Control Proyecto de Ley (Art. 93 N°1)

1 Santiago, veintinueve de enero de dos mil ocho.

VISTOS Y CONSIDERANDO:

PRIMERO.- Que por oficio Nº 7.121, de 21 de noviembre

de 2007, la Cámara de Diputados ha enviado el proyecto de

ley, aprobado por el Congreso Nacional, que modifica el

Código Penal y el Código Procesal Penal en materias de

seguridad ciudadana y refuerza las atribuciones preventivas

de las policías a fin de que este Tribunal, en conformidad

a lo dispuesto en el artículo 93, inciso primero, Nº 1º, de

la Constitución Política de la República, ejerza el control

de constitucionalidad respecto de los artículos 2º, Nºs 4,

5,9, 12, 13, 17 y 19, y 4º,letra a), del mismo;

SEGUNDO.- Que el artículo 93,inciso primero, Nº 1º, de

la Constitución Política, establece que es atribución de

este Tribunal: “Ejercer el control de constitucionalidad de

las leyes que interpreten algún precepto de la

Constitución, de las leyes orgánicas constitucionales y de

las normas de un tratado que versen sobre materias propias

de estas últimas, antes de su promulgación”;

TERCERO.- Que el artículo 77 de la Carta Fundamental

dispone:

“Una ley orgánica constitucional determinará

la organización y atribuciones de los tribunales que fueren

necesarios para la pronta y cumplida administración de

justicia en todo el territorio de la República. La misma

ley señalará las calidades que respectivamente deban tener

los jueces y el número de años que deban haber ejercido la

profesión de abogado las personas que fueren nombradas

ministros de Corte o jueces letrados.

2 La ley orgánica constitucional relativa a la

organización y atribuciones de los tribunales, sólo podrá

ser modificada oyendo previamente a la Corte Suprema de

conformidad a lo establecido en la ley orgánica

constitucional respectiva.

La Corte Suprema deberá pronunciarse dentro

del plazo de treinta días contados desde la recepción del

oficio en que se solicita la opinión pertinente.

Sin embargo, si el Presidente de la

República hubiere hecho presente una urgencia al proyecto

consultado, se comunicará esta circunstancia a la Corte.

En dicho caso, la Corte deberá evacuar la

consulta dentro del plazo que implique la urgencia

respectiva.

Si la Corte Suprema no emitiere opinión

dentro de los plazos aludidos, se tendrá por evacuado el

trámite.

La ley orgánica constitucional relativa a la

organización y atribuciones de los tribunales, así como las

leyes procesales que regulen un sistema de enjuiciamiento,

podrán fijar fechas diferentes para su entrada en vigencia

en las diversas regiones del territorio nacional. Sin

perjuicio de lo anterior, el plazo para la entrada en vigor

de dichas leyes en todo el país no podrá ser superior a

cuatro años”;

CUARTO.- Que el artículo 84 de la Constitución

Política establece:

“Una ley orgánica constitucional determinará

la organización y atribuciones del Ministerio Público,

señalará las calidades y requisitos que deberán tener y 3

cumplir los fiscales para su nombramiento y las causales de

remoción de los fiscales adjuntos, en lo no contemplado en

la Constitución. Las personas que sean designadas fiscales

no podrán tener impedimento alguno que las inhabilite para

desempeñar el cargo de juez. Los fiscales regionales y

adjuntos cesarán en su cargo al cumplir 75 años de edad.

La ley orgánica constitucional establecerá

el grado de independencia y autonomía y la responsabilidad

que tendrán los fiscales en la dirección de la

investigación y en el ejercicio de la acción penal pública,

en los casos que tengan a su cargo.”;

QUINTO.- Que las disposiciones del proyecto remitido

sometidas a control de constitucionalidad establecen:

Artículo 2°.- Introdúcense las siguientes

modificaciones en el Código Procesal Penal:

4) Sustitúyese el inciso segundo del

artículo 132 por los dos siguientes:

“En la audiencia, el fiscal o el abogado

asistente del fiscal actuando expresamente facultado por

éste, procederá directamente a formalizar la investigación

y a solicitar las medidas cautelares que procedieren,

siempre que contare con los antecedentes necesarios y que

se encontrare presente el defensor del imputado. En el caso

de que no pudiere procederse de la manera indicada, el

fiscal o el abogado asistente del fiscal actuando en la

forma señalada, podrá solicitar una ampliación del plazo de

detención hasta por tres días, con el fin de preparar su

presentación. El juez accederá a la ampliación del plazo de

detención cuando estimare que los antecedentes justifican

esa medida.

4 En todo caso, la declaración de

ilegalidad de la detención no impedirá que el fiscal o el

abogado asistente del fiscal pueda formalizar la

investigación y solicitar las medidas cautelares que sean

procedentes, de conformidad con lo dispuesto en el inciso

anterior, pero no podrá solicitar la ampliación de la

detención. La declaración de ilegalidad de la detención no

producirá efecto de cosa juzgada en relación con las

solicitudes de exclusión de prueba que se hagan

oportunamente, de conformidad con lo previsto en el

artículo 276.”.

5) Agrégase el siguiente artículo 132 bis:

“Artículo 132 bis.- Apelación de la

resolución que declara la ilegalidad de la detención.

Tratándose de los delitos establecidos en los artículos

141, 142, 361, 362, 365 bis, 390, 391, 433, 436 y 440 del

Código Penal, y los de la ley N° 20.000 que tengan pena de

crimen, la resolución que declare la ilegalidad de la

detención será apelable por el fiscal o el abogado

asistente del fiscal, en el solo efecto devolutivo. En los

demás casos no será apelable.”.

9) Agréganse al artículo 149 los siguientes

incisos segundo y tercero, nuevos:

“Tratándose de los delitos establecidos

en los artículos 141, 142, 361, 362, 365 bis, 390, 391,

433, 436 y 440 del Código Penal, y los de la ley N° 20.000,

que tengan pena de crimen, el imputado no podrá ser puesto

en libertad mientras no se encuentre ejecutoriada la

resolución que negare o revocare la prisión preventiva,

salvo el caso en que el imputado no haya sido puesto a 5

disposición del tribunal en calidad de detenido. El recurso

de apelación contra esta resolución deberá interponerse en

la misma audiencia, gozará de preferencia para su vista y

fallo y será agregado extraordinariamente a la tabla el

mismo día de su ingreso al tribunal de alzada, o a más

tardar a la del día siguiente hábil. Cada Corte de

Apelaciones deberá establecer una sala de turno que conozca

estas apelaciones en días feriados.

En los casos en que no sea aplicable lo

dispuesto en el inciso anterior, estando pendiente el

recurso contra la resolución que dispone la libertad, para

impedir la posible fuga del imputado la Corte de

Apelaciones respectiva tendrá la facultad de decretar una

orden de no innovar, desde luego y sin esperar la vista del

recurso de apelación del fiscal o del querellante.”.

12) Introdúcense al artículo 190 las

siguientes modificaciones:

a) Intercálase en su inciso primero,

luego de la palabra “mismo”, la frase “o ante su abogado

asistente,”.

b) Sustitúyese en el inciso primero la

oración “El fiscal no podrá” por la siguiente: “El fiscal o

el abogado asistente del fiscal no podrán”.

13) Intercálase en el inciso primero del

artículo 191, luego de la palabra “fiscal”, la frase “o el

abogado asistente del fiscal, en su caso,”.

17) Modifícase el artículo 237, del modo que

sigue:

a) Introdúcense las siguientes enmiendas

en el inciso tercero:

6 1. Suprímese la conjunción “y”, al final

de la letra a) y reemplázase por un punto y coma (;) la

coma (,) que la precede.

2. Sustitúyese el punto final de la

letra b) por una coma (,) y agrégase a continuación la

conjunción “y”.

3. Agrégase la siguiente letra c):

“c) Si el imputado no tuviere

vigente una suspensión condicional del procedimiento, al

momento de verificarse los hechos materia del nuevo

proceso.”.

b) Intercálase el siguiente nuevo

inciso sexto, modificándose la ordenación correlativa de

los actuales:

“Tratándose de imputados por delitos

de homicidio, secuestro, robo con violencia o intimidación

en las personas o fuerza en las cosas, sustracción de

menores, aborto, los contemplados en los artículos 361 a

366 bis, 367 y 367 bis del Código Penal y conducción en

estado de ebriedad causando la muerte o lesiones graves o

gravísimas, el fiscal deberá someter su decisión de

solicitar la suspensión condicional del procedimiento al

Fiscal Regional.”.

19) Intercálase en el inciso primero del

artículo 332, luego de la palabra “fiscal”, la frase “el

abogado asistente del fiscal, en su caso,”, precedida de

una coma.

Artículo 4°.- Modifícase la ley N° 19.640,

Orgánica Constitucional del Ministerio Público, en los

siguientes términos:

7 a) Agrégase el siguiente inciso segundo en

el artículo 48:

“Para efecto de lo dispuesto en los

incisos segundo y tercero del artículo 132, de los

artículos 132 bis y 190 y del inciso primero del artículo

191 del Código Procesal Penal, serán aplicables a los

abogados asistentes del fiscal, en lo pertinente, las

normas sobre responsabilidad de los fiscales.”;

SEXTO.- Que, de acuerdo al considerando segundo,

corresponde a este Tribunal pronunciarse sobre las normas

del proyecto remitido que estén comprendidas dentro de las

materias que el Constituyente ha reservado a una ley

orgánica constitucional;

SEPTIMO.- Que las normas comprendidas en los artículos

2º, Nºs 4, con excepción de la frase: “La declaración de

ilegalidad de la detención no producirá efecto de cosa

juzgada en relación con las solicitudes de exclusión de

prueba que se hagan oportunamente, de conformidad con lo

previsto en el artículo 276.”,contemplada en el nuevo

inciso tercero que se agrega al artículo 132 del Código

Procesal Penal, 5, 12, 13, 17,letra b), y 19, y 4º, letra

a), del proyecto en estudio, son propias de la ley orgánica

constitucional a que alude el artículo 84 de la Carta

Fundamental, puesto que se refieren a la organización y

atribuciones del Ministerio Público y modifican

expresamente dicho cuerpo normativo respectivamente, razón

por la cual tienen igual naturaleza;

OCTAVO.- Que los preceptos contenidos en el artículo

2º, Nº 9, del proyecto en análisis, forman parte de la ley

orgánica constitucional a que alude el artículo 77, incisos 8

primero, segundo y séptimo, de la Constitución, en atención

a que confieren nuevas atribuciones a los tribunales

establecidos por la ley para ejercer jurisdicción;

NOVENO.- Que la frase del nuevo inciso tercero que se

incorpora al artículo 132 del Código Procesal Penal por el

artículo 2º, Nº 4, que señala: “La declaración de

ilegalidad de la detención no producirá efecto de cosa

juzgada en relación con las solicitudes de exclusión de

prueba que se hagan oportunamente, de conformidad con lo

previsto en el artículo 276.” y las modificaciones que se

introducen al artículo 237 del mismo cuerpo legal, por el

artículo 2º, Nº 17, letra a), del proyecto remitido, atañen

al procedimiento penal y no son, en consecuencia, propias

de ley orgánica constitucional sino de ley común, en

conformidad a lo dispuesto en el artículo 63, Nº 3º, de la

Constitución Política. No le corresponde, por lo tanto, a

este Tribunal, pronunciarse sobre ellas;

DECIMO.- Que los nuevos incisos segundo y tercero del

artículo 132 del Código Procesal Penal comprendidos en el

artículo 2º, Nº 4, del proyecto, en cuanto son propios de

ley orgánica constitucional, disponen:

“En la audiencia, el fiscal o el abogado

asistente del fiscal actuando expresamente facultado por

éste, procederá directamente a formalizar la investigación

y a solicitar las medidas cautelares que procedieren,

siempre que contare con los antecedentes necesarios y que

se encontrare presente el defensor del imputado. En el caso

de que no pudiere procederse de la manera indicada, el

fiscal o el abogado asistente del fiscal actuando en la

forma señalada, podrá solicitar una ampliación del plazo de

detención hasta por tres días, con el fin de preparar su 9

presentación. El juez accederá a la ampliación del plazo de

detención cuando estimare que los antecedentes justifican

esa medida.”

“En todo caso, la declaración de ilegalidad

de la detención no impedirá que el fiscal o el abogado

asistente del fiscal pueda formalizar la investigación y

solicitar las medidas cautelares que sean procedentes, de

conformidad con lo dispuesto en el inciso anterior, pero no

podrá solicitar la ampliación de la detención.”;

DECIMOPRIMERO.- Que, como puede apreciarse, en dichas

disposiciones se autoriza al “abogado asistente del fiscal

actuando expresamente facultado por éste” a formalizar la

investigación, solicitar las medidas cautelares que fueren

procedentes y requerir una ampliación del plazo de

detención en el caso que se autoriza bajo las condiciones

que en ellas se establecen;

DECIMOSEGUNDO.- Que el inciso primero del artículo

132 del Código Procesal Penal dispone:

“Comparecencia judicial. A la primera

audiencia judicial del detenido deberá concurrir el fiscal

o el abogado asistente del fiscal. La ausencia de éstos

dará lugar a la liberación del detenido.”;

DECIMOTERCERO.- Que esta Magistratura, por sentencia

de 26 de octubre de 2005, dictada en los autos Rol Nº 458,

declaró que la disposición antes transcrita no era

contraria a la Carta Fundamental siempre que se

interpretara en la forma que se indica en el razonamiento

decimoquinto de dicho fallo;

DECIMOCUARTO.- Que en esta oportunidad y siguiendo

el principio de buscar la interpretación de las normas que 10

permita resolver, dentro de lo posible, su conformidad con

la Constitución, este Tribunal declarará que los preceptos

indicados en el considerando décimo de esta sentencia son

constitucionales en el entendido que “el abogado asistente

del fiscal”, a que ellos se refieren, debe ser funcionario

del Ministerio Público y sus actuaciones deben ceñirse a

las facultades que en cada caso específico se le hayan

otorgado por el fiscal, las cuales han de constar

fehacientemente;

DECIMOQUINTO.- Que el artículo 132 bis que el

artículo 2º, Nº 5, del proyecto en estudio introduce en el

Código Procesal Penal, señala:

“Apelación de la resolución que

declara la ilegalidad de la detención. Tratándose de los

delitos establecidos en los artículos 141, 142, 361, 362,

365 bis, 390, 391, 433, 436 y 440 del Código Penal, y los

de la ley N° 20.000 que tengan pena de crimen, la

resolución que declare la ilegalidad de la detención será

apelable por el fiscal o el abogado asistente del fiscal,

en el solo efecto devolutivo. En los demás casos no será

apelable.”;

DECIMOSEXTO.-Que el artículo 19, Nº 3º, inciso

primero, de la Carta Fundamental, asegura a todas las

personas: “La igual protección de la ley en el ejercicio de

sus derechos.”;

DECIMOSEPTIMO.- Que dicho precepto consagra como

principio general que el legislador debe dictar las normas

que permitan a todos quienes sean o puedan ser afectados en

el legítimo ejercicio de sus derechos fundamentales a tener

la oportunidad de hacerlos valer en igualdad de condiciones 11

con los demás ante cualquiera autoridad, sea judicial,

administrativa o de otra naturaleza;

DECIMOOCTAVO.- Que, su vez, el mismo numeral tercero

del artículo 19 de la Carta Fundamental, en su inciso

segundo, establece:

“Toda persona tiene derecho a defensa

jurídica en la forma que la ley señale y ninguna autoridad

o individuo podrá impedir, restringir o perturbar la debida

intervención del letrado si hubiere sido requerida.”;

DECIMONOVENO .- Que el derecho que esta última norma

reconoce tiene una relación sustancial con aquel

contemplado en el inciso primero del precepto, en términos

tales que viene a precisar el sentido y alcance de la

protección que el legislador debe otorgar al ejercicio de

los derechos de las personas referida al ámbito específico

de la defensa jurídica de ellas ante la autoridad

correspondiente;

VIGESIMO.- Que a la luz de las disposiciones

constitucionales antes reseñadas, esta Magistratura,

siguiendo nuevamente el principio de buscar la

interpretación de las normas que permita resolver, dentro

de lo posible, su conformidad con la Constitución,

declarará que el nuevo artículo 132 bis del Código Procesal

Penal es constitucional en el entendido que al señalar que

la resolución que declara la ilegalidad de la detención es

apelable en los casos a que se refiere el precepto “por el

fiscal o el abogado asistente del fiscal, en el solo efecto

devolutivo”, ello no obsta para que los demás

intervinientes en el proceso penal puedan ejercer el mismo

derecho.

12 De otro modo, la disposición se

encontraría en pugna con lo dispuesto en el artículo 19, Nº

3º, incisos primero y segundo, de la Constitución Política,

puesto que no se daría igual protección en el ejercicio de

sus derechos, en la situación descrita en la norma, a todos

quienes intervienen en el proceso antes mencionado;

VIGESIMOPRIMERO.- Que consta de autos que los

preceptos indicados en los considerandos séptimo y octavo

de esta sentencia han sido aprobados en ambas Cámaras del

Congreso Nacional con las mayorías requeridas por el inciso

segundo del artículo 66 de la Constitución Política de la

República, y que sobre ellos no se ha suscitado cuestión de

constitucionalidad;

VIGESIMOSEGUNDO.- Que, igualmente, consta de los

antecedentes que se ha dado cumplimiento a lo dispuesto en

el artículo 77, inciso segundo, de la Carta Fundamental;

VIGESIMOTERCERO.- Que las disposiciones a que se ha

hecho referencia en el considerando vigesimoprimero no son

contrarias a la Constitución Política.

Y, VISTO lo dispuesto en los artículos 6º, 66, inciso

segundo, 77,incisos primero, segundo y séptimo, 84,

93,inciso primero, Nº 1º, e inciso segundo, de la

Constitución Política de la República y lo prescrito en los

artículos 34 al 37 de la Ley Nº 17.997, de 19 de mayo de

1981, Orgánica Constitucional de este Tribunal,

SE DECLARA:

1º. Que las normas comprendidas en los artículos 2º,

Nºs 9, 12, 13, 17, letra b), y 19, y 4º, letra a), del

proyecto remitido, son constitucionales.

13 2º. Que los nuevos incisos segundo y tercero, que se

incorporan al artículo 132 del Código Procesal Penal, con

excepción de la frase “La declaración de ilegalidad de la

detención no producirá efecto de cosa juzgada en relación

con las solicitudes de exclusión de prueba que se hagan

oportunamente, de conformidad con lo previsto en el

artículo 276.” contenida en este último inciso,

comprendidos ambos en el artículo 2º, Nº 4, del proyecto

remitido, son constitucionales en el entendido que “el

abogado asistente del fiscal”, a que ellos se refieren,

debe ser funcionario del Ministerio Público y sus

actuaciones deben ceñirse a las facultades que en cada caso

específico se le hayan otorgado por el fiscal, las cuales

han de constar fehacientemente.

3º. Que el nuevo artículo 132 bis del Código Procesal

Penal comprendido en el artículo 2º, Nº 5, del proyecto

remitido, es constitucional en el entendido que al señalar

que la resolución que declara la ilegalidad de la detención

es apelable en los casos a que se refiere el precepto “por

el fiscal o el abogado asistente del fiscal, en el sólo

efecto devolutivo”, no obsta para que los demás

intervinientes en el proceso penal puedan ejercer el mismo

derecho.

4º. Que este Tribunal no se pronuncia sobre la norma

“La declaración de ilegalidad de la detención no producirá

efecto de cosa juzgada en relación con las solicitudes de

exclusión de prueba que se hagan oportunamente, de

conformidad con lo previsto en el artículo 276.” del nuevo

inciso tercero que se incorpora al artículo 132 del Código

Procesal Penal, comprendida en el artículo 2º, Nº 4, ni

respecto de las modificaciones que se introducen al 14

artículo 237 del mismo cuerpo legal, por el artículo 2º, Nº

17, letra a), del proyecto remitido, por no ser propias de

ley orgánica constitucional.

Se previene que el Ministro señor Mario Fernández

Baeza concurre a la declaración de constitucionalidad a que

se refiere el numeral resolutivo segundo de esta sentencia

en el entendido que se pasa a exponer:

PRIMERO.- Que al dictar sentencia sobre el control

constitucional de la modificación del inciso primero del

artículo 132 del Código Procesal Penal contenida en la Ley

Nº 20.074, en causa de Rol Nº 458 de 2005, esta

Magistratura condicionó la constitucionalidad de las

actuaciones del “abogado asistente del fiscal” a su

contratación o designación como funcionario del Ministerio

Público y a “ que no podrá realizar ante los tribunales de

justicia otras gestiones o actuaciones que las expresamente

establecidas por la ley”, refiriéndose a la de concurrir a

la primera audiencia judicial del detenido reemplazando al

fiscal e impidiendo así la liberación automática de aquel,

que el texto bajo control introdujo. La expresión “ante los

tribunales de justicia”, asimismo, alude claramente a

excluir de las funciones de los abogados asistentes de los

fiscales las actuaciones de naturaleza jurisdiccional,

radicadas constitucionalmente en los funcionarios

expresamente señalados para ejercerlas;

SEGUNDO.- Que, coherentemente con lo señalado, la

nueva modificación del artículo 132 del Código Procesal

Penal de autos no puede entenderse como un otorgamiento de

nuevas facultades a los abogados asistentes del fiscal, so

pena de entender que sucesiva e indefinidamente posteriores

leyes pudieran seguir ampliando sus atribuciones;

15 TERCERO.- Que, consecuentemente, el nuevo texto del

artículo 132 del Código Procesal Penal bajo control, debe

ser objeto de un entendimiento delimitado por las

siguientes consideraciones: a) la denominación “asistente”

de la figura en comento debe entenderse en el sentido

natural y obvio del verbo “asistir”, esto es, para el

efecto, “acompañar a alguien en un acto público”, o “servir

o atender a alguien, especialmente de un modo eventual o

desempeñando tareas específicas”;b) la fórmula “actuando

expresamente facultado por éste” sólo puede entenderse,

siendo coherente con la Constitución, como un encargo de

“hacer lo que sin tal requisito no podría”, esto es, hacer

exclusivamente lo que el fiscal haría. No puede existir

entonces ningún margen de libertad ni autonomía por parte

del abogado asistente para llevar a cabo las actuaciones

previstas en la norma. En consecuencia, el abogado

asistente no puede, de propia iniciativa, formalizar la

investigación, solicitar medidas cautelares ni, cuando

proceda, solicitar la ampliación del plazo de detención

comprendidos en el precepto bajo tratamiento sin que el

fiscal así lo hubiese indicado expresamente en el acto que

lo faculta;

CUARTO.- Que no precisar lo anterior importaría una

equiparidad de personería entre el fiscal y el abogado

asistente, con grave lesión del artículo 84 de la

Constitución y en detrimento de la responsabilidad de los

propios fiscales en el ejercicio de sus funciones;

QUINTO.- Que reviste especial cuidado el eventual

otorgamiento de facultades al abogado asistente en la

participación activa en la formulación de la investigación,

habida cuenta de las serios reparos constitucionales que 16

presenta esta institución, como fue señalado por este

Ministro previniente en la causa de Rol Nº 736-07 de esta

Magistratura según se transcribe:”.. teniendo a la vista el

tenor del artículo 230 del Código de marras, “el fiscal

podrá formalizar la investigación cuando considere oportuno

formalizar el procedimiento por medio de la intervención

judicial.” En otros términos, la actividad estatal invasiva

sobre aquella persona sujeta al arbitrio de un funcionario,

se regulariza cuando éste lo estima oportuno en su

investigación y procedimiento, justamente los dos bienes

eventualmente garantizados en sus calidades de racionales y

justos por la Constitución Política de la República.”;

SEXTO.- Que en su oportunidad el Código Procesal

Penal no fue objeto de control constitucional por parte de

esta Magistratura a pesar del indiscutible carácter

orgánico constitucional de varias de sus normas. Dada esta

circunstancia y ante su indudable vigencia jurídica, así

como guardando apego al inciso primero del artículo 7º de

la Constitución y encontrándonos ante un control

obligatorio sujeto a su conocimiento, se hace un deber de

este juez en el ejercicio de tal atribución delimitar las

competencias en juego al ámbito de sus titulares, a quienes

les cabe la responsabilidad de funcionar en el marco de los

cuerpos normativos que las rigen, sin perjuicio de los

reparos a los que éstos sean merecedores;

SEPTIMO.- Que en el mismo sentido ya expuesto debe

entenderse el Mensaje que acompaña al proyecto de ley de

autos, al emplear la expresión “plenitud de competencia”

para describir la facultad entregada a los abogados

asistentes del fiscal para participar en la audiencia de

control de detención. En efecto, el concepto “competencia”

17 debe tomarse en su significado de “pericia, aptitud,

idoneidad para hacer algo o intervenir en un asunto

determinado” y no en el sentido procesal de “potestad”, el

que, como se ha argumentado, le estaría vedado

constitucionalmente;

Se previene que el Ministro señor Jorge Correa Sutil

concurre a la declaración de constitucionalidad y al

entendido a que se refiere el numeral resolutivo segundo de

esta sentencia teniendo presente las siguientes

consideraciones:

PRIMERO.- Que, a juicio de este previniente, al

aprobarse la disposición con un entendido y habiéndose

discutido su carácter constitucional, como consta del voto

disidente de los Ministros señores Colombo y Vodanovic,

resulta conveniente extenderse en las razones de la

decisión, lo que procede a hacer en los considerandos que

siguen;

SEGUNDO.- Que, desde luego, no cabe estimar como

contrario a la Carta Fundamental que la ley establezca, al

interior del Ministerio Público, una categoría de

funcionarios con el nombre de abogados asistentes de

fiscal, pues la Constitución claramente lo permite y este

Tribunal así lo ha reconocido, en la medida que el

asistente “debe haber sido designado o contratado como

funcionario del Ministerio Público y que no podrá realizar

ante los tribunales de justicia otras gestiones o

actuaciones que las expresamente establecidas por la ley”

(Rol Nº 458, 27 de octubre de 2005);

TERCERO.- Que la propia Carta Fundamental no se limita

sólo a instituir el Ministerio Público y a señalar sus más 18

importantes atribuciones, sino que, además, regula algunos

de sus principales aspectos orgánicos, tales como su

carácter autónomo y jerarquizado, el modo de designar al

Fiscal Nacional, a los fiscales regionales y a los

adjuntos, la manera de remover a los dos primeros y otros

pocos aspectos que el constituyente optó por establecer en

la propia ley fundamental. Sin embargo, fuera de estos

tópicos regulados, la Constitución delegó los aspectos

organizacionales del Ministerio Público a la ley, al

disponer expresamente en su artículo 84 que “una ley

orgánica constitucional determinará la organización y

atribuciones del Ministerio Público...” (énfasis añadido).

En el mismo precepto se establece también que, a través de

una ley orgánica, habrá de regularse las cualidades y

requisitos que habrán de reunir los fiscales, así como el

grado de independencia, autonomía y responsabilidad que

tendrán en el ejercicio de las tareas a su cargo. En

consecuencia, y como es habitual en nuestra -y en toda-

Carta Fundamental, en lo no contemplado en ella, la

Constitución no sólo permite, sino que delega expresamente

- y al modo de un mandato - en la ley la regulación de

los aspectos orgánicos de los entes que en ella se

instauran. Por lo demás, esta modalidad de delegación

responde a la regla general de que los entes públicos,

aunque sean de rango constitucional, se regulan por ley.

Todo ello responde a la necesidad y conveniencia evidentes

de una Constitución escueta. En consecuencia, el tenor

literal y el sentido del precepto y de la Constitución toda

permiten concluir que el legislador está autorizado y

mandatado para regular la organización del Ministerio

Público, comprendiéndose naturalmente en ello la capacidad 19

de establecer una categoría de funcionario subalterno, como

lo son los abogados asistentes de fiscal;

CUARTO.- Que al discutirse los preceptos

constitucionales sobre el Ministerio Público, el debate de

sus participantes dejó en claro el mismo sentido que se

anota en el considerando anterior. Así, por ejemplo, consta

de la exposición de la Ministra de Justicia ante la

Comisión al iniciarse la discusión particular del Proyecto:

“3.- En lo que dice relación ahora con la tercera idea

matriz del proyecto gubernamental, que si bien no está

explícita en el proyecto subyace a él, esto es en relación

con la idea de dotar al Ministerio Público de un diseño

organizacional que satisfaga en general los criterios de

modernización del Estado, ha de señalarse que se trata éste

de un tema que la buena técnica constitucional y

legislativa aconseja posponer para la discusión de la ley

orgánica constitucional. No parece prudente ni acertado

introducir perfiles organizacionales que rigidicen

excesivamente el tratamiento del órgano en la propia Carta

Constitucional.” (énfasis añadido);

QUINTO.- Que habiéndose establecido que la existencia

de los abogados asistentes del fiscal no puede ser

considerada una infracción constitucional, es necesario

ahora revisar si pudieran serlo las facultades que los

diversos preceptos de la ley en examen le atribuyen y

particularmente la de formalizar la investigación y pedir

medidas cautelares. Al efecto se hace indispensable

examinar las facultades que la Constitución reserva

privativamente a algunas de las autoridades del Ministerio

Público que ella misma instaura. Estas facultades,

atribuidas a algunas clases de autoridades o funcionarios, 20

deben ser claramente identificadas y distinguidas de las

que la Constitución reserva al órgano, pues las que la

Carta Fundamental señala como privativas del Ministerio

Público resultan irrelevantes a estos efectos, toda vez que

ellas deben ser ejercidas por el ente, y la organización de

esa entidad que tiene tales atribuciones queda entregada a

la ley. En consecuencia, lo único que cabe examinar para

determinar la posible inconstitucionalidad de la ley en el

aspecto en análisis es si las atribuciones que ella

confiere a los abogados asistentes de fiscal están

reservadas por la Carta a otros funcionarios;

SEXTO.- Que, descartadas las funciones de dirección

superior que la Constitución reserva al Fiscal Nacional,

pero que ciertamente la ley en examen no atribuye a los

abogados asistentes de fiscal, debe examinarse la norma

contenida en el inciso final del artículo 84 de la

Constitución, la que dispone que “la ley orgánica

constitucional establecerá el grado de independencia y

autonomía y la responsabilidad que tendrán los fiscales en

la dirección de la investigación y en el ejercicio de la

acción penal pública, en los casos que tengan a su cargo.”.

En otros preceptos la Constitución instaura y hasta cierto

punto regula los modos de nombramiento, remoción,

cualidades que deben reunir y las inhabilidades del Fiscal

Nacional, de los Fiscales Regionales y de los Adjuntos. A

estos fiscales alude entonces la norma transcrita y no a

abogados asistentes. Como puede apreciarse del precepto

transcrito, en él se supone y con ello se manifiesta la

voluntad constitucional de que los fiscales sean quienes

tengan a su cargo los casos y que sólo a ellos les

correspondan dos tareas: la de dirigir la investigación y 21

la de ejercer la acción penal pública. Tal reserva se

estatuye en relación a una determinada autonomía y

responsabilidad, que, sin embargo, la Constitución no

regula directamente, sino que delega en la ley;

SEPTIMO.- Que, en consecuencia, la Constitución obliga

a que sólo los fiscales tengan a su cargo los casos y que

sólo ellos puedan dirigir la investigación y ejercer la

acción penal pública. Si alguna de las atribuciones que la

Ley Fundamental encomienda a los fiscales le fuera

encargada por la ley a los abogados asistentes del fiscal,

entonces la norma debe ser considerada y declarada

inconstitucional. De lo contrario, debe autorizarse. En

consecuencia, debe definirse con claridad en qué consiste

cada una de las tareas que la Constitución reserva a los

fiscales;

OCTAVO.- Que, para la Constitución, la investigación

tiene sobre todo y desde luego el sentido de verificar,

mediante la recopilación de pruebas e indicios, la

existencia del hecho punible y de la responsabilidad de

determinadas personas en su perpetración. De allí que la

Carta Fundamental reserve sólo la dirección de la

investigación al Ministerio Público en su artículo 83 y a

los fiscales en el inciso final de su artículo 84, pues

entiende que los actos materiales de la investigación

habrán de ser llevados a cabo por las policías. En ese

sentido, en la discusión producida en el seno de la

Comisión de Constitución, Legislación, Justicia y

Reglamento del Senado y a la luz de la propuesta

alternativa del Proyecto presentada dentro de la misma, se

indicó que: “La función de investigar los delitos es

privativa del Ministerio Público, que la ejerce impartiendo 22

órdenes directas a la policía, lo que es otro corolario de

su autonomía. Se reemplazó la expresión "investigar" por

"dirigir la investigación", porque quien ejecuta

materialmente esas acciones es la policía.” (Primer Informe

de la Comisión de Constitución, Legislación, Justicia y

Reglamento del Senado, Primer Trámite Constitucional.

Boletín 1.943-07). La ley en análisis no atribuye a los

abogados asistentes del Fiscal tareas de dar órdenes a las

policías y, desde este punto de vista, no cabe considerarla

inconstitucional;

NOVENO.- Que la ley en examen, en su artículo 2º,

número 4), autoriza al abogado asistente del fiscal para

formalizar la investigación y solicitar medidas cautelares,

aunque para ello debe actuar expresamente facultado por un

fiscal. Entre la facultad y la responsabilidad de dirigir

la investigación que, como se ha visto, la Carta

Fundamental encarga sólo a los fiscales, y la formalización

de la investigación y la petición de medidas cautelares

existe una estrecha relación. En efecto, la formalización

de la investigación es la comunicación que el fiscal

efectúa al imputado, en presencia del juez de garantía, de

que desarrolla actualmente una investigación en su contra

respecto de uno o más delitos determinados. Por su parte,

las medidas cautelares constituyen modos de garantizar la

eficacia de una eventual sentencia que acoja la pretensión

y de evitar que el sujeto pasivo pueda realizar conductas

que impidan o dificulten la investigación. Como ha sido

reconocido por especialistas, la decisión de formalizar una

investigación y cuándo hacerlo es una opción estratégica de

la etapa de investigación, pues a partir de esa

comunicación la investigación resultará conocida por el 23

sujeto investigado, quien puede pedir diligencias que le

favorecen, queda el fiscal habilitado para pedir al juez

medidas que puedan afectar los derechos del imputado y

queda el fiscal sometido a un cierto control por parte del

juez de garantía. En conformidad a ello, resulta difícil

pensar que quien, por mandato de la Carta Fundamental, está

llamado a dirigir la investigación, tenerla a su cargo,

bajo la responsabilidad que habrá de detallar la ley, no

tenga, a la vez, la facultad de tomar una decisión

estratégica tan importante de la investigación como es su

formalización. En consecuencia, resulta congruente con la

Carta Fundamental que la decisión de formalizar y de pedir

medidas cautelares sólo pueda ser adoptada por quien, en

virtud de mandato de la Carta Fundamental, está encargado

de dirigir la investigación.

DECIMO.- Que bajo el prisma explicado en el

considerando anterior, no cabe considerar que el artículo

2º, número 4), de la ley en examen sea contrario a la

Constitución, ya que si bien en él se faculta al abogado

asistente del fiscal a formalizar la investigación y a

pedir medidas cautelares, ello debe hacerlo, según reza el

artículo, “actuando expresamente facultado” por el fiscal.

Como se ha demostrado, no podría entenderse que la

Constitución, al reservar la facultad de dirigir la

investigación a los fiscales, entienda incluida en tal

tarea la de realizar el acto material de formalizar o de

pedir medidas cautelares, pero debe entenderse que quien

dirige la investigación y no otro, es el llamado a tomar la

decisión de formalizar y de pedir medidas cautelares, sin

perjuicio de que ello lo realice materialmente su abogado

asistente. Desde este punto de vista, en resguardo de la 24

Carta Fundamental, cabría que el precepto se entendiera de

un modo que asegurara que el abogado asistente del fiscal

cuenta con facultades expresas para hacerlo en un caso

concreto y determinado, lo que tendría que constar

fehaciente y precisamente. Ello justifica, a juicio de este

previniente, el entendido con el que se aprueba la norma;

DECIMOPRIMERO.- Que, como se ha visto, la Carta

Fundamental reserva también a los fiscales y sólo a ellos,

el ejercicio de la acción penal pública. La expresión

tiene, para los especialistas, dos posibles significados.

El primero es amplio y comprende toda acción que, en el

caso del Ministerio Público, implique el ejercicio de una

potestad pública, destinado a requerir del juez una

decisión acerca de la noticia de un delito en orden a

declarar su existencia y su posible imputación a una o más

personas determinadas, a quienes se pretende hacer

responsables. En un sentido más restringido, la expresión

tiene, entre quienes cultivan la disciplina, el significado

estrecho de formular acusación. La determinación acerca de

en cuál de estos dos sentidos la Carta Fundamental ha

tomado la expresión “ejercicio de la acción penal pública”

resulta decisiva; pues, si se decide que ha adoptado el

sentido amplio, resultará que toda acción del Ministerio

Público destinada a que el juez dé por establecido el

delito y la responsabilidad de sus autores será ejercicio

de la acción penal pública y ciertamente la formalización

de la investigación y las medidas cautelares, que tienen

ese propósito, deberán entenderse comprendidas en él y

reservadas por el inciso final del artículo 84 de la Carta

Fundamental a los fiscales. Desde esa perspectiva, el

precepto legal que confiere a los abogados asistentes del 25

fiscal esta tarea resultaría contrario a la Constitución.

En cambio, si se entiende que la Carta Fundamental ha

empleado el término en su sentido más reducido de acusar,

entonces será esto lo que queda reservado al fiscal y la

tarea de formalizar no se entenderá incluida en ella;

DECIMOSEGUNDO.- Que, para dilucidar en cuál de los

dos sentidos habituales que le otorgan los especialistas a

la expresión técnica “ejercer la acción penal pública”, ya

anotados, la ha tomado la Carta Fundamental en el inciso

final de su artículo 84, cabe, en primer lugar, registrar

que la Constitución usa el vocablo “ejercer” y no el más

amplio de “ejercer y sostener”, que el Código Procesal

Penal, cuyas bases se discutieron en paralelo e incluso

antes de la reforma constitucional, emplea en sus artículos

258 y 402. El uso del concepto restringido da a entender

que se reserva el ejercicio de la acción a los fiscales,

pero no todos los actos destinados a sostenerla o a

prepararla;

DECIMOTERCERO.- Que si se acude a buscar el sentido

de la expresión y por ende de lo reservado a los fiscales

en el artículo 84 en el debate de su establecimiento, habrá

de encontrarse un poderoso argumento a favor de entender

que se la tomó en el sentido más estricto, como sinónimo de

ejercer la acusación. En efecto, quien introdujo este

concepto al Proyecto de Reforma Constitucional fue la

Comisión de Constitución, Legislación, Justicia y

Reglamento del Senado. Al hacerlo, dejó expresa constancia

de la finalidad con que lo hizo y ella es un inequívoco

argumento a favor de entender las expresiones en sentido

reducido. Helo aquí en los propios términos del informe:

26 “El reemplazo de la frase "tendrá a

su cargo la persecución penal pública" por "ejercerá la

acción penal pública", obedece a que la Comisión

consideró que esta última resulta más apropiada a la

naturaleza no jurisdiccional de las funciones del

Ministerio Público. En efecto, la persecución de los

delitos es el ejercicio de la facultad punitiva del

Estado, que actualmente corresponde en exclusividad a

los tribunales del crimen, en tanto que el ejercicio de

la acción, que supone acusar y probar la acusación,

incumbe a quien ocurre ante un órgano jurisdiccional

demandando que sea satisfecha su pretensión de proteger

un bien jurídico vulnerado.” (énfasis añadido).

De la cita que antecede queda claro

que, para sus autores, el ejercicio de la acción penal

pública se iniciaba con la acusación y no comprendía etapas

anteriores, como lo es la formalización o la petición de

medidas cautelares, que ahora se delega a los abogados

asistentes de fiscal;

DECIMOCUARTO.- Que si se revisa la doctrina, dos

autores que se refieren concretamente a cuál de los dos

significados de la expresión “ejercer la acción penal

pública” ha sido el adoptado en la Carta Fundamental

concluyen que la Constitución ha tomado la voz “ejercer la

acción penal pública” en su sentido más restringido, al

haberla distinguido de las facultades de investigación.

(María Inés Horvitz y Julián López, en su obra Derecho

Procesal Penal Chileno). Así se lee en las páginas 147 y

148 del texto referido, que procedemos a citar:

“Ejercer la acción penal, stricto

sensu, significa formular la acusación (…) entre nosotros 27

suele utilizarse la expresión también en un sentido lato,

como sinónimo de promover la persecución penal o de

incoación del proceso penal, también denominado ius iut

procedatur. Sin embargo –agregan estos autores-, la norma

contenida en el artículo 80 A inciso 1º CPR [actual

artículo 83 de la Constitución], al distinguir entre la

función de investigación del ministerio público y el

ejercicio “en su caso” de la acción penal pública en la

forma prevista por la ley, pareciera reafirmar el uso del

término en su primera acepción.”;

DECIMOQUINTO.- Que, siendo poderosos los argumentos

anteriores, lo que más convence a este previniente de dar

un significado restringido a la voz “ejercer la acción

penal pública” es el sentido o finalidad con que la emplea

el texto constitucional en el inciso segundo de su artículo

84 que debemos interpretar. Lo reiteramos una vez más a

objeto de descubrir su sentido. Se dispone en él que:

“La ley orgánica constitucional

establecerá el grado de independencia y autonomía y la

responsabilidad que tendrán los fiscales en la dirección

de la investigación y en el ejercicio de la acción penal

pública, en los casos que tengan a su cargo.”.

Como puede apreciarse del texto que

se debe interpretar, su finalidad no es otra que la de

asegurar una cierta autonomía y responsabilidad a los

fiscales, en atención a que ellos tienen a su cargo casos

en que habrán de dirigir la investigación y ejercer la

acción penal pública. Ciertamente habría bastado con que el

precepto hubiese dispuesto que la ley establecerá la

autonomía y responsabilidad que tendrán los fiscales. La

explicitación de sus funciones sólo puede tener una función 28

pedagógica de explicar por qué y en razón de qué la ley ha

de establecer su autonomía y responsabilidad. En

consecuencia, la reserva de funciones queda establecida en

la Carta Fundamental en función de la autonomía y de la

responsabilidad que la ley habrá de determinar respecto de

los fiscales. La Constitución entiende y supone que una

tarea tan relevante para la libertad y la seguridad sea

conferida a quien tenga autonomía y responsabilidad. En

consecuencia, con este precepto, la Ley Suprema no busca

disponer que sea un fiscal quien materialmente formalice la

investigación o pida las medidas cautelares, pero sí que la

decisión de ello sea adoptada por quien tiene autonomía

(para así resguardar la libertad) y responsabilidad (para

así resguardar además la seguridad). En consecuencia, la

Constitución no impide que la ley pueda delegar

materialmente la actividad procesal de formalizar la

investigación o pedir medidas cautelares, siempre que

naturalmente lo haga el Ministerio Público, pero a

condición que tales decisiones, tan relevantes para la

libertad y la seguridad, sean adoptadas y asumidas por un

fiscal dotado de autonomía y responsabilidad. La exigencia

constitucional se satisface entonces si, como hace el

precepto en examen, el abogado asistente de fiscal emprende

estos actos procesales expresamente facultado por un

fiscal;

DECIMOSEXTO.- Que, por último, si persistieran las

dudas acerca de cuál de las dos acepciones o significados

de la expresión “ejercer la acción penal pública” emplea la

Carta Fundamental; si ambas tesis fueran plausibles, se

debe adoptar aquella interpretación que favorezca la

validez de la norma legal. Esta Magistratura debe invalidar 29

una norma legal acordada por los órganos colegisladores

sólo cuando llegue a la convicción, más allá de dudas

razonables, acerca de su inconstitucionalidad. Pero si el

precepto legal en cuestión o la norma constitucional que

puede entenderse infringida admiten dos interpretaciones

igualmente plausibles, es su deber permitir su existencia.

Así lo exige la deferencia hacia la tarea de los órganos

representativos de la soberanía, los que, en su tarea de

producción de normas, también están llamados a interpretar

la Carta Fundamental. Esta doctrina, conocida como la

presunción de validez de la ley, la deferencia razonada o

la teoría de la realidad, adquiere especial fuerza en este

caso en que se trata de una norma producida recientemente,

por poderes elegidos, mediante mayorías calificadas y en un

lapso breve entre la aprobación de la Carta Fundamental y

la de la ley cuestionada. En este sentido, esta

Magistratura ha señalado que “se presumen válidas y

legítimas las normas aprobadas por los Poderes del Estado y

(...) sólo resulta prudente y aconsejable declarar su

inconstitucionalidad cuando los sentenciadores lleguen a la

íntima convicción que la pugna entre la norma en análisis y

la Constitución es clara, resultando imposible armonizarla

con ella. Este principio tiene muchos fundamentos, pero,

por ahora, cabe sólo señalar dos: la separación de Poderes

y el recíproco respeto que los distintos órganos del Estado

se deben entre sí y, tratándose de leyes, lo difícil que

resulta reemplazar la norma expulsada del ordenamiento

jurídico por la declaración de inconstitucionalidad, por

las complejidades propias del proceso de formación de la

ley. (Rol Nº 309, 4 de agosto de 2000).

30 DECIMOSEPTIMO.- Que, sin embargo, deben tomarse

resguardos para asegurar que esta facultad esté

expresamente delegada por quien tiene a su cargo la

responsabilidad de ejercer la acción penal, pues tanto la

formalización como las medidas cautelares tendrán efectos

relevantes sobre el ejercicio posterior y stricto sensu de

la acción penal o acusación, que son, por mandato de la

Carta Fundamental, exclusivas de los fiscales que la

Constitución señala y regula. En consecuencia, puede

aceptarse la constitucionalidad de la norma, desde esta

perspectiva, también y sólo en la medida que la delegación

del fiscal sea específica y conste fehacientemente, lo que

justifica el entendido formulado;

DECIMOOCTAVO.- Que, por los mismos fundamentos

expresados en los considerandos que anteceden, debe ser

considerado constitucional que el proyecto, en el numeral

5) de su artículo 2º, autorice a los abogados asistentes

del fiscal para apelar de la resolución que declare la

ilegalidad de la detención, y, en los numerales 12), 13) y

19) del mismo artículo, para tomar declaraciones a

testigos. Ninguna de ellas constituye materia reservada por

la Carta Fundamental a los fiscales.

Acordada con el voto en contra del Presidente del

Tribunal, Ministro señor Juan Colombo Campbell y del

Ministro señor Hernán Vodanovic Schnake, sólo en lo que se

refiere a la intervención del asistente del fiscal, en los

actos regulados por los incisos segundo y tercero del

artículo 132, introducido por el número 4, por el artículo

132 bis, incorporado por el número 5, por las

modificaciones introducidas al artículo 190 por las letras

a) y b) del número 12, por las reformas introducidas al 31

inciso primero del artículo 191 por el número 13 y por las

modificaciones introducidas al inciso primero del artículo

332 por el número 19, todos del Código Procesal Penal,

introducidos por el artículo 2º del proyecto y por el

inciso segundo del artículo 48 incorporado por el artículo

4º letra a) del proyecto, a la Ley Nº 19.640, por los

siguientes fundamentos:

PRIMERO.- Que el nuevo sistema entregó en forma

exclusiva la investigación de los hechos punibles al

Ministerio Público, representado por sus fiscales, órgano

que debió ser incorporado a la Constitución Política, toda

vez que con su creación, se privó a los tribunales de

justicia con competencia en materia penal, parcialmente, de

la facultad de conocer que les correspondía por su

naturaleza en virtud de lo dispuesto en el actual artículo

76 de la Carta Fundamental.

Hoy, la facultad de investigar, que implica

conocer y probar los hechos, la comparten los órganos

jurisdiccionales, en cuanto deben decidir finalmente sobre

proposiciones relacionadas con la libertad o la restricción

de otras garantías constitucionales, y el Ministerio

Público establecido para investigar los hechos que revisten

caracteres de delito, no pudiendo, en ejercicio de sus

atribuciones, ejercer funciones jurisdiccionales;

SEGUNDO.- Que el artículo 5º de la Carta Fundamental

expresa:

“La soberanía reside esencialmente en

la Nación. Su ejercicio se realiza por el pueblo a

través del plebiscito y de elecciones periódicas y,

también, por las autoridades que esta Constitución 32

establece. Ningún sector del pueblo ni individuo alguno

puede atribuirse su ejercicio.

El ejercicio de la soberanía reconoce como

limitación el respeto a los derechos esenciales

que emanan de la naturaleza humana. Es deber de

los órganos del Estado respetar y promover tales

derechos, garantizados por esta Constitución, así como

por los tratados internacionales ratificados por Chile y

que se encuentren vigentes.";

TERCERO.- Que dicha norma, en lo relativo a su inciso

primero, tiene su origen en la Constitución de 1925, que

en su artículo 2º decía: “La soberanía reside en

la Nación, la cual delega su ejercicio en

las autoridades que esta Constitución establece.". La

Constitución de 1980 al establecer el actual

precepto, ha aclarado sustancialmente el concepto en

relación a la Constitución anterior, haciendo una clara

distinción entre el titular de la soberanía y quien la

ejerce (Comisión de Estudio de la Nueva Constitución,

Sesiones Nºs. 413 y siguientes), entregando su titularidad

a la Nación y su ejercicio al pueblo, entendido como

el conjunto de ciudadanos, que se manifiesta a través

del plebiscito y de elecciones periódicas y además

a las autoridades que la propia Constitución establece.

Cabe destacar que el Constituyente

expresa "esta Constitución" para afirmar que las

Autoridades que ejerzan soberanía, además del pueblo,

son las que la propia Constitución establece, únicas

habilitadas para ejercerla válidamente.

Por otra parte, la carta de 1980 estableció 33

expresamente, siguiendo las tendencias del

constitucionalismo de la segunda posguerra, un límite al

ejercicio de la soberanía, cual es, el respeto a los

derechos fundamentales de todo ser humano. Adopta así el

texto actual una concepción que significa que la gran

garantía de los derechos es la Constitución, en tanto la

misma es de carácter normativo, entendida como un conjunto

de normas jurídicas, técnicas y herramientas para limitar

el poder a través del derecho;

CUARTO.- Que las únicas autoridades que pueden

ejercitar soberanía son las que la Constitución

establece, entre las que aparece el Ministerio Público en

los artículos 83 y siguientes;

QUINTO.- Que, en concordancia con lo antes expuesto,

el constituyente estableció los artículos 6 y 7 de la Carta

Fundamental, por los cuales ningún órgano del Estado tiene

mayores facultades que las expresamente concedidas, las

cuales se reservan para su ejercicio exclusivo y excluyente

a través de sus titulares, en este caso los fiscales;

SEXTO.- Que el Ministerio Público fue introducido en

la Constitución Política en 1997, por la Ley Nº 19.517, de

reforma constitucional, en su capítulo VI A, consagrándose

así con rango constitucional a un nuevo órgano del Estado,

lo que produce consecuencias jurídicas trascendentes que

deberán ser especialmente tenidas en cuenta en esta

sentencia. En efecto, creado un nuevo órgano

constitucional, su fundamento jurídico, finalidades,

funciones y organización básica encuentran sus bases en la

Carta Fundamental, y no en la ley, lo que sitúa a su

regulación en una posición de superioridad frente a la

legislación, que no puede alterar entonces las bases 34

establecidas en la Constitución respecto del estatuto de

dicho órgano, que es lo que se pretende con la

incorporación de los abogados asistentes de fiscal;

SEPTIMO.- Que si el constituyente no agotó la

regulación orgánica y competencial, la autonomía del

legislador para establecerla y normarla es más amplia,

gozando de un marco de mayor latitud para tomar la decisión

legislativa que estime conveniente, siempre que no altere

la preceptiva constitucional. Sin embargo, si en las bases

establecidas por la Constitución se regulan clara y

específicamente dichas materias, el legislador sólo podrá

normar validamente lo que el constituyente no haya

abordado, por natural efecto del principio de juridicidad

contemplado en los artículos 6º y 7º de la Carta

Fundamental;

OCTAVO.- Que en atención a lo expuesto, el

constituyente estableció la composición del Ministerio

Público, reservando a la ley orgánica constitucional la

normativa complementaria, la que no puede alterar los

cargos que lo integran y las funciones que la propia

constitución ha asignado de forma expresa y exclusiva, las

que además de poder ser ejercidas sólo por dicho órgano, lo

deben ser sólo por las personas que la constitución

contempla en dichos cargos y con las formalidades que

correspondan;

NOVENO.- Que la Constitución establece que los

fiscales que integran el Ministerio Público son los únicos

habilitados para representarlo en los procesos penales, al

señalar en el artículo 84 que la ley orgánica establecerá

el grado de independencia, autonomía y responsabilidad de

los fiscales en la dirección de la investigación y en el 35

ejercicio de la acción penal pública, en los casos que

tengan a su cargo.

El texto constitucional precisa que

existirán sólo tres categorías: el Fiscal Nacional, los

Fiscales Regionales y los Fiscales Adjuntos.

El proyecto de ley en análisis entrega el

ejercicio de una parte de esta función al que denomina

“abogado asistente del fiscal”;

DECIMO.- Que en armonía y concordancia con el

ordenamiento constitucional, el artículo 2º de la Ley Nº

19.640, Orgánica Constitucional del Ministerio Público,

establece que “El Ministerio Público realizará sus

actuaciones procesales a través de cualquiera de los

fiscales que, con sujeción a lo dispuesto en la ley,

intervenga en ellas.

Los fiscales, en los casos que tengan a su

cargo, dirigirán la investigación y ejercerán la acción

penal pública con el grado de independencia, autonomía y

responsabilidad que establece esta ley.”;

DECIMOPRIMERO.- Que este Tribunal, en la sentencia de

mayoría recaída en el proceso Rol No 458, sólo se pronunció

sobre la constitucionalidad del artículo 132, en cuanto se

podía sustituir la presencia del fiscal en la primera

audiencia judicial del detenido. En cambio, en este

proyecto se autoriza al asistente del fiscal, que como se

dirá no es fiscal, a realizar actuaciones en trascendentes

etapas del juicio criminal, tales como formalizar la

investigación y solicitar medidas cautelares;

DECIMOSEGUNDO.- Que la Constitución establece que

los fiscales que integran el Ministerio Público son los 36

únicos habilitados para representarlo en los procesos

penales, al señalar en el artículo 84 que la ley orgánica

establecerá el grado de independencia, autonomía y

responsabilidad de los fiscales en la dirección de la

investigación y en el ejercicio de la acción penal pública,

en los casos que tengan a su cargo;

El texto constitucional precisa que

existirán sólo tres categorías: el Fiscal Nacional, los

Fiscales Regionales y los Fiscales Adjuntos, estableciendo

en el artículo 85 los requisitos para ser fiscal nacional y

fiscal regional, contemplándose además fiscales adjuntos en

el artículo 88. Además, en el artículo 89 establece el

régimen de responsabilidad de los fiscales.

El proyecto de ley en análisis

entrega el ejercicio de una parte de esta función al que

denomina “abogado asistente del fiscal”;

DECIMOTERCERO.- Que el Código Procesal Penal, en

concordancia con lo expuesto, precisa quienes son los

sujetos procesales intervinientes y en el Párrafo 2º del

Título IV del Libro I, relativo al Ministerio Público,

señala que los fiscales ejercerán y sustentarán la acción

penal pública en la forma prevista por la ley. Esta

disposición se encuentra en plena armonía con todo el

sistema del nuevo procedimiento penal;

DECIMOCUARTO.- Que el abogado asistente del fiscal a

que se refiere el nuevo inciso primero del artículo 132 del

Código Procesal Penal, no es fiscal del Ministerio Público

ni constituye uno de los órganos establecidos en la

Constitución a través de los cuales dicha institución debe 37

ejercer sus atribuciones de investigación no jurisdiccional

ante los tribunales de justicia.

Por este motivo, no cuentan con un

estatuto propio que determine la forma de su nombramiento,

sus atribuciones ni la responsabilidad que les asiste en

el ejercicio de sus funciones, como sí ocurre con los

fiscales que por mandato de la Constitución actúan como

Ministerio Público;

DECIMOQUINTO.- Que, en síntesis, el denominado por

el proyecto “abogado asistente del fiscal” no es fiscal y

como tal no puede ejercer atribuciones que la Constitución

asigna sólo a los fiscales, ya que ello produciría un

cambio en la naturaleza de la intervención del Ministerio

Público en la sustanciación de los procesos penales;

DECIMOSEXTO.- Que, finalmente, debe tenerse muy

especialmente presente que los máximos derechos

fundamentales garantizados por la constitución, como lo son

vida y libertad, el estatuto de inocencia y el acceso

eficaz a un debido proceso no pueden ser afectados ni por

privación, perturbación ni amenaza de persona alguna fuera

de los casos que expresamente contemplados por el

ordenamiento. Es necesario recordar que la custodia de

ellos antes correspondía sólo a los Tribunales de Justicia,

mas hoy la comparten, en los términos establecidos por la

Constitución y la ley, con los representantes del

Ministerio Público y los Tribunales correspondientes;

DECIMOSEPTIMO.- Que la Constitución les ha otorgado a

los fiscales la investigación no jurisdiccional de los

hechos punibles, lo que les permite imputar responsabilidad

penal a las personas que sean objeto de ellas.

38 Posteriormente, dependiendo de la convicción que se forme,

podrán formalizarlos o acordar en conjunto con los jueces

de garantía medidas cautelares en su contra. En otras

palabras, reafirmando lo expuesto, pueden transformar a un

sujeto libre e inocente en un imputado penal.

Para los Magistrados que suscriben

este voto de minoría resulta natural y obvio que, tal como

la Constitución le entregó el ejercicio privativo de la

jurisdicción a los Tribunales de Justicia, hizo lo propio

con las facultades entregadas a los fiscales en el propio

texto constitucional. Ello implica que nadie mas que ellos,

representantes del Ministerio Público, pueden intervenir en

la apertura y tramitación de los procesos penales,

resultando por ende nítidamente inconstitucional la

facultad que el legislador orgánico delega en los abogados

asistentes del fiscal, que carecen de reconocimiento

constitucional y que por ende no pueden asumir funciones

que la propia Constitución le ha reservado privativamente a

los fiscales, reiterando que dichos asistentes no son

fiscales;

DECIMOOCTAVO.- Que, en consecuencia, al otorgar

este proyecto de ley a dichos abogados asistentes, la

facultad de representar al Ministerio Público en el

proceso penal, se están vulnerando los artículos 83 y 84,

de la Constitución Política, en concordancia y armonía con

sus artículos 6º y 7º.

Acordada en relación con lo que se decide en el

numeral resolutivo primero de esta sentencia con el voto en

contra de los Ministros señores Hernán Vodanovic Schnake,

Mario Fernández Baeza y Jorge Correa Sutil, quienes fueron

de parecer que las expresiones “ negare o”, incluidas en 39

el nuevo inciso segundo del artículo 149 contenido en el

numeral 9) del artículo 2º del proyecto en análisis, son

contrarias a la Carta Fundamental y deben eliminarse del

proyecto por los motivos que se expresan en los

considerandos que siguen:

PRIMERO.- Que, en virtud de las expresiones que se han

transcrito del precepto, una persona que ha sido detenida y

puesta a disposición del tribunal deberá permanecer privada

de libertad, aunque el juez niegue la petición de prisión

preventiva y por la sola circunstancia de que un fiscal la

haya solicitado. En virtud de lo dispuesto por la norma

puede darse el caso en que la privación de libertad del

imputado se mantenga aún en el caso que su detención haya

sido declarada ilegal y luego denegada la prisión

preventiva por parte del juez;

SEGUNDO.- Que el efecto de mantener privada de

libertad a una persona en contra de la decisión del único

juez que se ha pronunciado a su respecto es, en primer

lugar, contrario a lo dispuesto en la letra e) del numeral

7º del artículo 19 de la Carta Fundamental. En ella, la

Constitución asegura que la libertad del imputado procederá

a menos que la detención o prisión preventiva sea

considerada por el juez como necesaria para alguno de los

tres bienes que la propia norma señala. En virtud de la

disposición legal en examen la privación de libertad del

imputado se mantendrá aun cuando el juez expresamente haya

resuelto que no la considera necesaria. La contradicción de

ambas normas es palmaria y la Carta Fundamental no autoriza

que un imputado puesto a disposición de un juez permanezca

privado de libertad por la sola voluntad de un fiscal del

Ministerio Público;

40 TERCERO.- Que las expresiones señaladas de la norma en

examen resultan también inconstitucionales por infringir lo

dispuesto en la letra c) del numeral 7º del artículo 19 de

la Carta Fundamental. En esta norma se asegura a toda

persona que no podrá ser arrestada ni detenida sino por

orden de funcionario público expresamente facultado por la

ley. En la especie, el imputado permanecerá privado de

libertad en contra de la orden de la única autoridad

competente, como lo es el juez de garantía luego que el

imputado ha sido puesto a su disposición. El asunto puede

agravarse, como se señala en el considerando primero de

esta disidencia, si incluso la detención ha sido ya

declarada ilegal, pues en tal caso el imputado deberá

igualmente permanecer privado de su libertad.

Redactaron la sentencia los Ministros que la

suscriben, las prevenciones sus autores y las disidencias

el Presidente del Tribunal Ministro señor Juan Colombo

Campbell y el Ministro señor Jorge Correa Sutil

respectivamente.

Devuélvase el proyecto a la H. Cámara de Diputados,

rubricado en cada una de sus hojas por el Secretario del

tribunal, oficiándose.

Regístrese, déjese fotocopia del proyecto y archívese.

Rol Nº 1.001-2007.

Se certifica que los señores Ministros don Hernán Vodanovic Schnake y don Marcelo Venegas Palacios, concurrieron a la vista de la causa y al acuerdo del fallo pero no firman por encontrarse ausentes haciendo uso de su feriado el primero y el segundo con licencia médica.

41 Pronunciada por el Excmo. Tribunal Constitucional, integrado por su presidente don Juan Colombo Campbell y los Ministros señores Hernán Vodanovic Schnake, Mario Fernández Baeza, Jorge Correa Sutil, Marcelo Venegas Palacios, señora Marisol Peña Torres, Enrique Navarro Beltrán y Francisco Fernández Fredes. Autoriza el Secretario del Tribunal Constitucional, don Rafael Larraín Cruz.