el equilibrio perdido como consecuencia de la comisión del delito y se trata de cumplir un mandato ético que consiste en restaurar el bien.

Frente a lo anterior, surge la teoría funcionalista de Claus Roxin que pone énfasis en el principio de culpabilidad como límite máximo de las finalidades de prevención manifestados por las teorías de la prevención, en que la pena impuesta debe corresponder no a lo que se merece por el delito cometido, sino que conforme a su culpabilidad. Así Roxin estima que la pena más allá de la función retributiva y a la vez preventiva -que explicaban tales doctrinas- afirma que el Estado carece de atribuciones para restringir la libertad de las personas debido a aspectos filosóficos, por lo que es el principio de culpabilidad el que debe limitar la pena;

2°. Que, por otra parte, se busca que la aplicación de una pena cumpla una función resocializadora, concepto indeterminado y vago que ha llevado a cierta doctrina a plantear en términos específicos, la resocialización para la legalidad que consiste “en aceptar el delincuente las normas básicas y generalmente vinculantes que

11 rigen en la sociedad, en las que las normas penales tienen una participación importante y cuyo respeto debe conseguirse por parte del delincuente a través de la resocialización con el fin de que en el futuro no vuelva a cometer hechos delictivos”

(nombre reservado F. (1982) La resocialización del delincuente, análisis y crítica de un mito.

Obra colectiva. Estudios penales. USAL, p.81);

3°. Que, analizar los fines de la pena tiene por propósito desarrollar, dentro del marco constitucional vigente, el examen de constitucionalidad de la norma jurídica impugnada y en la realidad legislativa que ella tiene lugar, considerando la situación de seguridad que en materia delictiva tiene la sociedad nacional. En palabras del tratadista español Santiago nombre reservado, “[l[as consecuencias jurídicas del delito han constituido y constituyen la preocupación tal vez fundamental de la Política Criminal moderna” (nombre reservado (2018) Derecho penal parte General, 10ª Ed., B de F, p.

693). Al respecto, cabe señalar que el fenómeno de la globalización y de la migración ha producido indudablemente un impacto en el derecho penal que ha hecho posible la existencia de la denominada “sociedad del riesgo” cuya reacción ha incidido en abandonar, de alguna manera, el fin resocializador que se expresa precedentemente como fin de la pena, dando origen al derecho a la seguridad ciudadana.

Es cierto que se han originado nuevas formas delictivas, donde el crimen organizado tiene un espacio de acción importante, lo es también el narcotráfico, el blanqueo de capitales, entre otros. Lo que en una democracia constitucional no puede significar la vulneración de los derechos fundamentales de las personas participes en los diversos delitos. En ello, por tanto, es necesario no perder de vista la exigencia constitucional que se fundamenta desde el artículo 1° de la Constitución, que las consecuencias entregadas por el derecho al delito, necesitan ser humanizadas como exigencia de la dignidad humana;

4°. Que, en virtud de lo señalado es que el rol del juez penal es central en la operatividad del Estado de Derecho al aplicar una sanción que expresa el desvalor del acto cometido, luego de un debido proceso en que se ha acreditado más allá de toda duda razonable que una persona cometió una conducta penada por la ley u omitió un deber al cual estaba obligada. No basta que el sentenciador constate, en virtud del principio de inmediación, las pruebas aportadas para acreditar el injusto culpable, sino que, luego de ello, cumpliendo con el juicio individualizado de reproche que supone la culpabilidad, debe establecer la pena justa acorde a la gravedad del hecho cometido y las circunstancias personales del infractor. En esta exigencia la determinación legal de la pena y su especificación concreta plasman el acto jurisdiccional previsto en el artículo 76 de la Constitución a fin de que el juez pueda “conocer de las causas (…) criminales, (…) resolverlas y (…) hacer ejecutar lo juzgado”.

Dado lo indicado, analizar la eventual concesión de una pena sustitutiva a la pena privativa de libertad se presenta como manifestación preclara del ejercicio de la jurisdicción. La consecuencia del delito no es sólo la pena en abstracto, sino que, luego

12 de ello, que el juez pueda analizar la cuantía de la sanción y, en especial, su forma de cumplimiento.

Estos fines fueron claros al momento de dictarse la Ley N° 18.216, de 1982. Sus disposiciones originales no contenían excepciones, bajo ciertos requisitos generales, para que fuera el juez penal el llamado a determinar la procedencia o no de alguna eventual pena sustitutiva. Sucesivas modificaciones desde el año 1999, a partir de la Ley N° 19.617, fueron acotando esta facultad judicial en determinados delitos y luego, en el año 2016, ordenando la sumatoria de las penas para analizar, luego de ello, la posibilidad de otorgar pena sustitutiva;

5°. Que, esta situación se enmarca en un fenómeno nuevo tanto para el Derecho penal como para el Derecho Procesal Penal. Ante una realidad criminal de rápida modificación, el legislador reacciona creando tipos penales en blanco, delitos de peligro abstracto o bien aumentando las penas de figuras penales existentes en el ordenamiento sancionador. En suma, se ha producido una inflación normativa en el orden penal que se ha demostrado ineficaz y, en muchas ocasiones, constitucionalmente reprochable. En este marco de acción, ha surgido en el derecho penal el denominado “modelo dual” que configura un derecho penal amplio y flexible, detallado por el profesor nombre reservado en su obra “La expansión del Derecho Penal” y que distingue aquellos delitos clásicos sancionados con penas de privación de libertad (homicidio, robo, estafa) que constituyen el núcleo duro; que tal doctrina denomina “derecho penal de primera velocidad” y los delitos que se han ido revelando en la sociedad como nuevas formas delictivas, producto de los fenómenos ya citados, esto es, la globalización y la migración, mucho de los cuales sólo tienen penas de inhabilitaciones. Son los delitos de segunda velocidad. Esta distinción permite una mayor flexibilización en la aplicación de las garantías constitucionales;

6°. Que, en el contexto reseñado se dicta la Ley N°20.931, de 2016, que facilita la aplicación efectiva de las penas establecidas para los delitos de robo, hurto y receptación, y modifica la Ley N°18.216, de penas sustitutivas a la pena privativa de libertad. Esto generó que, en diversos delitos, las personas condenadas se ven privadas de optar a que el juez penal analice, conforme el mérito particular de cada caso, la eventual procedencia de tales penas sustitutivas.

Respecto del precepto que se impugna, el inciso final del artículo 1° de la Ley N° 18.216, se dispuso que, en el caso de imposición de pluralidad de penas, éstas se deben sumar en su duración, y el resultado será el considerado como la pena impuesta. Todo lo cual hace que se desatiendan los artículos 74 y 75 del Código Penal, que contemplan las reglas generales en concursos de delitos de nuestro ordenamiento jurídico penal;

7°. Que, en el caso concreto, don nombre reservado fue condenado por el Juez de Garantía de Iquique, en procedimiento abreviado, como autor de robo con violencia a la pena de tres años y un día de presidio menor en su grado máximo y como autor de dos delitos de aquél previsto y sancionado en el artículo 198 de la Ley

13 N°18.290, con dos penas de quinientos cuarenta y un día de presidio menor más las accesorias legales, teniendo lugar el concurso real, conforme al artículo 74 del Código Penal; sin embargo la sentencia condenatoria dispuso que las penas impuestas deberán ser cumplidas efectivamente, esto es, con la imposición de privación de la libertad por el tiempo que dure dichas condenas, atendido que, por aplicación del precepto legal objetado, que dispone la suma de las penas, y al efectuar la adición de ellas, éstas dan un resultado superior a los cinco años, lo que impide acceder al requirente a cualquiera pena sustitutiva de las establecidas en la Ley N°18.216, como sí pudo haberlo analizado el juez de forma previa a la modificación del año 2016;

8°. Que, la Ley N°20.931 tiene por objeto restringir la aplicación de las penas sustitutivas de privación de libertad, y en lo que respecta al inciso séptimo del artículo 1° de la Ley N°18.216, en el caso concreto, resulta su vigencia inequitativo y desproporcionado, en tanto, al sumar las penas del delito especial a la pena dispuesta en relación al delito de robo, habiéndose considerado el artículo 74 del Código Penal aparece más de manifiesto la vulneración a los fines de la pena y el reproche de constitucionalidad que la norma jurídica merece. Se está ante una regla característica de la política criminal que estima que la privación efectiva de libertad conseguirá disuadir la comisión de delitos de robo, hurto y receptación, práctica que no se aviene con el respeto a los derechos fundamentales que nuestro ordenamiento constitucional consagra, sin mencionar estadísticas que demuestran que esta clase de normas jurídicas son loables pero ineficientes para evitar el delito;

9°. Que, respecto al principio de proporcionalidad de las penas, esta Magistratura al pronunciarse respecto del artículo 1°, inciso segundo, de la Ley N°18.216, en el contexto de la exclusión de determinados delitos del acceso a las penas sustitutivas de la Ley N°18.216, ha sostenido que vulnera el estándar de racionalidad y justifica, cuya manifestación es el principio de proporcionalidad de las penas. De esta forma, cualquiera sea el medio que el legislador utilice para incrementar la punición de una conducta delictiva, éste no puede prescindir de la gravedad del delito expresado a través del quantum de la pena. En efecto, lo que determina la gravedad de un ilícito no es únicamente la naturaleza del delito. Dicho parámetro es una medida sólo intuitiva para apreciar qué tan grave es éste. El criterio más objetivo para identificar el nivel de gravedad de un ilícito es el quantum de la pena;

En consecuencia y siguiendo dicha línea argumental, se ha sostenido que dicho parámetro tiene sustento en la Constitución, así como en el Código Penal y en la misma Ley N°18.216. Ilustrativo de lo primero son aquellas disposiciones constitucionales que establecen efectos negativos mayores (como ocurre con la suspensión del derecho de sufragio o la pérdida de la ciudadanía) cuando la pena en abstracto sobrepasa el umbral de “pena aflictiva”, es decir, condenas privativas de libertad desde tres años y un día en adelante. El Código Penal también reconoce expresamente que “(l)os delitos, atendida su gravedad, se dividen crímenes, simples delitos y faltas (...)” (Artículo 3°, en relación con el 21), lo cual, en último término, se traduce en un quantum o tiempo de duración de la pena en abstracto (artículo 56). Y,

14 a mayor abundamiento, la misma Ley N°18.216 distingue la procedencia de diferentes penas sustitutivas recurriendo, como criterio ineludible, al quantum de la pena concreta (reflejo, a su vez, de la pena abstracta ajustada – en términos simples – por el grado de culpabilidad del responsable). No se trata de una proporcionalidad matemática (algo inviable), pero sí de un escalonamiento de rangos en que es posible distinguir un patrón general de proporcionalidad.

Del examen cuantitativo en virtud del cual se compara el delito atribuido al requirente con el resto de los delitos excluidos del acceso a eventual sustitución de penas privativas de libertad, es posible advertir una sustancial desproporción. En efecto, el quantum de su penalidad abstracta y concreta es menor en consideración a los otros, lo que configura una situación de irracionalidad y desproporción incompatible con la Constitución (STC Rol N°11.296, c.10, 11 y 12, entre otras);

10°. Que, en definitiva, el principio de proporcionalidad en materia penal se constituye en un parámetro para el legislador y el juez, acorde al cual debe determinar una adecuada consecuencia para el infractor penal de manera que aquella no se torne excesiva, lo que ocurre en el caso concreto. Lo que hace que estos Ministros consideren que el precepto legal objetado produce efectos contrarios a la Constitución en la gestión judicial pendiente, y por ende el requerimiento deducido debe ser acogido.

PREVENCIÓN

El Ministro señor NELSON POZO SILVA estuvo por rechazar el requerimiento en lo concerniente al artículo 1°, inciso final, de la ley N° 18.216, sustentado exclusivamente en base a lo siguiente:

1°. Que en los hechos asentados en el juicio que tuvo lugar en el Juzgado de Garantía de Iquique, y que actualmente conoce la Corte de Apelaciones de dicha ciudad bajo el Rol número 159-2021-Penal, se estableció que se encuentran fijados tres hechos: los delitos de robo con violencia y dos delitos consumados de atentado contra vehículo de circulación causando daños, previsto y sancionado en el inciso final del artículo 198 de la Ley 18.290 (certificación de fojas 78).

2°. Que la aplicación de una supuesta infracción al principio de igualdad, carece de sustento, toda vez que el precepto cuestionado en esta inaplicación -artículo 1, inciso final, de la Ley 18.216- es una regla aplicable a todos aquellos eventos punitivos que se imponen a una persona dos o mas penas, cuya duración sumada, impide per se un presupuesto para acceder a una pena sustitutiva.

3°. Que tampoco es viable aplicar el principio de proporcionalidad al caso de mérito, dado que los argumentos y el razonar de la requirente no se hace cargo que la determinación judicial de la pena en concreto, establecida por el juez de fondo, impide

15 en tales circunstancias específicas y en aquellas de contexto, que no sea ajustable en su duración la suma de las penas impuestas en un laudo judicial.

4°. Que en definitiva, el parámetro o estándar de gravedad del asunto sometido a juicio, expresada en una decisión judicial que establece la culpabilidad basada en dos o mas delitos, no puede ocultar que no es un tema susceptible de analizarse como un dilema de proporcionalidad, sino que más bien que en el caso concreto la entidad de las penas, lo cual vinculado en una operación lógica al precepto cuestionado, determina la procedencia o improcedencia de una pena sustitutiva, lo que resulta obvio en una comparación con un sendo conflicto con la Constitución.

5°. Que a mayor abundamiento, el cuestionamiento del precepto alegado no hace mas que hacer patente que estamos en presencia en aquella hipótesis en que el sentenciador en su operación de “determinación de la pena”, bajo estándares de establecer previamente las garantías de un procedimiento y una investigación racional y justa, como sucede en el caso subjudice, impide acceder a penas sustitutivas, dado el carácter, naturaleza y extensión de la pena, las cuales en la operación sumatoria de aquellas obedece más bien a la limitación severa que prevé el ius puniendi, en cuanto a que son facultades judiciales la determinación de la pena, como igualmente son materias que en este caso concreto escapan a un verdadero conflicto constitucional.

6°. Por estas razones este previniente está por rechazar el requerimiento deducido a fojas 1 y ss.

Redactó la sentencia el Ministro señor GONZALO GARCÍA PINO. La disidencia fue redactada por el Ministro señor CRISTIÁN LETELIER AGUILAR y la prevención por el Ministro señor NELSON POZO SILVA.

Comuníquese, notifíquese, regístrese y archívese.

Rol N° 10.895-21-INA

Pronunciada por el Excmo. Tribunal Constitucional, integrado por su Presidente, Ministro señor JUAN JOSÉ ROMERO GUZMÁN, y por sus Ministros señora MARÍA LUISA BRAHM BARRIL, señores GONZALO GARCÍA PINO, CRISTIÁN LETELIER AGUILAR, NELSON POZO SILVA y JOSÉ IGNACIO VÁSQUEZ MÁRQUEZ, señora MARÍA PÍA SILVA GALLINATO, y señores MIGUEL ÁNGEL FERNÁNDEZ GONZÁLEZ y RODRIGO PICA FLORES.

Se certifica que los Ministros señora MARÍA PÍA SILVA GALLINATO y RODRIGO PICA FLORES concurren al acuerdo y fallo, pero no firman por encontrarse haciendo uso de feriado legal y permiso administrativo, respectivamente.

Firma el señor Presidente del Tribunal, y se certifica que los demás señora y señores Ministros concurren al acuerdo y fallo, pero no firman por no encontrarse en dependencias físicas de esta Magistratura, en cumplimiento de las medidas dispuestas ante la alerta sanitaria existente en el país.

16 Autoriza el Secretario subrogante del Tribunal Constitucional, señor Sebastián López Magnasco.

nombre reservado nombre reservado nombre reservado

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nombre reservado Fecha: 2021.10.27 17:31:46 -03'00' digitalmente por nombre reservado

nombre reservado

Fecha: 2021.10.27 Magnasco 18:58:28 -03'00'

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