Corporación Privada para el Desarrollo de Aysén y otros con Comisión de Evaluación Ambiental Región de Aysén

REPÚBLICA DE CHILE TERCER TRIBUNAL AMBIENTAL Valdivia, veintiocho de enero de dos mil veinte.

VISTOS:

1°) El 3 de julio de 2019, a fs. 1 y ss., el Sr. nombre reservado, abogado, en representación convencional de (i) CORPORACIÓN PRIVADA PARA EL DESARROLLO DE AYSÉN, RUT N° RUT reservado, (ii) Sr. nombre reservado, RUN N°

RUT reservado, arquitecto, y, (iii) AGRUPACIÓN SOCIAL Y CULTURAL AYSÉN RESERVA DE VIDA, RUT N° RUT reservado, todos domiciliados para estos efectos en domicilio reservado, comuna de Coyhaique, Región de Aysén del General Carlos Ibáñez del Campo, en adelante «la Reclamante», interpuso recurso de reclamación del art. 17 N° 8 de la Ley N° 20.600 -en adelante «LTA»-, en contra de la Resolución Exenta N°

45, de 31 de mayo de 2019 -en adelante «Res. Ex.» o «Resolución Reclamada»- de la Comisión de Evaluación Ambiental de la Región de Aysén -en adelante «Coeva» o «Reclamada»-, que rechazó la solicitud de invalidación de la Res. Ex. N° 79, de 5 de septiembre de 2018, del mismo órgano, que calificó favorablemente el proyecto «Almacenamiento de Agua en Interior Mina Javiera en Laguna Salitrosa», -en adelante «el Proyecto»-, cuyo titular es Compañía Minera Cerro Bayo Ltda. -en adelante «el Titular»- , y que fue ingresado al Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental -en adelante, «SEIA»-, por medio de una Declaración de Impacto Ambiental -en adelante, «DIA»-. El citado proyecto que se ubicaría a 12 km al oeste de la ciudad de Chile Chico y a 3 km del valle de Bahía Jara, comuna de Chile Chico, Región de Aysén, es una modificación de un proyecto previamente evaluado, que incorpora temporalmente una nueva actividad, consistente en la extracción de un volumen estimado de 580.000 m3 de agua que inunda la veta Javiera, para disponerlo definitivamente en la Laguna Salitrosa.

2°) En su presentación, la Reclamante solicitó dejar sin efecto la Resolución Reclamada, se acoja la solicitud de invalidación administrativa presentada contra la Fojas 4278 cuatro mil doscientos setenta y ocho REPÚBLICA DE CHILE TERCER TRIBUNAL AMBIENTAL Resolución de Calificación Ambiental, -en adelante «RCA»- del Proyecto y se ordene rechazar la DIA correspondiente, con expresa condenación en costas.

3°) En su informe, la Reclamada solicitó rechazar íntegramente la acción de reclamación, al estimar que esta carece de fundamentos jurídicos y fácticos, solicitando además la condena en costas de la Reclamante.

I. Antecedentes del acto administrativo reclamado 4°) De los antecedentes administrativos acompañados por la Reclamada, a fs. 367 y ss., consta que• a) El 10 de febrero de 2017, el Titular ingresó a evaluación ambiental la DIA del Proyecto.

b) Mediante Res. Ex. N° 3, de 17 de febrero de 2017, la Coeva Aysén acogió a trámite la DIA del Proyecto.

c) El 17 de febrero de 2017, la Directora(S) Regional del Servicio de Evaluación Ambiental -en adelante «SEA»- Aysén, Sra. nombre reservado, ofició a los diversos Órganos de la Administración del Estado con competencia en materia ambiental -en adelante «Oaeca»- , para que estos se pronunciaran respecto a la legalidad y viabilidad técnica del Proyecto.

d) Entre el 24 de febrero y el 22 de mayo de 2017, los Oaeca dieron respuesta a lo solicitado por el SEA Aysén respecto a la ejecución del Proyecto.

e) El 12 de junio de 2017, el SEA Aysén emitió el Informe Consolidado de Solicitud de Aclaraciones, Rectificaciones y/o Ampliaciones, -en adelante «Icsara»- a la DIA del Proyecto.

f) El 30 de abril de 2018, el Titular presentó Adenda N°

1, respondiendo al Icsara.

g) El 7 de junio de 2018, el SEA Aysén dictó el Icsara Complementario a la DIA del Proyecto.

h) El 23 de julio de 2018, el Titular presentó la Adenda Complementaria, respondiendo al Icsara Complementario.

Fojas 4279 cuatro mil doscientos setenta y nueve REPÚBLICA DE CHILE TERCER TRIBUNAL AMBIENTAL i) El 16 de agosto 2018, el SEA Aysén dictó el Informe Consolidado de Evaluación -en adelante «ICE»-, mediante el cual recomendó aprobar la DIA del Proyecto.

j) El 5 de septiembre de 2018, la Coeva Aysén dictó la RCA, decidiendo calificar favorablemente la DIA del Proyecto.

k) El 22 de octubre de 2018, la Reclamante conjuntamente con la Sra. nombre reservado, esta última actuando por sí y en representación de la Corporación para el Desarrollo Sustentable del Lago General Carrera, presentaron solicitud de invalidación administrativa en contra de la RCA del Proyecto.

1) Mediante la Res. Ex. N° 103, de 17 de diciembre de 2018, la Coeva Aysén dio inicio al procedimiento administrativo de invalidación de la RCA del Proyecto, y confirió traslado al titular por el plazo de 10 días, para que realizara las alegaciones y observaciones pertinentes.

m) El 7 de enero de 2019, el Titular evacuó traslado, mediante el cual solicitó que la Coeva Aysén se abstuviera de seguir conociendo el procedimiento de invalidación de la RCA del Proyecto y; en subsidio, presentó sus descargos respecto de la solicitud de invalidación ya referida.

n) El 31 de mayo de 2019, la Coeva Aysén dictó la Resolución Reclamada, decidiendo rechazar la solicitud referida en el literal k) de este apartado.

II. Antecedentes del procedimiento de reclamación 50) En cuanto a la reclamación y el proceso jurisdiccional derivado de aquella, en autos consta lo siguiente:

a) El 3 de julio de 2019, la Reclamante impugnó ante este Tribunal la Resolución Reclamada. La Reclamante solicitó, en lo medular, dejar sin efecto dicha Resolución, y se acoja la solicitud de invalidación - sede administrativa- presentada contra la RCA del Proyecto.

Fojas 4280 cuatro mil doscientos ochenta REPÚBLICA DE CHILE TERCER TRIBUNAL AMBIENTAL b) De fs. 39 a fs. 290, consta que se acompañaron los siguientes documentos, junto con la reclamación:

i)

Copia de la Res. Ex. N° 3, de 17 de febrero de 2017, dictada por la Reclamada, en que decidió acoger a trámite la DIA del Proyecto (fs. 44).

ii) Copia de la RCA del Proyecto, de 5 de septiembre de 2018 (fs. 46).

iii) Copia de la solicitud de invalidación administrativa, presentada por la Reclamante en contra de la RCA del Proyecto (fs. 141).

iv) Copia de la Resolución Reclamada (fs. 180).

v)

Documento titulado «Estrategia y Plan de Acción para la Biodiversidad en la XI Región de Aysén», de la extinta Comisión Nacional del Medio Ambiente, versión de 23 de mayo de 2003 (fs.

204).

vi) Documento titulado «Lineamientos de un Plan de Gestión para el Sitio Priorizado Estepa Jeinimeni-Lagunas Bahía Jara», suscrito por Cienciambiental Consultores S.A., de 5 de diciembre de 2009 (fs. 248).

c) A fs. 299, se admitió a trámite la reclamación, y se solicitó informe a la Reclamada de conformidad a lo establecido en el artículo 29 de la LTA.

d) A fs. 311 y ss., compareció el abogado Sr. Sebastián Campos Aguirre, en representación del Titular, solicitando hacerse parte como tercero coadyuvante de la Reclamada, a lo que el Tribunal accedió a fs. 330.

e) A fs. 331 y ss., la Reclamada evacuó el informe requerido a fs. 299, y acompañó copia autentificada tanto del expediente administrativo de evaluación ambiental del Proyecto, como del expediente administrativo de invalidación de la RCA del Proyecto;

por último, a fs. 4.017, se acompañó el Examen de Admisibilidad de la DIA del Proyecto, de 16 de febrero de 2017, emitida por la Coeva Aysén.

f) A fs. 4.025, el Tribunal tuvo por evacuado el informe requerido, y por acompañados los documentos.

Fojas 4281 cuatro mil doscientos ochenta y uno REPÚBLICA DE CHILE TERCER TRIBUNAL AMBIENTAL g) A fs. 4.026 consta certificación de estado de relación;

a fs. 4.027 el Tribunal decretó autos en relación, y fijó la realización de la audiencia de alegatos para el martes 20 de agosto de 2019, a las 9:00 horas.

h) A fs. 4.028, la Reclamante solicitó la suspensión de la audiencia de alegatos, la que fue acogida por resolución de fs. 4.035, en que además se fijó la realización de la audiencia de alegatos para el martes 27 de agosto de 2019, a las 9:00 horas.

i) A fs. 4.037, ambas partes solicitaron, en virtud del art. 64 del Código de Procedimiento Civil -en adelante «CPC»-, la suspensión del procedimiento hasta el 11 de octubre de 2019, la que fue acogida por resolución de fs. 4.038, en que además se fijó la realización de la audiencia de alegatos para el martes 15 de octubre de 2019, a las 9:00 horas.

j) A fs. 4.039 el Sr. nombre reservado, la Sra.

nombre reservado y, el Sr. nombre reservado, todos abogados, domiciliados en domicilio reservado, comuna de Santiago, en representación del Sr. nombre reservado, Rut N° RUT reservado, domiciliado en domicilio reservado. 265, comuna de Chile Chico, Región de Aysén del General Carlos Ibáñez del Campo, solicitó hacerse parte en estos autos, en calidad de tercero coadyuvante de la Reclamante, calidad que se le reconoció por resolución de fs. 4.118.

k) A fs. 4.142 rola el certificado suscrito por el Relator de la causa, que da cuenta de la realización de la audiencia de alegatos el 15 de octubre de 2019, en sala integrada por los ministros Sr. Iván Hunter Ampuero, presidente; Sra. Sibel Villalobos Volpi; y Sr. Jorge Retamal Valenzuela, quedando la causa en estudio, conforme consta del certificado de fs. 4.143.

1) A fs. 4.159, el Sr. Secretario del Tribunal certificó el estado de la causa en acuerdo.

Fojas 4282 cuatro mil doscientos ochenta y dos REPÚBLICA DE CHILE TERCER TRIBUNAL AMBIENTAL m) A fs. 4.168, el Tribunal decretó como medida para mejor resolver, la inclusión de documentos, cuya incorporación al expediente se certificó a fs.4.170.

n) A fs. 4.169, el Tribunal designó en calidad de redactora, a la Ministra Sra. Sibel Villalobos Volpi.

CONSIDERANDO:

PRIMERO. La Reclamante, en virtud de lo dispuesto en el art.

17 N° 8 y art. 18 N° 7 de la LTA, solicitó dejar sin efecto la Resolución Reclamada, acoger la solicitud de invalidación de la RCA del Proyecto «Almacenamiento de agua interior Mina Javiera en Laguna Salitrosa», y en virtud de ello, disponer el rechazo de la DIA correspondiente, con expresa condena en costas.

SEGUNDO. La Reclamada, por su parte, solicitó rechazar la Reclamación, puesto que, tanto la RCA que calificó ambientalmente favorable el Proyecto como la Res. Ex. N°

45/2019, que rechazó su invalidación, no son contrarias a Derecho y, por consiguiente, no son susceptibles de ser invalidadas. Asimismo, requirió expresa condenación en costas de su contraparte.

TERCERO. El tercero coadyuvante de la Reclamante, además de expresar que se encuentra legitimado para comparecer en autos, conforme el art. 18 N° 7 de la LTA, por haber actuado personalmente, por sí, en el expediente administrativo de invalidación, justificó su interés en comparecer al procedimiento por ser habitante de la Región de Aysén, ciudadano especialmente preocupado por la protección de este territorio y por la conservación de sus atributos ambientales y culturales, así como por el desarrollo sustentable de las actividades de la zona.

CUARTO. El tercero coadyuvante de la Reclamada, por su parte, justificó su interés por comparecer en el procedimiento, con base en lo dispuesto por los art. 18 de la LTA y 23 del CPC, por cuanto los derechos del Titular se verían directamente comprometidos y/o afectados por la reclamación impetrada, al Fojas 4283 cuatro mil doscientos ochenta y tres REPÚBLICA DE CHILE TERCER TRIBUNAL AMBIENTAL pretenderse con ella invalidar la Resolución recurrida que aprobó su Proyecto.

I. Alegaciones de las partes QUINTO. La Reclamante señaló que tanto el SEA como la Coeva de Aysén actuaron al margen de la ley y de forma arbitraria al haber admitido a trámite la DIA del Proyecto «Almacenamiento de agua interior Mina Javiera en Laguna Salitrosa», haberla calificado favorablemente y haber rechazado la respectiva invalidación en sede administrativa. Sostuvo que dichas actuaciones administrativas han vulnerado lo dispuesto en el art. 11 letra d) de la Ley de Bases Generales del Medio Ambiente -en adelante «LBGMA»-, conculcando los principios preventivo y precautorio, al descartar las observaciones de los Oaeca y, por lo tanto, sin motivación suficiente, toda vez que la vía adecuada para evaluar los impactos de la actividad corresponde a un EIA, en consideración a los siguientes antecedentes:

1. La DIA carece de antecedentes que permitan satisfacer la exigencia mínima de ingreso del art. 12 bis letra d) de la LBGMA.

2. La Reclamada efectuó un análisis deficiente de los elementos y requisitos necesarios para disponer la admisibilidad de la DIA, conforme lo dispone el art. 14 ter de la LBGMA.

3. La determinación del ingreso del proyecto a través de DIA o EIA corresponde a una competencia reglada y no meramente discrecional y técnica de la autoridad ambiental.

4. El SEA no efectuó un análisis integral para descartar la presencia o producción de los efectos, características o circunstancias del art. 11 de la LBGMA, sobre los valores ambientales del Sitio Prioritario para la Biodiversidad Estepa Jeinimeni-Lagunas Bahía Jara que serían significativamente impactados con la implementación del Proyecto.

SEXTO. El tercero coadyuvante de la Reclamante expresó que comparte las razones que se esgrimen en contra de la Res. Ex.

N° 45, de 31 de mayo de 2019, por haberse basado en un Fojas 4284 cuatro mil doscientos ochenta y cuatro REPÚBLICA DE CHILE TERCER TRIBUNAL AMBIENTAL procedimiento de evaluación ambiental manifiestamente contrario a Derecho, razón por la cual debiera ser invalidada (fs. 4.044). Asimismo, alegó que el área de influencia del Proyecto ha sido definida y caracterizada de manera inadecuada, por las siguientes razones:

1. Falta de consideración a los impactos que se generarán al componente hidrológico e hidrogeológico por el aumento de cota y superficie de la Laguna Salitrosa y la alteración de sus parámetros físico-químicos; por falta de evaluación de los impactos actualmente existentes sobre el acuífero en el que se encuentran inmersos los túneles de la mina Javiera; por falta de evaluación del impacto por la extracción de agua de los túneles de la mina Javiera y;

por el insuficiente sustento técnico para aseverar que no habrá flujo de aguas subterráneas desde la Laguna Salitrosa hacia Bahía Jara, bajo el escenario de inundación estimado por el Titular.

2. Ausencia de análisis para descartar efectos sobre la biodiversidad al interior del Sitio Prioritario Estepa Jeinimeni - Lagunas de Bahía Jara, específicamente sobre el ecosistema terrestre de agua dulce (vg. Cisne de Cuello Negro, entre otros) y zooplancton, fitoplancton, zoobentos y fitobentos presentes en la Laguna Salitrosa, derivados de la alteración de sus parámetros físico-químicos y profundidad.

3. Ausencia de evaluación de efectos que el Proyecto generará al componente arqueológico.

4. Falta de consideración al componente turístico, especialmente en atención a la actualización de la Zona de Interés Turístico «Lago General Carrera y Alrededores».

SÉPTIMO. El Director Regional del SEA y la Coeva de Aysén, refutando las alegaciones de la Reclamante, indicaron que actuaron conforme a Derecho, al haber ejercido sus competencias en el marco del procedimiento reglado tanto para admitir a trámite el Proyecto, como para evaluarlo y determinar su forma de ingreso, a partir de un estándar técnico y discrecional, ajustado a los arts. 18 bis y 19 inciso 3° de la LBGMA. En tal contexto, sostuvieron que, habiendo analizado todos los Fojas 4285 cuatro mil doscientos ochenta y cinco REPÚBLICA DE CHILE TERCER TRIBUNAL AMBIENTAL antecedentes, incluso las observaciones de los Oaeca, el Proyecto «Almacenamiento de Agua de Interior Mina Javiera en Laguna Salitrosa» fue evaluado correctamente mediante una DIA, concluyendo que este no genera los efectos, características y circunstancias el art. 11 de la LBGMA, puesto que, si bien se localiza en un área puesta bajo protección oficial, no genera un impacto significativo de sus valores ambientales. Agregó que de ese modo también lo ha considerado la Iltma. Corte de Apelaciones de Coyhaique (Rol N° 271-2018, de 19 de noviembre de 2018) y la Excma. Corte Suprema (Rol N° 31.592-2018, de 4 de febrero de 2019), en conocimiento del recurso de protección que versó sobre la misma materia.

OCTAVO. El tercero coadyuvante de la Reclamada, por su parte, alegó que la presentación de la Reclamante le afecta directamente, al pretender invalidar la RCA de su Proyecto, razón por la cual comparece coadyuvando a la Coeva de Aysén.

II. Determinación de las controversias NOVENO. De las álegaciones formuladas por las partes, el Tribunal determina que el caso presenta las siguientes controversias:

1. Si el procedimiento de admisión de la DIA se ajustó a Derecho, y si el proyecto debió haberse declarado inadmisible por encontrarse íntegramente al interior de un Sitio Prioritario para la Conservación de la Biodiversidad.

2. Si el procedimiento de evaluación ambiental se hizo cargo de los impactos acumulativos del proyecto que le da origen, en el entendido que corresponde a una modificación.

3. Si en el procedimiento de evaluación ambiental y en la resolución que calificó ambientalmente el Proyecto, se descartó adecuadamente la generación de las características, efectos o circunstancias del art. 11 de la LBGMA, particularmente en su letra d).

DÉCIMO. De las alegaciones formuladas por los terceros coadyuvantes, el Tribunal las atenderá únicamente en la medida que su interés actual guarde relación de forma armónica y concordante con la de las partes directas. A contrario sensu, Fojas 4286 cuatro mil doscientos ochenta y seis REPÚBLICA DE CHILE TERCER TRIBUNAL AMBIENTAL estos sentenciadores tendrán por rechazadas de plano todas aquellas alegaciones formuladas por los terceros coadyuvantes que tengan un carácter independiente o incompatible con las respectivas pretensiones de las partes.

III. Sobre los hechos no controvertidos UNDÉCIMO. Para una mayor claridad en el análisis, se debe indicar que el Tribunal considerará como hechos no controvertidos entre las partes, los siguientes:

1. Tanto la solicitud de invalidación en sede administrativa, como la acción de reclamación interpuesta en esta sede, son congruentes en tanto ambas se fundamentan en la vulneración al artículo 11 letra d) de la LBGMA, por unos mismos hechos.

2. El Proyecto se ubica íntegramente al interior del Sitio Prioritario para la Conservación de la Biodiversidad Estepa Jeinimeni - Lagunas Bahía Jara, cuyos valores ambientales se contemplan en 4 grupos: a) Aspectos físicos del sitio como son el clima, geomorfología, geología y cuerpos de agua; b) Valores ecológicos, que comprenden flora y fauna;

c) El valor paisajístico y; d) Valores culturales.

3. El Proyecto consiste en extraer el agua que actualmente inunda Mina Javiera, y vaciarla en la Laguna Salitrosa, cuyo volumen actual es de 330.075 m3. El volumen a extraer y depositar corresponde a 580.000 m3 (fs.

396), y para ello se extraerá el agua de dos puntos de la mina y será impulsada a la laguna a través de 3 líneas. Todas estas obras cubren una superficie total de 110 ha. (fs. 396).

4. El Proyecto contempla 3 fases: Inicio, construcción y cierre. Conforme al Capítulo I «Descripción del Proyecto»

de la DIA correspondiente, la fase de construcción contempla las siguientes obras: a) Obras de atravieso Estero El Baño; b) Línea de Agua Superficial; c) Línea de Agua al interior de Mina Javiera; d) Perforación de pozo e instalación de bombas; e) Sistema de Bombeo y; f) Disipador de flujo para el vertimiento del agua extraída en la Laguna Salitrosa.

Fojas 4287 cuatro mil doscientos ochenta y siete REPÚBLICA DE CHILE TERCER TRIBUNAL AMBIENTAL 5. El Proyecto incorpora una nueva actividad para poder reiniciar la faena minera autorizada, mediante la Res. Ex.

N° 341/2003 de la Coeva de la Región de Aysén, que calificó favorablemente la DIA del proyecto «Modificación Proyecto Fachinal, Explotación Veta Javiera» y la Res. Ex. N°

613/2006 de la COREMA de la Región de Aysén, que calificó favorablemente la DIA del proyecto «Plan Minero 2006-2011».

IV. Sobre las alegaciones independientes y/o excluyentes de los terceros coadyuvantes DUODÉCIMO. Con el propósito de identificar las alegaciones de los terceros coadyuvantes que serán consideradas en esta sentencia, el Tribunal tendrá por rechazadas las siguientes alegaciones del tercero coadyuvante de la Reclamante, por cuanto, se evidencia de la comparación de las respectivas presentaciones, que no guardan relación armónica y concordante con las alegaciones de la referida parte:

1. Falta de evaluación del impacto por la extracción de agua de los túneles de la mina Javiera.

2. Ausencia de evaluación de efectos que el Proyecto generará al componente arqueológico.

3. Falta de consideración al componente turístico, especialmente en atención a la actualización de la Zona de Interés Turístico «Lago General Carrera y Alrededores».

V. Análisis de las controversias 1. Sobre la admisibilidad del Proyecto DÉCIMO TERCERO. La Reclamante alegó que el SEA habría actuado de forma ilegal y arbitraria al haber admitido a trámite la DIA del Proyecto «Almacenamiento de agua interior Mina Javiera en Laguna Salitrosa» por medio de la Res. Ex. N° 003/2017 (fs.

44) sin haber verificado rigurosamente el cumplimiento de los requisitos de admisibilidad al SEIA, conforme exigen los arts.

14 ter de la LBGMA y 31 del Reglamento del Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental -en adelante «RSEIA»-. Agregó que la rigurosidad requerida por la ley, obedece a la necesidad de Fojas 4288 cuatro mil doscientos ochenta y ocho REPÚBLICA DE CHILE TERCER TRIBUNAL AMBIENTAL robustecer las exigencias ambientales en aplicación de los principios preventivo y precautorio, por cuanto el Proyecto se localiza en el Sitio Prioritario para la Conservación de la Biodiversidad Estepa Jeinimeni - Lagunas Bahía Jara, que obliga, por una parte, al Titular a proporcionar la información suficiente sobre la certeza de la magnitud y dañosidad de los efectos, características o circunstancias del Proyecto y, por otra, a la Autoridad ambiental, a realizar un examen riguroso respecto de tales antecedentes, cuestión que no habría sucedido.

DÉCIMO CUARTO. Por su parte, la Reclamada refirió que, en ejercicio de la potestad discrecional reglada que le otorga la Ley, determinó que el Proyecto ingresó correctamente al SEIA mediante una DIA, tras la realización de un riguroso examen de admisibilidad conforme lo dispone el Título III y los artículos 28 y 29 del RSEIA y el Ordinario N° 150.590 de 25 de marzo de 2015 del SEA, que «Imparte instrucciones en relación al artículo 14 ter de la Ley N° 19.300, Sobre Bases Generales del Medio Ambiente y a los artículos 31 y 32 del D.S. N° 40/2012, Reglamento del Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental».

Dicho examen fue realizado el 16 de febrero de 2017 y fue firmado por la Directora(s) del SEA, tal como consta en los antecedentes aportados a fs. 4.017.

Sostuvo, finalmente, que la admisibilidad del Proyecto es un acto trámite que no produce perjuicio a los solicitantes y, por lo tanto, no procede la nulidad del mismo conforme lo dispone el art. 13 de la Ley N° 19.880, que establece las bases de los procedimientos administrativos que rigen los actos de los órganos de la Administración del Estado -en adelante «LBPA»-, que establece el principio de conservación de los actos administrativos, por lo que tal resolución estaría ajustada a Derecho.

DÉCIMO QUINTO. Los terceros coadyuvantes de la Reclamante y de la Reclamada no manifestaron alegaciones respecto de esta controversia.

DÉCIMO SEXTO. Para el análisis de esta controversia, es necesario tener presente que el art. 14 ter de la LBGMA dispone que la evaluación se debe iniciar «[...1 con una verificación Fojas 4289 cuatro mil doscientos ochenta y nueve REPÚBLICA DE CHILE TERCER TRIBUNAL A.IBIENTAL rigurosa del tipo de proyecto y la vía de evaluación que debe seguir, con el objetivo de que no existan errores administrativos en el proceso de admisión a trámite de un proyecto». Por su parte, el art. 31 del RSEIA, agrega que también se deberá verificar «[...]los contenidos a que se refieren el Título III y los artículos 28 y 29 del presente Reglamento», que dicen relación con los documentos y copias que se deben acompañar. Del texto de las referidas disposiciones se infiere que los elementos que la Administración debe examinar, a efectos de determinar la admisibilidad de un proyecto son los siguientes: 1) el tipo de proyecto, 2) la vía de evaluación, y 3) la presentación de los documentos necesarios y las respectivas copias.

DÉCIMO SÉPTIMO. En el caso concreto, es a través del «Examen de Admisibilidad de la Declaración de Impacto Ambiental de Agua de Interior Mina Javiera en Laguna Salitrosa» (fs. 4.017) que el Tribunal logra apreciar que el SEA desarrolló un formulario o lista de chequeo, el que describe los elementos a ser verificados por la Autoridad ambiental correspondiente, para luego incorporar la palabra «sí» o «no» a continuación de cada uno de ellos en caso que cumpla o no con lo que dispone. En este documento, no solo se verificaron los aspectos relacionados con los requisitos establecidos por el art. 14 ter de la LBGMA y art. 31 del RSEIA, exigidos para la determinación de la admisión a trámite de la DIA, sino que también con aquellos establecidos en los arts. 12 bis, 13 bis;

18 inc. 1° y 2° de la LBGMA y art. 19 del RSEIA.

DÉCIMO OCTAVO. De ese modo, el 16 de febrero de 2017 la Coeva de Aysén realizó una verificación de los siguientes elementos exigidos por las disposiciones legales, confirmando la concurrencia de las siguientes circunstancias:

1. El proyecto se presentó ante órgano competente;

2. Se identificó el Titular y la sociedad matriz, que consta en las copiad de escrituras públicas, de inscripción de constitución de sociedad en el Registro de Comercio del Conservador de Bienes Raíces competente, y de cédulas de identidad;

3. Se acompañaron copias de ejemplares de la DIA;

Fojas 4290 cuatro mil doscientos noventa REPÚBLICA DE CHILE TERCER TRIBUNAL AMBIENTAL 4. Se cumplió con una serie de contenidos comunes, como por ejemplo, la indicación de que el proyecto que se presenta modifica uno anterior y la forma en que lo hace; la relación del proyecto y políticas, planes y programas de desarrollo regional y comunal del área de influencia del proyecto;

las etapas del proyecto, su objetivo y obras y acciones asociadas; enire otras.

5. Se cumplió con los requisitos que debe contener la DIA, según la LBGMA y el RSEIA, habiéndose presentado bajo la forma de una declaración jurada firmada por el titular o representante legal y conteniendo una descripción del proyecto o actividad; su localización; las fases que componen el proyecto con sus respectivos cronogramas; los antecedentes necesarios que justifican la inexistencia de aquellos efectos, características o circunstancias del art. 11 de la LBGMA, que incluye la aseveración de que es evidente que el proyecto o actividad no requiere ser presentado mediante un EIA; un plan de cumplimiento de la legislación ambiental aplicable; un listado de permisos ambientales sectoriales y antecedentes asociados a dichos permisos, los compromisos ambientales voluntarios e indicadores de cumplimiento; y una ficha resumen.

En base a tal verificación, la Coeva, el 17 de febrero de 2017, dictó la resolución que admitió a trámite la DIA, estableciendo que cumple con lo establecido en el art. 31 del RSEIA.

DÉCIMO NOVENO. Del resultado del examen de admisibilidad de la DIA del Proyecto, se colige que, en efecto, se ha cumplido con la verificación de los antecedentes exigidos por la Ley para declarar admisible a tramitación una DIA. Tal examen constituye el fundamento de la Resolución que declaró admisible la DIA del Proyecto.

VIGÉSIMO. Teniendo presente, además, que el trámite de admisión no tiene por objeto la realización de un examen de fondo, sino que una verificación del cumplimiento de los requisitos mínimos para proceder a la evaluación propiamente tal, el Tribunal considera que el control de admisión del Proyecto se realizó con la debida rigurosidad, cumpliendo con el objetivo que persigue la norma, que es descartar errores administrativos Fojas 4291 cuatro mil doscientos noventa y uno REPÚBLICA DE CHILE TERCER TRIBUNAL AMBIENTAL evidentes, más bien de carácter formal, a efectos de dar inicio al procedimiento administrativo y estar en condiciones de abordar el fondo del asunto.

VIGÉSIMO PRIMERO. Aclarado lo anterior, es pertinente puntualizar, a juicio de este Tribunal, que la circunstancia de que el Proyecto se pretenda ejecutar en o próximo a un sitio prioritario, no implica forzosamente su ingreso como EIA, ya que la circunstancia reglada en la letra d) del art. 11 incluye también la susceptibilidad de afectación, aspecto que puede y debe ser revisado a fondo en el transcurso del procedimiento de evaluación.

VIGÉSIMO SEGUNDO. Finalmente, considerando que la resolución que declaró la admisibilidad del Proyecto se encuentra ajustada a Derecho, resulta inoficioso abordar la alegación referida a la improcedencia de perjuicios derivados de un acto trámite, por lo que no procede que el Tribunal se pronuncie al respecto.

VIGÉSIMO TERCERO. Según lo expuesto, tanto el procedimiento como la resolución que declaró admisible la DIA del Proyecto están ajustados a Derecho y, por tanto, se rechazará esta alegación de la Reclamante.

2. Sobre los impactos acumulativos VIGÉSIMO CUARTO. La Reclamante sostuvo que la Coeva, habría vulnerado lo dispuesto en el art. 11 ter de la LBGMA, por no haber considerado la suma de los impactos provocados por la modificación y el proyecto o actividad existente. Sustentó su afirmación alegando que el Proyecto correspondería a la modificación del proyecto «Modificación proyecto Fachinal, Explotación veta Javiera" (Res. Ex. N° 341/2003) y del proyecto «Plan Minero 2006-2011» (Res. Ex. N° 613/206), que incorpora una nueva actividad -el almacenamiento de las aguas de la Mina Javiera en la Laguna Salitrosa-, necesaria para poder dar inicio a la faena minera consistente en la extracción de mineral de la Veta Javiera.

El tercero coadyuvante de la Reclamante, por su parte, aun cuando no desarrolló la alegación contenida en el considerando precedente, expresó que comparte las razones que se esgrimen Fojas 4292 cuatro mil doscientos noventa y dos REPÚBLICA DE CHILE TERCER TRIBUNAL AMBIENTAL en contra de la Res. Ex. N° 45, de 31 de mayo de 2019, por haberse basado en un procedimiento de evaluación ambiental manifiestamente contrario a Derecho, por lo que debiera ser invalidado (fs. 4.044). Asimismo, agregó en su presentación, a fs. 4.045 que no se habría evaluado los impactos actualmente existentes sobre él acuífero en el que se encuentran inmersos los túneles de la Mina Javiera. En consecuencia, estos sentenciadores le harán extensiva a esta parte lo que razone y resuelva respecto de la controversia.

VIGÉSIMO QUINTO. La Reclamada, sin alegar falta de congruencia, controvirtió las afirmaciones de su contraparte señalando que, durante la evaluación ambiental del Proyecto, el Titular, el SEA y los Oaeca analizaron los impactos del proyecto original y sus modificaciones, así como los eventuales impactos provocados por las partes, obras y acciones del Proyecto en análisis.

VIGÉSIMO SEXTO. Agregó que, la modificación propuesta tuvo por objeto incorporar una nueva actividad con obras e instalaciones que se encuentran acotadas en el tiempo, todas necesarias para poder reiniciar la faena minera de extracción de mineral de la Veta Javiera, sin modificar los impactos evaluados y calificados previamente (RCA N° 341/2003 de la COREMA de la Región de Aysén, que calificó la DIA «Modificación Proyecto Fachinal, Explotación Veta Javiera» y RCA N° 613/2006 de la COREMA de la Región de Aysén, que calificó la DIA «Plan Minero 2006-2011»).

VIGÉSIMO SÉPTIMO. De este modo, indicó que en la primera RCA el único compromiso adquirido consistió en construir sistemas de canaletas para impedir el contacto del agua superficial con el depósito de material estéril y así evitar la formación de drenaje de roca ácida, como también un sistema de tratamiento de aguas servidas y uno de abastecimiento de agua potable mediante camiones aljibe, lo que no se vería afectado por la modificación propuesta. En la RCA del Plan Minero se estableció el sistema de manejo de agua al interior de la mina mediante un circuito cerrado que incluye pozos de sedimentación, piscinas de sedimentación primaria y secundaria. Por lo tanto, una vez rehabilitada la Mina Javiera, con la extracción de agua Fojas 4293 cuatro mil doscientos noventa y tres REPÚBLICA DE CHILE TERCER TRIBUNAL AMBIENTAL proveniente de filtraciones naturales, en un plazo de 10 meses, se retomará el sistema de manejo de aguas interior de la mina conforme lo dispone la RCA del Plan Minero.

VIGÉSIMO OCTAVO. De todo lo anterior, la Reclamada concluyó que, en este caso, sólo se agregan los nuevos impactos asociados a la extracción del agua al interior de la veta Javiera, indicando también que tal sería el sentido expresado en el Icsara de 12 de junio de 2017, al referirse al Plan de revegetación de áreas aledañas intervenidas.

VIGÉSIMO NOVENO. El tercero coadyuvante de la Reclamada, no presentó alegación respecto a esta controversia.

TRIGÉSIMO. Con el fin de abordar adecuadamente esta controversia, es necesario precisar que estas alegaciones no se encuentran en la solicitud de invalidación, por lo que no se estaría cumpliendo con el principio de congruencia. Sin embargo, el SEA, como ya se puntualizó, controvirtió cada una de las alegaciones presentadas por la Reclamante en sede jurisdiccional, razón por la cual, el Tribunal pasará a su análisis.

TRIGÉSIMO PRIMERO. Atendiendo a lo dispuesto en el art. 11 ter de la LBGMA que señala que «En caso de modificarse un proyecto o actividad, la calificación ambiental deberá recaer sobre dicha modificación y no so bre el proyecto o actividad existente, aunque la evalu ación de impacto ambiental considerará la suma de los impactos provocados por la modificación y el proyecto o actividad existente para todos los fines legales pertinentes». Dicha norma se encuentra también desarrollada en el art. 12 del RSEIA que dispone que «El titular deberá indicar si el proyecto o actividad sometido a evaluación modifica un proyecto o actividad. Además, en caso de ser aplicable, deberá indicar las Resoluciones de Calificación Ambiental del proyecto o actividad que se verán modificadas, indicando de qué forma. En caso de modificarse un proyecto o actividad, la calificación ambiental deberá recaer sobre dicha modificación y no sobre el proyecto o actividad existente, aunque la evaluación de impacto ambiental considerará la suma de los impactos provocados por la modificación y el proyecto o actividad existente para todos Fojas 4294 cuatro mil doscientos noventa y cuatro REPÚBLICA DE CHILE TERCER TRIBUNAL AMBIENTAL los fines legales pertinentes», y que se refrenda en el inciso 2° de la letra g) del art. 19 del mismo cuerpo legal, que dispone: «Tratándose de una modificación a un proyecto o actividad en eje¿mción, los antecedentes presentados que se señalan en los literales del presente artículo, deberán considerar la situación del proyecto o actividad, y su medio ambiente, previa a su modificación»

TRIGÉSIMO SEGUNDO. Las disposiciones previamente referidas, tienen por objeto dotar a la evaluación ambiental de un mayor grado de exigencia tratándose de proyectos que requieran ser ampliados o modificados, puesto que el impacto de las ampliaciones o modificaciones puede magnificar y/o complejizar los impactos sobre el medio ambiente del proyecto original, por lo que la evaluación de los efectos aditivos, sinérgicos y entrópicos debe estar contemplada, cada vez que estos se producen. En consecuencia, el análisis que realiza la Autoridad ambiental deberá recaer sobre los efectos en el medio ambiente que generan conjuntamente el proyecto principal y su modificación, aun cuando la calificación se realice solamente sobre este último.

TRIGÉSIMO TERCERO. Tal interpretación también ha sido sostenida por la Excma. Corte Suprema, al establecer que «[...]se desprende que el modelo normativo sobre el que se erige el Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental parte de la lógica que la decisión de la autoridad administrativa, en orden a utilizar un Estudio de Impacto Ambiental o una Declaración de Impacto Ambiental, depende de un criterio normativo distinto de la modificación de los impactos ya identificados por el proyecto primitivo, sobre todo si se considera que un proyecto que modifica a otro debe necesariamente hacerse cargo de los impactos acumulativos. Tal argumentación se encuentra por lo demás refrendada en la propia historia de la Ley N° 20.417 [...]» (Corte Suprema, Rol N° 16.817-2013, 22 de mayo de 2014, considerando 11°).

TRIGÉSIMO CUARTO. En la RCA que calificó ambientalmente favorable la DIA del Proyecto, acompañada a fs. 46, consta en su considerando 4.1 que este modifica el «Plan Minero 2006- 2011» que tiene por objeto la extracción de mineral de la Veta Fojas 4295 cuatro mil doscientos noventa y cinco REPÚBLICA DE CHILE TERCER TRIBUNAL AMBIENTAL Javiera, bajo las condiciones que su propia RCA le impone. Tal modificación consiste en una red de tuberías superficiales y subterráneas, un sistema de bombas, un cruce sobre el Estero El Baño, un disipador de flujo en la laguna y la disposición del agua proveniente de la mina en la Laguna Salitrosa. Tras la finalización de estos trabajos, que tendrían la duración de 10 meses, se retomará el sistema de manejo de aguas del interior de la Mina Javiera conforme la regulación establecida en la RCA Plan Minero y otras autorizaciones ambientales.

TRIGÉSIMO QUINTO. Al analizar la descripción del sistema de manejo de aguas para cada uno de los proyectos, es posible constatar que el Plan Minero (proyecto original) considera un manejo interno de las aguas de la mina a través de un circuito cerrado y, respecto del Proyecto en cuestión (su modificación)

un manejo de las aguas hacia afuera de la mina mediante su almacenamiento en la Laguna Salitrosa. De este modo, resulta claro que las obras para uno y otro caso son diferentes y que contemplan distintas formas de disposición final del agua. En el caso del Plan Minero, el destino de las aguas es su almacenamiento en las piscinas de sedimentación desde donde pueden ser recirculadas al interior de la mina o bien ser usadas para el riego de caminos internos. Las aguas que no sean usadas en estas actividades, permanecerán en las piscinas de sedimentación secundaria (o VLP), sin contacto con el medio ambiente (fs. 4.238 a 4.242); en el caso del Proyecto, el agua será descargada a la Laguna Salitrosa.

TRIGÉSIMO SEXTO. Del estudio comparado entre el Proyecto «Almacenamiento de Agua de Interior Mina Javiera en Laguna Salitrosa» y el Proyecto «Plan Minero 2006-2011», el Tribunal concluye que no hay impactos que se puedan acumular, por cuanto la evaluación ambiental y respectiva RCA de la explotación minera no contempló alteración alguna de la Laguna Salitrosa (denominada Salmonosa en la DIA anterior). En consecuencia, en este caso no se produce la hipótesis fáctica que hace aplicable el art. 11 ter de la LBGMA, por lo que la evaluación de impacto ambiental del Proyecto, en lo que se discute, se encuentra ajustada a Derecho.

Fojas 4296 cuatro mil doscientos noventa y seis REPÚBLICA DE CHILE TERCER TRIBUNAL AMBIENTAL TRIGÉSIMO SÉPTIMO. En atención a la inexistencia de impactos que sean susceptibles de ser sumados en el marco de la evaluación y calificación ambiental del Proyecto considerado como una modificación a otro Proyecto, la RCA se ajusta a lo dispuesto en el art. 11 ter de la LBGMA, por lo que se rechazará la alegación de la Reclamante.

3. Sobre los efectos o circunstancias del art. 11, letra d) de la LBGMA TRIGÉSIMO OCTAVO.

La Reclamante alegó que el Proyecto «Almacenamiento de agua interior Mina Javiera en Laguna Salitrosa» fue calificado favorablemente sin contar con los antecedentes suficientes para descartar los efectos, características o circunstancias del art. 11 letra d) del referido cuerpo legal con relación al art. 8° del RSEIA respecto del Sitio Prioritario para la Conservación de la Biodiversidad Estepa Jeinimeni-Lagunas Bahía Jara.

En consecuencia, la Coeva habría evaluado ambientalmente el Proyecto sin reaizar un análisis integral sobre todos los valores ambientales del Sitio Prioritario para la Conservación de la Biodiversidad, en consideración a que el Proyecto generará efectos significativos sobre ciertos componentes ambientales presentes en el área, que tienen características prioritarias y que son sensibles a cualquier intervención antrópica:

1. Flora (4 especies vegetales, incluyendo la especie «Schinus marchandii», conocida bajo el nombre común de «Laura»)

2. Fauna (16 especies animales, incluido Cisne de Cuello Negro, especie clasificada en estado Vulnerable)

3. Agua (vertimiento de 330.075 m3 de agua con elevados parámetros de Boro, Fluoruro, Manganeso, Molibdeno, Sulfato, Sodio, que se depositaría en la Laguna Salitrosa de forma permanente, aumento de cota de la laguna)

4. Suelo (intervención de 110 hectáreas con la implementación de 9 km de tuberías, perforación de pozos, circulación de maquinaria pesada y personal, perturbación de madrigueras).

Fojas 4297 cuatro mil doscientos noventa y siete REPÚBLICA DE CHILE TERCER TRIBUNAL AMBIENTAL Finalmente, expresó que la Autoridad ambiental, en consideración a los antecedentes recién expresados, debió haber rechazado la DIA del Proyecto y ordenado su ingreso a través de un EIA, conforme lo dispone el inciso 3° del art. 19 de la Ley N° 19.300.

TRIGÉSIMO NOVENO. El tercero coadyuvante, indicó que comparte las razones que la Reclamante esgrimió en contra de la Res.

Ex. N° 45 que rechazó la invalidación en sede administrativa, por haberse sostenido en un procedimiento de evaluación ambiental contrar_o a Derecho (fs. 4.044), agregando que, no se habrían evaluado los impactos que se generarán al componente hidrológico e hidrogeológico por el aumento de cota y superficie de la Laguna Salitrosa y la alteración de sus parámetros físico-químicos y; no se habrían descartado los efectos sobre la biodiversidad al interior del Sitio Prioritario Estepa Jeinimeni Lagunas de Bahía Jara, específicamente (vg. Cisne de fitoplancton, sobre el ecosistema terrestre de agua dulce Cuello Negro, entre otros) y zooplancton, en la Laguna zoobentos y fitobentos presentes Salitrosa, derivados de la alteración de sus parámetros físico- químicos y profundidad.

CUADRAGÉSIMO. La Reclamada sostuvo que la RCA fue dictada conforme a Derecho al haber verificado que no concurren los requisitos para el ingreso al SEIA, mediante un EIA conforme lo ordena el art. 11 letra d) de la LBGMA. Que el proyecto se ubique íntegramente en un Sitio Prioritario para la Conservación de. la Biodiversidad, agregó, no implica necesariamente qu'e sea susceptible de generar afectación o impactos significativos per se -tal como señala la Reclamante- . En efecto, refirió que no existe afectación al Sitio Prioritario «Estepa Jeinimeni-Lagunas Bahía Jara», en los términos señalados por la Reclamante, tal y como se desprende de los siguientes antecedentes:

1. El Proyecto se sitúa en una Zona de Amortiguación, que corresponde a un espacio de transición de usos conservacionistas a usos productivos tradicionales de la tierra de terrenos aledaños. Por lo tanto, no se trata de Fojas 4298 cuatro mil doscientos noventa y ocho REPÚBLICA DE CHILE TERCER TRIBUNAL AMBIENTAL un área de conservación propiamente tal, sino que contempla un nivel de intervención que la diferencia de las demás.

2. La Laguna Salitrosa no es un cuerpo de agua que cuente con un nivel importante de flora y fauna valorizada por el Sitio Prioritario, por lo que una modificación de la calidad de sus aguas no generará una afectación de dichas especies.

3. La única especie de la flora presente en el área de influencia que está incluida en la categoría de conservación según el Reglamento de Clasificación de Especies del Ministerio de Medio Ambiente -en adelante «MMA»-, es la Laura (Schinus marchandii), que es una especie nativa de Argentina y Chile. Tal especie se extiende en nuestro país en una superficie de 37.852 Km2, y en la Región de Aysén, en una superficie de 748,73 Km2.

En la comuna de Chile Chico, donde se emplaza el Proyecto, su cobertura es de 236,43 Km2, en base al Catastro de Bosque Nativo de Conaf del año 2011. En cuanto a la magnitud de la afectación de la Laura, se afectarán 640 plantas, equivalente aproximadamente al 0,04% de la Región. Además, es necesario considerar la capacidad de regeneración de la Laura en cuanto a estructura poblacional, por lo que es posible aseverar que no se verá afectada por la intervención, en consideración a la escasa superficie afectada y a la alta probabilidad de recolonización desde Argentina, en caso de extinciones locales. Concluyó, en consecuencia, que no se afectará la capacidad de regeneración o renovación del recurso referido.

4. El aporte de agua proveniente de la Mina Javiera, provocará un aumento de la cota de la laguna de 7,8 m3, que generará una inundación máxima de 7,7 ha, pero que, sin embargo, no alterará las condiciones que hacen posible la presencia y desarrollo de las especies y del ecosistema.

5. El Titular se comprometió a un permanente proceso de viverización de S. marchandii en sus instalaciones de Laguna Verde, disponiendo voluntariamente de ejemplares para reforestar dentro de los límites de sus dependencias.

Se plantarán los ejemplares, en una proporción de 10:1, Fojas 4299 cuatro mil doscientos noventa y nueve REPÚBLICA DE CHILE TERCER TRIBUNAL AMBIENTAL equivalente a 6.400 individuos de la especie con una densidad media de 640 ejemplares/ha. como mecanismo de hacerse cargo del impacto no significativo.

6. Respecto a la fauna, señaló el ICE que el cisne de cuello negro tiene preferencia de hábitat en las Lagunas Escondida y Barrosa, por tanto, no tendría preferencia de hábitat en la Laguna Salitrosa.

7. Respecto de los cuerpos de agua el SEA, basándose en la DIA y en el ICE, consideró que no poseyendo la Laguna Salitrosa el mismo valor ambiental que las demás lagunas ubicadas en el sitio prioritario en cuestión, el proyecto no implicaría una modificación en su calidad, por lo que no se generaría una afectación al Sitio Prioritario.

8. Según lo dispuso el Titular en su DIA y el ICE, las aguas de la Laguna Salitrosa son más alcalinas que las provenientes del interior de la Mina Javiera (en efecto, esta presenta una calidad de agua con menos parámetros y en concentraciones más bajas, en base a la norma NCh 1.333, que la Laguna Salitrosa), además no cuenta con fauna íctica o especies en categoría de conservación. De esta manera, no habiendo riesgo de acidificación de la Laguna Salitrosa, o de generación de impacto significativo en la capacidad de dilución, dispersión, auto-depuración, asimilación y regeneración de los recursos naturales, una vez se consuman los nutrientes adicionales producto del arrastre de sedimentos causados por el llenado y estabilización de nuevas laderas, las condiciones físicas y químicas del agua retornarían a sus condiciones originales.

La Reclamada agregó, además, que la Corte de Apelaciones de Coyhaique, conociendo de un recurso de protección referido a la misma materia (Rol N° 271-2018, de 27 de noviembre de 2018), habría determinado que no hay ilegalidad ni arbitrariedad en el actuar del SEA Región de Aysén ni de la Coeva, puesto que habría ponderado suficientemente los antecedentes, descartando cualquier efecto significativo respecto del Sitio Prioritario para la Conservación Estepa Jeinimeni, rechazando la acción.

Indicó también que, en el mismo sentido se habría pronunciado la Corte Suprema, conociendo del recurso de apelación que Fojas 4300 cuatro mil trescientos REPÚBLICA DE CHILE TERCER TRIBUNAL AIBIENTAL recayó sobre la sentencia de primer grado que falló el recurso de protección (Rol N° 31.592-2018, de 4 de febrero de 2019).

CUADRAGÉSIMO PRIMERO. Siendo la Evaluación de Impacto Ambiental un procedimiento complejo destinado a determinar si el impacto ambiental de una actividad o proyecto se ajusta a las normas vigentes (letra j) del art. 2° LBGMA); multidisciplinario, dada la participación de diferentes servicios públicos con competencia ambiental; y eminentemente preventivo, se configura como el instrumento de gestión ambiental idóneo para analizar los efectos de ciertas actividades sobre el medio ambiente, en diversas áreas, desde el enfoque del cumplimiento normativo ambiental y sectorial, en forma previa a la ejecución de estas actividades. Tal criterio orientador lo ha expresado también la Excma. Corte Suprema (Rol N° 12.818-2019, sentencia de 5 de junio de 2019, considerando 14°), en sentido que «[...]

no se busca que la actividad de los particulares quede en estándares de riesgo cero, sino que, como primera medida, los riesgos advertidos por estudios fundados sean considerados y se adopten respecto de ellos las medidas pertinentes, que no se les ignore. Posteriormente se deben evaluar riesgos y mitigaciones para llegar a una decisión racional, conforme a la cual los peligros o inseguridades son minimizados por medidas efectivas y, en el evento que éstos se produzcan se han considerado las acciones de reacción inmediatas, que ante una omisión en su planificación debe ellas ser improvisadas, con el consiguiente agravamiento del daño. (Rol N° 2.138- 2012)».

CUADRAGÉSIMO SEGUNDO. De todo lo anterior se deriva que el SEA debe verificar, para cada caso, si el proyecto o actividad cumple con la normativa ambiental aplicable, en todas sus etapas, especialmente tratándose de su localización cuando la ley ha dispuesto tal obligación, como es el caso de la letra d) del art 4 de la LBGMA y de la letra p) del art. 10 de la citada ley.

CUADRAGÉSIMO TERCERO. Por otra parte, al ser el SEA un organismo público eminentemente técnico y con un elevado nivel de especialización en materias ambientales, le es exigible un alto estándar de motivación, correspondiéndole el deber de Fojas 4301 cuatro mil trescientos uno REPÚBLICA DE CHILE TERCER TRIBUNAL AMBIENTAL efectuar un análisis riguroso de todos los antecedentes técnicos y ambientales de los Proyectos que ingresan al SEIA.

Uno de los aspectos relevantes en la presente discusión dice relación con lo dispuesto en la letra b) del art. 12 bis de la LBGMA. que establece la obligación para las declaraciones de Impacto Ambiental de descartar los efectos, características o circunstancias de_ art. 11 del mismo cuerpo legal.

CUADRAGÉSIMO CUARTO. Para el caso concreto, se hace imprescindible la evaluación detallada y exhaustiva de la susceptibilidad de afectación del sitio prioritario, con especial consideración de sus objetos de protección, conforme lo establecido en el art. 8° del RSEIA, con el objeto descartar la generación de los efectos contemplados en la letra d) del art. 11 de la LBGMA. El citado art. 8° del RSEIA establece en su inciso final que «A objeto de evaluar si el proyecto o actividad es susceptible de afectar recursos y áreas protegidas, sitios prioritarios para la conservación, humedales protegidos, glaciares o territorios con valor ambiental, se considerará la extensión, magnitud o duración de la intervención de sus partes, obras o acciones, así como los impactos generados por el proyecto o actividad, teniendo en especial consideración los objetos de protección que se pretenden resguardar».

CUADRAGÉSIMO QUINTO. Esta disposición obliga a considerar dos aspectos fundamentales a la hora de determinar si existe susceptibilidad de afectación al sitio prioritario objeto de la discusión: i) la extensión magnitud y duración de las intervenciones producto del proyecto y ii) los impactos del proyecto sobre los objetos de protección que la propia Ley N°

19.300 ha incorporado a la letra d) de su art. 11; en este caso, el propio sitio prioritario.

CUADRAGÉSIMO SEXTO. De esta forma, para determinar la extensión, magnitud y duración de los impactos de las obras que se desarrollarán en el sitio prioritario, es necesario comprender también, en forma previa, qué elementos son los que representan los valores ambientales del sitio prioritario Estepa Jeinimeni - Lagunas Bahía Jara, de modo de apreciar si alguno de estos elementos se ve comprometido en atención a la Fojas 4302 cuatro mil trescientos dos REPÚBLICA DE CHILE TERCER TRIBUNAL AMBIENTAL magnitud y duración de las intervenciones producto del Proyecto o a sus impactos.

CUADRAGÉSIMO SÉPTIMO. En primer lugar, se debe tener presente que, para el caso de los sitios prioritarios para la conservación, el legislador ha elevado su categoría, incorporándolos en forma expresa a las áreas y recursos protegidos contemplados en la letra d) del art. 11 de la LBGMA (y por ende en el art. 8° del RSEIA), con el fin de conservar su biodiversidad y gestionar los ecosistemas contenidos en ellos, en cumplimiento de los compromisos asumidos en el Convenio sobre Diversidad Biológica, el cual fue promulgado en nuestro país mediante el Decreto N° 1.963, del Ministerio de Relaciones Exteriores, de 28 de diciembre de 1994.

CUADRAGÉSIMO OCTAVO. Sin embargo, el legislador no ha definido ni regulado los sitios prioritarios más allá de esta consideración entre las áreas y recursos protegidos;

correspondiéndole a la Administración el desarrollo de estas materias. De este modo, los sitios prioritarios tuvieron su origen en un trabajo realizado en cada una de las regiones de Chile, al amparo de los Comités Regionales de Biodiversidad, coordinados por la entonces Comisión Nacional del Medio Ambiente (Conama), entre los años 2001 y 2002; trabajo que posteriormente dio lugar a la Estrategia Nacional para la Biodiversidad y las respectivas Estrategias Regionales.

CUADRAGÉSIMO NOVENO. La Estrategia Nacional para la Biodiversidad de 2003 (disponible en formato electrónico en http://www.inia.cl/recursosgeneticos/descargas/EstrategiaNAci

onalBiodiversidad.pdf) tiene como objetivo general «Conservar la biodiversidad del país, promoviendo su gestión sustentable, con el objeto de resguardar su capacidad vital y garantizar el acceso a los beneficios para el bienestar de las generaciones actuales y futuras», y definió los sitios prioritarios como «Espacio geográfico terrestre, acuático continental, costero o marino de alto valor para la conservación, identificado por su aporte a la representatividad ecosistémica, su singularidad ecológica o por constituir hábitat de especies amenazadas, y priorizado para la conservación de su biodiversidad en la Estrategia Nacional de Biodiversídad».

Fojas 4303 cuatro mil trescientos tres REPÚBLICA DE CHILE TERCER TRIBUNAL AMBIENTAL La Conama, tras recabar diversos informes evacuados por la comunidad científica, estableció una serie de sitios prioritarios en la Estrategia Nacional para la Biodiversidad, los que posteriormente fueron incluidos en un registro, el cual se encuentra;disponible de forma electrónica en:

http://bdrnap.mma.gob.cl/buscador-rnapa/busqueda?p=1247. En dicho registro, actualmente se encuentra incorporado el Sitio Prioritario Estepa Jeinimeni - Lagunas Bahía Jara.

QUINCUAGÉSIMO. Se ha reportado que la identificación y clasificación de los objetivos de protección de los sitios prioritarios para la conservación de la biodiversidad, constituye una labor problemática, dada la carencia de conocimiento robusto sobre la biodiversidad y los atributos ecológicos específicos para cada nivel de organización jerárquica (genes, especies, comunidades, ecosistemas y paisajes), por lo que «[...] difícilmente se pueden proteger de forma inclusiva a todos los componentes de la biodiversidad.» (PNUD - Ministerio de Medio Ambiente, «Proyecto PNUD 125/2010. Sistematización y proposición de objetivos nacionales de conservación, criterios de representatividad y priorización, y calificación y gestión a nivel nacional, regional y local de sitios prioritarios para la conservación de la biodiveridad» p. 4-3), (disponible en formato electrónico en la página web:

http://bdrnap.mma.gob.cl/recursos/privados/Recursos/CNAP/GEF- SNAP/Geobiota 2012.pdf).

QUINCUAGÉSIMO PRIMERO. De esta forma, la «Estrategia y Plan de Acción para la Biodiversidad en la XI Región de Aysén» -en adelante, «Estrategia Regional» - (fs. 204 y ss.) señala que «la insuficiente información, a nivel ecosistémico y de especies de flora y fauna de la XI Región de Aysén, es una importante limitación actual que afecta el resultado de priorización de sitios. En particular, los ecosistemas dulceacuícolas o de Aguas Continentales, y los ecosistemas marinos, además de los humedales y estuarios, que constituyen un importante valor de biodiversidad regional, no cuentan con un trabajo clasificatorio del tipo Catastro del Bosque Nativo (CONAF CONAMA, 1999) o por Ecorregiones (Gastó et al. 1993), Fojas 4304 cuatro mil trescientos cuatro REPÚBLICA DE CHILE TERCER TRIBUNAL AMBIENTAL que están enfocados a los ecosistemas terrestres. Los estuarios y humedales asociados son áreas estratégicas para la conservación de la biodiversidad marina y de peces anódromos, y están muy asociados a pesquerías comerciales (Letelier, 2002, com. pers.), lo que nos obliga a dirigir esfuerzos hacia un mejoramiento de la calidad y manejo de información relacionada»

(fs. 209-210).

Por otro lado, la evaluación de procesos ecológicos como la función de corredores biológicos, dispersión de semillas o reclutamiento de ejemplares juveniles no fue abordada en profundidad, y tampoco contó con herramientas objetivas para intentar una clasificación jerárquica. Considerando lo anterior, la pri¿?rización de sitios terrestres fue ayudada utilizando una matriz que consideró los criterios ecológicos desarrollados en el proceso regional, ponderados según su importancia relativa, a saber: presencia de especies de flora y fauna en categorías de conservación (en peligro, vulnerable, rara, insuficientemente conocida); presencia de especies de flora y fauna endémicas; representación de la ecorregión en el Sistema Nacional de Áreas Silvestres Protegidas del Estado -en adelante «Snaspe»-; grado de amenaza de la ecorregión;

fragmentación de la ecorregión; grado de conocimiento de la ecorregión, en una etapa posterior se agregó el criterio de riqueza o abundancia de especies. Esta herramienta permite manejar objetivamente las propuestas de sitios prioritarios, pero que aún requiere de una revisión y puesta en práctica más profunda. Un paso inmediatamente posterior requiere incorporar a esta herramienta «[...]criterios que permitan categorizar ecosistemas y ambientes de aguas continentales y marinos.» (fs.

210).

QUINCUAGÉSIMO SEGUNDO. No obstante esta dificultad, el Tribunal, con el fin de indagar acerca de los objetos de conservación del sitio prioritario Estepa Jeinimeni - Lagunas Bahía Jara, realizó un exhaustivo análisis de las siguientes fuentes bibliográficas, acompañadas al expediente, considerándose de carácter oficial, por haber sido utilizadas o elaboradas por la CONAMA, en su calidad de predecesora del Ministerio del Medio Ambiente y autoridad administrativa a Fojas 4305 cuatro mil trescientos cinco REPÚBLICA DE CHILE TERCER TRIBUNAL AMBIENTAL cargo de «Proponer políticas y formular planes, programas y acciones que establezcan los criterios básicos y las medidas preventivas para favorecer la recuperación y conservación de los recursos hídricos, genéticos, la flora, la fauna, los hábitats, los paisajes, ecosistemas y espacios naturales, en especial los frágiles y degradados, contribuyendo al cumplimiento de los convenios internacionales de conservación de la biodiversidad» (art. 70, letra i) LBGMA):

1. Estrategia y Plan de Acción para la Biodiversidad en la XI Región de Aysén, Versión 23 de mayo de 2003, de la Comisión Nacional del Medio Ambiente (fs. 204 y ss.);

2. Consultoría «Lineamientos de un Plan de Gestión para el Sitio Priorizado Estepa Jeinimeni - Lagunas Bahía Jara», Informe Final, 05-12-2009, elaborado para CONAMA por Cienciambiental Consultores S.A. (fs. 248 y ss.);

3. Informe Final de Consultoría: CONAMA, Región de Aysén, «Prospección ecológica para el estudio de las cactáceas en el sitio priorizado Estepa Jeinimeni - Lagunas Bahía Jara, como un primer paso para la gestión de su conservación», elaborado por nombre reservado en Ciencias de los Recursos Naturales Renovables- y nombre reservado- Ingeniero Agrónomo (fs. 4.194 y ss.);

4. Informe para Conama: Riesgo ecológico y objetivos ambientales zonificados para la flora y vegetación de la estepa patagónica de Aysén, XI Región, julio de 2005, elaborado por nombre reservado (fs. 4.171).

QUINCUAGÉSIMO TECERO. La Estrategia Regional está basada en la Estrategia Nacional de Biodiversidad, que considera, dentro de sus objetivos específicos «Proponer medidas prioritarias para la conservación de la diversidad biológica y la utilización sostenible de sus componentes» (fs. 207). Indica, además, que el Sitio Prioritario «Estepa Jeinimeni-Lagunas Bahía Jara», se caracteriza por constituir un sector de estepa patagónica, de escasa representación a nivel nacional, y subrepresentado en el Snaspe. Agrega que, en términos de diversidad biológica, presenta 16 especies animales y 4 vegetales en categorías de conservación, especies endémicas características y algunas Fojas 4306 cuatro mil trescientos seis REPÚBLICA DE CHILE TERCER TRIBUNAL AMBIENTAL otras de distribución restringida sin detectar expresamente los objetivos de conservación.

Luego, la Estrategia Regional expresa, a fs. 210 que «la priorización de sitios terrestres fue ayudada utilizando una matriz que consideró los criterios ecológicos desarrollados en el proceso regional, ponderados según su importancia relativa, a saber: presencia de especies de flora y fauna en categorías de conservación (en peligro, vulnerable, rara, insuficientemente conocida); presencia de especies de flora y fauna endémicas; representación de la ecorregión en el Snaspe;

grado de amenaza de la ecorregión; fragmentación de la ecorregión,;(sicl grado de conocimiento de la ecorregión, en una etapa posterior se agregó el criterio de "riqueza o abundancia de especies"».

En este documento se hizo un análisis de 99 sitios para evaluar la prioridad de protección de los mismos, de acuerdo a su biodiversidad y a la necesidad de conocerlos mejor, valorándolos según los criterios ya indicados. Como resultado de este análisis, según consta en la Tabla N° 2 del documento (fs. 216), se obtuvo que el sitio prioritario Estepa Jeinimeni corresponde a uno de los seis sitios identificados con prioridad I, donde la fundamentación del mismo es que corresponde a un ecosistema frágil subrepresentado en áreas protegidas, y dónde las especies en categoría de conservación son Austrocactus patagonicus (Cactus patagónico); Schinus marchandii (Laura);

Ctenomys coyhaiquensis (Tuco-tuco);

Eudromia elegans (Martineta); .Phoenicopterus chilensis (Flamenco Chileno). De esta forma, el Tribunal entiende entonces que, entre los elementos con valor ambiental del sitio, se encuentran las especies en categoría de conservación y el ecosistema de estepa patagónica, considerado como frágil y subrepresentado en el Snaspe. Además, cabe tener presente que el sitio prioritario Estepa Jeinimeni corresponde a la fusión de 4 sitios evaluados, los cuales eran «Chile Chico y Alrededores», «Bahía Jara/Sistema Lagunas», «Jeinimeni 2» y «Laguna Flamencos y alrededores» (fs. 241), tal como se representa en las figuras 1 y 2, que muestran los sitios Fojas 4307 cuatro mil trescientos siete REPÚBLICA DE CHILE TERCER TRIBUNAL AMBIENTAL separados, y la fusión posterior. En la siguiente tabla se presenta la inforfaación de cada uno de estos sitios:

Tabla N° 1: Sitios evaluados en la estrategia regional de biodiversidad de la región de Aysén que se fusionaron para formar el sitio prioritario Estepa Jeinimeni. Fuente: Anexo N° 4 de la estrategia y plan de acción para la biodiversidad en la XI región de Aysén (fs. 241).

57 Nombre Chico alrededores Bíodiversidad Cactus, neneo

macho, reptiles, Chaetanthera sp.

Especies en Categoría Laura reptiles,

Eundementación Cactus, Laura, neneo macho, Chaetanthera sp.

58 Bahía Jara/Sistema lagunas Cactus, Martineta, tuco, Laura, flamenco.

Cactus, Martineta,

tuco, flamenco.

N°

Nombre Biodiversidad Especies en Categoría Fundamentación 65 Jeinimeni 2 Cactus, Martineta, tuco, flamenco, Laura.

Cactus, Martineta,

tuco, flamenco, Laura.

66 Laguna Flamencos y Alrededores Cactus, Martineta, tuco, flamenco, Laura.

CODEFF)

l

Cactus, Martineta,

tuco, flamenco, Laura Fojas 4308 cuatro mil trescientos ocho lopuestos P Prionz Sitios P en la Región " Ay >é1)

57 65 REPÚBLICA DE CHILE TERCER TRIBUNAL AMBIENTAL Figura 1: Ubicación de los sitios prioritarios N° 58 (Bahía Jara/Sistema Lagunas), N° 57 (Chile Chico Alrededores), N° 65 (Jeinimeni 2) y N° 66 (Laguna Flamencos y Alrededores). Fuente: Anexo N° 5 de la estrategia y plan de acción para la biodiversidad en la XI región de Aysén (fs. 242).

Fojas 4309 cuatro mil trescientos nueve REPÚBLICA DE CHILE TERCER TRIBUNAL AMBIENTAL Figura 2: Fusión de los sitios prioritarios N° 58, N° 57, N° 65 y N°

66 que da origen al Sitio Prioritario Estepa Jeinimeni - Lagunas Bahía Jara, cataloc'ado como Prioridad 1 en la Estrategia Regional.

-,, Fuente:

Ficha Sitio Prioritario, disponible en:

http://bdrnap.mma.gob.cl/buscador-rnapa/busqueda?p=124

QUINCUAGÉSIMO CUARTO. Del análisis de la Estrategia Regional, particularmente de la priorización de los sitios con valor ambiental en la Región de Aysén, estos sentenciadores concluyen que el sector donde se encuentra la Laguna Salitrosa fue considerado lo suficientemente relevante como para ser incorporado dentro de un sitio de prioridad I. Si bien la Estrategia Regional no describe en qué consisten las categorías de prioridad (I, II y III), no cabe duda que el sitio analizado se encuentra dentro de los más importantes de la Región, tal como lo señala el mapa N° 1 de la Estrategia Regional de fs.

217. QUINCUAGÉSIMO QUINTO.

Por otra parte, el documento «Lineamientos de un Plan de gestión para el Sitio priorizado Estepa Jeinimeni - Lagunas Bahía Jara», definió los Valores Ambientales del sitio prioritario como «un conjunto de cualidades que d¿finen un ambiente como tal, en el cual se incluyen características de componentes vivos, inertes y culturales», y que constituyen 4 grupos: i) Aspectos Físicos Fojas 4310 cuatro mil trescientos diez REPÚBLICA DE CHILE TERCER TRIBUNAL AMBIENTAL (clima, geomorfología, geología y cuerpos de agua); ii) Valor Ecológico (fauna y flora); iii) Valor Paisajístico y; iv) Valor Cultural. Como la Reclamante identificó sólo los componentes flora, fauna, agua y suelo (considerando 38°), sólo serán analizados los aspectos físicos y el valor ecológico, ya que son los únicos grupos de valores de conservación del sitio prioritario que engloban los componentes identificados en la reclamación de auos. Lo mismo ocurre para la alegación de su tercero coadyuvante en torno a la hidrogeología del sector y el aumento del volumen de la laguna.

QUINCUAGÉSIMO SEXTO. Los cuerpos de agua, considerados como parte de los aspectos físicos, están descritos como «sistemas frágiles de carácter temporal, muy sensibles a cualquier intervención antrópica, al poder provocar desequilibrios en el ecosistema», destacando que «para el caso del sistema de lagunas de Bahía Jara, solo una de estas es permanente, mientras que dependiendo del año, parecen fsicl una o mas [sic]

lagunas en el sector». En términos faunísticos, los cuerpos de agua «son hábitat de una gran variedad de aves, como Flamencos chilenos (Phoenicopterus chilensis), Cisnes de Cuello Negro (Cygnus melancoryphus), Cisnes Coscoroba (Coscoroba coscoroba), Taguas (Fulica armillata), varias especies de patos, etc. Cabe destacar que no existían registros de Cisnes Coscoroba en la zona, y es una especie en peligro de extinción (Mella, 1999)» (fs. 262). Llama la atención del Tribunal que en el estudio se identifican como cuerpos de agua el río Jeinimeni y sus afluentes, el estero El Baño, el lago General Carrera y las Lagunas de Bahía Jara; sin precisar cuáles de estas lagunas estarían -o no- consideradas dentro de este ámbito del valor ambiental del sitio prioritario. La única distinción que se aprecia en el citado estudio consiste en la zonificación en el entorno de sector identificado como Bahía Jara (Figura 3). El análisis de esta zonificación muestra que la Laguna Salitrosa y otras se encuentran en una zona de amortiguación, y las lagunas que se encuentran al sur de Bahía Jara se encuentran en una zona de recuperación.

QUINCUAGÉSIMO SÉPTIMO. Con relación a los valores ecológicos, incluye las cactáceas, y, en términos de fauna, establecen la Fojas 4311 cuatro mil trescientos once REPÚBLICA DE CHIL TERCER TRIBUNAL AJBIENTAL necesidad de proteger e incluir dentro de un plan de gestión a la Martineta (Eudromia elegans), ave que ha comenzado a desaparecer en sectores en donde antes abundaba, como Bahía Jara o el camino que une el aeródromo con Chile Chico, al Flamencos chileno (Phoenícopterus chilensis), al Cisne de Cuello Negro (Cygnus melancoryphus), al Cisne Coscoroba (Coscoroba coscoroba), a la Tagua (Fulica armillata), todos los cuales se encuentran principalmente en lagunas de Bahía Jara.

QUINCUAGÉSIMO OCTAVO. Adicionalmente, este estudio propuso una zonificación del sitio prioritario (Figura 3). El Proyecto se ubicaría en el sector propuesto como Zona de Amortiguación, donde también se ubica la Laguna Salitrosa, zona que estaría destinada la expansión de los beneficios de conservación de los recursos y valores, considerándolo como «[...]una transición de upos conservacionistas a usos productivos tradicionales de la tierra de terrenos aledaños», y específicamente en el sector donde se ubica la mina Cerro Bayo «[...]correspondería a una zona de transición entre los usos con fines conservacionistas y los usos productivos» (fs. 281 - 282).

QUINCUAGÉSIMO NOVENO. El contenido de este informe lleva al Tribunal a concluir, al igual que lo hacen las partes, que en este documento de alguna forma se describen los objetivos de protección del sitio prioritario, y que se encuentran sistematizados en cuatro grupos de «valores ambientales», de los cuales, las especies en categoría de conservación y los cuerpos de agua aparecen como elementos relevantes para el análisis. Adicionalmente, el Tribunal concluye que la Laguna Salitrosa se encuentra dentro del sitio prioritario, con un estándar de conservación inferior al de otras lagunas del sector denominado Bahía Jara, en una zona que considera tanto elusoproductivo,como la conservación, por lo que también está dentro de los cuerpos de agua entendidos como objetos de protección que el sitio prioritario «Estepa Jeinimeni - Lagunas de Bahía Jara» pretende resguardar.

Fojas 4312 cuatro mil trescientos doce REPÚBLICA DE CHILE TERCER TRIBUNAL AMBIENTAL Carta n412 Propuesta de Zonificación para el Sitio Priorizado Estepa Jeinimeni Lagunas Bahía Jara sertknto t <te tes Mande reettlan }aca 44 Sitio Priori:ad* Estepa .tésninsera Leputsas sano slte < UTI4 sea <04, t'él (UD df)

reit.~1~ U1111~~54.1 itela «.0)M e Odei10 de las len" ws Zysa, de Oto C ~id .<d» de Vio 1.5~ Uta de vid íron RA7 Figura 3: Zonificación sitio Prioritario Estepa Jeinimeni - Lagunas Bahía Jara. Fuente: Carta N° 12 «Lineamientos de un Plan de gestión para el Sitio priorizado Estepa Jeinimeni - Lagunas Bahía Jar» a fs.

278. SEXAGÉSIMO. Por su parte, en el informe «Prospección ecológica para el estudio de las cactáceas en el sitio priorizado Estepa Jeinimeni - Lagunas Bahía Jara, como un primer paso para la gestión de su conservación», se hace un análisis del sitio prioritario, identificando aquellos sectores que presentan cactáceas y se describen sus características, a partir de esta Fojas 4313 cuatro mil trescientos trece REPÚBLICA DE CHILE TERCER TRIBUNAL AMBIENTAL información y su grado de endemismo y amenaza se generó una cartografía de zonificación del área con prioridades para la conservación de cactáceas (figura N° 17 del documento a fs.

4.225). Sin embargo, al no ser las cactáceas un elemento central de la discusión entre las partes, ya que el principal efecto es sobre la especie arbustiva conocida como Laura, el contenido de este informe sólo sirve para confirmar que las especies en categoría de conservación, particularmente las cactáceas, son objeto de protección en el citado sitio prioritario. Debido a ello, no será considerado en el análisis.

SEXAGÉSIMO PRIMERO. Finalmente, el documento «Riesgo ecológico y objetivos ambientales zonificados para la flora y vegetación de la estepa patagónica de Aysén», hace referencia a que los objetivos de protcción son aquellos que «[...]buscan mantener o asegurar cierta calidad o función ambiental» (fs. 4.184) y expresa que uno de los objetivos de este sitio prioritario es la protección del ecosistema estepa patagónica, el que «[...]no presenta una gran variedad de comunidades vegetales, sino, más bien se presenta como un paisaje bastante homogéneo en el cual el nivel de variación está dado fundamentalmente por el distinto nivel de coberturas que pueden presentar sus principales componentes, especialmente los arbustivos» (fs.

4.185).

Este informe centra el análisis en las especies de interés;

particularmente las cactáceas nativas, las que presentaron un alto riesgo ecológico. Para este estudio, la Laura cae en formación vegetacional de segunda prioridad y no aborda aspectos relacionados con el suelo, la fauna o el agua, sino que hace énfasis en el valor ambiental de las cactáceas de la estepa patagónica, por lo que tampoco será tomado en cuenta.

SEXAGÉSIMO SEGUNDO. En consideración a que la controversia se circunscribe a lá susceptibilidad de afectación del sitio prioritario con relación a uno de sus aspectos físicos, como es el agua, y a sus valores ecológicos, como son la flora y la fauna, el Tribunal se limitará a revisar los antecedentes que se refieran a los eventuales impactos del proyecto respecto de estos.

Fojas 4314 cuatro mil trescientos catorce REPÚBLICA DE CHILE TERCER TRIBUNAL AMBIENTAL SEXAGÉSIMO TERCERO. Sobre la flora, considerando el entorno inmediato de la Laguna Salitrosa y el trazado de la línea de agua, en la evaluación de impacto ambiental de Proyecto, no se detectaron especies en categoría de conservación, a excepción de Schinus marchandii o Laura, estimando la Autoridad que el impacto del proyecto sobre dicho objeto de conservación es baja, por cuanto se afectarían 640 individuos en una superficie de 7,7 ha., en una proporción menor al 0,04% de la distribución de la especie a nivel regional. Con relación a la duración del impacto de la Laura, advirtió que es acotada en consideración a las capacidades que posee la especie para recolonizar el área.

SEXAGÉSIMO CUARTO. Sobre la fauna, el SEA concluyó que la Laguna Salitrosa no constituye un hábitat preferente para el cisne de cuello negro, por cuanto dicho cuerpo de agua sería menos rico en microorganismos (fitobentos, fitoplancton y zooplancton) que sus homónimas Escondida y Barrosa. Además, tampoco se habrían identificado sitios de nidificación en la zona de influencia y que asociaron a la escasa o nula presencia de vegetación macrófitas.

SEXAGÉSIMO QUINTO. En cuanto a los cuerpos de agua, el SEA estimó que el vertimiento de las aguas de la Mina Javiera a la Laguna Salitrosa no deterioraría su condición actual, debido a que los parámetros que la componen no sobrepasarían los valores contenidos en la NCh 1.333 para riego. Además, el aumento del volumen tampoco implicaría alteración de escorrentías, ni de infiltraciones, solamente el aumento de cota y de superficie de inundación, lo que no sería significativo. Agregó también, conforme lo expresado en el Plan Regional de Ordenamiento Territorial (PROT) y Plan de Desarrollo Comunal (PLADECO), que la Laguna Salitrosa, se encuentra en una Zona Prioritaria para la Explotación Minera Yr conforme el «Informe Final:

Consultoría Lineamientos de un Plan de Gestión para el Sitio Priorizado Estepa Jeinimeni-Lagunas Bahía Jara (2009)» estaría ubicado en una Zona de Amortiguación que, a diferencia de los cuerpos de aguas presentes en la Zona de Zona de Recuperación y Conservación, carece de interés ambiental, razón por la cual no la evaluó ni la caracterizó.

Fojas 4315 cuatro mil trescientos quince REPÚBLICA DE CHILE TERCER TRIBUNAL AMBIENTAL SEXAGÉSIMO SEXTO. Tras el análisis del expediente de la presente causa, el Tribunal observa que, en el caso de la Laura (Schinus marchandii), el SEA identificó a esta especie como un objeto de conservación del sitio prioritario; sin embargo, en la evaluación de la extensión de la intervención de este componente, en vez de contrastar con la superficie del sitio prioritario, aceptó el valor de afectación ofrecido por el titular, el cual consideró toda la superficie regional, en circunstancias que el art. 8° del RSEIA se refiere a la susceptibilidad de afectación del área protegida (en este caso el sitio prioritario).

SEXAGÉSIMO SÉPTIMO. La omisión de haber focalizado la evaluación en el área donde se hace relevante su análisis podría considerarse como un vicio esencial de la evaluación, al no haber analizado la extensión y magnitud del impacto sobre la Laura en el contexto de área efectivamente puesta bajo protección, sin cumplir el mandato del inciso final del art.

8° del RSEIA; sin embargo, el Tribunal ha logrado determinar que, al considerar únicamente el efecto de la pérdida de 640 individuos de Laura en el sitio prioritario, esto implicaría una afectación del 0,17% de la superficie que representa la Laura, toda vez que, de acuerdo al catastro de bosque nativo de CONAF del año 2011, existen aproximadamente 4.679 ha. con esta formación vegetal en el sitio prioritario Estepas de Jeinimeni - Lagunas de Bahía Jara.

SEXAGÉSIMO OCTAVO. De esta forma, y tras haber analizado correctamente el impacto sobre uno de los elementos de valor ambiental del sitio prioritario, en este caso una especie vegetal en categoría de conservación, el Tribunal arriba a la misma conclusión que el SEA, en el sentido que este impacto no es susceptible de afectar a la Laura en el sitio prioritario ya mencionado, por su baja extensión y por haberse considerado una medida de repoblamiento. Debido a ello, los efectos del artículo 11, letra d) de la LBGMA, con relación al art. 8° del RSEIA, alegados por la Reclamante, no se producen para el sitio prioritario; razón por la cual la reclamación no será acogida en lo relativo a esta materia.

Fojas 4316 cuatro mil trescientos dieciseis REPÚBLICA DE CHILE TERCER TRIBUNAL AMBIENTAL SEXAGÉSIMO NOVENO. Respecto de la evaluación de los impactos en la Laguna Salitrosa, el Tribunal detectó que esta se centró en la calidad del agua, y se sustentó en el supuesto que el agua de la mina tiene una mejor calidad que el agua de la laguna, en contraste con la NCh 1.333 y el D.S. N° 46/2002, sin hacer una evaluación del impacto del proyecto en este cuerpo lacustre, en relación con el sitio prioritario y sus objetos de protección. De este modo, en el caso de dicha masa de agua, el SEA efectuó una evaluación en los términos del art.

6° del RSEIA, ya que descartó efectos significativos en torno al aprovechamiento del agua, a la alteración de su calidad, y respecto a la capacidad de dilución, dispersión, asimilación y regeneración de la Laguna Salitrosa. Lo anterior permitiría descartar los efectos señalados por la LBGMA en la letra b) de su artículo 11, pero no los de la letra d) del citado artículo.

SEPTUAGÉSIMO. Al respecto, cabe reiterar que el Tribunal, tras analizar previamente los objetos de protección del sitio prioritario Estepa Jeinimeni - Lagunas de Bahía Jara, concluyó que la Laguna Salitrosa, al estar dentro del sitio prioritario en una zona de amortiguación, se encuentra contenida en los aspectos físicos :de valor ambiental. La existencia de otras lagunas con una categoría mayor de protección (zona de Recuperación), no incide en el hecho que la Laguna Salitrosa se encuentra al interior del sitio prioritario, y es un cuerpo de agua; circunstancias que, como ya se razonó, la convierten en uno de los elementos de valor ambiental del citado sitio prioritario.

SEPTUAGÉSIMO PRIMERO. Debido a ello, y a que no se encuentran elementos sustantivos que hayan permitido al SEA excluir a la Laguna Salitrosa del sitio prioritario, el Tribunal considera que, para este componente, también debió realizarse un análisis de la extensión, duración y magnitud de los impactos en la Laguna Salitrosa, respecto de los demás cuerpos de agua del sitio prioritario.

SEPTUAGÉSIMO SEGUNDO. Al igual que en el caso de la Laura, el Tribunal analizó la información disponible en el expediente, de modo de poder efectuar dicha evaluación, detectando, en primer lugar que.el SEA concluyó que las intervenciones del Fojas 4317 cuatro mil trescientos diecisiete REPÚBLICA DE CHILE TERCER TRIBUNAL AMBIENTAL proyecto no deteriorarían las características físicas de la Laguna Salitrosa, básicamente debido a que la cantidad de cloruro, sulfato, sólidos totales disueltos y conductividad del agua de la mina es considerablemente inferior a la cantidad de tales elementos en las aguas de la Laguna Salitrosa. Sin embargo, este análisis omite expresar que el agua de la mina tiene una mayor concentración de otros elementos, tales como aluminio, hierro, litio y manganeso (fs. 3.194).

Adicionalmente, el contraste se realizó con una norma de calidad válida para riego, en circunstancias que se detectó en la evaluación que no se realiza riego con aguas de la laguna, y con la norma que regula las descargas de residuos líquidos a cuerpos de agua subterránea, en circunstancias que la Laguna Salitrosa es un cuerpo de agua superficial. Esto implica que, no corresponde contrastar la calidad del agua de la mina de la veta Javiera con el D.S. N° 46/2002, sino que con la tabla N°

4 del D.S. N° 90/2000, sin perjuicio de que estas no han sido identificadas como residuos industriales líquidos. Así las cosas, las aguas a almacenar en la Laguna Salitrosa no cumplirían con dicha norma para el fluoruro, parámetro que además se encuentra en mayor concentración al compararse con el contenido natural de fluoruro de la Laguna Salitrosa. Sin embargo, este análisis sólo permitiría objetar la forma en que se descartaron algunos de los efectos de la letra b) del art.

11 de la LBGMA, que no es el objeto de la litis, por lo que el Tribunal no ahondará en esta materia, aun cuando se observó que no hubo en la evaluación de impacto ambiental consideración alguna respecto de los efectos de los cambios de la calidad del agua en la laguna sobre los organismos acuáticos que en ella habitan (art. 6, letra b) del RSEIA).

SEPTUAGÉSIMO TERCERO. Seguidamente, el Tribunal detectó que el SEA estimó que el aporte de las aguas de la veta Javiera mejorarían el agua de la Laguna Salitrosa, ya que el agua de la veta es más similar al agua de las otras dos lagunas diagnosticadas. Sin embargo, al omitirse la evaluación en torno al efecto dentro del sitio prioritario sobre los recursos hídricos, el SEA no apreció que, en concreto, el aporte de 580.000 m3 de agua dulce en la Laguna Salitrosa, cuyo volumen Fojas 4318 cuatro mil trescientos dieciocho REPÚBLICA DE CHILE TERCER TRIBUNAL AMBIENTAL es de 330.075 m3 de agua salobre, producirá la alteración del nivel iones disueltos de la única laguna salobre reportada en el sistema de lagunas de Bahía Jara, producto del efecto de la dilución que implica dicho aporte de agua.

SEPTUAGÉSIMO CUARTO. Por último, respecto de la afectación a los cuerpos de agua, el SEA consideró satisfactorio y suficiente el argumento respecto a que el consumo de nutrientes producto del arrastre de sedimentos por el llenado de la laguna permitirán que el agua retorne a sus condiciones originales (fs. 353), aun cuando no existe ninguna explicación respecto a cómo se produciría este retorno a las condiciones originales, menos aun cuando en la caracterización del agua de la mina y de la laguna, no se analizan los nutrientes que podría aportar el suelo, tales como carbono, fósforo y nitrógeno. Del mismo modo, el SEA descartó el riesgo de acidificación de la Laguna Salitrosa en base a un análisis errado de la información proporcionada por el Titular, ya que éste afirmó que se descarta el riesgo de acidificación (es decir de baja del pH), debido a que las aguas de la laguna son más alcalinas que las aguas de la veta Javiera, en circunstancias que esta afirmación -que es cierta y correcta- expresa, precisamente lo contrario.

Si el pH de la laguna es de 9,42 y el pH del agua de la veta es 8,19 entonces sí se produce una acidificación al diluir el agua de la laguna (más alcalina) en las aguas de la veta (más ácidas).

Este último aspecto es relevante, ya que, al considerar los impactos del proyecto en los cuerpos de agua del sitio prioritario, el Tribunal aprecia que se estaría cambiando una condición de la Laguna Salitrosa (su alcalinidad) que sería propia de los cuerpos de agua que son objeto de protección del sitio prioritario. Cabe tener presente que las condiciones físico químicas del agua condicionan el desarrollo de la biota en los ecosistemas acuáticos, por lo que los cambios en estas condiciones tienen la capacidad de alterar en base a un error en la evaluación.

SEPTUAGÉSIMO QUINTO. Conforme lo anteriormente expuesto y considerando que, respecto de los impactos en la Laguna Salitrosa, no se descartó adecuadamente la circunstancia Fojas 4319 cuatro mil trescientos diecinueve REPÚBLICA DE CHILE TERCER TRIBUNAL AMBIENTAL establecida en el art. 11 letra d) de la LBGMA en los términos que desarrolla el inciso final del art. 8 del RSEIA, esta alegación será acogida por el Tribunal.

SEPTUAGÉSIMO SEXTO. Respecto a las alegaciones del tercero coadyuvante de la reclamada en torno a la permeabilidad de los sustratos adyacentes a la laguna y el riesgo de percolación ante su aumento de nivel, el Tribunal considera que esta circunstancia es poco probable, dada la extensión del estrato UH3, constituido por material fino de baja permeabilidad. El contraste con las calicatas y sondajes presentados en la DIA no permiten desvirtuar fehacientemente que el cambio de nivel de la laguna alcanzará estratos de mayor permeabilidad, ya que las calicatas corresponden a los primeros metros desde el nivel del suelo y el sondaje del promontorio, cuya profundidad es de 77,8 m desde el nivel del suelo, da cuenta que las capas más profundas por sobre la roca brechosa, corresponde a estratos compactos con arenas finas, por lo que no es posible deducir que sean de alta permeabilidad, sino que más bien se asocian a la clase de textura «moderadamente fina» de la tabla presentada a fs. 4.066, por lo que su clase de permeabilidad (moderadamente lenta) se encuentra dentro de las tres con menor tasa de permeabilidad. Sin perjuicio de lo señalado precedentemente, cabe señalar que el Tribunal analizó los datos de calidad del agua aportados para distintos cuerpos de agua al interior del sitio prioritario, y estos datos de calidad no dan indicios de que haya conectividad hidráulica entre la laguna salitrosa y el resto de las lagunas de Bahía Jara, ni con el estero El Baño. Todos estos antecedentes llevaron al Tribunal a descartar la alegación formulada por el tercero coadyuvante de la Reclamante.

SEPTUAGÉSIMO SÉPTIMO. En virtud de lo anterior, corresponde la declaración de nulidad de la Res. Ex. N° 45, de 31 de mayo de 2019 de la Coeva de Aysén, que rechazó el recurso de invalidación en contra de la Res. Ex. N° 79, de 5 de septiembre de 2018, del mismo órgano. Al encontrarse estos actos administrativos vinculados, toda vez que la primera resolución se pronuncia sobre la juridicidad de la segunda, y atendido a que el vicio detectado en el acto reclamado se produjo con Fojas 4320 cuatro mil trescientos veinte REPÚBLICA DE CHILE TERCER TRIBUNAL AMBIENTAL anterioridad a la Res. Ex. N° 79, esta última deberá también ser anulada.

SEPTUAGÉSIMO OCTAVO. Respecto de los efectos de dichas anulaciones sobre el procedimiento administrativo de origen, se debe tener presente que, como ya se señaló previamente, la verificación de la inexistencia de los efectos adversos del art. 11 de la LBGMA se produce una vez iniciada la evaluación ambiental, tras el examen de admisibilidad; pudiendo el titular del proyecto aportar los antecedentes necesarios para este descarte en la Adenda, si así lo solicitara el Informe consolidado de solicitud de aclaraciones, rectificaciones o ampliaciones; o bien en la Adenda Complementaria, en virtud del contenido del informe consolidado complementario de solicitud de aclaraciones, rectificaciones o ampliaciones. En consecuencia, para el caso concreto, la anulación de la Res.

Ex. N° 79 implica retrotraer el procedimiento administrativo de evaluación ¿mbiental a la elaboración del Informe complementario de solicitud de aclaraciones, rectificaciones o ampliaciones, de modo de permitir al titular del Proyecto acreditar debidamente el descarte de los referidos efectos.

SEPTUAGÉSIMO NOVENO. Finalmente, y sin perjuicio de lo que se resolverá respecto de la Res. Ex. N° 45 y, en consecuencia, respecto de la Res. Ex. N° 79 y del procedimiento en que esta se basa; en atención a que, en virtud de lo dispuesto en el art. 30 de la Ley N° 20.600, este Tribunal no puede sustituir en sus competencias a la Autoridad reclamada, no se dará lugar a la solicitud de la Reclamada de ordenar el rechazo de la DIA del Proyecto.

Y TENIENDO PRESENTE, además, lo dispuesto en los arts. 17 N°8, 18 N°7, 20, 25, 27, 29, 30 y 47 de la Ley N° 20.600; 10 letra p) y 11 letra d) de la Ley N°19.300; 13 de la Ley N° 19.880; 8 del Reglamento del Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental;

158, 160, 161 inciso 2°, 164, 169 y 170 del Código de Procedimiento Civil; el Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema de Justicia sobre la forma de las sentencias, de 30 de septiembre de 1920; y las demás disposiciones pertinentes;

Fojas 4321 cuatro mil trescientos veintiuno REPÚBLICA DE CHILE TERCER TRIBUNAL AMBIENTAL SE RESUELVE:

I. Acoger la reclamación de fs. 1 y ss. en contra de la Resolución Exenta N°45, de 31 de mayo de 2019, de la Comisión de Evaluación Ambiental de la Región de Aysén, la que se deja sin efecto, así como la Res. Ex. N° 79, de 5 de septiembre de 2018, del mismo órgano, que calificó favorablemente el Proyecto «Almacenamiento de Agua en Interior Mina Javiera en Laguna Salitrosa», en virtud de lo indicado en los Considerandos 41° y siguientes de esta sentencia.

II. Ordenar al SEA retrotraer el procedimiento de evaluación ambiental del Proyecto al momento previo a la elaboración del Informe Complementario de Solicitud de Aclaraciones, Rectificaciones o Ampliaciones.

III. No condenar en costas a la Reclamada, por haber tenido motivos plausibles para litigar.

Acordado lo resuelto con el voto en contra del Ministro Sr.

Iván Hunter Ampuero, quien estuvo por rechazar en todas sus partes la Reclamación de autos, en virtud de los siguientes antecedentes:

1° Que, a juicio de este disidente, la reclamación de autos debe ser rechqzada por dos razones: a) por la concurrencia de una desviación procesal entre reclamación administrativa y judicial, y la necesaria congruencia que debe observar este Tribunal en relación con las alegaciones de las partes; y b) por la inexistencia de un vicio de legalidad, al haberse ajustado la evaluación a lo establecido en la Ley N° 19.300 y el RSEIA, y especialmente al art. 11 letra d) y art. 8 respectivamente.

I. La congruencia en el contencioso administrativo ambiental 2° Que, en materia de revisión jurisdiccional de actos administrativos ambientales existen dos tipos o clases de congruencia que es necesario observar: la intra y extra proceso. Por un lado, la congruencia intra proceso, exige un enlace entre la reclamación judicial, prueba y sentencia Fojas 4322 cuatro mil trescientos veintidos REPÚBLICA DE CHIWJj TERCER TRIBUNAL AMBIENTAL definitiva. Esto implica, en simples términos, que el Tribunal no puede ir más allá de los extremos en que se ha planteado la controversia, especialmente respecto de los hechos. De esta forma, la sentencia deberá pronunciarse sobre los vicios de legalidad del acto que hayan sido alegados por los Reclamantes en su respectiva reclamación judicial al momento de exponer los hechos y fundamentos de derecho conforme al art. 27 de la Ley N° 20.600. Si el Tribunal se pronuncia sobre aspectos de hecho que no estén contenidos en las alegaciones de la reclamación, incurre en el vicio de ultra petita.

3° Que, lo anterior no debe confundirse con la potestad de los jueces de aplicar el derecho a los casos sometidos a su decisión. Esto último es algo que pueden y deben realizar con prescindencia de las alegaciones jurídicas, pero con total apego a los hechos del caso. Señala la Corte Suprema: «los tribunales, para resolver el asunto sometido a su decisión, están facultados para revisar el derecho aplicable, siempre que ello se encuentre conforme y sea congruente con los presupuestos tácticos de la pretensión intentada, actividad que realizaron los jueces del fondo.

En efecto, frente al principio de congruencia se erige otro principio: iura novit curia, en el sentido que el juez conoce y aplica el derecho, sin que ello afecte la causa de pedir» (C. Suprema, 29 de mayo de 2017, Rol N° 47.629- 2016, énfasis agregado).

4° Que, por otro lado, existe la denominada congruencia extra proceso, o también llamada «desviación procesal». Esta es propia del contencioso administrativo, y busca enlazar la pretensión administrativa y la judicial, de manera que entre ellas exista una correspondencia. La desviación procesal asume diferentes modalidades: a) puede exigir una identidad extre la pretensión deducida en sede administrativa y la judicial, de forma que el impugnante no puede introducir modificaciones o variaciones entre ambas (C. Suprema, 9 de octubre de 2018, Rol N°42.004-2017, Sociedad Contractual Minera Maricunga con SMA); b) exige que los vicios de legalidad impetrados en sede Fojas 4323 cuatro mil trescientos veintitres REPÚBLICA DE CHILE TERCER TRIBUNAL AMBIENTAL administrativa deban identificarse con aquellos alegados en la reclamación en sede judicial. Aquí la congruencia funciona como una carga para el justiciable pues no puede innovar o agregar vicios o hechos nuevos en la reclamación judicial respecto de los que la Administración no haya tenido la posibilidad de pronunciarse (C. Suprema, 9 de abril de 2018, Rol N° 34.281-2017); c) exige además que exista una correspondencia entre las alegaciones formuladas por la reclamada al informar la reclamación - órgano de la Administración- y los fundamentos contenidos en el acto reclamado. Lo anterior se fundamenta en el «derecho del afectado por el acto administrativo, de conocer en su integridad las razones por las cuales se adoptó una determinada decisión en su contra, porque sólo así podrá desarrollar de manera eficiente su defensa, por lo tanto, como bien se resolvió en la sentencia que se analiza, las nuevas alegaciones formuladas por la reclamada, no pueden ser consideradas para los efectos de la determinación de la legalidad del acto que se impugna»

(C. Suprema, 23 de agosto de 2019, Rol N° 13.774-2019).

5° Que, la doctrina además ha indicado: «el carácter revisor de la jurisdicción contencioso administrativa se evidencia en la vinculación entre las pretensiones deducidas en vía judicial y las que se ejercieron frente a la Administración, que impide que puedan plantearse judicialmente cuestiones no suscitadas, con anterioridad, en vía administrativa» (Escuin, nombre reservado, nombre reservado, Los recursos administrativos, Thomson Reuters, Madrid, 2011, p. 37). La vinculación entre recurso administrativo y judicial resulta particularmente intensa cuando se trata de recursos administrativos de ejercicio obligatorio y previo al acceso a la jurisdicción, pues ahí la actividad recursiva asume no sólo una función de garantía para el administrado sino además es un mecanismo de control interno de la Administración. De esta manera, el legislador obliga al administrado a recurrir previamente ante la autoridad administrativa con la finalidad de que ésta reflexione acerca de la legalidad de sus actuaciones, para lo cual Fojas 4324 cuatro mil trescientos veinticuatro REPÚBLICA DE CHILE TERCER TRIBUNAL AMBIENTAL deberá atenerse a los vicios que son invocados y alegados en el recurso. Carecería de sentido establecer una vía perentoria de reclamación administrativa -que busca evitar la intervención del aparato jurisdiccional-, si posteriormente el administrado puede alegar vicios nuevos, que no ha sometido al análisis y consideración previa de la Administración.

6° Que, atendido las consideraciones precedentes, se analizará la congruencia desde las dos perspectivas, comenzando por la desviación procesal entre el recurso administrativo de invalidación y la reclamación judicial, para luego revisar hasta dónde, en el caso concreto, podría entenderse que llega la competencia del Tribunal para pronunciarse sobre los vicios de legalidad alegados.

a) Acerca de la desviación procesal 7° Que, en relación a la desviación procesal, se puede señalar que en el escrito de invalidación administrativa que rola de fs. 141 a 173, no existe alegación en torno a que el proyecto evaluado no habría descartado los efectos, características o circunstancias del art. 11 de la Ley N°

19.300. Por el contrario, en dicha sede, la invalidación- recurso se funda en una determinada interpretación del art.

11 letra d) de la Ley N° 19.300. Esa interpretación consistiría en que los proyectos o actividades a ejecutarse en sitios prioritarios para la conservación de la biodiversidad deben ingresar a evaluación ambiental, siempre y en todo caso, por medio de un EIA. De ese argumento se desprende la otra alegación relativa a la ilegalidad de la resolución que admitió a trámite la DIA del proyecto. Ajuicio de los impugnantes, como el proyecto debió someterse a evaluación por medio de un EIA, entonces la resolución del SEA que declaró admisible la DIA no se ajusta a derecho.

8° Que, en efecto, el escrito de invalidación tiene la siguiente estructura:

a) De fs. 141 a 149, los Reclamantes realizan una descripción del proyecto y de sus diferentes etapas;

Fojas 4325 cuatro mil trescientos veinticinco REPÚBLICA DE CHILE TERCER TRIBUNAL AMBIENTAL b) De fs. 149 a 160 justifican su legitimación para solicitar la invalidación;

c) de fs. 161 a 162 se realizan una serie de consideraciones acerca de la potestad invalidatoria y la impugnbilidad del acto objeto de la invalidación;

d) De fs. 162 a 163 se realizan consideraciones con relación al respeto a la Ley N° 19.300. Aquí aparece, por primera vez, la idea central de la invalidación- recurso. Opinan los Reclamantes lo siguiente: «en la especie, se ha incurrido en un vicio esencial del Procedimiento de Evaluación Ambiental, en tanto se ha admitido a trámite y se. ha calificado ambientalmente favorable la Declaración de Impacto Ambiental presentada por Compañía Minera Bayo, no obstante dicho proyecto debió ingresar al Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental por medio de un Estudio de Impacto Ambiental por encontrarse emplazado íntegramente al interior del Sitio Prioritario para la Conservación de la Biodiversidad 'Estepa Jeinimeni-Lagunas de Bahía Jara', haciendo aplicable lo expresamente prescrito por el artículo 11 letra d) de la Ley número 19.300»

(fs. 163);

e) De fs. 164 a 169, se describen los efectos del proyecto y se justifica su emplazamiento dentro del referido sitio prioritario. Además, a partir del «Informe Final:

Consultoría Lineamientos de un Plan de Gestión para el Sitio Prioritario Estepa Jeinimeni-Lagunas de Bahía Jara (2009)» y la «Estrategia y Plan de Acción para la Biodiversidad Regional de Aysén (2003)», se describen las principales características del sitio. Luego de esta larga descripción, los Reclamantes concluyen a fs. 169, que «todo ello (...) necesariamente debió llevar a que este proyecto sea sometido al Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental por medio de un Estudio de Impacto Ambiental. Así, debió ser declarada inadmisible la Declaración de Impacto Ambiental (...)»;

f) De fs. 170 a 172, los Reclamantes nuevamente insisten en que el proyecto debió ser sometido a evaluación por Fojas 4326 cuatro mil trescientos veintiseis REPÚBLICA DE CHILE TERCER TRIBUNAL AMBIENTAL medio de un Estudio de Impacto Ambiental. Así expresan:

«nos encontramos ante un proyecto que debió ser rechazado por no cumplir con la normativa ambiental vigente -previamente citada (se refiere a los artículos 8, 10 y 11 letra d) al tratarse de un proyecto o actividad que debió ingresar al Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental por medio de un Estudio de Impacto Ambiental y no una mera Declaración. Es más, se trata de una Declaración de Impacto Ambiental que ni siquiera debió ser admitida a trámite por la autoridad ambiental competente» (fs. 171).

9° Que, como se-puede apreciar en la invalidación el único antecedente relevante es del tipo jurídico. Los Reclamantes estimaron que, al tratarse de un proyecto emplazado en un sitio prioritario, la evaluación siempre debió realizarse por medio de un EIA; en consecuencia, el procedimiento de evaluación realizado a través de una DIA adolecería de un vicio de origen. De lo anterior fluye lo siguiente: a) en sede administrativa no se formuló alegación acerca de que no se habrían descartado los efectos en la calidad del agua de la Laguna Salitrosa; b) tampoco se alegó que no se hayan descartado los efectos en la biodiversidad de la flora y fauna, especialmente en los microorganismos que habitan en la Laguna Salitrosa tales como el fitoplancton, fitobentos, zooplancton y zoobentos, únicos que podrían afectarse directamente por el cambio en la calidad del agua; c) no hubo alegación de que se hayan producido los efectos del art. 11 letra d) de la Ley N° 19.300 en relación al art. 8 del RSEIA; d) tampoco se alegó vulneración al art. 11 ter de la Ley 19.300 por una supuesta omisión en la obligación de evaluar los impactos acumulativos del proyecto.

10° Que, posteriormente al plantear la Reclamación en contra del acto administrativo que rechazó la invalidación, se puede apreciar la introducción de alegaciones nuevas. Así a fs. 2 se alega que el proyecto «presenta el efecto, característica o circunstancia del artículo 11 letra d) de la Ley número 19.300; motivo por el cual le era exigible Fojas 4327 cuatro mil trescientos veintisiete REPÚBLICA DE CHILE TERCER TRIBUNAL AMBIENTAL la presentación de un Estudio de Impacto Ambiental», esto es una nueva alegación. Región seguido, en la misma fs. 2, los Reclamantes introducen otra nueva alegación, al indicar que «e/ titular del proyecto, durante todo el procedimiento administrativo de evaluación de impacto ambiental, fue incapaz de entregar antecedentes que permitieran descartar fundadamente que su proyecto presentara el efecto, característica o circunstancia del artículo 11 letra d) de la Ley número 19.300». Esto mismo, es repetido a fs. 3, en que nuevamente se sostiene: «la Resolución de Calificación Ambiental del proyecto "Almacenamiento de agua de interior Mina Javiera en Laguna Salitrosa" debió ser dejada sin efecto al ser el acto administrativo terminal de un procedimiento administrativo sustanciado con serios e inaceptables vicios de legalidad, y al calificar ambientalmente favorable la Declaración de Impacto Ambiental de un proyecto que presenta el efecto, característica o circunstancia del artículo 11 letra d) de la Ley General de Bases del Medio Ambiente; el cual, durante toda la evaluación ambiental, no fue suficientemente descartado por la titular del proyecto».

Iguales razonamientos pueden leerse a fs. 9.

11° Que, así entonces es posible advertir que en la Reclamación judicial se plantean las siguientes alegaciones:

a) De fs. 3 a 4, procedencia de la acción, legitimación activa, competencia y plazo;

b) De fs. 5 a 9, se refiere al procedimiento de evaluación del proyecto y a la decisión contenida en el acto reclamado (fs. 8). En esta parte de la reclamación se reitera nuevamente las alegaciones acerca de que no se aportaron antecedentes suficientes para descartar los efectos del art. 11 letra d) de la Ley N° 19.300 y a su vez que estos antecedentes permiten asegurar que se producen dichos efectos (fs. 9);

c) De fs. 10 a 14, los Reclamantes insisten en que el proyecto debe ingresar por EIA como regla general, salvo que el titular demuestre que no se generan los efectos, características o circunstancias del art. 11 Fojas 4328 cuatro mil trescientos veintiocho REPÚBLICA DE CHILE TERCER TRIBUNAL AMBIENTAL letra d) de la Ley N° 19.300. Esto desde luego que constituye una variante de la interpretación sostenida en la invalidación administrativa, ya que anteriormente se sostenía que todo proyecto, por el solo hecho de emplazarse en un sitio prioritario para la conservación de la biodiversidad, debía ser evaluado por un EIA;

d) De fs. 15 a 20 se realiza una descripción del sitio prioritario para la conservación de la biodiversidad «Estepa Jeinimeni-Lagunas de Bahía Jara». Cabe observar que en ninguna de las alegaciones formuladas por los Reclamantes se habla específicamente de la Laguna Salitrosa, lugar en que se radicarán los impactos del Proyecto. En líneas generales, destaca la preocupación por la Estepa Patagónica y las aves presentes en el sector;

e) De fs. 20 a 28, los Reclamantes bosquejan sus argumentos para sustentar que el Proyecto debió ser declarado inadmisible. Para ello plantean que la decisión de admitir a tramitación el Proyecto (i) se encuentra sujeta al imperio de la legalidad ya que el SEA debió hacer una verificación rigurosa de la vía de ingreso, y esa decisión (ii) debe ser motivada. En este sentido estiman que al no haberse fundamentado la decisión de admitir a trámite el Proyecto, ésta sería ilegal y arbitraria (fs. 25). Posteriormente agregan que existió insuficiencia de información revelada en los Icsara, por lo que la DIA no cumplió con el contenido mínimo del art. 12 bis de la Ley 19.300 (fs.

26 a 28);

f) De fs. 29 a 36, se desarrollan varios argumentos: i)

por un lado, se esgrime una supuesta infracción al art.

11 ter de la Ley N° 19.300. Esta alegación, sin embargo, es completamente nueva por no estar contenida en la invalidación recurso; ii) se indica que existen antecedentes para justificar la producción de impactos del art. 11 letra d) de la Ley N° 19.300 y art. 8 del RSEIA, por lo que el proyecto debió ingresar por EIA;

Fojas 4329 cuatro mil trescientos veintinueve REPÚBLICA DE CHILE TERCER TRIBUNAL AMBIENTAL iii) posteriormente, en este mismo acápite, se hace referencia a las aves, especialmente cisne de cuello negro (fs. 34). Agrega que la actividad minera no armoniza con los valores ambientales del sitio.

Finaliza indicando que el vertimiento de 580.000 m3 de aguas desde la mina Javiera a la Laguna Salitrosa no pueden, sino que afectar al sitio prioritario para la conservación de la biodiversidad atendida la magnitud de la intervención en dicho cuerpo de agua (fs. 35).

12° Que, de lo anterior se puede constatar que existe una evidente desviación procesal, desde que los Reclamantes introdujeron a la sede judicial una serie de alegaciones y de nuevos vicios de legalidad de la RCA que aprobó el proyecto, que no se invocaron en la invalidación administrativa.

13° Que, en consecuencia, lo que corresponde a juicio de este disidente es rechazar la Reclamación interpuesta en autos, por haberse extendido a puntos y vicios que no fueron previamente alegados en la etapa administrativa correspondiente. Dicha circunstancia configura el vicio de desviación procesal dado que, como lo manifiesta la doctrina, existe «una fuerte conexión entre los hechos concernientes a la actividad administrativa previa y el recurso contencioso administrativo, en particular en los hechos que delimitan la petición sostenida ante la Administración, y sobre la que se ha pronunciado o debido hacerlo. Conexión que se plantea en términos especialmente rígidos en cuanto al mantenimiento en vía contencioso administrativa de lo planteado y en su caso resuelto por la Administración en el previo procedimiento administrativo» (De nombre reservado, nombre reservado, nombre reservado

en el proceso contencioso administrativo, Civitas Thomson Reuters, 2016, p. 115). Esa conexión fáctica y jurídica se rompió con la Reclamación de autos, que lejos de ceñirse al contenido de su intervención administrativa previa, introduce nuevos motivos y vicios de legalidad según se pudo advertir en los considerandos 8° a 12° de este voto de minoría. Esto además se extiende a la decisión del Fojas 4330 cuatro mil trescientos treinta REPÚBLICA DE CHILE TERCER TRIBUNAL AMBIENTAL Tribunal la que, como veremos a continuación, no puede referirse a hechos o alegaciones no incorporadas en el recurso de invalidación o en la Reclamación.

b) Acerca de la congruencia infra procesal 14° Que, desde otro punto de vista, este Tribunal está obligado a guardar la debida congruencia entre la pretensión - contenida en la Reclamación- y la sentencia definitiva.

Sobre el particular se debe señalar que los Reclamantes nada han indicado en su escrito de fs. 1 y ss. sobre la condición o calidad del agua de la Laguna Salitrosa, limitándose a hacer afirmaciones genéricas sobre la biodiversidad del sitio prioritario. A juicio de este disidente, para que un Tribunal de Justicia pueda revisar la legalidad de un acto administrativo, resulta indispensable que los Reclamantes individualicen un hecho o conjunto de hechos sobre los que pueda desarrollarse un contradictorio pleno, con posibilidad de alegar y probar.

Esto precisamente marca una diferencia entre la actividad de evaluación ambiental que realiza el SEA, que debe recaer e incorporar todos los impactos o riesgos del proyecto, y la de revisión que realiza el Tribunal Ambiental, que solo puede recaer en aquellos hechos o aspectos que han sido expresamente alegados. De esta forma, las alegaciones genéricas que pretenden que el Tribunal revise todos los aspectos vinculados a la misma (por ejemplo, la afirmación de que el proyecto afecta la biodiversidad del sitio prioritario sin indicar a cuál se refiere) resultan inadmisibles para el contexto judicial.

15° Que, en la especie, los Reclamantes no han efectuado alegación alguna respecto de los siguientes aspectos: (i)

ausencia de evaluación de los efectos en la calidad del agua de la Laguna Salitrosa en cuanto a su valor como recurso natural propiamente tal o su valor paisajístico, (ii) menos aún se ha alegado que el Proyecto afecte su función de soporte de la vida de los microorganismos (fitoplancton, fitobentos, zooplancton y zoobentos) que la habitan, ni que éstos microorganismos sean soporte de otros Fojas 4331 cuatro mil trescientos treinta y uno REPÚBLICA DE CHILE TERCER TRIBUNAL AMBIENTAL seres vivos como parte de la cadena trófica, (iii) tampoco se ha alegado que estos microorganismos -que son los únicos que podrían afectarse directamente con los cambios en la calidad del agua- hayan sido considerados por el regulador al momento de otorgar categoría de sitio prioritario a la «Estepa Jeinimeni-Lagunas de Bahía Jara», (iv) ni se ha efectuado alegación sobre la disminución de la alcalinidad de las aguas de la Laguna Salitrosa, ni otros parámetros físico-químicos haya sido un elemento preponderante para incorporarla al sitio prioritario. Nada de esto se alegó en autos. Ni siquiera se invocó o alegó vulneración al art.

6 del RSEIA que se refiere a la calidad de los recursos naturales, ni al art. 9 del mismo reglamento, que se refiere al valor paisajístico.

16° Que, por lo anterior, ni el SEA, como parte Reclamada, ni el tercero coadyuvante, han tenido la oportunidad procesal de defenderse ni de referirse acerca de cómo varían ciertos parámetros físico-químicos de la Laguna Salitrosa, como alcalinidad, salinidad, aluminio, hierro, litio, manganeso y fluoruro. Por el contrario, la Reclamación sólo incluye aves, como el cisne de cuello negro, que la Reclamante identifica de forma destacada a fs. 34, y de otras que la Reclamante cita que serían de interés, como la martineta, el flamenco chileno y el cisne coscoroba.

17° Que, estos hechos, particularmente la variación de los parámetros físico-químicos de la Laguna Salitrosa, han sido recién singularizados e individualizados en la sentencia definitiva con el voto de mayoría, y si han servido para acoger la Reclamación de autos, es precisamente porque configuran la causa de pedir de la pretensión. Eso, sin embargo, no se lee ni se desprende de la Reclamación, la que únicamente manifestó su preocupación por las aves y, en concreto, por el cisne de cuello negro, y marginalmente, por la martineta, el flamenco chileno y el cisne coscoroba.

De esta manera, cuando el Tribunal para decidir una controversia considera un hecho o dato fáctico que no ha sido alegado por alguna de las partes, incurre en el vicio de incongruencia, desde que se aleja y aparta de los Fojas 4332 cuatro mil trescientos treinta y dos REPÚBLICA DE CHILE TERCER TRIBUNAL AMBIENTAL extremos en que las partes situaron la controversia con sus respectivas alegaciones.

18° Que, esto incluso ha sido reconocido por el mismo fallo de mayoría en el considerando 72°, en el sentido que el análisis físico-químico del agua de la Laguna Salitrosa con el Proyecto corresponde al descarte de efectos de la letra b) del .art. 11 de la Ley N° 19.300 que «no es el objeto de la litis». Sin embargo, ha sido la principal causa para acoger la Reclamación.

19° Que, el razonamiento anterior no tiene excepciones en el contencioso administrativo ambiental. En ello ha sido sumamente clara la Excma. Corte Suprema que, en sentencia de 24 de junio de 2019, Rol N° 40.274-2017, señaló a propósito de una reclamación en materia ambiental, que las partes son dueñas del derecho material en discusión y de la pretensión. Esto significa que son las partes las encargadas de configurar la pretensión por medio de la causa de pedir. Esta, a su vez, queda satisfecha con la invocación de hechos que constituyen la premisa fáctica de la norma aplicable. En el caso concreto, los hechos que se han considerado para configurar el supuesto vicio de ilegalidad no han sido señalados ni individualizados por los Reclamantes, ni en la invalidación recurso ni en la Reclamación judicial. Ninguna de las partes ha tenido la oportunidad de controvertirlos ni de probar en este proceso. Por ese motivo la Corte Suprema, en sentencia de 18 de junio de 2018, Rol N° 30.176-2017, resolvió con suma claridad que en «lo dispositivo de la sentencia el tribunal ha de decidir las acciones y excepciones, conforme a las argumentaciones que las respaldan, también teniendo presente la forma en que se ha ejercido la defensa respecto de unas y otras, la que, junto a las alegaciones y defensas, constituye la controversia que endereza el curso del procedimiento».

20° Que, por tales razones, este sentenciador estima que no corresponde que el Tribunal tome en consideración hechos no aportados por las partes y los configure como parte de la pretensión anulatoria.

Fojas 4333 cuatro mil trescientos treinta y tres REPÚBLICA DE CHIL2 TERCER TRIBUNAL AMBIENTAL II. Inexistencia de un vicio de legalidad 21° Que, sin perjuicio de que los argumentos precedentes son suficientes para sustentar el rechazo de la reclamación, de igual forma se estima necesario pronunciarse sobre el fondo de la misma para efectos de comprobar que la evaluación ambiental se ajusta a derecho en los aspectos que han sido alegados por los Reclamantes.

22° Que, para lo anterior resulta útil recordar que el art. 8 inciso 1° del RSEIA dispone, en lo pertinente, lo siguiente: «e/ titular deberá presentar un Estudio de Impacto Ambiental si su proyecto o actividad se localiza en o próximo a poblaciones, recursos y áreas protegidas, sitios prioritarios para la conservación, humedales protegidos y glaciares, susceptibles de ser afectados, así como el valor ambiental del territorio en que se pretenda emplazar». Agrega en su inciso final lo siguiente: «A objeto de evaluar si el proyecto o actividad es susceptible de afectar recursos y áreas protegidas, sitios prioritarios para la conservación, humedales protegidos, glaciares o territorios con valor ambiental, se considerará la extensión, magnitud o duración de la intervención de sus partes, obras o acciones, así como de los impactos generados por el proyecto o actividad, teniendo en especial consideración los objetos de protección que se pretenden resguardar» (énfasis agregado).

23° Que, conforme a la disposición recién transcrita, cuando se trata de un proyecto que se emplaza en un sitio prioritario para la conservación de la biodiversidad corresponde determinar la magnitud, extensión y duración de la intervención de las partes, obras o acciones de éste o de sus impactos, teniendo siempre en especial consideración los objetivos de protección ambiental que se pretenden resguardar. Esta norma supone el ejercicio de una doble potestad discrecional: a) por un lado, es el regulador (SEA) el que tiene que definir en el caso concreto la extensión, magnitud y duración de la intervención e impacto que resulta tolerable para el sitio Fojas 4334 cuatro mil trescientos treinta y cuatro REPÚBLICA DE CHILE TERCER TRIBUNAL AMBIENTAL prioritario. Ese ejercicio discrecional deberá ser motivado y carente de arbitrariedad, y evidentemente estar sustentado en los elementos de la evaluación; b) Por otro lado, la determinación de cuáles son los objetivos de protección ambiental que se han considerado para incorporar a la «Estepa Jeinimeni-Lagunas de Bahía Jara» como sitio prioritario también han sido definidos por el regulador (MMA).

24° Que, por lo anterior este disidente revisará ambos aspectos de la evaluación, comenzando por definir en qué consiste y cuáles son los objetivos de protección ambiental del sitio prioritario. En el contexto del art. 8 inc. final del RSEIA, el objetivo de protección ambiental es aquel conjunto de atributos, cualidades, valores, bienes o servicios ambientales presentes en el medio ambiente, en sus componentes o interacciones, que han sido considerados por el regulador para incorporar un espacio geográfico específico a una determinada categoría jurídica de protección (sitio prioritario, áreas protegidas, humedales protegidos, etc.). La decisión de la autoridad, al momento de incorporar estos espacios geográficos a alguna de las categorías, es asegurar la permanencia de esos atributos o cualidades por medio de planes de manejo o de gestión. Sin embargo, cuando se trata del desarrollo de proyectos o actividades en esos espacios protegidos, tanto el legislador como la autoridad administrativa buscaron que no se afecten significativamente esas cualidades ambientales en términos de magnitud, extensión o duración.

a) Cuestiones preliminares 25° Que, previo al análisis sobre el fondo se deben dejar establecidos los siguientes antecedentes fácticos:

a) Consta a fs. 1.005, que la Laguna Salitrosa no tiene fauna íctica, es decir, sus aguas carecen de las condiciones ambientales para tener naturalmente peces.

b) En el considerando 64° del voto de mayoría, se sostiene que no se han evaluado los efectos de «los cambios de la calidad del agua en la laguna sobre los organismos Fojas 4335 cuatro mil trescientos treinta y cinco REPÚBLICA DE CHILE TERCER TRIBUNAL AMBIENTAL acuáticos que en ella habitan», lo que sólo puede referirse a organismos distintos a peces, y que fueron identificados en la evaluación ambiental como microorganismos: fitoplancton, fitobentos, zooplancton y zoobentos.

c)

En el considerando 65 del voto de mayoría se sostiene que se «producirá la alteración del nivel iones disueltos de la única laguna salobre reportada en el sistema de lagunas de Bahía Jara, producto del efecto de la dilución que implica dicho aporte de agua». Sin perjuicio de lo que se dirá más adelante, en el documento «Consultoría: "Lineamientos de un Plan de Gestión para el Sitio Priorizado Estepa Jeinimeni - Lagunas Bahía Jara", Informe Final», se afirma a fs.

269, que «Si bien el sector de Bahía Jara cuenta con algunas lagunas que poseen un valor ecológico importante debido a la cantidad de especies dulceacuícolas que en ellas se encuentran, su valor paisajístico puede verse disminuido, ya que se encuentra emplazada la empresa minera Cerro Bayo, con ciertos hitos (eg. escoriales) que le restan cierto valor ambiental paisajístico.». Esto quiere decir que las Lagunas de Bahía Jara se definen por la presencia de especies dulceacuícolas, esto es, peces de agua dulce, lo que excluye, evidentemente, la Laguna Salitrosa que tiene agua salobre y carece de peces.

Además, el valor ambiental al que hace referencia dicho documento, es de carácter paisajístico respecto de las lagunas identificadas.

d) La Laguna Salitrosa (19,4 ha) corresponde al 0,047% de la superficie del sitio prioritario (41.667 ha), y en todo caso, el Proyecto no producirá el desecamiento de la misma, es decir, seguirá existiendo como cuerpo y espejo de agua dentro del sitio prioritario; por el contrario, triplicará su volumen, disminuyendo su salinidad, además de modificarse algunos de sus parámetros naturales.

Fojas 4336 cuatro mil trescientos treinta y seis REPÚBLICA DE CHILE TERCER TRIBUNAL AMBIENTAL b) Objetivos de protección ambiental del Sitio Prioritario para la Biodiversidad "Estepa Jeinimeni-Lagunas de Bahía Jara" 26° Que, teniendo claro lo anterior es necesario revisar cuáles son los objetivos de conservación ambiental del Sitio Prioritario para la Biodiversidad «Estepa Jeinimeni- Lagunas de Bahía Jara», y determinar si estos se afectan significativamente con la realización del Proyecto, y más específicamente con el vertimiento del agua proveniente de la Mina Javiera a la Laguna Salitrosa. En este sentido, se debe partir aceptando algo obvio: la Laguna Salitrosa forma parte de los cuerpos de agua del sitio prioritario. Esto, no obstante, es una cuestión distinta a que sea considerada un objetivo de protección ambiental de ese sitio prioritario.

27° Que, para efectos de acreditar esos objetivos de protección ambiental del sitio prioritario «Estepa Jeinimeni-Lagunas de Bahía Jara», existen en autos los siguientes antecedentes:

a) De fs. 204 a 247, la «Estrategia y Plan de Acción para la Biodiversidad en la XI Región de Aysén de mayo de 2003»;

b) De fs. 248 a 290, «Consultoría: 'Lineamientos de un Plan de Gestión para el Sitio Priorizado Estepa Jeinimeni - Lagunas Bahía Jara' Informe Final», de 5 de diciembre de 2009, confeccionado por Cienciambiental Consultores S.A.

28° Que, de los referidos antecedentes se desprende que los sitios prioritarios para la conservación de la biodiversidad han sido seleccionados bajo el alero de la Estrategia Nacional de Biodiversidad publicada el año 2003 y la Estrategia Regional de Biodiversidad de la Región de Aysén. La primera estableció como objetivo general «Conservar la biodiversidad del país, promoviendo su gestión sustentable, con el objeto de resguardar su capacidad vital y garantizar el acceso a los beneficios para el bienestar de las generaciones actuales y futuras».

Luego, para asegurar la conservación y restauración de los Fojas 4337 cuatro mil trescientos treinta y siete REPÚBLICA DE CHILE TERCER TRIBUNAL AMBIENTAL ecosistemas, propone la clasificación de éstos y el establecimiento de prioridades de conservación. Por otro lado, en la Estrategia y Plan de Acción para la Biodiversidaden la XI Región de Aysén, a fs. 204 y ss., se establece dentro de sus objetivos específicos «Proponer medidas prioritarias para la conservación de la diversidad biológica y la utilización sostenible de sus componentes».

29° Que, en este último documento se indica que «la priorización de sitios terrestres fue ayudada utilizando una matriz que consideró los criterios ecológicos desarrollados en el proceso regional, ponderados según su importancia relativa, a saber: presencia de especies de flora y fauna en categorías de conservación (en peligro, vulnerable, rara, insuficientemente conocida); presencia de especies de flora y fauna endémicas; representación de la ecorregión en el Snaspe; grado de amenaza de la ecorregión; fragmentación de la ecorregión; grado de conocimiento de la ecorregión, en una etapa posterior se agregó el criterio de "riqueza o abundancia de especies"»

(subrayado es nuestro).

30° Que, en este documento además se hizo un análisis de 99 sitios para evaluar la prioridad de protección de acuerdo a su biodiversidad y a la necesidad de conocerlos mejor, los cuales se valoraron en relación a los criterios que se mencionaron en el considerando anterior. Como resultado de este análisis, según consta en la tabla N° 2 del documento (fs. 216), se obtuvo que el sitio prioritario Estepa Jeinimeni corresponde a uno de los seis sitios identificados con prioridad I. La fundamentación del mismo es que corresponde a un ecosistema frágil subrepresentado en las áreas protegidas, y dónde las especies en categoría de conservación son Austrocactus patagonicus (Cactus patagónico);

Schínus marchandii (Laura);

Ctenomys coyhaiquensis (Tuco-tuco); Eudromía elegans (Martineta);

Phoenicopterus chilensis (Flamenco Chileno).

31° Que, considerando que la priorización de los sitios se realiza en función del ecosistema y las especies que se encuentren en categoría de protección, se debe entender Fojas 4338 cuatro mil trescientos treinta y ocho REPÚBLICA DE CHILE TERCER TRIBUNAL AMBIENTAL que aquéllas corresponden al objetivo principal de protección. Son estas características las que llevaron a catalogar el sitio como prioridad I de conservación.

32° Que, cabe señalar que en la misma tabla referida en el considerando anterior se indica que el sitio prioritario Estepa Jeinimeni corresponde a la fusión de cuatro sitios evaluados, los cuales eran «Chile chico alrededores», «Bahía Jara/Sistema lagunas», «Jeinimeni 2» y «Laguna Flamencos y alrededores» (fs. 241). En la siguiente tabla se presenta la información de cada uno de estos sitios:

Tabla N°1: Sitios evaluados en la estrategia regional de biodiversidad de la región de Aysén que se fusionaron para formar el sitio prioritario Estepa Jeinimeni Nombre Biodiversidad Especies en Categoría Fundamentación Chile chico alrededores Cactus, neneo m., reptiles, Chaetanthera sp• Laura Cactus, Laura, neneo m., reptiles, Chaetanthera sp.

Bahía Jara/Sistema lagunas Cactus, Martineta, tuco, Laura, flamenco.

Cactus, Martineta, tuco, flamenco.

Jeinimeni 2 Cactus, Martineta, tuco, flamenco, Laura.

Cactus, Martineta, tuco, flamenco, Laura.

Laguna Flamencos y Alrededores , Cactus, Martineta, tuco, flamenco, Laura.

.

.

(Huemul CODEFF)

Cactus, Martineta, tuco, flamenco, Laura 33° Que, la Laguna Salitrosa se encuentra en el sector N° 58 según lo que se observa en el Mapa del Anexo N° 5 de la estrategia (fs. 242), el que se presenta a continuación.

Fuente:

región de Aysén (fs. 241).

Fojas 4339 cuatro mil trescientos treinta y nueve REPÚBLICA DE CHILE TERCER TRIBUNAL AMBIENTAL mw Figura 1: Mapa de todos los sitios propuestos durante el proceso de diagnóstico realizado en la estrategia y plan de acción para la biodiversidad en la XI región de Aysén. Fuente: Anexo N° 5 de la estrategia y plan de acción para la biodiversidad en la XI región de Aysén (fs. 242), modificado.

34° Que, a partir de este análisis se puede inferir que, bajo la Estrategia Regional de Biodiversidad, la Laguna Salitrosa no estaba considerada por sí sola como parte de los objetivos de protección, es decir, los factores que daban prioridad de conservación al sitio eran la presencia de cactus (vegetal), tuco tuco (animal terrestre), martineta y flamenco (aves). Tampoco se desprende de este documento que sus características físico-químicas o los microorganismos que en ella habitan sean un atributo considerado por el regulador para incorporarla al sitio prioritario.

35° Que, en el informe titulado «Riesgo ecológico y objetivos ambientales zonificados para la flora y vegetación de la estepa patagenica de Aysén», incorporado al expediente a Fojas 4340 cuatro mil trescientos cuarenta REPÚBLICA DE CHILE TERCER TRIBUNAL AMBIENTAL fojas 4.171 y ss., como medida para mejor resolver, se desprende lo siguiente:

a) Entre los resultados del área de estudio «se indica que las poblaciones de cactáceas nativas presentaron alto riesgo ecológico, y bajo este contexto, se definieron objetivos de protección en sectores de primera y segunda prioridad de acuerdo en áreas de alta y medía Importancia Ecológica Total, y objetivos de reparación y rescate en lugares de alto riesgo, siendo las poblaciones de cactáceas nativas las con mayor riesgo» (fs. 253). En consecuencia, se puede colegir que las cactáceas constituyen un objeto de protección del área y que el sitio fue priorizado considerando este valor ambiental.

b) En este informe, además, se describe en detalle la metodología para determinar la importancia ecológica de cada área dentro del sitio prioritario, definiéndose que en el caso de que una formación vegetacional presente individuos de la especie Schinus marchandii (Laura), esta sería catalogada como de importancia ecológica media (fs. 4.178) sin importar otras características del área. Así, se observa que el área de emplazamiento de la Laguna Salitrosa tiene una importancia ecológica media, probablemente por la presencia de Laura en esa zona (fs. 4.188).

c) Este informe entiende que los objetivos de protección son aquellos que «buscan mantener o asegurar cierta calidad o. función ambiental» (fs. 4.184). Considerando esta definición, se indica que serán de Primera Prioridad aquellos que tienen Alta Importancia Ecológica Total y Alto Potencial; y que de Segunda Prioridad serán aquellas áreas catalogadas como de Media Importancia Ecológica Total. Según los objetivos ambientales zonificados, se comprueba que la Laguna Salitrosa se ubica en un polígono catalogado como de "Segunda Prioridad" (fs. 4.192). Es probable que este nivel de protección venga dado por la presencia de la especie Schinus marchandii (Laura) y no por la Laguna, Fojas 4341 cuatro mil trescientos cuarenta y uno REPÚBLICA DE CHILE TERCER TRIBUNAL AMBIENTAL 7a que e: mismo informe indica que los objetivos de conservación se centran en las especies de interés, especialmente en los cactus, debido a la homogeneidad de las formaciones vegetacionales (fs. 4.185). Por lo tanto, a partir de esta información, podemos concluir que la Laguna como cuerpo de agua no forma parte de los objetivos de protección del sitio prioritario según el informe de riesgo ecológico, y la importancia que puede tener dicho sector se debe a la presencia de Laura.

d) Respecto de la protección del ecosistema estepa patagónica como objetivo de protección ambiental, el informe de riesgo concluye que «la estepa patagónica no presenta una gran variedad de comunidades vegetales, sino, más bien se presenta como un paisaje bastante homogéneo en el cual el nivel de variación está dado fundamentalmente por el distinto nivel de coberturas que pueden presentar sus principales componentes, especialmente los arbustivos» (fs. 4.185). Esto lleva a la conclusión de que el aumento del nivel de la Laguna afectará una pequeña proporción del área que abarca este tipo de formación que, como se puede apreciar, se dice que es homogénea en todo el sitio prioritario.

36° Que, considerando la importancia de conservación de cactáceas identificadas en el Informe de Riesgo Ecológico, se desarrolló una consultoría que tuvo como resultado el informe «Prospección ecológica para el estudio de las cactáceas en el sitio priorizado Estepa Jeinimeni-Lagunas Bahía Jara, como un primer paso para la gestión de su conservación» (fs. 4.194 y ss.). En ese estudio se hace un análisis del sitio prioritario, identificando aquellos sectores que presentan cactáceas y describiendo sus características. A partir de esta información, y considerando su grado de endemismo y amenaza, se generó una cartografía de zonificación del área con prioridades para la conservación de cactáceas. En esta cartografía (figura N° 17 del documento a fs. 4.225) se observa que la Fojas 4342 cuatro mil trescientos cuarenta y dos REPÚBLICA DE CHILE TERCER TRIBUNAL AMBIENTAL Laguna Salitrosa no se encuentra dentro de ninguna de las áreas priorizadas.

37° Que, en el documento denominado «Lineamientos de un Plan de gestión para el Sitio priorizado Estepa Jeinimeni- Lagunas Bahía Jara» se definieron Valores Ambientales para el sitio prioritario, identificándose los cuerpos de agua, los que corresponden al río Jeinimeni, a sus afluentes y al estero el Baño, así como el Lago General Carrera y las lagunas emplazadas en el sector de Bahía Jara, ya que son hábitat de una gran variedad de aves, algunas de ellas en categoría de conservación.

¿Pertenece la Laguna Salitrosa al sistema de lagunas de Bahía Jara?

38° Que, en función de lo anterior, para estos efectos es necesario y relevante verificar si la Laguna Salitrosa es parte del sistema de lagunas de Bahía Jara, ya que estas forman parte del valor ambiental del sitio prioritario.

39° Que, para evaluar este punto se recurrió a la zonificación propuesta por el referido informe, en que a fs. 279 se señala que el sector de lagunas de Bahía Jara corresponde a zonas de recuperación y conservación, y en la carta N°

12 de fs. 278, se puede constatar que la Laguna Salitrosa no se emplaza en esta zonificación, sino en una zona de amortiguación (ver figura N° 2). Así entonces la información dLsponible permite arribar a la conclusión de que la Laguna Salitrosa no pertenece ni se encuentra dentro del sector de Sistemas de Lagunas de Bahía Jara.

Fojas 4343 cuatro mil trescientos cuarenta y tres L.1190% y tn restet.' Tuna«, Propu•siii ZerYi. H‘trms ~boli Za+a 'Nurnitie :cela Pntntv a :crea d# Re-n*1~4h Zr,", ae Ar,ortge,..vi" it".1 de, hl aniv*-1-Int *e 41,5 Rim~ IvSai1C91e, ~c.* Zt4.1 ^t 4;t4 E'd#T,Srol U4* slc• '1 /4~ IN» 111,m DR Salitrosa Laguna Escondida Laguna Barrosa (fs. 1897)

(fs. 1897)

15,3 295,0 REPÚBLICA DE CHILE TERCER TRIBUNAL AMBIENTAL Figura 2: Sección de zonificación sitio Prioritario Estepa Jeinimeni - Lagunas Bahía Jara. Fuente: Carta N° 12 «Lineamientos de un Plan de gestión para el Sitio priorizado Estepa Jeinimeni - Lagunas Bahía Jara» fs. 278, modificado.

40° Que, por lo tanto, a partir de este análisis se puede concluir que la Laguna Salitrosa no forma parte de los objetos de protección del Sitio Prioritario por no corresponder a los cuerpos de agua que se emplazan en el sector de Bahía Jara.

41° Que, respecto a esta conclusión se observa que las lagunas que efectivamente corresponden al complejo de Lagunas Bahía Jara, esto es, las Lagunas Escondida y Barrosa (fs. 1.889), tienen características físico químicas similares entre sí, y diferentes de las de la Laguna Salitrosa, como su conductividad y los sólidos disueltos presentes en ella.

Esto se puede observar en la siguiente tabla.

Tabla N° 2: Comparación de características físico químicas de los cuerpos de agua estudiados.

Fojas 4344 cuatro mil trescientos cuarenta y cuatro 10,6 Oxígeno disuelto (mg/L)

pH 10,2 5,9 9,6 8,2 Fuente: elaboración propia a partir de fs. 994 y fs. 1987 8,04 Variable- Laguna Salitrosa Laguna Escondida Laguna Barrosa (fs. 994)

(fs. 1897)

(fs. 1897)

REPÚBLICA DE CHILE TERCER TRIBUNAL AMBIENTAL 42° Que, adiciona=lmente, y como analizará más adelante con mayor detalle, se observa que las comunidades de fitoplancton, fitobentos y zooplancton, presentes en las Lagunas Barrosa y Escondida, tienen características similares, pero también diferentes de las que se observan en la Laguna Salitrosa (fs. 993 y ss. y fs. 1.889 y ss.).

Esto, añadido a lo anterior, permite inferir que al tratarse de sistemas ecológicos distintos generan condiciones paisajísticas diferentes -en cuanto a especies dulceacuícolas y riqueza de aves-, lo que permite explicar que hayan sido incorporados por los especialistas que elaboraron el documento «Consultoría: "Lineamientos de un Plan de Gestión para el Sitio Priorizado Estepa Jeinimeni- Lagunas Bahía Jara"», en categorías de conservación no equivalentes. Mientras las Lagunas Escondida y Barrosa están en zonas de conservación (por su valor paisajístico), la Laguna Salitrosa está en zona de amortiguación (probablemente por la presencia de la especie Laura en sus alrededores).

c) Acerca de la Laguna Salitrosa y su importancia ambiental para los objetivos de protección del sitio prioritario 43° Que, como ya se señaló, el mismo fallo de mayoría en el considerando 64°, ha indicado que el análisis de los cambios físico-químico del agua de la Laguna Salitrosa derivados del proyecto corresponde al descarte de efectos de la letra b) del art. 11 de la Ley N° 19.300, que «no es el objeto de la litis»; no obstante, esta ha sido la principal causa para acoger la Reclamación. Pero, a pesar de esto, se analizarán en su mérito los reparos relacionados con los cambios calidad del agua de la Laguna Salitrosa luego de que se vierta el agua de la Mína Javíera, Fojas 4345 cuatro mil trescientos cuarenta y cinco REPÚBLICA DE CHILE TERCER TRIBUNAL AMBIENTAL y su relación con el sitio prioritario y sus objetos de protección; al respecto se indicó que se elevarían los parámetros como aluminio, hierro, litio, manganeso y fluoruro; o que habría alteración del nivel iones disueltos de la única laguna salobre reportada en el sistema de lagunas de Bahía Jara -que como se indicó antes, a juicio de este disidente no forman parte de este sistema-, y en su alcalinidad.

44° Que, es efectivo que un cambio en la calidad del agua de la Laguna Salitrosa podría afectar a la diversidad de organismos vivos que forman parte de su ecosistema. Dicho en otros términos, el único efecto ambientalmente adverso se circunscribe al ambiente del interior de la Laguna Salitrosa.

45° Que, es un hecho indiscutido que este ambiente carece de fauna íctica (peces). Es decir, las condiciones ambientales de la Laguna no son aptas para sustentar la vida de peces.

A su vez, y como se desarrollará, los microorganismos que habitan en su interior (organismos acuáticos) no cumplen funciones ambientales relevantes de sustento o soporte a otras especies en estado de conservación. Por tal razón, a juicio de este disidente carecen de relevancia en esta evaluación ambiental en lo que dice relación a la causal esgrimida por los Reclamantes, esto es, una infracción al art. 8 del RSEIA.

46° Que, por un lado, como se ha desarrollado precedentemente, dentro de los objetivos de conservación del sitio prioritario, no se encuentra la Laguna Salitrosa ni tampoco la diversidad de sus microorganismos. Ésta no ha sido considerada ni tenida en cuenta por el regulador como razón ambiental para crear el sitio prioritario. Por ende, no resulta procedente que este Tribunal considere dichos atributos o cualidades cuando analiza el cumplimiento del art. 8 RSEIA.

47° Que, en segundo lugar, no se puede desconocer que los ambientes de Bahía Jara y Laguna Salitrosa interactúan entre sí, especialmente a través de las aves, considerando que el proyecto se desarrolla a 3 km del valle Bahía Jara Fojas 4346 cuatro mil trescientos cuarenta y seis Laguna Estero El Laguna Laguna Salitrosa baño Barrosa Escondida N° de especies solo presente en este ambiente 14 7 7 26 REPÚBLICA DE CHILE TERCER TRIBUNAL AMBIENTAL (fs. 5). Así además se comprobó en salida a terreno, donde se constató la presencia de cisne de cuello negro en la Laguna Salitrosa (fs. 1.536). Sin embargo, en el expediente de evaluación ambiental se pudo comprobar que la Laguna Salitrosa no cumple ninguna función ambiental relevante para el sustento de las especies que sí se encuentran protegidas o que han sido consideradas por el regulador para declarar el sitio prioritario, esto es, no cumple ninguna función para el resguardo de los objetivos de protección ambiental.

48° Que, para demostrar la afirmación anterior, se realizó una comparación entre las comunidades de fitoplancton, fitobentos, zooplancton y zoobentos presentes en la Laguna Salitrosa y las Lagunas Escondida y Barrosa. Estas últimas forman parte del complejo de lagunas de Bahía Jara, así como también en el Estero el Baño, pero no así la Laguna Salitrosa. Para ello se revisó la línea de base presentada en la DIA que se encuentra a fs. 993 y ss., y su metodología, que se encuentra a fs. 1.071 y ss.; así como también, el Anexo N° 4 de la Adenda N° 1, en particular la sección 3 «Estudio biota acuática lagunas Escondida y Barrosa», que se encuentran en el expediente a fojas 1.889 y ss.

49° Que, la referida comparación arrojó el siguiente resultado:

i) Fitoplancton:

Tabla N° 3: Resumen de comparación de especies de fitoplancton detectado en las lagunas y el estero Fojas 4347 cuatro mil trescientos cuarenta y siete REPÚBLICA DE CHILE TERCER TRIBUNAL AMBIENTAL Tabla N° 4: Especies solo detectadas en la Laguna Salitrosa y sus características Especies Características Achnanthes sp.

Especie comúnmente bentónica y que se ha visto en ecosistemas acuáticos marinos.

Se observa normalmente como epifitos menores subordinados [Margaleff, R.

(1983). Limnología. Barcelona:

Ediciones Omega]

Amphora sp.

Especie comúnmente bentónica [Margaleff, 1983, p.

412].

Mayormente de aguas salobres [Margaleff, 1983, p.

415], puede utilizar acetato y glucosa como fuente de energía [Margaleff, 1983, p.

623].

Dentícula sp.

Parece ser un género que principalmente habita en el bento, y se observa en el plancton cuando pierden su rafe [Margaleff, 1983, p.

231].

Ulnaria ulna Corresponde a un alga epifita, moderadamente tolerante a la contaminación [Salomoni, S.E., Rocha, O., Callegaro, V.L.

& Lobo, E.A.

(2006).

Epílithic diatoms as indicators of water quality in the Gravatai river, Rio Grande do Sul, Brazil;

Hydrobiología (2006).

50° Que, se debe mencionar que solo dos de las especies detectadas se encontraron en las tres lagunas y nueve especies fueron detectadas en las Lagunas Barrosa y Escondida. Se observa que en cuanto a fitoplancton las Lagunas Barrosa y Escondida tienen un mayor número total de especies que la Salitrosa, es decir, tienen una mayor riqueza.

ii) Fitobentos:

51° Que, respecto de los Fitobentos se debe mencionar que solo una de las especies detectadas se encontró en las tres lagunas; una se encontró en la Laguna Salitrosa y en la Barrosa, y seis se encontraron en las Lagunas Barrosa y Escondida. Aquellas especies que se encontraron solo en la Laguna Salitrosa son las siguientes:

Fojas 4348 cuatro mil trescientos cuarenta y ocho s lagunas y el estero Laguna Salitrosa Estero El baño Laguna Barrosa Laguna Escondida 19 14 17 12 6 ' 9 5 1 1 14 0 0 detectado en 1 N° total especies N° de especies solo presente en este ambiente :N° presente en • este ambiente y estero REPÚBLICA DE CHILE TERCER TRIBUNAL AMBIENTAL Tabla N° 5: Resumen de comparación de especies de fitobentos Tabla N° 6: Especies solo detectadas en la Laguna Salitrosa y sus características Especie Ctenophora pulchella Características Denticula sp.

Parece ser un género que principalmente habita en los bentos y se observa en el plancton cuando pierden su rafe [Margaleff, 1983, p.

231]

Diatoma vulgare Alguna de las especies de este género tiene rafe que a veces habita el plancton cuando lc pierde [Margaleff, 1983].

Encyonema minutum Nitzchia acícularís El género de esta especie ha sido descrito como de aquellos que comúnmente son transportados por el aire (aerovagantes).

Margaleff, 1983, p.

122]

Pinnularia patagonensís Esta especie corresponde a diatomeas de gran tamaño [Margaleff, 1983, p.

225]

52° Que, se observa que en cuanto a fitobentos la Laguna Salitrosa tiene un mayor número total de especies que las Lagunas Escondida y Barrosa, es decir, tiene una mayor riqueza de especies. Sin embargo, que se haya encontrado una sola especie en las tres lagunas, permite inferir que es probable que las comunidades que habitan en las Lagunas Escondida y Barrosa sean distintas que las que habitan la Salitrosa.

Fojas 4349 cuatro mil trescientos cuarenta y nueve Laguna Estero El Laguna Salitrosa baño Barrosa Laguna Escondida N° total de familias N° de familias solo presente en este ambiente N° de familias Presente en este ambiente y estero 7 4 2 2 6 1 1 5 2 Dentro del género Parabroteas, se encuentra la especie Parabroteas sarsi, la cual es considerada como un endemismo. [Villalobos, L. (2006) . Estado de conocimiento de los crustáceos zooplanctonicos dulceacuícolas de Chile", Revista Gayana, vol. 70: pp. 31-39)

Boeckella sp y Parabroteas sp.

Centropagidae Harpacticidae Macrothricidae Ostra codos (sub clase)

Familia Especie Características REPÚBLICA DE CHILE TERCER TRIBUNAL AMBIENTAL iii) Zooplancton:

53° Que, en el caso de los Zooplancton, debido a que mayoritariamente se identificaron los individuos hasta el nivel de familia y en un caso a sub-clase, que es distinta a las otras familias, se ha hecho el análisis a este nivel:

Tabla N° 7: Resumen de comparación de taxas de zooplancton detectado en las lagunas y el estero 54° Que, se debe mencionar que dos de las familias detectadas se encontraron en las tres lagunas y cinco familias en las Lagunas Barrosa y Escondida. Aquellas familias, y sub clase que se encontraron solo en la laguna Salitrosa son las siguientes:

Tabla N° 8: Taxas solo detectadas en la Laguna Salitrosa y sus características 55° Que, en cuanto al zooplancton, la Laguna Salitrosa tiene un mayor número de especies que las Lagunas Escondida y Barrosa, es decir, tiene una mayor riqueza. Con todo, se Fojas 4350 cuatro mil trescientos cincuenta REPÚBLICA DE CHILE TERCER TRIBUNAL AMBIENTAL debe recordar que en la Laguna Salitrosa hubo un mayor esfuerzo de :muestreo, y que las metodologías fueron distintas, por lo que es probable que esta información no sea concluyente, dada la baja diferencia entre las tres lagunas en el número total de familias. Ahora bien, el que se haya encontrado solo dos familias en las tres lagunas, permite inferir que es muy probable que las comunidades que habitan en las Lagunas Escondida y Barrosa sean distintas que las que habitan la Laguna Salitrosa. Esto nuevamente demuestra que la Laguna Salitrosa no forma parte del sistema de Lagunas de Bahía Jara pues tiene unas características físico-químicas diferentes a las otras lagunas.

iv) Zoobentos:

56° Que, en estas comunidades se identificaron a taxas en distintos niveles, por lo que se evaluaron como si fuesen a taxas distintas. Para evaluar esto se estudió la jerarquía de la clasificación de cada organismo.

Tabla N° 9: Resumen de comparación de taxas de zoobentos detectado en las lagunas y el estero 57° Que, se debe mencionar que dos de las taxas detectadas se encontraron en las tres lagunas y una taxa se encontró sólo en las Lagunas Barrosa y Laguna Escondida. Aquellas taxas que se encontraron solo en la Laguna Salitrosa son las siguientes:

Fojas 4351 cuatro mil trescientos cincuenta y uno REPÚBLICA DE CHILE TERCER TRIBUNAL AMBIENTAL Tabla N° 10: Taxas solo detectadas en la laguna salitrosa y algunas características.

Orden Familia Características Diptera Empididae Hemiptera Notonectidae Crustacea (subfilo)

Copepoda (subclase)

Gastrópodo (clase) Planorbidae Las especies de la familia Planorbidae, no se encuentran presentes en sur de Chile y su distribución se restringe al norte del país [Valdovinos.

C. (2006).

Estado de conocimiento de los gastrópodos dulceacuícolas de Chile. Revista Gayana. Vol. 70 pp.

88-95]

Collembola (orden)

Nematomorpha (philo)

58° Que, en cuanto a zoobentos la Laguna Salitrosa tiene un mayor número de taxas que las Lagunas Escondida y Barrosa, es decir, tiene una mayor riqueza. Se debe recordar que en la Laguna Salitrosa hubo un mayor esfuerzo de muestreo;

sin embargo, debido a la gran diferencia en el número total de taxas es probable que en la Laguna Salitrosa tenga una mayor riqueza en zoobentos que el resto de las lagunas.

Ahora bien, el que se haya encontrado solo dos taxas en las tres lagunas, es evidencia de que las comunidades que habitan en las Lagunas Escondida y Barrosa son distintas que las que habitan la Laguna Salitrosa.

590 Que, a partir del análisis anterior, se puede señalar que las comunidades de zooplancton, zoobentos, fitoplancton y fitobentos, son distintas en la Laguna Salitrosa con relación a las Escondida y Barrosa. Respecto a la riqueza de especies o taxas, se puede concluir que:

a) Fitoplancton: la riqueza es mayor en las Lagunas Escondida y Barrosa;

b) Zooplancton: la diferencia evidenciada es baja, indica una mayor riqueza en la Laguna Salitrosa, pero puede ser que esta diferencia se deba solamente a las técnicas de análisis y muestreo;

Fojas 4352 cuatro mil trescientos cincuenta y dos REPÚBLICA DE CHILE TERCER TRIBUNAL AMBIENTAL c) Fitobentos: Se observa una mayor riqueza en la Laguna Salitrosa que en las Lagunas Escondida y Barrosa. Si bien existe un mayor esfuerzo de muestreo en la Laguna Salitrosa (dos puntos adicionales) el área analizada es el doble en las Lagunas Escondida y Barrosa.

d) Zoobentos: Se observa una mayor riqueza en la Laguna Salitrosa que en las Lagunas Escondida y Barrosa, el número de taxas es muy superior en Laguna Salitrosa, por lo que esta información, es probable sea concluyente.

60° Que, por lo tanto, la Laguna Salitrosa tiene un ecosistema acuático compuesto por comunidades distintas a las otras lagunas, rica en zoobentos, por lo que se podría indicar que sus características no son «reemplazables» o «asimilables» a otras lagunas cercanas estudiadas. Esto está en sintonía con lo indicado por el titular a fs. 1.915 en que señala que «Laguna salitrosa tiene una composición totalmente diferente con una alta dominancia de Boeckella sp. (Copépoda) y la presencia de otros grupos taxonómicos como ostrácodos, ninguno de ellos registrados en las lagunas escondida y barrosa. Esto indica que son sistemas totalmente diferentes en cuanto a la composición y estructura comunitaria de todos los grupos taxonómicos evaluados». Por esa razón es que, nuevamente, es posible confirmar el hecho que la Laguna Salitrosa no forma parte del sistema de lagunas de Bahía Jara, y que éstas últimas tengan un valor paisajístico de que carece la Laguna Salitrosa.

61° Que, corresponde evaluar la potencial importancia de estos microorganismos en relación a las especies objeto de protección del sitio prioritario conforme al art. 8 del RSEIA. Esto es sumamente importante pues en la medida que estas especies ejerzan una función relevante en relación a los objetos de protección es posible objetar la legalidad de la evaluación realizada. De lo contrario, cualquier vicio que pueda existir no resulta esencial ni relevante con las causales y razones esgrimidas en esta Reclamación Fojas 4353 cuatro mil trescientos cincuenta y tres REPÚBLICA DE CHILE TERCER TRIBUNAL AMBIENTAL que, precisamente, buscan el resguardo de los objetivos de protección.

62° Que, de acuerdo al análisis de los objetos de protección del sitio prioritario, se ha determinado que las siguientes especies son importantes a proteger: los flamencos, martineta y tuco tuco. Además, dentro de este sitio, habitan las especies cisne de cuello negro, cisne coscoroba, y tagua, las que deben estar dentro del plan de gestión según indica el documento «Lineamientos de un Plan de gestión para el Sitio priorizado Estepa Jeinimeni- Lagunas Bahía Jara» (fs. 265). Lo mismo es señalado por el titular en su DIA (fs. 519 y ss.). No obstante, dentro de la primera Adenda en la observación 22, directamente relacionada con la evaluación del art. 8 del RSEIA (fs.

1555 y ss.), se señala que el valor ecológico de la flora y fauna está dado por la presencia de 16 especies -las que cita en el informe-, que incluyen todas aquellas que fueron mencionadas, más la Laura y otras especies de cactáceas;

sin embargo, para hacer su evaluación solo se refiere a Laura y al cisne de cuello negro, mientras que en todas sus campañas se ha identificado la tagua en la Laguna Salitrosa.

63° Que, por esta razón, se ha descrito brevemente la dieta y el hábitat dé estas especies, y su potencial relación con la Laguna Salitrosa, principalmente con las singularidades encontradas ex la misma, para efectos de determinar si una eventual afectación de la calidad de sus aguas podría alterar o poner en riesgo el hábitat o el alimento de las especies protegidas que constituyen objetos de protección.

Posteriormente revisaremos cuáles de esas especies han sido efectivamente avistadas en la Laguna Salitrosa, para luego formular las conclusiones.

Fojas 4354 cuatro mil trescientos cincuenta y cuatro REPÚBLICA DE CHILE TERCER TRIBUNAL AMBIENTAL Tabla N° 11: Descripción de los alimentos y el hábitat de las especies Tagua, Martineta, Tuco tuco, flamenco chileno, cisne de cuello negro y cisne Coscoroba, y su potencial relación con la Laguna Salitrosa.

Especie Tagua (Fulica armillata)

[https://www.avesde

Alimento Hábitat Potencial relación con la laguna Salitrosa Brotes tiernos de plantas acuáticas, tanto de superficie como de fondo.

- -7 Laguna, lagos, lugares de aguas calmas y vegetación en las orillas.

Esta especie habita lugares similares a la Laguna Salitrosa.

En efecto se ha visto en la mayoría de los monitoreos y reportes de terreno, como se podrá ver en la siguiente tabla, sin embargo, también habita en las lagunas Escondida y Barrosa.

Es probable que, debido a su dieta y costumbres, si el agua de la mina se deposita en la Laguna sin generar corriente, esta especie siga habitando esta laguna.

chile.c1/126.htm, visitado el 20/11/2019]

Martineta (Eudromia elegans patagónica)

[Ficha de la especie del ministerio del medio ambiente (en adelante MMA)

(http://www.mma.gob

Su alimento consiste en dicotiledóneas y formícidos.

Los ítems alimenticios varían estacionalment e pero sólo las hierbas incrementan significativam ente durante la estación húmeda.

Los artrópodos son componentes importantes durante el otoño- invierno.

Habita terrenos áridos con vegetación, pastizales, zonas húmedas, bosques ralos y áreas de cultivo (Araya.

& Millie 1985, Canevari et al.

1991).

Para la subespecie E.

patagónica, su hábitat corresponde a zonas de estepa arbustiva.

p

Esta especie habita terrenos distintos a la Laguna, podría habitar en los alrededores de la misma;

sin embargo, también lopodría hacer en el resto de los alrededores de la laguna y en Bahía Jara, y no ha sido re

g Respecto a su alimento, no presenta relación directa con lo encontrado en la laguna ni su singularidad.

Tampoco se han avistado ejemplares en la Laguna Salitrosa.

.cl/clasificaciones pecies/fichasl4proc eso/Eudromia elegan s 14RCE INICIO.pdf visitado el 19/11/2019]

Tuco-tuco (Ctenomys sp.)

[Ficha de la especie del MMA, ficha de Ctenomys magellanicus mismo género que Ctenomys coyhaiquensis, la especie registrada.

(http://www.mma.gob

Herbívoro.

Ctenomys magellanicus consume muy especialmente raíces de gramíneas.

l Habitante de la estepa patagónica, estepas frías de gramíneas.

Podría habitar en los alrededores, pero no se observa ninguna relación directa entre esta especie y la singularidad de la Laguna Salitrosa.

.cl/clasificaciones pecies/fichas9proce so/FICHAS INICIO 90 PROCESO PDF/Ctenom ys magellanicus.pdf visitado el 19/11/2019)

Fojas 4355 cuatro mil trescientos cincuenta y cinco REPÚBLICA DE CHILE TERCER TRIBUNAL AMBIENTAL Especie Alimento Hábitat Potencial relación con la laguna Salitrosa Flamenco chileno (Phenicopterus chilensis) [Ficha de la especie del ministerio del medio ambiente (http://www.mma.gob

.cl/clasificaciones pecies/fichasl5proc eso/Phoenicopterus chilensis 15RCE INI CIO.pdf, visitado el 19/11/2019)]

Su dieta es omnívora, por cuanto se alimenta de microorganismo s animales y vegetales. En los salares altoandinos, como en el de Surire, prefiere lagunas más profundas que propician el desarrollo y establecimient o de microinvertebr ados como artemias, nematodos, larvas de mosca y copépodos, aunque también incorpora diatomeas de los géneros Navícula, Surirella y Amphora (Rodríguez, 2005).

Por otra parte, en las costas de Chiloé, específicament e en la Bahía de. Caulín, su dita presenta variaciones interanuales, es decir, en algunos años puede ser exclusivamente carnívora (copepódos, poliquetos y foraminíferos)

, mientras que en otros puede consumir también una importante cantidad de vegetales dependiendo del tipo y disponibilidad de alimento (Tobar et al., 2014; Tobar et al., 2017)

Prefiere lagos lagunas salobres o semisalobres, aunque también habita lagunas costeras, marismas intermareales albuferas, estuarios o bahías marinas de baja profundidad.

A veces en lagos de agua dulce, aunque solo temporariamen te o durante migraciones.

Se encuentra desde el nivel del mar hasta los 4.800 msnm (Cove, Vidal & Ruiz, 2016;

nombre reservado, 2017)

Se observa que la Laguna Salitrosa presenta especies y taxas que se encuentran dentro de la dieta del flamenco, incluyendo aquellas que solo se encuentran en la Laguna Salitrosa (Amphora sp, copépodos y nemátodos); sin embargo, también en todas las lagunas se encuentran otros géneros que también forman parte de su dieta como son Surirella y Navícula. A la vez las características de la laguna la hacen más propicia como hábitat para el flamenco. No obstante, como se dirá a continuación, no fueron avistados Flamencos en la Laguna Salitrosa, lo que hace presumir que ésta presenta una condición que no le permite ser hábitat de esta especie de ave.

y Fojas 4356 cuatro mil trescientos cincuenta y seis REPÚBLICA DE CHILE TERCER TRIBUNAL AMBIENTAL Especie Alimento Hábitat, Potencial relación con la laguna Salitrosa Cisne de Se alimenta Lugares con Se observa que si bien en la cuello negro mayormente abundante Laguna Salitrosa existen (Cygnus de vegetales vegetación organismos que podrían ser melancoryphu s)

[Ficha de acuáticos, algas emergente como totoras o cañas.

alimento de los cisnes, en ella habitan una "escasa especie del marinas y También en presencia de micrófitos ministerio pastos.

Es grandes lagos tanto emergidos como del medio posible que salobres en la sumergidos", a diferencia de ambiente también coma Patagonia, y las otras lagunas, sobre disponible pequeños común en fiordos todo laguna Escondida (fs.

en invertebrado marinos e 1916), y las algas, y http://www.m s en el agua incluso en la vegetales acuáticos son el ma.gob.cl/c1

y que costa, en principal alimento de los asificacione complemente especial fuera cisnes de cuello negro.

Se species/fich su dieta con de la época observa que la Laguna asl6proceso/ algunos reproductiva Salitrosa cumple con las Cygnus_melan insectos.

(Jaramillo características para ser ocoryphus_16 También se 2005).

Esta hábitat de los cisnes, pero RCE INICIO.p alimenta de especie necesita al no tener vegetación df visitado el 19/11/ moluscos, crustáceos Y que su hábitat conste de aguas emergente es probable que no sea utilizada como sitio de 2019 larvas de someras con una reproducción, a diferencia insectos profundidad no de Laguna Escondida donde se acuáticos.

superior a los observó cisnes con polluelos Obtiene su 60 cm desde la en enero de 2018 (fs.

1916)

sustento superficie hasta y se han observado en los filtrando el la vegetación censos de aves realizados agua;

sumergida, con por la empresa desde el 2012 introduce el una riqueza de hasta la fecha en un promedio pico en el nutrientes que de 56 individuos (fs.

1887).

agua de poca permita el Por lo anterior se puede profundidad crecimiento concluir que la Laguna y adecuado de una Salitrosa tiene ligeramente abundante características que la hacen lo abre y biomasa vegetal apta para que la habite el cierra, haciendo que de calidad aceptable, agua cisne de cuello negro, el cual fue observado en ella el el agua fresca que le año 2017, sin embargo, las circule por permita libertad características de las dentro del de movimientos lagunas Escondida y Barrosa pico (Muñoz- en su parecen ser más aptas para su Pedreros, 2003).

superficie, además de lugares protegidos con pajonales y tranquilo3 para poder nidificar.

Frecuenta las marismas y depósitos de agua donde crecen algas y plancton.

hábitat.

Además, cisnes de cuello negro fueron observados en lagunas de Bahía Jara según consta a fojas 266, en el informe "Lineamientos de un Plan de gestión para el Sitio priorizado Estepa Jeinimeni - Lagunas Bahía Jara".

Lo anterior es coherente con los avistamientos pues de todas las visitas a terreno solo en cuatro oportunidades durante el 2017, esta especie fue encontrada.

Fojas 4357 cuatro mil trescientos cincuenta y siete REPÚBLICA DE CHILE TERCER TRIBUNAL AMBIENTAL Especie Cisne Coscoroba (Coscoroba coscoroba)

[Ficha de especie del ministerio de medio ambiente de Chile, disponible en http://especies.mma.q

Alimento Omnívoro. Posee una dieta variada que consiste en materia vegetal, invertebrados acuáticos y huevos de peces.

También pastorea en las orillas (Del Hoyo et al.

1992).

Hábitat Frecuenta variedad de hábitats acuáticos, pero normalmente en lagos de agua dulce o salobres.

En lagunas o lagos más grandes al lado de marismas o márgenes pantanosos (Jaramillo 2005)

Potencial relación con la laguna Salitrosa Si bien por sus características la Laguna Salitrosa podría ser hábitat de esta especie, es probable que en las lagunas Escondida y Barrosa existan mejores condiciones para estas aves, ya que fueron vistas en el complejo de lagunas de Bahía Jara como se indica y se observa en las fotografías que constan a fs.

266. Lo anterior es coherente con que no hayan existido avistamiento de esta ave.

ob.cl/CNMWeb/Web/WebC iudadana/ficha indepe n.aspx?EspecieId-674& Version=1 visitado el 19/11/2019]

64° Que, respecto de la presencia de estas especies, cabe señalar que en la evaluación ambiental a fs. 1.889 y ss., consta monitoreo de las Lagunas Escondida y Barrosa, de enero y febrero 2018, en que se observó cisne de cuello negro y tagua, no así flamencos. Por su parte, a fs. 1.872 y ss., consta,e1 monitoreo realizado a la Laguna Salitrosa de invierno 2016 (agosto), primavera 2016 (octubre) e invierno 2017 (agosto). Según se indica no se observaron flamencos, cisnes, tuco tuco, ni martineta. En todas las campañas se observaron taguas, las que no forman parte de los objetivos de protección del sitio prioritario.

65° Que, a fs. 2.030 y ss., constan los reportes de terreno.

Estas corresponden a fichas con una breve descripción de la actividad realizada y las especies avistadas. Se debe mencionar que tanto el cisne de cuello negro como el flamenco son especies con características especiales que las hacen reconocibles inclusive por alguien que no es experto. Los resultados de esos reportes constan en la siguiente tabla:

Fojas 4358 cuatro mil trescientos cincuenta y ocho REPÚBLICA DE CHILE TERCER TRIBUNAL AMBIENTAL Tabla N' 12: Resumen de hallazgos Laguna Salitrosa Fecha .Actividad Especies observadas 29-07-16 Toma de muestra de agua Tagua, pato rana y caiquen 03-08-16 Toma de muestra de agua Tagua, pato rana, pato juarjual, caiquen y blanquillo 23-08-16 Estudio de línea de base fauna e hidrogeología Caiquen, tagua, pilpilén austral, gaviota dominicana, pato juarjual, pato rana pico delgado y blanquillo 24-08-16 Estudio de línea de base fauna Caiquen, tagua, pilpilén austral, pato juarjual, pato rana pico delgado y blanquillo 25-08-16 Estudio de línea de base fauna Caiquen, tagua, pilpilén austral, pato juarjual, pato rana pico delgado y blanquillo 30-08-16 Estudio de línea de base vegetación Tagua, pato rana y blanquillo 31-08-16 Estudio de línea de base vegetación Tagua, pato rana y blanquillo 27-10-16 Estudio de línea de base vegetación Tagua 28-10-16 Estudio de línea de base vegetación Tagua 26-11-16 Estudio de línea de base fauna Pato real, caiquen, tagua, pilpilén austral, pato juarjual, pato rana pico delgado y blanquillo 27-11-16 Estudio de línea de base fauna Pato real, caiquen, tagua, pilpilén austral, pato juarjual, pato rana pico delgado y blanquillo 28-11-16 Estudio de línea de base fauna Pato real, caiquen, tagua, pilpilén austral, pato juarjual, pato rana pico delgado y blanquillo 21-12-16 Línea base limnología Tagua y "patos" 22-12-16 Toma de muestra de sedimentos de la laguna Tagua y "patos" 21-03-17 Toma de muestra de agua Tagua y "patos" 12-04-17 Visita SMA Cisne de cuello negro, tagua y otras 3 especies que no detalla.

17-05-17 Visita para verificar cisne de cuello negro Cisne de cuello negro, tagua y patos 19-05-17 Visita SEA por DIA Cisne de cuello negro, se verifica que no hay zonas de nidificación, tagua y patos 06-07-17 Visita para verificar cisne de cuello negro Cisne de cuello negro, tagua y pato juarjual 24-07-17 Toma de muestra de agua Tagua y cisne de cuello negro 02-08-17 Prospección especial por cactáceas Taguas 03-08-1/ Prospección especial por cactáceas Taguas • Fojas 4359 cuatro mil trescientos cincuenta y nueve REPÚBLICA DE CHILE TERCER TRIBUNAL AMBIENTAL Fecha Actividad --..

Espec es observadas 08-08-17 Línea base de fauna Caiquen, pato juarjual, pato rana pico delgado, quetru volador, tagua y cóndor 09-08-17 1 Línea base de fauna Caiquen, pato juarjual, pato rana pico delgado, quetru volador, tagua y cóndor 10-08-17 Inspección de sondaje Tagua 14-08-17 Inspección de sondaje Tagua y "patos" 15-08-17 Inspección de sondaje Tagua y "patos" 16-08-17 Inspección de sondaje Tagua y "patos" 22-08-17 Calicatas Tagua 24-08-17 Inspección de sondaje Tagua y "patos" 25-08-17 Calicatas Tagua y "patos" 04-09-17 Verificación topográfica Pato rana, caiquen y tagua 09-09-17 Inspección de sondaje Tagua y "patos" 27-09-17 Inspección de sondaje Tagua y "patos" 05-10-17 Inspección de sondaje Tagua y "patos" 13-10-17 Inspección de sondaje Tagua y pato real 24-10-17 Inspección de sondaje Pato real, caiquen, tagua, blanquillo, pato rana.

26-10-17 Inspección de sondaje Pato real, caiquen, tagua, blanquillo, pato rana.

02-11-17 Toma de mueptra de agua Pato real, tagua, blanquillo, caiquén y pato rana 04-11-17 Inspección de sondaje Pato real, tagua, blanquillo, caiquén 06-11-17 Toma de muestra de agua Pato real, tagua, blanquillo, caiquen, pato rana, pato juarjual y pilpilén austral 09-11-17 Inspección de sondaje Pato real, tagua, blanquillo, caiquen, pato rana, pato juarjual y pilpilén austral 10-11-17 Inspección de sondaje Pato real, tagua, blanquillo, caiquen, pato rana, pato juarjual y pilpilén austral 17-11-17 Toma de muestra de agua Pato real, tagua, blanquillo, caiquen, pato rana 18-11-17 Inspección de sondaje Pato real, pato juarjual, tagua, blanquillo, caiquen, pato rana.

25-11-17 Toma de muestra de agua de sondajes Pato real, tagua, blanquillo, caiquen, pato rana 19-12-17 Inspección de sondaje Pato real, tagua, blanquillo, caiquen, pato rana 30-12-17 Inspección de sondaje Pato real, pato juarjual, tagua, blanquillo, caiquen, pato rana, pato jergón grande y chico, queltehue, pilpilén austral.

04-01-18 Inspección nivel laguna Pato real, tagua, blanquillo, caiquen, pato rana, pato jergón, queltehue 14-01-18 Inspección de sondaje Pato real, tagua, blanquillo, caiquen, pato rana, pato jergón, queltehue Fojas 4360 cuatro mil trescientos sesenta REPÚBLICA DE CHILE TERCER TRIBUNAL AMBIENTAL 66° Que, a partir de esta información se puede concluir que no se observaron flamencos, ni martinete, ni tuco tuco en la Laguna Salitrosa. En consecuencia, la posible alteración de la alcalinidad de su agua o de algunos de sus componentes (únicamente microorganismos) no tiene el potencial para poner en riesgo o afectar a las especies protegidas que forman parte de los objetos de protección del sitio prioritario Estepa Jeinimeni-Lagunas Bahía Jara, desde que: a) la Laguna Salitrosa no es hábitat principal ni único de estas especies, al no haber sido avistadas en las más de 53 oportunidades en que se visitó el lugar; b) la Laguna Salitrosa no provee de servicios ecosistémicos (alimento) a estas especies.

67° Que, respecto de la concentración de aluminio, hierro, litio, manganeso y fluoruro, efectivamente esta es más alta en el agua de Mina Javiera que en la de Laguna Salitrosa.

Por tal razón es esperable que, una vez ejecutado el proyecto, estos parámetros se eleven en la Laguna Salitrosa. Sin embargo, de acuerdo a la DIA -en una materia que no fue objetada por la autoridad ni por los Reclamantes-, el agua del interior de la mina es producto del movimiento de aguas subterráneas y de la recarga natural de los acuíferos que interceptan a los túneles mineros; no se trata de residuos industriales líquidos, y en consecuencia, su calidad físico química corresponde a la característica propia y natural del agua subterránea del sector Cerro Bayo, pues se comparó dicha composición con la de las aguas de pozos del sector.

68° Que, al respecto, durante la evaluación ambiental, la Seremi de Salud (Ord. N° 236 de 10 de marzo de 2017) y de Agricultura (Ord. N° 104, de 7 de marzo de 2017), solicitaron que el proponente entregara información sobre captaciones de agua para consumo humano y riego en toda el área aledaña a la Mina Javiera, la Laguna Salitrosa y el Estero El Baño, de tal manera que se pudiera establecer que ninguna contingencia podría afectar dichos usos.

69° Que, tales preocupaciones quedaron recogidas en el ICSARA de 12 de junio de 2017, respecto de los antecedentes Fojas 4361 cuatro mil trescientos sesenta y uno REPÚBLICA DE CHILE TERCER TRIBUNAL AMBIENTAL necesarios para descartar los e.fectos del art. 5 del RSEIA, esto es, los de la letra a) del art. 11 de la Ley N° 19.300, riesgo para la salud de la población. Allí se solicitó ampliar la información relativa a las captaciones de agua para consumo humano y riego agrícola en toda el área aledaña a la Mina Javiera, la Laguna Salitrosa y el Estero El Baño; y a partir de esta «descartar fundadamente que la salud de la población del área de influencia no se verá afectada por ninguna de las obras, partes y/o acciones del proyecto en todas sus fases (...) realizando un análisis que considere los antecedentes presentados en la Línea Base Hidrogeológica del proyecto (Anexo 5), relativos a garantizar que no se generarán procesos de infiltración de la Laguna Salitrosa (superficiales, subterráneos), que pudiesen afectar la calidad de los recursos hídricos del sector, descartando fundadamente que el riesgo sobre la salud de la población de los alrededores del proyecto no será afectado (...)».

70° Que, para dicho fin, además: a) se efectuó un catastro de captaciones de agua que permitiera descartar que estas se usen para consumo humano, desde que el agua potable para consumo humano del sector se obtiene de una captación mecánica en el Lago General Carrera, que forma parte del sistema de Agua Potable Rural de Bahía Jara; b) en la ADENDA se hace un análisis de parámetros reglados relacionados con el uso de riego. Por tales motivos, es que se introduce en la evaluación ambiental la comparación con los límites de la NCh 1.333 (en la sección de calidad de agua para riego) y del D.S. N° 46/2002 MINSEGPRES, norma de emisión de residuos líquidos a aguas subterráneas, concluyendo que «las aguas de Mina Javiera no sobrepasan los límites máximos permitidos en ninguno de los parámetros que establece la norma del D.S. N° 46, de 2002, antes citado, descartando de plano la presencia de agentes contaminantes que puedan afectar la salud de la población, hecho que también puede evidenciarse en el aspecto incoloro de las aguas de Mina Javiera, donde se aprecia la no existencia de agentes contaminantes en suspensión». Que, Fojas 4362 cuatro mil trescientos sesenta y dos REPÚBLICA DE CHILE TERCER TRIBUNAL AMBIENTAL esta materia fue abordada debidamente y no fue objeto de reclamación judicial, no obstante, en ella se establecen varios hechos importantes para la decisión de la causa:

i)

Las aguas del interior de la mina son de calidad similar a la que naturalmente tienen las aguas subterráneas de la zona;

ii) Las aguas del interior de la mina no son residuales;

iii) La comparación con la NCh 1.333 está dirigida únicamente a analizar el descarte de efectos signifi,ativos para la salud humana a través del riego, ante una eventual contingencia de que las aguas de la mina alcancen el Estero El Baño, no para analizar objetivos de conservación del sitio prioritario, y;

iv) La comparación con el D.S. N° 46/2002 MINSEGPRES, norma de emisión de residuos líquidos a aguas subterráneas, tiene su fundamento en la observación de que las aguas del interior de la mina pudiesen infiltrarse a las napas subterráneas de la zona donde existen pozos para riego.

71° por lo anterior, no puede la evaluación ambiental cuando realiza una comparación de las aguas de la mina y de la Laguna Salitrosa post proyecto con las normas de emisión y de calidad recién indicadas.

72° Que, a pesar de lo anterior, se señala en el voto de mayoría que, al omitirse la evaluación en torno al efecto dentro del sitio prioritario sobre los recursos hídricos, el SEA no apreció que, en concreto, el aporte de 580.000 m3 de agua dulce en la Laguna Salitrosa, cuyo volumen es de 330.075 m3 de agua salobre, producirá la alteración del nivel iones disueltos de la única laguna salobre reportada en el sistema de lagunas de Bahía Jara, así como de los demás parámetros antes indicados.

73° Que, sobre el particular se puede señalar lo siguiente:

a) La evaluación sobre el recurso hídrico, especialmente los cambios en la calidad del agua, sólo tienen relevancia en la medida que se vinculen o relacionen con los objetos de protección ambiental. Ello por Que, existir reproche alguno a Fojas 4363 cuatro mil trescientos sesenta y tres REPÚBLICA DE CHILE TERCER TRIBUNAL AMBIENTAL cuanto la causa de pedir de esta Reclamación es una eventual infracción al art. 8 RSEIA, y no de su art. 6 que regula el efecto significativo adverso sobre los recursos naturales. De esta forma, cualquier alteración o modificación significativa que pueda afectar la cantidad y calidad del agua de la Laguna Salitrosa, su permanencia, disponibilidad, utilización y aprovechamiento racional, no ha sido demandado ni solicitado en esta Reclamación. Es decir, los Reclamantes no han indicado ni señalado en su Reclamación que el SEA realizó una evaluación deficiente al no destacar los efectos del art. 11 letra b) de la Ley N° 19.300. Por ende, entiende este disidente que el Tribunal no puede entrar en ese análisis, salvo en cuanto la calidad del recurso pueda afectar a algún objetivo de protección ambiental, cuestión que también ha sido descartada.

b) Según se desarrolló desde los considerandos 43°a 73°

de este voto de minoría, si bien los cambios en la calidad del agua podrían afectar los microorganismos que habitan la Laguna Salitrosa; ni ésta -como cuerpo de agua-, ni sus microorganismos, cumplen alguna función ambiental para las especies protegidas que han sido consideradas como objeto de protección del sitio prioritario (no sirven de hábitat, no son sitios de anidación de aves y no proveen alimentos);

c) Por último, y no menos importante, la Laguna Salitrosa -tal como se explicó en los considerandos 38° a 42°de este voto de minoría- no pertenece ni se encuentra dentro del sector de Sistemas de Lagunas de Bahía Jara, por lo que cualquier consideración que pretenda vincularla con ella no es correcta.

74° Que, en cuanto a la alcalinidad, señala el voto de mayoría que, al considerar los impactos del proyecto en los cuerpos de agua del sitio prioritario, se aprecia que se estaría cambiando una condición de la Laguna Salitrosa (su alcalinidad) que sería- aparentemente- propia de los Fojas 4364 cuatro mil trescientos sesenta y cuatro REPÚBLICA DE CHILE TERCER TRIBUNAL AMBIENTAL cuerpos de agua que son objeto de protección del sitio prioritario, en base a un error en la evaluación.

750 Que, al respecto se puede señalar lo siguiente:

a) Tal como se ha indicado precedentemente, la evidencia acompañada al expediente de evaluación y judicial, permite concluir que la Laguna Salitrosa no forma parte del sistema de Lagunas Bahía Jara. En consecuencia, no es un objeto de protección del sitio prioritario.

b) La calidad del agua, en cuanto recurso natural, se encuentra contemplada en el análisis del art. 11 letra b) de la Ley N° 19.300, en relación al art. 6 RSEIA.

Ninguna de estas normas ha sido fundamento de la Reclamación, ni administrativa ni judicial, y por tal razón, no han sido debatidas ni sometidas a la contradicción de los litigantes. Por ende, cualquier reproche que el Tribunal pretenda hacer excede el ámbito de sus competencias, salvo que pueda vincular la calidad del agua al soporte o sustento de las especies que sí han sido consideradas por el regulador para crear el sitio prioritario. Esta relación, sin embargo, ha sido descartada en los considerandos anteriores.

c) En este mismo sentido, el carácter alcalino de las lagunas de Bahía Jara o la condición salobre de la Laguna Salitrosa, no constituye un atributo considerado por la autoridad administrativa para crear el sitio prioritario. No existe ningún documento oficial ni prueba que pueda anudar esas características del cuerpo de agua a su inclusión al sitio prioritario.

No es una razón considerada por el regulador, por lo que su análisis y ponderación no puede servir para verificar el cumplimiento del art. 8 RSEIA. Por el contrario, de acuerdo a la tabla N° 1, que consta en el considerando 32° de este voto, Bahía Jara (Sistema Lagunas) tiene como antecedentes evaluados para la Estrategia regional, el cactus, la martineta, tuco, Laura y flamenco. Además, estas tienen en común la abundancia de especies dulce-acuícolas, las que no Fojas 4365 cuatro mil trescientos sesenta y cinco REPÚBLICA DE CHII;' TERCER TRIBUNAL AIABIENTAI existen en Laguna Salitrosa. Es muy probable que la inclusión de la Laguna Salitrosa se deba a que es una zona en que existe Laura, y como ya se ha indicado, no forma parte del sistema de lagunas de Bahía Jara.

d) Por añadidura, ninguna de las especies aquí identificadas fue señalada por los Reclamantes al momento de interponer su reclamación administrativa o judicial.

Conclusiones 76° Que, por las razones anteriores, se puede concluir lo siguiente:

a) El objetivo de protección ambiental es aquel conjunto de atributos, cualidades, valores, bienes o servicios ambientales presentes en el medio ambiente, en sus component¿)s o interacciones, que han sido considerados por el regulador para incorporar un espacio geográfico específico a una determinada categoría jurídica de protección;

b) El sitio prioritario Estepa Jeinimeni corresponde a uno de los seis sitios identificados con prioridad I.

El objetivo de protección es servir de hábitat de especies en categoría conservación como es el Cactus patagónico, Laura, Tuco tuco, Martineta y Flamenco Chileno.

c) Ninguna de estas especies habita en la Laguna Salitrosa. Sus aguas, y la única vida que existe que son sus microorganismos, tampoco sirven de soporte o alimentos a esas especies.

d) Por un lado, respecto de la Laura se descartó su impacto significativo. Por su parte, solo el flamenco chileno podría alimentarse de los microorganismos detectados en la Laguna Salitrosa, sin embargo, de las 53 visitas a terreno nunca fue avistado el flamenco.

e) De acuerdo a los antecedentes, la Laguna Salitrosa, aunque se encuentra emplazada dentro del sitio prioritario no pertenece al sistema de lagunas de Bahía Jara.

Fojas 4366 cuatro mil trescientos sesenta y seis REPÚBLICA DE CHILE TERCER TRIBUNAL AMBIENTAL f) Dentro de los objetivos de protección del sitio prioritario no se encuentra el carácter salobre o alcalino de las aguas de la Laguna Salitrosa. Esta razón no ha sido considerada por el regulador, por lo que su análisis y ponderación no puede servir para verificar los criterios del art. 8 del RSEIA.

g) Por estas razones se estima que la evaluación ambiental en los acápites alegados por los Reclamantes se ajusta íntegramente a derecho, de tal forma que el titular ha descartado íntegramente los efectos del art. 11 letra d) de la Ley N° 19.300 en relación al art. 8 RSEIA.

Notifíquese y regístrese.

Rol N° R-7-2019 Pronunciada por el Ilustre Tercer Tribunal Ambiental, integrado por los Ministros Sr. Iván Hunter Ampuero, Sra. Sibel Villalobos Volpi, y Sr. Jorge Retamal Valenzuela.

Redactó la sentencia la Ministra Sra. Sibel Villalobos Volpi y la disidencia su autor.

Autoriza el Secretario AbogadgilS) del Tribunal, Sr. nombre reservado.

En Valdivia, a veintiocho de enero de dos mil veinte, se anunció por el Estado Diario.

Fojas 4367 cuatro mil trescientos sesenta y siete