Comunidad Indígena Aswal Lajep y otros con Comisión de Evaluación Región de Magallanes

TERCER TRIBUNAL AMBIENTAL REPÚBLICA DE CHILE Valdivia, cinco de junio de dos mil veintitrés.

VISTOS:

1) A fs. 1 y ss., en la causa rol R-25-2022, compareció la abogada Macarena Martinic Cristensen, en representación convencional de Comunidad Indígena Aswal Lajep, Comunidad Indígena Kawésqar Grupos Familiares Nómades del Mar, Co- munidad Indígena Atap, Comunidad Indígena Residente Río Primero y Fundación Greenpeace Pacífico Sur, y también compareció el abogado Marcos Emilfork Orthusteguy, en re- presentación convencional de nombre reservado.

Por su parte, a fs. 1 y ss., en la causa rol R-26-2022, compareció el abogado Marcos Emilfork Orthusteguy, en re- presentación convencional de nombre reservado, nombre reservado, nombre reservado, nombre reservado- picic nombre reservado.

En ambas causas se interpuso reclamación del art. 17 núm.

8 de la Ley N° 20.600, en contra de Res. Ex. Nº 20221200112, de 9 de febrero de 2022, de la Comisión de Evaluación de la Región de Magallanes y la Antártica Chi- lena, que resuelve rechazar la solicitud de invalidación de la resolución de calificación ambiental -en adelante “la RCA”– del proyecto denominado “Centro de Engorda de Salmónidos Estero nombre reservado, al noreste de Punta Ri- vera, nombre reservado, comuna de Río Verde, provincia de Ma- gallanes, región de Magallanes y de la Antártica Chilena nombre reservado Nº 207121260” –en adelante “el proyecto o nombre reservado”–, del titular Acuícola Cordillera Ltda.

En razón de lo anterior, una vez declarada admisible la reclamación de la causa rol R-26-2022, se ordenó por re- solución de fs. 378 de dicho expediente, su acumulación a la causa rol R-25-2022.

2) En contexto, el proyecto consiste en la instalación y operación de un Centro de Cultivo de Salmónidos, ubicado en el estero nombre reservado, al noreste de Punta Rivera, Isla Riesco, en la Reserva Nacional Kawésqar (RNK). Al respecto, cabe señalar que, por D.S. N° 6, de 2018, del Ministerio de Bienes Nacionales, publicado en el Diario TERCER TRIBUNAL AMBIENTAL REPÚBLICA DE CHILE Oficial el 30 de enero de 2019, se desafectó la Reserva Forestal Alacalufes y, en su parte terrestre, se creó el Parque Nacional Kawésqar, y en su parte marítima la Re- serva Nacional Kawésqar, siendo en esta última donde su ubica el proyecto. En cuanto a sus características técni- cas generales, el proyecto considera una producción máxima de 6.000 toneladas por ciclo productivo, más infraestruc- tura de 16 balsas jaulas de 40x40x15 m, un pontón para 21 personas, con oficina, bodegas, sistema de ensilaje, planta desalinizadora, planta de tratamiento de aguas ser- vidas y generadores de electricidad, siendo todos servidos logísticamente por vía marítima.

3) En la causa rol R-25-2022, una vez acumulada a esta la causa rol R-26-2022, compareció la Dirección Ejecutiva del Servicio de Evaluación Ambiental, en representación de la Comisión de Evaluación de la Región de Magallanes y la Antártica Chilena -en adelante “la COEVA regional” o “la Reclamada”-, acompañando su informe a fs. 388, así como las copias autentificadas de los expedientes de eva- luación ambiental del proyecto y de solicitud de invali- dación.

4) Además, a fs. 3847 compareció el abogado José Luis Fuen- zalida Rodríguez, en representación convencional del ti- tular del proyecto, Acuícola Cordillera Ltda., solici- tando hacerse parte en calidad de tercero independiente, y en subsidio, de coadyuvante de la Reclamada; por reso- lución de fs. 3858 se le tuvo como parte en calidad de tercero independiente.

A. Antecedentes del acto administrativo reclamado

5) De la revisión de la copia del expediente administrativo de evaluación ambiental del proyecto, cuyo certificado de autenticidad rola a fs. 468, en lo que interesa, consta lo siguiente:

a)

A fs. 484 y ss., Declaración de Impacto Ambiental –en adelante “DIA”– del proyecto.

b)

A fs. 1265, resolución de admisibilidad a trámite de la DIA.

TERCER TRIBUNAL AMBIENTAL REPÚBLICA DE CHILE c)

A fs. 1268, 1271 y 1274, oficios de la Dirección Re- gional del Servicio de Evaluación Ambiental de la Re- gión de Magallanes y Antártica Chilena –en adelante “SEA regional”– solicitando pronunciamientos a los órganos de la Administración del Estado con competen- cia ambiental –en adelante “OAECA”– sobre la DIA. Se recibieron los siguientes oficios con pronunciamien- tos de los OAECA:

- A fs. 1280, de la Intendencia Regional de Maga- llanes y la Antártica Chilena, conforme.

- A fs. 1282, de la Secretaría Regional Ministerial de Medio Ambiente de la Región de Magallanes y Antártica Chilena –en adelante “Seremi de Medio Ambiente”–, con observaciones, solicitando al titular presentar planes de contingencia especí- ficos del centro, incluyendo los relacionados con mortalidades masivas, y no planes genéricos cor- porativos.

- A fs. 1284, la Dirección Regional de la Corpora- ción Nacional Forestal de la Región de Magallanes y la Antártica Chilena –en adelante “CONAF re- gional”–, con observaciones, indicando que, de acuerdo con el Plan de Manejo de la extinta Re- serva Forestal Alacalufes, que aplicaría al Par- que Nacional Kawésqar, el borde costero corres- ponde a zona intangible, por lo que el proyecto debe ejecutarse totalmente en la Reserva Nacional Kawésqar. Además, que deberá presentarse un plan de contingencia ante fallas de la planta de tra- tamiento de aguas servidas; que deberá realizar análisis estacionales de la columna de agua, con análisis físico-químicos y biológicos, para eva- luar eventuales modificaciones en la biota marina que podrían repercutir en la disponibilidad de alimento para las especies de vertebrados que habitan el área; que los planes de contingencia ante mortalidades masivas deben considerar a otros centros de la zona; y que se debe disponer de protocolos de navegación de embarcaciones en TERCER TRIBUNAL AMBIENTAL REPÚBLICA DE CHILE el área del proyecto, con el fin de minimizar el impacto por contaminación acústica, derrames de aceites e interferencias con aves y mamíferos marinos.

- A fs. 1286, de la Dirección Regional del Servicio Nacional de Pesca y Acuicultura de la Región de Magallanes y la Antártica Chilena, se excluyó de participar en la evaluación.

- A fs. 1288, de la Gobernación Marítima de Punta Arenas, con observaciones, indicando la necesi- dad de muestreos semestrales con relación a la planta de tratamiento de aguas servidas, elabo- ración de Plan de Contingencias ante derrames de hidrocarburos y advirtiendo la obligación de man- tener limpio el sector de playa adyacente al pro- yecto.

- A fs. 1290, de la Municipalidad de Río Verde, conforme.

- A fs. 1291, de la Secretaría Regional Ministerial de Salud de la Región de Magallanes y la Antár- tica Chilena –en adelante “Seremi de Salud”–, con observaciones, indicando que no se aclara cómo se asegura la disposición total ante contingencia de mortalidad masiva, y la necesidad de certifi- car la existencia de capacidad de recepción y procesamiento diario de las plantas reductoras en escenario de contingencia por mortalidad ma- siva.

- A fs. 1293, de la Subsecretaría de Pesca y Acui- cultura, con observaciones, indicando que hay inconsistencias e imprecisiones en ciertas di- mensiones y profundidades entre el proyecto téc- nico y la DIA; también sobre la duración del ciclo productivo; respecto del alimento, soli- citó complementar la información sobre alimento de los peces, como valores nutricionales, por- centaje de humedad, digestibilidad, consumo, pérdida y tasa de sedimentación relativo a su TERCER TRIBUNAL AMBIENTAL REPÚBLICA DE CHILE calibre; respecto de las fecas, solicitó una es- timación por ciclo productivo; respecto de la mortalidad, solicitó una tabla mensual que con- sidere frecuencia de retiro y cumplimiento de normativa sectorial sobre capacidad mínima de desnaturalización y almacenamiento de la misma;

respecto de los residuos líquidos, solicitó acla- rar el manejo de residuos de desinfectantes, lu- bricantes y residuos líquidos del ensilaje; res- pecto de los residuos sólidos, solicitó se indi- que la cantidad de bolsas de alimentos por ciclo productivo y su destino final; por último, que grafique la posición de los fondeos. En cuanto al descarte de los efectos del art. 11 de la Ley N° 19.300, solicitó justificar ciertas decisio- nes en la modelación de DEPOMOD, como los crite- rios usados para elegir las profundidades de las capas de corrientes, así como la omisión del uso de una capa representativa de la zona más cercana al fondo, y la eliminación de las capas más su- perficiales que no influyen sobre la dispersión de fecas y alimento no consumido; también un nuevo cálculo del índice de impacto (Findlay & Waitling, 1997) usando datos de la capa más cer- cana al fondo, todo lo que conllevaría redefinir el área de influencia de este componente.

- A fs. 1298, de la Oficina de Punta Arenas de la Comisión Nacional de Desarrollo Indígena –en ade- lante “CONADI”–, con observaciones, solicitando profundizar la información sobre la comunidad indígena As Wal Lajep, pues esta ha solicitado un Espacio Costero Marino de Pueblos Originarios que se superpone con el área de influencia del proyecto, lo que es indiciario de que podrían desarrollar actividades en el sector; además, solicitando la entrega de antecedentes biblio- gráficos y cartográficos que permitan descartar impactos sobre los pueblos kawésqar.

- A fs. 1312, del Consejo de Monumentos Nacionales, TERCER TRIBUNAL AMBIENTAL REPÚBLICA DE CHILE conforme.

d)

A fs. 1314, el Informe Consolidado de Solicitudes de Aclaración, Rectificación y Ampliación –en adelante “ICSARA”– respecto de la DIA.

e)

A fs. 1344, resolución del SEA regional rechazando la solicitud de decretar un proceso de participación ciu- dadana respecto a la DIA del Proyecto.

f)

A fs. 1389, la Adenda del proyecto.

g)

A fs. 2133, oficio del SEA regional solicitando pro- nunciamientos a los OAECA (Subsecretaría de Pesca y Acuicultura, CONADI, CONAF regional, Gobernación Ma- rítima de Punta Arenas, Seremi de Salud y Seremi de Medio Ambiente) respecto a la Adenda. Se recibieron los siguientes oficios con pronunciamientos de los OAECA:

- A fs. 2136, de la Seremi del Medio Ambiente, conforme.

- A fs. 2137, de CONAF regional, con observaciones, indicando que el plan de contingencia ante fallas de la planta de tratamiento de aguas servidas no especifica el lugar de almacenamiento de las aguas servidas mientras dure la emergencia y su reparación; respecto de los protocolos de nave- gación de embarcaciones en el área del proyecto, se deberá incluir el resguardo de peces en su traslado hasta los centros de procesamiento, para evitar su fuga; además, respecto del descarte de efectos del art. 11 de la Ley N° 19.300, solicitó entregar antecedentes sobre potenciales efectos acumulativos o sinérgicos con la totalidad de centros similares en el sector y justificar que no se afecta la conservación de la biodiversidad en la Reserva Nacional Kawésqar y en el Parque Nacional Kawésqar.

- A fs. 2139, de la Seremi de Salud, conforme.

- A fs. 2145, de la Subsecretaría de Pesca y Acui- cultura, con observaciones, solicitando se in- cluya la matriz de cálculo del modelo de creci- miento; se aclare la relación para el cálculo del TERCER TRIBUNAL AMBIENTAL REPÚBLICA DE CHILE cabo de fondeo, los datos de viento y oleajes medidos para dicho cálculo, y la memoria de cálculo; respecto de los planes de contingencia, solicitó adecuarlos a los formatos establecidos normativamente; y respecto de las modelaciones, solicitó incorporar data cruda y procesada de registros obtenidos con los dos ADCP (sigla en inglés de Acoustic Doppler Current Profiler, en castellano Perfilador de Corrientes Acústico Do- ppler) usados en la medición, así como la co- rrección de datos con interferencia en algunas capas, particularmente la capa profunda.

- A fs. 2148, de la Gobernación Marítima de Punta Arenas, conforme.

- A fs. 2157, extemporáneo, de la CONADI, con ob- servaciones, indicando que como la Comunidad In- dígena Ekcewe Léjes Woes, que es dueña de un predio en Isla Riesco, no dio su consentimiento para aportar información directa sobre las posi- bles afectaciones a la misma, esto no permite corroborar la información aportada por el titu- lar, solicitando se adjunten medios de verifica- ción de las fuentes usadas; lo mismo es indicado respecto de la Comunidad Indígena As Wal Lajep, pero se solicita realizar un acercamiento a la misma, porque es la solicitante del ECMPO en tra- mitación.

h)

A fs. 2149, el ICSARA respecto de la Adenda.

i)

A fs. 2166, resolución del SEA regional suspendiendo el procedimiento administrativo por orden de no inno- var dictada por la Ilma. Corte de Apelaciones de Punta Arenas en causa rol N° 2514-2019.

j)

A fs. 2213, la Adenda complementaria del proyecto.

k)

A fs. 2866, oficio del SEA regional solicitando pro- nunciamientos a los OAECA (Subsecretaría de Pesca y Acuicultura, CONADI y CONAF regional) respecto a la Adenda complementaria. Se recibieron los siguientes oficios con pronunciamientos de los OAECA:

- A fs. 2869, de CONAF regional, conforme.

TERCER TRIBUNAL AMBIENTAL REPÚBLICA DE CHILE - A fs. 2871, de la CONADI, conforme.

- A fs. 2873, de la Subsecretaría de Pesca y Acui- cultura, conforme.

l)

A fs. 2876, el Informe Consolidado de Evaluación –en adelante “ICE”–, emitido por el SEA regional, reco- mendando la aprobación del proyecto.

m)

A fs. 2946, el Acta de sesión de la COEVA regional, por la que se decidió unánimemente, con fundamento en el ICE, la calificación ambiental favorable del pro- yecto.

n)

A fs. 2954, la RCA del proyecto, dictada por la COEVA regional. A fs. 3005 consta notificación de la misma al titular, el 25 de noviembre de 2020.

6) De la revisión de la copia del expediente administrativo de invalidación del proyecto, cuyo certificado de auten- ticidad rola a fs. 482, en lo que interesa, consta lo siguiente:

a)

A fs. 3006, el 8 de enero de 2021, los reclamantes de autos presentaron solicitud de invalidación de la RCA del proyecto.

b)

A fs. 3329, resolución de la COEVA regional que da inicio al procedimiento administrativo de invalida- ción y confiere traslado al titular.

c)

A fs. 3260, escrito de evacúa traslado del titular.

d)

A fs. 3356, oficio de la COEVA regional, solicitando pronunciamiento a CONAF regional respecto de la posi- ble afectación del proyecto a la Reserva Nacional Kawésqar.

e)

A fs. 3358, oficio de la COEVA regional, solicitando pronunciamiento a CONADI respecto de la posible afec- tación del proyecto al Pueblo Kawésqar.

f)

A fs. 3360, oficio de respuesta de CONAF regional.

g)

A fs. 3365, escrito de téngase presente antecedentes complementarios del titular.

h)

A fs. 3775, oficio de respuesta de CONADI.

i)

A fs. 3777, Res. Ex. N°20221200112, de 9 de febrero de 2022, reclamada en autos.

TERCER TRIBUNAL AMBIENTAL REPÚBLICA DE CHILE B. Antecedentes del proceso de reclamación

7) En lo que respecta a la reclamación y el proceso juris- diccional derivado de aquella, en autos consta que:

a)

A fs. 1 y ss. de las causas R-25-2022 y R-26-2022, se interpusieron las reclamaciones de autos.

b)

A fs. 369 de la causa R-25-2022, se resolvió admitir a trámite la reclamación y solicitar informe y copia autentificada de los respectivos expedientes adminis- trativos. Por su parte, a fs. 377 de la causa R-26- 2022, se resolvió de forma idéntica, y además a fs.

378 se ordenó acumular dicha causa de autos.

c)

A fs. 388 el SEA evacuó informe y acompañó copia au- tentificada de los expedientes administrativos.

d)

A fs. 3846 se resolvió tener por evacuado el informe y pasar los autos al relator.

e)

A fs. 3847 compareció el abogado José Luis Fuenzalida Rodríguez, en representación convencional del titular del proyecto, Acuícola Cordillera Ltda., solicitando hacerse parte en calidad de tercero independiente, y en subsidio, de coadyuvante de la Reclamada; por re- solución de fs. 3858 se le tuvo como parte en calidad de tercero independiente.

f)

A fs. 3861 se certificó estado de relación, a fs. 3862 se decretó autos en relación, y se citó a audiencia de alegatos para el miércoles 13 de julio de 2022, a las 09:30 horas, por videoconferencia.

g)

A fs. 3863 se solicitó suspensión del procedimiento de mutuo acuerdo, por 30 días hábiles, lo que se con- cedió por resolución de fs. 3864.

h)

A fs. 3865, se reanudó el procedimiento y se citó a audiencia de alegatos para el 12 de octubre de 2022, a las 09:30 horas, por videoconferencia.

i)

A fs. 3875, el tercero independiente acompañó dos dictámenes de Contraloría General de la República, un informe en derecho y cuatro sentencias. A fs. 3975, también acompañó otros documentos relacionados con la creación de la Reserva Nacional Kawésqar. Todos estos documentos se tuvieron por acompañadas por resolución TERCER TRIBUNAL AMBIENTAL REPÚBLICA DE CHILE de fs. 4278.

j)

A fs. 4255, los Reclamantes acompañó un informe téc- nico sobre los impactos del centro en cuestión, el que se tuvo por acompañado por resolución de fs. 4278.

A fs. 4993, el tercero independiente realizó observa- ciones al citado informe, lo que se tuvo presente por resolución de fs. 4995.

k)

A fs. 4279, el tercero independiente acompañó docu- mentos que formaron parte de la evaluación ambiental del proyecto, así como cuatro informes técnicos rela- cionados. Además, por escrito de fs. 4934, solicitó se tuvieran presente diversas consideraciones para rechazar la reclamación. Los documentos se tuvieron por acompañados y las consideraciones tenidas presente por resolución de fs. 4991.

l)

A fs. 4988 acta de instalación; a fs. 4990 certificado de alegatos; a fs. 4992 certificado de estudio; a fs.

4996 certificado de acuerdo, y a fs. 4997 resolución que designó redactor al Ministro Sr. Carlos Valdovinos Jeldes.

m)

A fs. 4998, se decretó como medida para mejor resolver traer a la vista el expediente judicial de la causa R-40-2022 (acumulada R-41-2022), seguida ante este mismo tribunal. A fs. 4999, consta la certificación del cumplimiento de lo ordenado.

CONSIDERANDO:

I. Discusión de las partes

a) Argumentos de los Reclamantes

PRIMERO.

Los Reclamantes de ambas causas solicitaron se deje sin efecto la resolución reclamada, basados en los siguientes argumentos:

1- La resolución reclamada es ilegal porque desconoce que los proyectos son incompatibles con los objetivos de protección de la Reserva Nacional Kawésqar.

Indicaron que, cuando se recalifica la Reserva Forestal TERCER TRIBUNAL AMBIENTAL REPÚBLICA DE CHILE Alacalufes a Parque Nacional Kawésqar y Reserva Nacio- nal kawésqar, se tuvo en cuenta, entre otras cosas, el cumplimiento de las demandas fundamentales del pueblo kawésqar, la protección de sus aguas, la compatibilidad de ejercer actividades productivas en dicho espacio marítimo, y, el reconocimiento al pueblo kawésqar. A dicho fin, se desarrolló previamente un proceso de consulta indígena.

Por otra parte, respecto de la figura de protección de “reserva nacional”, indicaron que la Convención de Wa- shington establece que éstas son regiones para conser- var y utilizar las riquezas naturales, donde se dará protección a la flora y a la fauna; y que tal protección debe ser compatible con los fines para los que fue creada. Estos fines serían, de acuerdo al acto admi- nistrativo que la crea, la protección de la fauna en- démica y nativa presente, la riqueza de su paisaje y el reconocimiento del pueblo kawésqar, a través de la protección de sus aguas y la compatibilidad de ejercer sus actividades productivas en dicho espacio marítimo.

Añadieron que, según el art. 158 de la Ley General de Pesca y Acuicultura –en adelante “LGPA”-, por regla general se excluyen las actividades de acuicultura en todas las áreas del Sistema Nacional de Áreas Silves- tres Protegidas del Estado –en adelante “SNASPE”–, pero excepcionalmente se les permite en las zonas marítimas de una “reserva nacional” y “reserva forestal”. Pero el art. 67 de dicha ley establece que los cultivos intensivos o cultivos extensivos de especies hidrobio- lógicas exóticas, mantendrán una distancia mínima de 1,5 millas náuticas de los “parques marinos” y las “reservas marinas”, y que en los casos en que las áreas protegidas terrestres colinden con el mar, la zonifi- cación del borde costero deberá establecer una franja marina mínima de resguardo para excluir el desarrollo de cultivos intensivos o extensivos de especies hidro- biológicas exóticas.

Añadieron que, como la intensidad de protección de una Reserva Marina (RM) es igual o menor que la de una TERCER TRIBUNAL AMBIENTAL REPÚBLICA DE CHILE Reserva Nacional (RN), esta última debe tratarse como la primera, por lo que debe excluirse en ellas la sal- monicultura, al tratarse de cultivos intensivos de es- pecies exóticas. Es decir, la acuicultura estaría per- mitida dentro del área marítima de una “reserva nacio- nal”, siempre y cuando no sea de especies exóticas.

Esta interpretación se conformaría con la aplicación del principio precautorio y el principio in dubio pro natura. Además, expuso sobre los distintos impactos producidos por la acuicultura, como los producidos por la frecuente generación de anoxias, los casos de mor- talidades asociados, el uso de antibióticos, las fugas de salmónidos y la acumulación de residuos en el lecho marino.

Por último, indicó que la omisión de los objetos de conservación en el citado D.S. N° 6, de 2018, del Mi- nisterio de Bienes Nacionales, dejan sólo como marco guía para la compatibilidad lo expuesto en sus consi- derandos del Decreto y lo que en definitiva disponga el Plan de Manejo. Mientras este no esté dictado, debe aplicarse lo resuelto por la Excma. Corte Suprema en la causa rol N° 6397-2008. Como a la fecha este plan no está dictado, no es posible aprobar proyectos que son incompatibles con su decreto de creación, por lo que aún no se encuentran aprobados las actividades y usos permitidos dentro del área en cuestión.

2- Ilegalidad por vulneración de los estándares de parti- cipación ciudadana. La resolución reclamada reproduce los vicios de nulidad de la RCA, pues se negó la aper- tura de un procedimiento de participación ciudadana en circunstancias que existe un derecho/deber por parte de la autoridad de concederla y que se cumplen todas las hipótesis para su procedencia. Como resultado de esta negativa, se dejaron fuera de la evaluación a doce comunidades kawésqar reconocidas por Conadi, lo que redunda en la falta de información de fuente primaria sobre los sistemas de vida y costumbres de estas, siendo imposible así poder descartar los efectos del art. 11 letra c) de la Ley Nº19.300.

TERCER TRIBUNAL AMBIENTAL REPÚBLICA DE CHILE Al respecto, sostienen que la Excma. Corte Suprema, en sentencia rol Nº 60.548-2021, resolvió un caso con su- puestos fácticos idénticos al de autos, respecto de cinco centros similares localizados en la Reserva Na- cional Kawésqar, en los que se rechazaron las solici- tudes de participación ciudadana porque a juicio del SEA, los proyectos no producían externalidades negati- vas, no se trataban de comunidades próximas al pro- yecto, y no generaban beneficios sociales. Sin embargo, los centros de cultivo causan externalidades negativas y generan beneficios sociales en sentido amplio, y en cuanto al criterio de proximidad, este se verifica porque el uso de antibióticos, las eventuales fugas de salmones y las deposiciones pueden afectar grandes ex- tensiones de mar que sobrepasan la distancia del pro- yecto al poblado más cercano.

3- La resolución reclamada también es ilegal porque des- conoce que se incumple el Convenio N° 169 de la OIT, ya que no se realizó consulta indígena, siendo esta procedente.

Al respecto, indicaron que se trata de una medida ad- ministrativa, susceptible de afectar directamente a GHPPI, que el hecho de emplazarse dentro del Espacio Costero Marino de Pueblos Originarios solicitado por la comunidad indígena As Wal Lajep merece la apertura de un procedimiento de consulta indígena y de las so- licitudes de participación ciudadana. En el mismo sen- tido, emplazarse en territorio ancestral, en el cual realizan prácticas ancestrales y actividades de pesca, recolección y navegación, también es razón suficiente para que proceda la consulta indígena.

Añadieron que, durante la consulta indígena desarro- llada para recalificar la Reserva Forestal Alacalufes, se acordó con el Estado chileno que se permitiría la realización de actividades necesarias para el desarro- llo del pueblo kawésqar que fueran sustentables, que- dando excluidas la pesca y acuicultura industrial in- tensiva de especies exóticas introducidas, y agregan que este acuerdo es vinculante.

TERCER TRIBUNAL AMBIENTAL REPÚBLICA DE CHILE 4- La resolución reclamada también es ilegal porque des- conocen que existe un vicio de procedimiento al reali- zarse deficientemente las reuniones del art. 86 del RSEIA.

Al respecto, sostuvieron que tanto la Consulta Indígena como las reuniones del art. 86 del RSEIA son manifes- tación del derecho de los pueblos indígenas a la auto- determinación y de participación en la formulación, aplicación y evaluación de medidas y proyectos suscep- tibles de afectarles directamente -arts. 6 y 7 del Convenio N° 169 de la OIT- conforme a sus propios pro- cedimientos y de acuerdo a su cosmovisión. Añadieron que, en el caso de autos, solo se realizó esta reunión con la comunidad indígena Ekcewe Léjes Woes, y que en la resolución reclamada se afirmó que tales reuniones, en cualquier caso, eran improcedentes. Sin embargo, se soslaya el hecho de emplazarse dentro del Espacio Cos- tero Marino de Pueblos Originarios solicitado por la comunidad indígena As Wal Lajep, el que es suficiente para su procedencia. Agregan que, en todo caso, las opiniones recogidas en la reunión no fueron considera- das por el titular, y la instancia fue más una reunión informativa que un mecanismo de participación.

5- La resolución reclamada también es ilegal porque des- conoce que el proyecto debió ingresar por EIA, ya que produce efectos del art. 11 letra c) de la Ley N° 19.300.

Indicaron que se determina deficientemente el área de influencia de medio humano. Añadieron que una adecuada área de influencia no es una imagen estática del espa- cio geográfico del emplazamiento del proyecto mismo y la instalación y ejecución de sus obras, sino que - especialmente en el caso del objeto de protección de los sistemas de vida y de costumbres de grupos humanos- da cuenta de identidades grupales, fenómenos de arraigo, relaciones y usos del territorio, sistema de valores, prácticas, sentido de pertenencia, entre otros. Agregan que es fundamental, en el caso de pue- blos indígenas, que el área de influencia del medio TERCER TRIBUNAL AMBIENTAL REPÚBLICA DE CHILE humano dé cuenta tanto de las relaciones materiales como espirituales con el territorio, esto es, que para su correcta determinación se debiese dar cuenta de la relación de las comunidades kawésqar con la Reserva Nacional Kawésqar (RNK) y comprenderla en su espacio geográfico para el componente medio humano indígena.

Añadieron que, una correcta comprensión del territorio a la luz de las normas internacionales ratificadas por Chile y el art. 18 del RSEIA debiese derivar, como mínimo, en la incorporación de toda la RNK como área de influencia del medio humano, así como incluir dentro del medio humano indígena a las comunidades kawésqar y caracterizarlas en sus derechos bioculturales y terri- torialidad adecuadamente.

Agregan que, en la caracterización antropológica, se restringe al estudio de dos de las comunidades indíge- nas kawésqar de la zona, la Ekcewe Léjes Woes y la As Wal Lajep, reconociendo que no cuenta con fuentes pri- marias, debido a que no se abrió un período de parti- cipación ciudadana, ni de consulta indígena, ni se desarrollaron adecuadamente las reuniones del art. 86 del RSEIA.

Además, que el sector de la península Muñoz Gamero es un lugar que alberga múltiples sitios arqueológicos y patrimonio cultural indígena, y que la solicitud del Espacio Costero Marino de Pueblos Originarios expresa la importancia de esta, por albergar una serie de re- cursos importantes como bosques costeros y especies hidrobiológicos para la pesca artesanal que realiza el pueblo kawésqar, la presencia de sitios arqueológicos milenarios, muchos de aquellos sitios aún no estudia- dos. La pesca se vería afectada directamente con la instalación del proyecto, pues uno de los impactos más recurrentes de estos centros es la aparición de zonas con anoxia, además del uso intensivo de antibióticos y las fugas masivas de ejemplares de salmónidos que co- rresponden a especies exóticas invasoras altamente de- predadora de especies nativas.

TERCER TRIBUNAL AMBIENTAL REPÚBLICA DE CHILE 6- La resolución reclamada también es ilegal porque des- conoce que el proyecto debió ingresar por EIA, ya que produce efectos del art. 11 letra d) de la Ley N° 19.300. Al respecto, indican que uno de los objetos de protección de la RNK es la protección de sus aguas, pero esto no fue evaluado adecuadamente, porque en la evaluación ambiental solo se consideró la disponibili- dad de O2 asociada a los sedimentos y estrato profundo de la columna de agua como parámetro de calidad, sin considerar ningún otro. Entre los parámetros que de- bieron ser estudiados están sólidos suspendidos, sóli- dos disueltos, clorofila a, DBO y potencial redox, to- dos relacionados con los impactos de la acuicultura.

Tampoco se consideró N y P como parte de deposición directa de materia orgánica, lo que podría implicar que el área de influencia del proyecto está mal deter- minada y es mayor a la entregada, ya que esta no está considerando el área de dispersión de estos nutrientes, que tienden a mantenerse en estado disuelto en la co- lumna de agua. El principal impacto del exceso de N y P es el aumento en la productividad primaria y even- tuales floraciones algales nocivas, causando eutrofi- zación del sistema acuático. Tampoco evalúa el efecto acumulativo de la depositación de materia orgánica en la composición de los sedimentos. Además, las modela- ciones de deposición de C y consumo de O2 no son sufi- cientemente robustas, porque el modelo utilizado se basa en resultados de correntometría medidas en un mes, mientras que el sistema de fiordos está determinado por fenómenos a distintas escalas espaciales y tempo- rales, y las fluctuaciones temporales no son discutidas sobre ningún elemento del modelo, porque en la modela- ción con DEPOMOD no consideró la resuspensión de car- bono. Además, aplican deficientemente el modelo de Findlay, ni se evalúan correctamente los impactos sobre la biodiversidad, por falta de caracterización de las especies bentónicas. Agregan que las tasas de deposi- tación de C alcanzan un valor máximo de 3,8 gC/m2/día, sin embargo, la literatura científica indica que una TERCER TRIBUNAL AMBIENTAL REPÚBLICA DE CHILE tasa de 2,1 gC/m2/día produciría cambios en la fauna, que la sedimentación de carbono orgánico mayor a 1,4 gC/m2/día es el umbral para cambios en las comunidades de macrofauna, y que, con flujos de depositación de 0,82 gC/m2/día se producen cambios en la composición del bentos, siendo que todos estos valores son excedi- dos por el proyecto, por lo que aceptar estos resulta- dos infringe el principio precautorio. Además, no se consideraron otros impactos, como los producidos por el uso de antibióticos o las fugas de ejemplares.

7- La resolución reclamada también es ilegal porque des- conoce que el proyecto debió ingresar por EIA, ya que produce efectos del art. 11 letra e) de la Ley N° 19.300.

Al respecto, sostienen que, de acuerdo con la Guía del Servicio de Evaluación Ambiental sobre el Valor Turís- tico, dos de los criterios para estimar la magnitud del valor turístico son el valor paisajístico y el valor cultural. El primero de ellos se refiere a la calidad visual, que en este caso es alta, afectada significativamente por la intrusión visual en este pai- saje natural, afectando la visibilidad al atributo do- minante del paisaje, que es el agua de mar. El segundo de ellos se refiere a la presencia de elementos cultu- rales, que se ha demostrado existen a propósito del patrimonio kawésqar de la zona. Además, no se conside- raron los efectos sinérgicos en este componente, en relación con otros centros de cultivos que se instala- rán en la zona.

8- Las resoluciones también son ilegales, porque no reco- nocen que no se evaluaron los impactos sinérgicos entre este proyecto y el proyecto “Centro de Engorda de Sal- monideos nombre reservado” -en adelante “nombre reservado- nada nombre reservado”-, debiendo hacerlo.

Al respecto, indicaron que el descarte de impactos significativo no considera esta situación, por lo que realmente existiría un gran proyecto que se encuentra fraccionado, pues se instalarán en el mismo lugar y poseen las mismas características. Agregaron que, en TERCER TRIBUNAL AMBIENTAL REPÚBLICA DE CHILE razón de este fraccionamiento, además de los impactos ya indicados previamente, ambos proyectos debieron evaluarse como uno solo, considerando así sus impactos sinérgicos.

9- Por último, sólo respecto de la reclamación R-26-2022, sus Reclamantes señalaron que en sede administrativa se limita la legitimación activa exclusivamente a la afectación de derechos subjetivos individuales o co- lectivos, dejando de lado lo que se entiende por inte- rés legítimo. Añadieron que ellos poseen un interés colectivo a la protección del medio ambiente en el que viven y desarrollan sus actividades, así como una por- ción de ellos además poseen interés individual, y lo desarrolla enseguida.

b) Argumentos de la Reclamada

SEGUNDO.

La reclamada solicitó el rechazo de ambas reclama- ciones basada en los siguientes argumentos:

1- Respecto de los Reclamantes de la causa R-26-2022, sostuvo que en sede administrativa no acreditaron un interés legítimo, pues no expresaron de forma cierta cómo pueden verse afectados por la RCA del proyecto.

2- Existe compatibilidad de los proyectos con los objeti- vos de protección de la Reserva Nacional Kawésqar.

Al respecto, señaló que la división entre “parque na- cional” y “reserva nacional” que se hizo para la reca- lificación de la Reserva Forestal Alacalufes, tuvo la intención de mantener el uso productivo del mar, te- niendo en consideración que el art. 158 de la LGPA permite la acuicultura en las “reservas nacionales”.

Agregó que la operatividad del art. 67 de la LGPA, citado por la contraria, está sujeta a que se fije la franja marina mínima por la Comisión Regional de Uso del Borde Costero, lo que aún no ocurre. Además, con- sidera errada la interpretación de que una reserva na- cional debe asimilarse en protección a una reserva ma- rina, pues el art. 158 de la LGPA permite expresamente la acuicultura en una RN, lo que habría sido respaldado TERCER TRIBUNAL AMBIENTAL REPÚBLICA DE CHILE por dos dictámenes de Contraloría, relacionados preci- samente con la RN Kawésqar. Añade que, en todo caso, se descartaron fundadamente los impactos del art. 11 letra d) de la LBMA.

3- No hay vulneración de los estándares de participación ciudadana, porque el art. 30 bis de la Ley Nº 19.300 usa la frase “podrán decretar la realización de un proceso de participación ciudadana”, lo que configura una potestad discrecional al apreciar la presencia de cargas ambientales. Acerca de esta última, indicó que no existe una tendencia jurisprudencial clara.

4- No se incumple el Convenio N° 169 de la OIT.

Al respecto sostuvo que, más allá de que el proyecto ingresó por DIA, se descartan todos los impactos que dan lugar a la Consulta, por tanto, no hay susceptibi- lidad de afectación en los términos del SEIA, y que la mera superposición con una zona contenida en una soli- citud de Espacio Costero Marino de Pueblos Originarios no es suficiente para acreditar afectación de comuni- dades indígenas. Además, sostuvo que el acuerdo que señalan los Reclamantes se habría incumplido, en el marco de la reclasificación de la Reserva Forestal Alacalufes, no tiene el contenido que ellos indican.

5- No procedían las reuniones del art. 86 del RSEIA.

Al respecto indicó que estas reuniones no son una forma de participación de acuerdo con el Convenio 169, sino que su fin es recopilar antecedentes para un eventual término anticipado. Añadió que en estricto rigor no procedían estas reuniones, ya que el proyecto eviden- temente no se emplaza en tierras indígenas, ni en áreas de desarrollo indígena, y aplicando los criterios de la sentencia R-20-2019, de este Tribunal, no se acre- ditó un uso concreto del espacio en el cual se empla- zará el proyecto, ya que los reclamantes señalan una utilización más bien genérica del mar, sin indicar un uso específico o actividad económica que actualmente realicen en el área de emplazamiento del proyecto. Sin perjuicio de esto, igualmente se hizo una reunión con TERCER TRIBUNAL AMBIENTAL REPÚBLICA DE CHILE la comunidad indígena Ekcewe Lejes Woes, y sus preocu- paciones si fueron consideradas en la evaluación am- biental.

6- El proyecto descartó los efectos del art. 11 letra c)

de la Ley N° 19.300. Al respecto, sostiene que toda la alegación de la contraria se funda en la afectación de sitios o lugares ceremoniales, ubicados en diversas partes de la Reserva Nacional Kawésqar, porque erró- neamente consideran que a lo menos toda su extensión debiese corresponder al área de influencia del pro- yecto. Además, el titular definió y justificó correc- tamente el área de influencia de medio humano del pro- yecto. En ese sentido, se descartó afectación a even- tuales usos relacionados con la solicitud de ECMPO:

(i) en cuanto a la caza, por lo complejo del acceso al Golfo de Xaltegua, con unos pocos fondeaderos en desuso y sin caletas de pescadores; (ii) en cuanto a la pesca, porque el área con recursos disponibles está 10 km al norte, y el caladero histórico más cercano está a unos 6,5 km al noreste, por lo que no se interfiere en su extracción; (iii) respecto al uso del ciprés y manejo del bosque, estos no se verán afectados porque el pro- yecto se ubica en el mar; y (iv) en cuanto a la nave- gación, porque el proyecto no obstruye el paso de em- barcaciones. Además, según el informe de uso consuetu- dinario de CONADI, estos usos no se realizan en este golfo. El principal uso pesquero en la zona es de pes- cadores artesanales que ocasionalmente capturan cento- lla, restringida por la veda, y no hay otros recursos de interés económico, excepto la cholga. Además, el proyecto y sus actividades abarcan un área mínima res- pecto de toda el área de ocupación tradicional, sin afectar los sistemas de vida tradicional de las comu- nidades indígenas As Wal Lajep y Ekcewe Lejes Woes.

7- El proyecto descartó los impactos del art. 11 letra d)

de la Ley 19.300. Al respecto, sostuvo que el oxígeno disuelto es uno de los parámetros claves en los eco- sistemas acuáticos, pero el mayor impacto de la acti- vidad acuícola está restringido a la sombra de la jaula TERCER TRIBUNAL AMBIENTAL REPÚBLICA DE CHILE cuando la materia orgánica logra alcanzar el sedimento, ya que en la columna de agua pareciera existir un rá- pido proceso de utilización y reciclaje de esta. Así, los esfuerzos en la evaluación ambiental se han cen- trado en determinar la tasa de depositación de materia orgánica, expresada como carbono, y en el Índice de Impacto. Los parámetros como sólidos suspendidos, da- das las altas velocidades de corrientes del sector, especialmente en la superficie, se descarta un aumento de turbidez en el agua.

Respecto de las emisiones de N y P, señaló que se considera que un eventual impacto derivado de la dilu- ción de nutrientes en la columna de agua no es signi- ficativo, porque los Reclamantes obvian la circunstan- cia de que las emisiones de nutrientes provenientes de las excreciones de los peces y de alimento no consumido (ANC), tanto su dilución como dispersión, se ven afec- tadas por la dinámica de corrientes del área de estu- dio, donde no existen singularidades ecosistémicas, que puedan verse afectadas. Lo anterior, se sustenta en que la mayoría de los estudios científicos realiza- dos consideran que en una columna existe incertidumbre y que no se han demostrado impactos relevantes y sig- nificativos en la biodiversidad del plancton. Agregó que se tuvo presente la Caracterización Preliminar de Sitio (CPS), y sus cálculos, que los florecimientos algales nocivos (FAN) no son impacto, sino contingen- cia, y que se descartaron impactos significativos sobre el bentos y sedimento, puesto que la modelación me- diante DEPOMOD permite evaluar adecuadamente la depo- sitación de C y ANC, y sus resultados están por debajo del límite de 5 gC/m2/día.

Añadió que efectivamente la modelación en DEPOMOD se realiza sin activar el módulo de resuspensión, porque se busca representar el peor escenario ambiental de evaluación, pues así la modelación pronostica una mayor carga orgánica por unidad de área. Además, la corren- tometría de 30 días, se fundamenta en que los patrones de circulación dominantes asociados a la corriente de TERCER TRIBUNAL AMBIENTAL REPÚBLICA DE CHILE marea, se encuentran modulados por el ciclo lunar. En cuanto al índice de impacto de Findlay, indicó que su determinación no afecta los datos para la estimación de la pluma de dispersión de la materia orgánica, por lo que no afecta los resultados de la modelación.

Agregó además que la fauna catastrada tiene amplia re- presentación y distribución en el archipiélago fue- guino y patagónico; que, considerando la superficie y características del Proyecto, se concluye que éste no representará un elemento que obstruya el hábitat para las especies catastradas, por lo que tampoco se produ- cirá fragmentación de hábitat para estas especies, y que el Proyecto cuenta con un protocolo de navegación y un plan de seguimiento de variables bióticas y abió- ticas.

En cuanto al uso de antibióticos, indicó que se trata de una regulación sectorial, y respecto de las fugas de ejemplares, que se trata de una contingencia del proyecto, no de un impacto ambiental.

8- El proyecto descartó los impactos del art. 11 letra e)

de la Ley 19.300, relacionados con impactos sobre el valor paisajístico y turístico.

Respecto del paisaje, indicó que se evaluó la obstruc- ción, intrusión y alteración de atributos estéticos de la zona, que carece de uso turístico actualmente. Aña- dió que no se prevén efectos significativos sobre el valor paisajístico, principalmente debido a las dimen- siones de la intervención, en un entorno de escala monumental sumado a la ausencia de observadores vincu- lados a actividades turísticas, salvo tránsito esporá- dico asociado a embarcaciones de empresas acuícolas, transportadoras y en menor medida de pesca artesanal.

En ese sentido no hay obstrucción ni alteración de los atributos de una zona con valor paisajístico, ni afecta el valor turístico, pues no es un atractivo turístico.

9- Los proyectos no están fraccionados, sin perjuicio de que el SEA es incompetente para determinar su configu- ración.

TERCER TRIBUNAL AMBIENTAL REPÚBLICA DE CHILE Al respecto, señaló que la detección del fracciona- miento no es competencia del SEA sino de la SMA, y que no cumple ningún rol preventivo en esta materia, aunque puede derivar los antecedentes a este último organismo.

Agregó que la evaluación de los impactos sinérgicos es improcedente en el marco de la evaluación de una DIA, pues el RSEIA solo lo concibe para los EIA, y en dicho caso solo debe considerar a ese fin los proyectos que cuenten con RCA favorable, aun cuando no se encuentren operando. Sin perjuicio de esto, afirmó que, en el caso de autos, cada proyecto es diferente, aunque similar, pero no eluden el ingreso al SEIA ni modifican la vía de ingreso, porque cada proyecto es una unidad produc- tiva independiente, y tiene sus propias partes, obras y acciones, y sus áreas de influencia propias e inde- pendientes.

c) Argumentos del tercero independiente

TERCERO.

El tercero independiente solicitó el rechazo de am- bas reclamaciones basada en los siguientes argumentos:

1- El Proyecto es compatible con la RNK, tanto en razón al ordenamiento jurídico en su conjunto, como en base a la historia fidedigna de su establecimiento y en base al mérito de la evaluación ambiental del Proyecto, cu- yas conclusiones fueron confirmadas en la etapa de in- validación.

2- La apertura de Participación Ciudadana (PAC) ya fue materia de debate judicial cerrado por sentencia de término en septiembre de 2020, de modo que las recla- maciones pretenden revivir una contienda fenecida.

3- La DIA fue el instrumento idóneo para la evaluación y calificación ambiental del Proyecto. En ella fueron descartados fundadamente los impactos significativos alegados respecto del medio marino, áreas protegidas y valor ambiental de territorio y de medio humano en particular Grupos Humanos Pertenecientes a Pueblos In- dígenas.

TERCER TRIBUNAL AMBIENTAL REPÚBLICA DE CHILE 4- No hay afectación a Grupos Humanos Pertenecientes a Pueblos Indígenas que ameriten un Proceso de Consulta Indígena, ya que no concurre una susceptibilidad de afectación directa por causa de la RCA.

5- Además, en la evaluación ambiental del Proyecto se llevó a cabo la debida reunión del art. 86 del Regla- mento del SEIA con el Grupo Humano Perteneciente a Pueblos Indígenas incumbente, cumpliendo con los es- tándares jurisprudenciales, toda vez que en el sector en que dicho grupo ha desarrollado actividades tradi- cionales se encuentra fuera del área de influencia del Proyecto.

6- Por último, la alegación de fraccionamiento no es pro- cedente dadas las características de cómo la evaluación ambiental se enmarca en el procedimiento concesional acuícola.

II. Controversias

CUARTO.

Que, de la revisión de las alegaciones de las par- tes, el Tribunal ha sistematizado las materias reclamadas, determinando que las controversias que deben ser resueltas en autos corresponden a las siguientes:

1) Legitimación activa de los Reclamantes de la causa R-26- 2022.

2) Procedencia de la evaluación de impactos sinérgicos.

3) Si se está en presencia de un proyecto fraccionado.

4) nombre reservado de los proyectos evaluados con los obje- tivos de protección de la RNK.

5) Participación de las Comunidades Indígenas en el proce- dimiento de evaluación ambiental, en relación a la pro- cedencia de: A) Proceso de participación ciudadana; B)

Consulta Indígena conforme al Convenio N° 169 de la OIT;

y, C) Reuniones con grupos humanos pertenecientes a pue- blos indígenas previstas en el art. 86 del RSEIA.

6) Si el proyecto debió ingresar por EIA, ya que produce los impactos ambientales significativos descritos en los literales c), d) y e) de la Ley N° 19.300.

TERCER TRIBUNAL AMBIENTAL REPÚBLICA DE CHILE A. Legitimación activa de los Reclamantes de la causa R-26- 2022

QUINTO.

En primer lugar, los Reclamantes de la causa R-26- 2022 señalaron que en sede administrativa se limita la legi- timación activa exclusivamente a la afectación de derechos subjetivos individuales o colectivos, dejando de lado lo que se entiende por interés legítimo, los cuales pueden ser indi- viduales o colectivos. Añadieron que ellos poseen un interés colectivo en la protección del medio ambiente en el que viven y desarrollan sus actividades, así como un grupo de ellos además poseen interés individual, y lo desarrolla enseguida:

1) La Asociación Gremial de Guías Turísticos Locales de Puerto Natales y nombre reservado, además de po- seer un interés colectivo ambiental en la protección del medio ambiente de la Región, tienen un interés individual económico por desarrollar actividades tu- rísticas como una fuente de bienestar y desarrollo que se basa fundamentalmente en servirse de la belleza y riqueza del patrimonio natural y cultural presente en la zona de forma sustentable y respetuosa, activi- dad que se verá perjudicada con la instalación de este Proyecto y sus efectos adversos en este diverso y valioso patrimonio.

2) nombre reservado es residente de Isla Riesco en la Región de Magallanes, pertenece al Frente Defensa Ecológico Austral, movimiento presente en la región desde el año 2010, el cual tiene por objeto la defensa del Medio Ambiente de Patagonia, desarrollando su vida en concordancia con los fines del movimiento del que forma parte.

3) nombre reservado es abogada de la Asociación Inter- americana para la Defensa del Ambiente (AIDA) y en el marco de sus objetivos, trabaja en campañas en defensa del medio ambiente.

4) nombre reservado también son re- sidentes de isla Riesco y, forman parte de la organi- zación Alerta Isla Riesco, la que tiene por objetivo TERCER TRIBUNAL AMBIENTAL REPÚBLICA DE CHILE “Proteger Isla Riesco, asegurando el desarrollo sus- tentable basado en el respeto a las dimensiones am- bientales, sociales, culturales y económicas”, y la isla está ubicada a pocos kilómetros del emplazamiento de los proyectos.

SEXTO.

Por su parte, el SEA sostuvo que los señalados Re- clamantes no acreditaron un interés legítimo en sede adminis- trativa, pues no expresaron de forma cierta cómo pueden verse afectados por la RCA del proyecto.

SÉPTIMO.

Al respecto, se debe considerar que, en la solicitud de invalidación administrativa relacionada con el Proyecto, a fs. 3006 del expediente de invalidación, las citadas Recla- mantes, para efectos de justificar su legitimación, plantearon similares consideraciones que las expuestas en el recurso judicial.

OCTAVO.

Por su parte, el acto reclamado (fs. 3777), en su Considerando 7 y ss. reconoció la legitimación de las comuni- dades kawésqar solicitantes, de nombre reservado y de la Fundación GreenPeace Pacífico Sur, y rechazó la legitimación activa de las Reclamantes de la causa R-26-2022, debido a una insuficiente justificación del interés que resultaría perju- dicado, afirmando que no basta con señalar que se es titular de derechos o intereses individuales o colectivos para efectos de contar con legitimación activa, siendo necesario que se describa y fundamente adecuadamente cuál sería la situación cualificada que detentaría, y de qué manera el acto adminis- trativo cuya legalidad pone en tela de juicio les afectaría.

Agregó que no resulta útil hacer referencia a la mera norma- tividad y al inadecuado descarte de los impactos adversos significativos si esto se señala en abstracto, o si se indican preocupaciones ambientales legítimas, pero indeterminadas.

NOVENO.

Al respecto, se debe tener presente que el carácter de interesado en el procedimiento administrativo, que confiere la legitimación para requerir la invalidación en sede admi- nistrativa, se encuentra regulado por el art. 21 de la ley N° 19.880; de manera que el solicitante deberá justificar que detenta la calidad de interesado, por encontrarse en alguna de las hipótesis que indica la norma: a) Quienes lo promuevan TERCER TRIBUNAL AMBIENTAL REPÚBLICA DE CHILE como titulares de derechos o intereses individuales o colec- tivos; b) Los que, sin haber iniciado el procedimiento, tienen derechos que pueden resultar afectados por la decisión que en el mismo se adopte; c) Aquéllos cuyos intereses, individuales o colectivos, pueden resultar afectados por la resolución y se apersonen en el procedimiento en tanto no haya recaído resolución definitiva. De esta forma, se debe acreditar la existencia de un vínculo entre el acto que se pretende impug- nar y los derechos e intereses, individuales o colectivos, de que es titular el solicitante.

DÉCIMO.

En tanto, el art. 18 N° 7 de la ley N° 20.600 dispone que podrá reclamar ante los Tribunales Ambientales “quien solicitó la invalidación administrativa o el directamente afectado por la resolución que resuelva un procedimiento ad- ministrativo de invalidación”. Es decir, las normas son claras al señalar que está legitimado el interesado en la respectiva solicitud de invalidación, o a quien le afecta la resolución respectiva.

UNDÉCIMO. Así, la legitimación para obrar en sede judicial es diferente a la que aplica en sede administrativa, ya que para actuar frente al Tribunal basta con satisfacer uno de dos requisitos: haber solicitado la invalidación o ser directa- mente afectado por la resolución; en tanto que en sede admi- nistrativa se debe acreditar la calidad de interesado. En el caso concreto ocurre que las Reclamantes solicitaron la inva- lidación en sede administrativa, por lo que se encuentran legitimados ante el Tribunal, por lo que, a continuación, corresponde revisar si han acreditado en la sede administra- tiva que son titulares de un derecho o interés individual o colectivo que pueda verse afectado por el acto cuya invalida- ción se solicita.

DUODÉCIMO.

Es preciso recordar que acorde a la jurispru- dencia de este Tribunal, el impugnante debe, al menos, efec- tuar una descripción del interés que lo mueve y el contenido del mismo con la finalidad de precisar su entidad. Además, se requiere que ese interés sea real, concreto, personal, directo y actualmente comprometido en el asunto de que se trata (entre otras, sentencias Tercer Tribunal Ambiental, causas Roles R- 3-2019, Considerando Trigésimo Primero; R-16-2021 acumulada TERCER TRIBUNAL AMBIENTAL REPÚBLICA DE CHILE R-17-2021, Considerando Décimo Tercero; R-40-2022, acumulada R-41-2022, Considerando Duodécimo). Así, el interés es una cuestión que se debe determinar en cada caso concreto con la información que suministre el o los solicitantes, o que pueda desprenderse del contenido del expediente administrativo.

DECIMOTERCERO. En el caso de autos, Asociación Gremial de Guías Turísticos Locales de Puerto Natales y nombre reservado

nombre reservado indicaron que poseen, al igual que el resto de los Reclamantes, un interés colectivo ambiental en la protección del medio ambiente de la Región, pero también un interés in- dividual económico por desarrollar actividades turísticas que se vincularían a la belleza y riqueza del patrimonio natural y cultural, las que se verán perjudicadas con el Proyecto. Al respecto, este Tribunal estima que el interés hecho valer no es suficiente, puesto que no da cuenta de una afectación ac- tual y concreta, sino que manifiesta un interés abstracto en los componentes del medio ambiente que determinarían el desa- rrollo de actividades turísticas, sin manifestar de qué forma esto les afecta directamente, sin precisar, por ejemplo, cuá- les son las actividades turísticas que realiza y cómo éstas se verán amenazadas por los proyectos.

DECIMOCUARTO.

Por otra parte, en el caso de nombre reservado, nombre reservado, si bien manifestaron que son residentes de la Isla Riesco y que participan de organizaciones cuyo objeto es el cuidado del medio ambiente, esto último por sí mismo tampoco da cuenta de un interés que cumpla con las características de ser concreto, directo y actual, toda vez que, por una parte, estos reclamantes actúan como personas individuales y no representando los intereses de tales organizaciones ambientalistas a las que pertenecen y; por otro lado, no indican cómo dicho interés individual se relaciona de forma directa y concreta con las acciones del Proyecto. Estos actores presentaron una preocupación genérica por el medio ambiente, de forma vaga y carente de contenido, al no precisar qué actividades realizan que tengan esa vincu- lación, de qué forma, con qué periodicidad, en qué lugar es- pecífico, la significancia de las mismas, entre otros aspectos susceptibles de describir. Algo similar ocurre con doña nombre reservado- rencia nombre reservado que, como en los casos revisados, participa en TERCER TRIBUNAL AMBIENTAL REPÚBLICA DE CHILE una organización dedicada a la protección del medio ambiente, pero no explica cómo el Proyecto afecta sus intereses. En tal sentido, no existe alegación alguna relacionada con el interés específico de los solicitantes y la afectación que les produ- cirían las RCA, más allá de su calidad de ciudadanos y sus legítimas preocupaciones en el cuidado del medio ambiente.

DECIMOQUINTO.

Atendido lo anterior, y considerando que las Reclamantes señaladas tampoco justificaron de mayor manera en sede judicial aquella afectación que permite solicitar la invalidación, el Tribunal no puede valorar de qué forma el acto impugnado repercutirá negativamente en su esfera de in- terés, de manera de justificarse su extinción por la invali- dación que se solicita.

DECIMOSEXTO.

En consecuencia, el Tribunal concluye que los Reclamantes de la causa rol R-26-2022 no acreditaron de manera suficiente la afectación de un interés que vaya más allá de la simple preocupación por el respeto al ordenamiento jurídico ambiental, y por el cuidado del medio ambiente en la región de Magallanes, donde indicaron que residen. Estas circunstan- cias no fueron desarrolladas y complementadas en la sede ad- ministrativa ni en el expediente judicial, por lo que esta alegación será rechazada parcialmente. De esta forma, la re- clamación de la causa rol R-26-2022 no puede prosperar.

B. Procedencia de la evaluación de impactos sinérgicos

DECIMOSÉPTIMO. De acuerdo a los Reclamantes, los impactos del Proyecto no fueron correctamente evaluados, toda vez que no se tuvo en consideración que se contempla otro centro de cultivo de iguales características, ubicado en el Golfo de Xaultegua, que corresponde al nombre reservado, en cir- cunstancias que ambos proyectos estarían evidentemente frac- cionados. Agregaron que era obligación del SEA ordenar al titular evaluar los posibles impactos de su actividad de forma sinérgica, lo que hubiese evidenciado que éstos se producen sobre el ecosistema del lugar (fs. 75).

DECIMOCTAVO.

Para el SEA, la evaluación de impactos sinér- gicos no es procedente en el marco de una DIA, añadiendo que los impactos sinérgicos deben considerar los proyectos que TERCER TRIBUNAL AMBIENTAL REPÚBLICA DE CHILE cuenten con RCA vigente, aun cuando no se encuentren operando.

Sin perjuicio de lo anterior, aclara que el titular, a propó- sito de la pregunta 4.2 del ICSARA Complementario, presentó un análisis en relación a los centros de engorda existentes en el sector, descartando interacción entre éstos, dado que el área de influencia del nombre reservado, no se superpone con la de otros nombre reservado que identifica en el sector.

DECIMONOVENO.

Sobre esta materia, en primer lugar, corres- ponde tener presente que la evaluación ambiental tiene por finalidad determinar si los impactos del proyecto o actividad se ajustan al ordenamiento jurídico, como indica el art. 8° de la ley N° 19.300. Luego, cuando la evaluación se realiza a través de una DIA, el titular debe proporcionar información suficiente para descartar los efectos del art. 11 de la misma ley, considerando para ello la condición ambiental más desfa- vorable, lo cual, como ha razonado previamente este Tribunal, necesariamente incluye la ejecución conjunta de otros proyec- tos que se ubiquen en las cercanías, con la finalidad de advertir la existencia de interacciones entre sus obras, par- tes y acciones, las respectivas áreas de influencia y la po- sibilidad de que los impactos ambientales de cada uno de ellos se acumulen o potencien entre sí (Tercer Tribunal Ambiental, sentencias en causas roles R-5-2020; R-16-2021 (acumulada R- 17-2021); R-6-2022 (acumulada R-7-2022); y R-40-2022 (acumu- lada R-41-2022).

VIGÉSIMO. En el mismo sentido, la jurisprudencia del Tribunal contenida en las sentencias de causas roles R-16-2021 (acumu- lada R-17-2021), R-6-2022 (acumulada R-7-2022) y R-40-2022 (acumulada R-41-2022), al revisar la evaluación ambiental de centros de engorda de salmones ubicados en la RNK, ha esta- blecido el deber del SEA Regional de hacer exigible la eva- luación del efecto sinérgico que podría existir entre estos proyectos, de la misma tipología, que comparten similares características y localización, en relación a aquellos impac- tos que podrían producirse respecto de los ecosistemas prote- gidos al interior de la Reserva. En este contexto, cabe des- tacar que, particularmente, la sentencia recaída en la causa rol R-40-2022 (acumulada R-41-2022) se ha pronunciado respecto de un proyecto de similares características ubicado también TERCER TRIBUNAL AMBIENTAL REPÚBLICA DE CHILE al interior de la RNK y, específicamente, en el Golfo de Xaultegua, el nombre reservado, destacando la obligación del SEA de evaluar impactos sinérgicos respecto de los nombre reservado aledaños, dentro de los cuales se encuentra el proyecto de autos.

VIGÉSIMO PRIMERO.

Con ese objeto, se ha tenido presente que el decreto N° 6, de 2018, del Ministerio de Bienes Nacionales, desafectó la Reserva Forestal "Alacalufes", y creó el Parque Nacional “Kawésqar” y la Reserva Nacional "Kawésqar”, en la Región de Magallanes y de la Antártica Chilena, teniendo pre- sente que “la recategorización de las aguas marinas a Reserva Nacional "Kawésqar", permitirá dar cumplimiento a las demandas fundamentales del pueblo Kawésqar, expresadas en el proceso de cultura (sic) indígena, esto es, la protección de sus aguas, la compatibilidad de ejercer actividades productivas en dicho espacio marítimo, y, el reconocimiento al pueblo Kawésqar, a través del cambio de nombre de las nuevas áreas protegidas”, y que “el lugar se ha ido posicionando como un atractivo turístico importante por la riqueza de su paisaje principalmente, lo que refuerza la idea de un cambio en su categoría de conservación”. Así, es posible indicar que los objetivos de protección de la RNK corresponden, además del pueblo kawésqar, a sus aguas y la biodiversidad presente en ellas, al igual que el paisaje y el turismo, los cuales se vinculan, principalmente, a los efectos adversos descritos en los literales b), d) y e) del art. 11 de la ley N° 19.300.

VIGÉSIMO SEGUNDO.

Al respecto, las sentencias recién cita- das han expresado que el SEA, estando en conocimiento de los proyectos que admite en el SEIA y los que se encuentran en tramitación y, velando por la integridad de la evaluación ambiental, debe tener la capacidad de atender al cúmulo de información que consta en sus registros, advirtiendo los pro- yectos que, ingresándose al sistema de forma paralela o suce- siva, comparten las señaladas características de relevancia ambiental -como tipología, principales características y lo- calización, entre otras-, con la finalidad de detectar opor- tunamente si se pueden producir impactos sinérgicos. Sólo de esta forma el órgano evaluador podrá ejercer debidamente el control preventivo de la totalidad de los impactos suscepti- bles de ser producidos por los proyectos que requieren una TERCER TRIBUNAL AMBIENTAL REPÚBLICA DE CHILE evaluación ambiental en forma previa a su ejecución.

VIGÉSIMO TERCERO.

Pues bien, el proyecto nombre reservado Estero nombre reservado

de nombre reservado fue presentado a evaluación el 25 de enero de 2019 (fs. 484), se admitió a trámite el 31 de enero de 2019 (fs.

1265) y se calificó ambientalmente favorable mediante la RCA N° 115, de 11 de noviembre de 2020, que señala que su objetivo considera la instalación de un Centro de Cultivo de Salmóni- dos, ubicado en Estero nombre reservado, al noreste de Punta Rivera, Isla Riesco, comuna de Río Verde, Provincia de Maga- llanes, Región de Magallanes y de la Antártica Chilena, para desarrollarse dentro de una concesión de acuicultura de 10 hectáreas de superficie, contemplando “una producción máxima de 6.000 toneladas por ciclo, utilizando para ello 16 balsas jaulas de 40*40*15 m. además de estructuras complementarias como apoyo a la realización de actividades de acuicultura”.

VIGÉSIMO CUARTO.

En relación a la procedencia de evaluar impactos sinérgicos, se debe tener presente que, en efecto, ante una observación del SEA sobre esta materia, en la res- puesta 4.2 de la Adenda Complementaria, el titular indicó que existían instalaciones similares al proyecto ya operando en el sector, los cuales corresponden al “Centro de Engorda de Salmones. Estero nombre reservado, Península Córdova, Sector Este Puerto Brown. nombre reservado 207121259” (DIA 259); y el “Centro de cultivo estuario nombre reservado, Isla Riesco sector Norte de Pta. Sur Nº nombre reservado: 207121271” (DIA 271). Luego, para definir si se generan posibles efectos sinérgicos y/o acumulativos, analizó el área de influencia de cada nombre reservado y la distancia entre estas áreas, concluyendo que debido a las distancias entre estos no se genera una superposición de los efectos propios de cada nombre reservado. Particularmente, en cuanto a los flujos de car- bono, señaló que cada uno de estos proyectos presentarían un índice de impacto (Findlay y Watling, 1997) superior a 1, implicando que el sistema tiene la capacidad de proporcionar una oferta de oxígeno superior a la demanda, manteniendo una condición aeróbica al final del ciclo en el área de deposita- ción de carbono, por lo tanto, se descarta un efecto acumula- tivo en el sector. Finalmente, descarta los efectos acumula- tivos o sinérgicos que puedan derivar de los desechos de la planta desalinizadora que contempla el proyecto.

TERCER TRIBUNAL AMBIENTAL REPÚBLICA DE CHILE VIGÉSIMO QUINTO.

Enseguida, según consta en el expediente judicial de la causa R-24-2022 (acumulada R-27-2022), vincu- lado al proyecto nombre reservado, éste fue presentado al SEIA el 29 de enero de 2019, admitido a trámite el 31 de enero de 2019 (fs. 2133 del expediente de la causa mencio- nada), y calificado ambientalmente mediante la RCA N° 114, de 11 de noviembre de 2020 (fs. 3672 del expediente de la causa mencionada), que señala que, “corresponde a la instalación de una nueva concesión de acuicultura, de 20 hectáreas, con el objeto de producir 2.936 toneladas por ciclo productivo de especies salmonideas, mediante la instalación de 18 balsas jaulas de 40x40x15 metros y para el tratamiento de las morta- lidades mediante sistema de ensilaje”. Su ubicación corres- ponde a la nombre reservado, al Este de Punta Riquelme, Isla Riesco, comuna de Río Verde, Provincia de Magallanes, Región de Magallanes y de la Antártica Chilena.

VIGÉSIMO SEXTO.

Por su parte, el 13 de febrero de 2019, el titular ingresó al SEIA el proyecto Leucotón (fs. 906 del expediente de la causa rol R-40-2022, acumulada R-41-2022), el cual fue admitido a trámite el 19 de febrero del mismo año (fs. 1697 del expediente de la causa mencionada) y calificado ambientalmente favorable mediante la RCA N° 013, de 11 de febrero de 2021. El objetivo del Proyecto, como se indica en la RCA, es “construcción y operación de un centro de cultivo de recursos hidrobiológicos, específicamente un centro de cul- tivo de salmones, con una producción de 5.800 toneladas en una concesión de 13,9 hectáreas, mediante la utilización de 16 balsas jaulas cuadradas de 40 x 40 x 15 metros. El proyecto contará con una plataforma con habitabilidad para el personal, la cual además considera bodega de almacenamiento de insumos y materiales. Para el tratamiento de las mortalidades contem- pla sistema de ensilaje”, y se ubica en el Golfo Xaultegua, al Noroeste de Punta Leucotón, comuna de Río Verde, Provincia de Magallanes, Región de Magallanes y de la Antártica Chilena.

VIGÉSIMO SÉPTIMO.

Según lo indicado respecto del emplaza- miento del Proyecto en la DIA del nombre reservado (fs.

2956), la ubicación del nombre reservado (fs. 1357 del expediente de la causa rol R-24-2022) así como respecto de la ubicación del nombre reservado (fs. 925 del expediente de la causa R-40- TERCER TRIBUNAL AMBIENTAL REPÚBLICA DE CHILE 2022), la localización de los tres centros de engorda queda representada en la Figura N°1.

Figura N°1: Ubicación de las concesiones de los centros de engorda de Salmónidos nombre reservado, Leucotón y nombre reservado. Fuente: Elaboración propia a partir de coordenadas presentes en fs. 925 de causa R-40-2022; fs. 2956 de causa R-25-2022 y fs. 1357 de causa R-24-2022.

VIGÉSIMO OCTAVO.

De esta manera, es posible establecer que los antecedentes presentados en la evaluación ambiental de los proyectos mencionados dan cuenta de que éstos comparten algunas de las características de relevancia ambiental que determinan la necesidad de verificar la concurrencia de im- pactos sinérgicos, conforme a la jurisprudencia citada, ya que corresponden a la misma tipología, tienen importantes TERCER TRIBUNAL AMBIENTAL REPÚBLICA DE CHILE similitudes en sus objetivos y principales obras, partes o acciones, y se ubican de forma aledaña. Además, la evaluación y ejecución de los centros nombre reservado, Leucotón y nombre reservado

se efectuarán de forma simultánea, proyectándose en todos los casos una operación indefinida.

VIGÉSIMO NOVENO.

Teniendo a la vista todo lo anterior, no es admisible lo señalado por el SEA a fs. 459, en su informe, en cuanto a que no correspondía la evaluación de los efectos sinérgicos ya que ésta no se contempla para el caso de las DIA, puesto que es necesaria para descartar los efectos del art. 11 de la ley N° 19.300 en el escenario más adverso posi- ble. Tampoco es atendible su alegación en relación a que la evaluación de estos efectos era improcedente si se tiene a la vista que debe considerar únicamente “los proyectos que cuen- ten con RCA vigente”, por cuanto la tramitación de los pro- yectos a que aluden las Reclamantes, se efectúo prácticamente de forma paralela, por lo que esperar a la dictación de la resolución de calificación ambiental de uno de ellos, para considerar el análisis de impactos de éste en la evaluación del siguiente proyecto en tramitación, no se condice con el carácter preventivo del SEIA. Finalmente, no resulta sufi- ciente lo que indica en relación a que, sin perjuicio de lo anterior, en la Adenda Complementaria, el titular realizó un análisis de los efectos acumulativos o sinérgicos que podrían generarse en la ejecución del proyecto, toda vez que este análisis se efectuó sólo con dos proyectos, que contaban con aprobación ambiental previa y, únicamente, respecto de ciertos impactos de la actividad.

TRIGÉSIMO.

Así entonces, algunos días después de que se admitió a trámite el proyecto nombre reservado Estero nombre reservado -25 de enero de 2019- se admitieron a evaluación los proyectos nombre reservado

nombre reservado, por lo que fue posible para el SEA advertir, en razón del registro de proyectos que necesa- riamente debe manejar para cumplir adecuadamente su función, la tramitación de forma simultánea de proyectos que compartían características importantes, y que se ejecutarían de forma aledaña y al interior de un área protegida, como lo es la RNK.

Vincular estas evaluaciones habría permitido analizar estos aspectos de manera conjunta, sobre todo considerando que la TERCER TRIBUNAL AMBIENTAL REPÚBLICA DE CHILE suma de los impactos normalmente asociados a la tipología en análisis tenía la potencialidad de afectar los objetos de protección de la Reserva, los cuales se relacionan con la protección de la fauna endémica y nativa presente, la riqueza de su paisaje y el reconocimiento del pueblo kawésqar, a través de la protección de sus aguas.

TRIGÉSIMO PRIMERO.

Con la información que consta en los ex- pedientes de evaluación ambiental de los tres proyectos men- cionados, el SEA se encontraba en la obligación de evaluar los impactos sinérgicos que podrían generarse entre ellos.

Con ese objetivo, atendido que, conforme al art. 2°, letra a), del RSEIA, el área de influencia de cada proyecto da cuenta del espacio geográfico cuyos atributos, elementos na- turales o socioculturales deben ser considerados en el caso de las DIA, para justificar la inexistencia de los efectos, características o circunstancias del art. 11 de la ley N° 19.300, el SEA Regional debió verificar si existía coinciden- cia entre las respectivas áreas de influencia, considerando especialmente aquellos impactos que se vinculan con los prin- cipales fines de protección del establecimiento de la RNK, como lo son las aguas marinas y su fauna, el paisaje y el turismo.

TRIGÉSIMO SEGUNDO.

Finalmente, respecto de la tesis plan- teada por el SEA en relación a que no procede verificar la generación de impactos sinérgicos en situaciones como la ana- lizada, se debe tener presente que ésta puede provocar efectos que se contraponen al objetivo del SEIA de efectuar una eva- luación previa e integral de los impactos de los proyectos que deben ser evaluados ambientalmente, pudiendo incentivarse con ella, por ejemplo, la presentación de proyectos de una misma tipología de forma paralela en el tiempo cuando estos se encuentran cercanos territorialmente, lo que podría condu- cir a una infravaloración de sus efectos en el medio ambiente.

Por otra parte, efectuar la evaluación ambiental considerando las posibles interacciones entre proyectos permite dar mejor cumplimiento de los principios de eficiencia, eficacia e im- pulsión de oficio del procedimiento que, acorde al art. 3°, inciso segundo, de la ley N° 18.575, rige la actuación de los órganos de la Administración del Estado.

TERCER TRIBUNAL AMBIENTAL REPÚBLICA DE CHILE TRIGÉSIMO TERCERO.

En consecuencia, con la finalidad de de- terminar si en el caso concreto existe potencialidad de que los impactos de los proyectos de nombre reservado indicados se superpongan, obligando con ello a la evaluación o descarte de impactos sinérgicos, se realizará un análisis de la determinación y justificación de sus áreas de influencia, para los componentes ambientales relacionados con los objetos de protección de la RNK, de acuerdo a los criterios establecidos en la jurispru- dencia citada.

Efectos sinérgicos sobre el paisaje

TRIGÉSIMO CUARTO.

Si bien en la evaluación ambiental del Proyecto se descartó la presencia de impactos adversos signi- ficativos sobre el paisaje, corresponde analizar si existe una potencial sinergia entre los impactos que se deriven de la ejecución del nombre reservado Estero nombre reservado y los que se en- cuentran próximos a éste, en atención a la consideración de la riqueza de paisaje de la Reserva como uno de sus objetivos de protección.

TRIGÉSIMO QUINTO.

En la DIA (fs. 518), el titular indicó que las dimensiones del proyecto y características del lugar donde se inserta impiden que se generen impactos significati- vos. Agrega que el área de influencia asociada a este compo- nente está dada por todo el territorio desde donde podría visualizarse el mismo (cuenca visual), el cual considera un radio de 3,5 km desde el sitio de emplazamiento de éste. En el Estudio de Paisaje acompañado a la DIA, se especificó que el Proyecto no genera impactos significativos al valor paisa- jístico, ya que no obstruye la vista hacia los atributos del paisaje debido, principalmente, a las dimensiones y caracte- rísticas del paisaje donde se inserta; además, el proyecto se integra en similares características a lo existente, en formas y colores, por lo que esta modificación de atributos no se percibe visualmente.

TRIGÉSIMO SEXTO.

En la observación 4.8 del ICSARA se le solicitó al titular complementar el informe de paisaje entre- gado en la DIA, de modo que sea posible descartar los efectos, características y circunstancias señalados en la letra d) del TERCER TRIBUNAL AMBIENTAL REPÚBLICA DE CHILE art. 11 de la Ley N° 19.300, en el contexto de la creación del Parque y Reserva Nacional Kawésqar. Además, se le requirió considerar el componente paisaje a la hora de definir correc- tamente su área de influencia.

TRIGÉSIMO SÉPTIMO.

En la Adenda (fs. 1389), especifica que el área de influencia corresponde al área desde donde un ob- servador puede ver las partes y obras del Proyecto, la cual se acota a un radio de 3,5 km, descontando las zonas donde la topografía impide la visualización del proyecto, abarcando una zona de 2.549 ha. Luego, en la Figura 18 del mismo docu- mento muestra cartográficamente el área de influencia del proyecto indicada anteriormente y su relación con las áreas protegidas Reserva y Parque Nacional Kawésqar (ver Figura N°2 de la presente sentencia). Estas conclusiones son reafirmadas en la Adenda Complementaria.

Figura N°2: Área de influencia Paisaje nombre reservado. Fuente: Figura N°18 Adenda nombre reservado (fs. 1463).

TERCER TRIBUNAL AMBIENTAL REPÚBLICA DE CHILE TRIGÉSIMO OCTAVO.

En el caso del nombre reservado, el área de influencia asociada a paisaje también abarca un radio de 3,5 km desde el Proyecto, y se puede apreciar en la Figura N°3.

Figura N°3: Área de influencia para el componente paisaje del nombre reservado.

Fuente: Figura N°8 del estudio de paisaje y turismo de la DIA del Proyecto Leucotón de expediente causa rol R-40-2022 (acumulada R-41-2022).

TRIGÉSIMO NOVENO.

Cabe mencionar que, además, en el caso del nombre reservado, en la Adenda se precisó que ésta corresponde igualmente a un radio de 3,5 km (fs. 3065 del expediente indicado), lo que se representó conforme a la Figura N°4.

TERCER TRIBUNAL AMBIENTAL REPÚBLICA DE CHILE

Figura N°4: Área de influencia Paisaje nombre reservado. Fuente: Figura N°12 Adenda complementaria nombre reservado (fs. 3065, expediente judicial asociado a la causa rol R-24-2022, acumulada R-27-2022).

CUADRAGÉSIMO.

Estos antecedentes permiten al Tribunal esta- blecer que existe coincidencia parcial entre las áreas de influencia determinadas para el componente paisaje en cada uno de los proyectos de cultivo de salmones, ya que en el caso del nombre reservado y el nombre reservado el radio del área de influencia es mayor que la distancia que los separa (3,5 km y 3,25 km respectivamente), así como en el caso del nombre reservado

con el nombre reservado, la distancia entre los centros (4,6 km)

es inferior a la suma de las área de influencia de paisaje para esos proyectos (7 km), por lo que lógicamente, éstas han de superponerse. Lo anterior, se aprecia fácilmente al pro- yectar dichas áreas. Este ejercicio se representa en la Figura N°5, en la cual es posible distinguir la forma en que se superponen las tres circunferencias de 3,5 km que representan las áreas de influencia.

TERCER TRIBUNAL AMBIENTAL REPÚBLICA DE CHILE

Figura N°5: Representación de la superposición de Áreas de Influencia del Componente Paisaje de los tres nombre reservado presentes en el sector: 1 nombre reservado

nombre reservado, 2 nombre reservado y 3: nombre reservado. Fuente: Elaboración propia a partir del área de influencia de nombre reservado (fs. 3065, expediente judicial asociado a la causa rol R-24-2022, acumulada R-27-2022) y nombre reservado (fs. 1463, expediente judicial asociado a la causa rol R- 25-2022, acumulada R-26-2022). El área de influencia del nombre reservado se proyectó en base a la distancia visual máxima de 3,5 km desde un punto central de la concesión (fs. 1572).

CUADRAGÉSIMO PRIMERO.

Esta situación pudo ser advertida por el SEA, ya que -como se indicara previamente en la sen- tencia- la evaluación de los tres proyectos se condujo de forma paralela, por lo que se encontraba en conocimiento de todos los elementos representados en los considerandos pre- vios, por lo que, aún sin necesidad de una representación cartográfica, pudo haber advertido que dada la distancia entre los proyectos y la amplitud de sus áreas de influencia de paisaje, existía probabilidad de superposición de dichas áreas. Esto implica que en los puntos en que las cuencas visuales se superponen, un observador podría apreciar no uno de los proyectos de centros de engorda, como indican los co- rrespondientes estudios de paisaje, sino que dos de dichas instalaciones; condición que incide directamente en la deter- minación de la magnitud del impacto, dada la obligación de TERCER TRIBUNAL AMBIENTAL REPÚBLICA DE CHILE considerar el escenario más adverso, en este caso, el de la operación conjunta de los proyectos. Esto se vuelve especial- mente relevante considerando que los tres centros de cultivo se ubican al interior de una Reserva Nacional, cuyos paisajes constituyen algunos de sus principales atributos, tal como se advierte en su decreto de creación.

CUADRAGÉSIMO SEGUNDO.

Por consiguiente, de acuerdo a todo lo expuesto precedentemente, el Tribunal concluye que no exis- tió una adecuada evaluación del impacto acumulativo o sinér- gico derivado de la coincidencia entre las superficies que abarcan las áreas de influencia de paisaje, particularmente, en el caso del nombre reservado y el nombre reservado, lo cual lleva a que los impactos relacionados a este componente se encuentren subvalorados.

Efectos sinérgicos en el medio marino derivados de la navega- ción asociada al Proyecto

CUADRAGÉSIMO TERCERO.

En lo que se relaciona a los efectos sobre las aguas y la fauna marina, asociados con los impactos descritos en las letras b) y d) del art. 11 de la ley N° 19.300, es preciso verificar si en la evaluación del proyecto nombre reservado Estero nombre reservado se abordaron los impactos al medio marino relacionados con la actividad de navegación. Por tal motivo, es importante conocer, en primer lugar, si las rutas de navegación fueron consideradas para establecer el área de influencia del Proyecto, para luego verificar si esta activi- dad tiene la potencialidad de generar impactos sinérgicos en relación a los demás proyectos señalados.

CUADRAGÉSIMO CUARTO.

Al respecto, en los antecedentes contenidos en el expediente, consta que en la descripción del proyecto nombre reservado Estero nombre reservado presentada en la DIA consi- dera como área de influencia en el medio marino, la zona de concesión de acuicultura en la cual se instalarán las estruc- turas de cultivo y al área de dispersión de fecas y alimento no consumido, específicamente, donde se establece el índice de impacto de la concentración de carbono (fs. 519). De lo anterior se desprende que las zonas en las que se efectúa la TERCER TRIBUNAL AMBIENTAL REPÚBLICA DE CHILE actividad de navegación no fueron contempladas en el área de influencia del Proyecto, más allá de la que se efectúe dentro del área señalada.

CUADRAGÉSIMO QUINTO.

En relación a las vías de acceso al Proyecto, la Tabla 2 del Capítulo de Descripción de Proyecto de la DIA (fs. 496), establece las siguientes rutas de acceso al proyecto, todas las cuales son marítimas.

Figura N°6: Vías de acceso al proyecto declaradas en la Descripción de Proyecto. Fuente: Tabla N°2 del Capítulo Descripción de Proyecto (fs. 496)

Estas rutas fueron graficadas en la Figura N°7 incorporada a fs. 497.

TERCER TRIBUNAL AMBIENTAL REPÚBLICA DE CHILE

Figura N°7: Ruta de Navegación del nombre reservado, considerando tras- lados desde y hacia Punta Arenas, Puerto Montt, Puerto Natales y Río nombre reservado. Fuente: Figura N°3 del Capítulo Descripción de Proyecto (fs. 497).

CUADRAGÉSIMO SEXTO. En relación a esta materia, Conaf, en su Of. Ord. Nº Nº 3-EA/2019, de 20 de febrero de 2019 (fs. 1284), con observaciones a la DIA, solicitó “disponer de protocolos de procedimiento de navegación (velocidad, forma de acerca- miento al lugar de emplazamiento del proyecto y a zonas de mayor diversidad de especies y definición de rutas) de las embarcaciones en el área del proyecto, con el objeto de mini- mizar el impacto por contaminación acústica, derrame de acei- tes e interferencia con aves y mamíferos marinos que se puedan TERCER TRIBUNAL AMBIENTAL REPÚBLICA DE CHILE encontrar en el área del proyecto alimentándose, en tránsito u otra actividad”, la cual fue incorporada en la observación 1.3 del ICSARA.

CUADRAGÉSIMO SÉPTIMO.

Sobre el punto, en el Anexo III de la Adenda (fs. 1588) el titular adjunta un documento denomi- nado Procedimiento de Navegación destinado a todas las embar- caciones que presten servicios en el área del proyecto. En éste, incorpora medidas para implementar de forma previa a la navegación y en el desarrollo de esta actividad, que conside- ran acercamiento, colisiones, entre otras situaciones. Final- mente, reitera la definición de las rutas señaladas en la DIA.

CUADRAGÉSIMO OCTAVO.

Respecto de este protocolo, Conaf en su pronunciamiento a la Adenda (fs. 2137), en su oficio N° 31/EA/2019, de 15 de octubre de 2019, solicita incluir y tomar resguardo para el traslado de peces hasta los centros de procesamiento, con objeto de evitar los accidentes en ruta y posibles escapes de peces, con el consecuente impacto en la biodiversidad del área. Esto fue incluido en el ICSARA Com- plementario en la observación 1.10.

CUADRAGÉSIMO NOVENO.

En la Adenda Complementaria, el ti- tular presenta en su Anexo II, el “Procedimiento de Navegación para Minimizar Impactos en el Medio Ambiente” (fs. 2465), que complementa el documento presentado en el Anexo III de la Adenda, agregando una descripción de la actividad de traslado de peces y un plan de acción en caso de contingencia de escape.

QUINCUAGÉSIMO. De todo lo expuesto se desprende que el trán- sito marítimo asociado al Proyecto sí fue considerado como una de las acciones susceptibles de afectar la biota marina, pero que no se representó un área de influencia asociada a dicha actividad, que considerara, al menos, los efectos al interior del Golfo de Xaultegua, es decir, fuera de las prin- cipales rutas de navegación establecidas por la autoridad marítima. Cabe agregar que tampoco se detalla la ruta a uti- lizar ni se caracteriza esta actividad de navegación, indi- cando antecedentes como el número, frecuencia o época del año en que se realizarán los traslados.

QUINCUAGÉSIMO PRIMERO.

Por su parte, de la revisión del ex- pediente de los proyectos aledaños, se tiene que en el caso del nombre reservado, éste tendrá rutas de ingreso desde Puerto TERCER TRIBUNAL AMBIENTAL REPÚBLICA DE CHILE nombre reservado, nombre reservado. Sin embargo, esta actividad tampoco se incluyó dentro del área de influencia, presentando sólo un Protocolo de Navegación en términos similares al des- crito previamente (fs. 2170 del expediente judicial asociado a la causa rol R-40-2022, acumulada R-41-2022). Lo mismo ocu- rre en el caso del nombre reservado (fs. 1359 del expediente judicial asociado a la causa rol R-24-2022, acumulada R-27- 2022), donde se describen las rutas de navegación, y se in- cluye el respectivo protocolo, pero no se incorporan al área de influencia del Proyecto. La descripción de las rutas aso- ciadas a los proyectos antes señalados se aprecia en las Fi- guras N°s 8 y 9.

Figura N°8: Ruta de Navegación del nombre reservado, considerando traslados desde y hacia Punta Arenas y Porvenir. Fuente: Figura N°6 de la Adenda Complementaria (fs. 2170).

TERCER TRIBUNAL AMBIENTAL REPÚBLICA DE CHILE

Figura N°9: Representación de las rutas de navegación del nombre reservado

nombre reservado. Fuente: Figura N°3 DIA nombre reservado (fs. 1359, expediente judicial asociado a la causa rol R-24-2022, acumulada R-27-2022).

QUINCUAGÉSIMO SEGUNDO.

Como se puede observar, las rutas de TERCER TRIBUNAL AMBIENTAL REPÚBLICA DE CHILE navegación que indican los tres proyectos en análisis son iguales desde Punta Arenas, y todas ellas comparten el último tramo al interior del Golfo de Xaultegua. De este modo, si bien una parte importante de esta actividad se realizará por una ruta que pudiera considerar alto tráfico marítimo por ser utilizada con fines comerciales y turísticos, es previsible que los efectos de la navegación asociada al Proyecto, en conjunto con los otros dos proyectos señalados, puedan ser percibidos especialmente en el Golfo de Xaultegua y en la zona aledaña a su emplazamiento. Luego, si los proyectos operarán de forma paralela en el tiempo, -todos ellos contemplaron el inicio de su operación en 2020 y proyectaron una duración indefinida-, es dable suponer que los impactos asociados a la navegación se producirán también de manera simultánea.

QUINCUAGÉSIMO TERCERO.

En consecuencia, se advierte que la actividad de navegación tiene la potencialidad de generar efectos sinérgicos entre los tres proyectos en el tramo común al interior del Golfo de Xaultegua. Sin embargo, dado que los proyectos en estudio no incorporaron información relacionada a los viajes que realizarán por la vía marítima, como la cantidad, frecuencia y temporada en que estos se llevarán a cabo, y las características de las embarcaciones, entre otras, que pudieran ser relevantes, no es posible predecir la magni- tud, extensión y duración de estos impactos sinérgicos.

QUINCUAGÉSIMO CUARTO.

En virtud de las consideraciones ex- puestas, el Tribunal estima que el SEA Regional debió requerir la evaluación de los impactos sinérgicos derivados de la ac- tividad de navegación de los proyectos nombre reservado Estero nombre reservado de nombre reservado, Leucotón y nombre reservado, ya que su tramitación se llevó a cabo de forma simultánea, y al ser todos de la misma tipología, y tener una ubicación vecina, podrían generar los mismos im- pactos.

Efectos sinérgicos en el medio marino derivados de la deposi- tación de contaminantes

QUINCUAGÉSIMO QUINTO.

Como se adelantó, en la DIA, con res- pecto a la determinación del área de influencia, el titular TERCER TRIBUNAL AMBIENTAL REPÚBLICA DE CHILE declaró que los efectos en el componente agua estarían deter- minados por la depositación de residuos sólidos y de carbono orgánico total (COT) presente en éstos. En ambos casos, el área de influencia se determina a partir de valores iguales o superiores a una tasa de depositación de 0,365 kgC/m2/año, o 1 gC/m2/día. Según este criterio, el área de sedimentación de sólidos sería de 90.934 m2 (9 ha), estando un 100% fuera del área de la concesión (fs. 1001), mientras que el área de depositación de carbono orgánico total (COT) correspondería a 7.664 m2 (0,8 ha), también con un 100% fuera del área de la concesión (fs. 1003).

QUINCUAGÉSIMO SEXTO.

En el ICSARA, se solicitó una nueva modelación con DEPOMOD, debido a que la modelación presentada se realizó con datos de correntometría hasta los 60 m de profundidad, mientras que el correntómetro se instaló a 355 m de profundidad (fs. 1319). Por lo anterior, se requirió que la nueva modelación justifique las capas utilizadas en la correntometría, incluya una capa más profunda representativa y remueva las capas superficiales a la altura de las jaulas, además de la redefinición del área de influencia en función de estas consideraciones.

QUINCUAGÉSIMO SÉPTIMO.

En la Adenda, el titular presenta una nueva modelación DEPOMOD considerando una nueva corrento- metría entre los 0 y 346 m de profundidad (fs. 1427). Según estos nuevos resultados, el área de influencia para la depo- sitación de carbono orgánico total (COT) sería de 1.172 m2 (0,1 ha), en el que se puede apreciar visualmente que el 100% de esta área se encontraría fuera de la concesión. Además, no informa el área de la depositación de residuos sólidos que sí fue descrita en la DIA (fs. 1639). Según lo expuesto en el informe incorporado en el Anexo VII, también se modificó en la Adenda el porcentaje de alimento no consumido, que se disminuyó de un 5% en la DIA (fs. 997) a un 3% en la modelación (fs. 1656), sin justificar este cambio.

QUINCUAGÉSIMO OCTAVO.

En relación al área de influencia de avifauna y mamíferos marinos, ésta pasó de ser definida en la DIA por la depositación de residuos en el fondo marino (fs.

1233) a considerar también el efecto del ruido aéreo y ruido TERCER TRIBUNAL AMBIENTAL REPÚBLICA DE CHILE submarino (fs. 1989), para lo cual el titular modeló el im- pacto acústico en la fauna registrada en categoría de conser- vación del Reglamento para la Clasificación de Especies Sil- vestres (delfín austral, albatros ceja negra, quetro volador y caranca) (fs. 1443) lo cual se detalla en Anexo XI de la Adenda (fs. 1849). A partir de este informe se habría deter- minado el área de influencia de fauna marina de la Adenda (fs.

1451 y 1990), de 100 m desde la lancha embarcación, para lo que se considera 100 m desde el límite de la concesión (fs.

1451).

QUINCUAGÉSIMO NOVENO.

En el ICSARA Complementario se re- marca que en la correntometría utilizada aún existirían valo- res que presentarían interferencia, por lo que se solicita la remoción de la capa entre los 340 y 346 m de profundidad, una nueva modelación DEPOMOD y una redefinición del área de in- fluencia en función de ésta (fs. 2153).

SEXAGÉSIMO.

Así, en la Adenda Complementaria se realizó una nueva modelación de contaminantes con DEPOMOD utilizando los datos hasta los 312 m de profundidad (fs. 2589). En esta última modelación, el área de influencia para carbono orgánico total sería de 92.971 m2 (9,3 ha) (fs. 2598), presentando una tasa de depositación máxima de 3,8 gC/m2/día (fs. 2598), sin presentar la información sobre el porcentaje dentro de la concesión. En este modelamiento nuevamente no se informa la tasa de depositación de sólidos, ni el área del bentos que recibiría tales desechos. De esta manera, el área de influen- cia del proyecto, para el componente medio marino, quedó de- terminada por la suma del área total de estructuras de apoyo (jaulas, pontón, boyas y fondeos) y el área de depositación de carbono orgánico al final del ciclo, en dirección suroeste de los módulos. El área de influencia definida en la Adenda Complementaria se representa en la Figura N°10.

TERCER TRIBUNAL AMBIENTAL REPÚBLICA DE CHILE

Figura N° 10: Área de influencia del proyecto. Fuente: Figura N° 13, Adenda Complementaria del proyecto (fs. 2262)

SEXAGÉSIMO PRIMERO. Finalmente, la RCA descartó los efectos sobre el agua de mar, el bentos, flora y fauna marina consi- derando la distancia de la franja litoral del límite de con- cesión y el área de depositación de carbono modelada, 300 m y 650 m respectivamente (fs. 2969), también tuvo a la vista la profundidad de la zona de depositación de carbono a partir de 1 gC/m2/día, la que se encontraría entre los 320 y 380 m de profundidad, mientras que las praderas de macroalgas se en- contrarían entre los 4 y 15 m de profundidad (fs. 2970).

Basado en la aplicación del modelo de depositación de sólidos y carbono en el fondo marino, señala que las tasas de deposi- tación modeladas permitirían mantener la disponibilidad de oxígeno en la interfaz suelo y columna de agua. Adicional- mente, se considera que la fauna marina sensible al ruido presentaría una distancia suficiente (100 m) para alejarse TERCER TRIBUNAL AMBIENTAL REPÚBLICA DE CHILE voluntariamente de las fuentes sonoras (fs. 2974) y que se requieren sobre 60 viajes totales de embarcaciones tipo panga a una distancia menor de 100 m para la ocurrencia de cambios temporales en el umbral de audición del delfín austral (fs.

2971).

SEXAGÉSIMO SEGUNDO. Respecto de lo señalado en la evaluación ambiental, se observa que las sucesivas modelaciones DEPOMOD incluyen como dato de entrada el calibre de las heces, que en el transcurso de la evaluación se sostuvo que correspondería a 1 μm (micrómetro: 10-6 m; 0,001 mm) (fs. 998, 1656 y 2116)

y no presentan el dato de la densidad de éstas, ambos paráme- tros necesarios y relevantes para la modelación correcta de los depósitos de heces. En relación a esto último, se debe tener presente que, en la Adenda (fs. 1407) se presenta la tabla N°8 “Producción de fecas en toneladas por jaula por mes”

en donde se señala un calibre de 4-12 mm, lo que no coincide con los valores de entrada señalados en el informe DEPOMOD de la misma Adenda (1 μm), puesto que es tres a cuatro órdenes de magnitud mayor al valor entregado en la respuesta de la Adenda.

SEXAGÉSIMO TERCERO. Por otra parte, se detecta que el valor indicado para el calibre en la tabla de información de heces coincide con valores de calibre de alimento del informe DE- POMOD, por lo que es posible deducir que el titular utilizó la información asociada al calibre del alimento en la consulta respecto a la generación de las heces realizada por la auto- ridad. Al respecto, se debe tener presente que una célula animal típica tiene un diámetro mucho mayor al que se indica, de alrededor de 15μm (Bruce Alberts, nombre reservado, nombre reservado, nombre reservado, nombre reservado, 2007, Molecu- lar Biology of The Cell, quinta edición, editorial Garland Science, Nueva York, Estados Unidos, pp. 75). Sobre este punto, es importante tener a la vista que el tamaño de las heces cobra especial relevancia ya que partículas más pequeñas normalmente tienden a precipitar más lento que partículas más grandes de su misma densidad en condiciones similares.

SEXAGÉSIMO CUARTO.

Además de lo anterior, se observa que los resultados obtenidos en las distintas modelaciones realizadas durante la evaluación presentan diferencias significativas en TERCER TRIBUNAL AMBIENTAL REPÚBLICA DE CHILE cuanto al área de depositación de carbono mayor a 1 gC/m2/día, criterio que se utiliza para determinar el área de influencia.

En la DIA el área de depositación fue 7.664 m2 (0,8 ha), con un 100% fuera del área de la concesión (fs. 1003). Luego, en la Adenda, el área señalada correspondió a 1.172 m2 (0,1 ha), la cual, como se puede apreciar visualmente, contempla el 100% fuera de la concesión (fs. 1640) (ver Figura N°11). Final- mente, en la Adenda Complementaria, el área de influencia para carbono orgánico total sería de 92.971 m2 (9,3 ha) (fs. 2598)

es decir, casi dos órdenes de magnitud superior al valor an- teriormente informado, lo que evidencia una alta variabilidad de los antecedentes entregados, que no se explican directa- mente con los cambios menores en los valores de entrada al modelo.

Figura N° 11: Ubicación de módulos de cultivo en relación a la concesión.

Incorpora el área de dispersión de carbono considerando correntometría de 30 días. Fuente: Figura 8, Adenda Complementaria del proyecto (fs.

1641)

TERCER TRIBUNAL AMBIENTAL REPÚBLICA DE CHILE SEXAGÉSIMO QUINTO.

De esta manera, la información sobre la modelación que aportó el titular durante la evaluación am- biental, y que se analizó previamente, puede resumirse en la Tabla N°1.

Tabla N°1: Comparación de los escenarios del uso del modelo de depositación de materia en las distintas instancias del procedimiento de evaluación.

Parámetros Input DIA Enero 2019 Adenda Septiembre 2019 Adenda Complemen- taria Septiembre 2020 Calibre del ali- mento (mm)

4 6 9 12 fs. 998 4 6 9 12 fs. 1660 4 6 9 12 fs. 2619 Vel.

hundimiento (m/s)

0,082 0,096 0,122 0,156 fs. 998 0,082 0,096 0,122 0,156 fs. 1660 0,082 0,096 0,122 0,156 fs. 2619 Carbono en alimento (%)

46 fs. 997 46 fs. 1656 46 fs. 2616 Agua en alimento (%)

9 fs. 997 9 fs. 1656 9 fs. 2616 Digestibilidad (%)

92 fs. 997 92 fs. 1656 92 fs. 2616 Alimento no consu- mido (%)

5 fs. 997 3 fs. 1656 3 fs. 2616 Heces

Carbono en heces (%)

30 fs. 997 30 fs. 1656 30 fs. 2616 Calibre* (mm)

0,001 fs. 998 0,001 fs. 1656 0,001 fs. 2616 Densidad (g/l)

no informado fs. 998 no informado fs. 1656 no informado fs. 2616 Vel.

hundimiento (m/s)

0,032 fs. 998 0,032 fs. 1656 0,032 fs. 2616 Corrientes TERCER TRIBUNAL AMBIENTAL REPÚBLICA DE CHILE Parámetros Input DIA Enero 2019 Adenda Septiembre 2019 Adenda Complemen- taria Septiembre 2020 Profundidad última capa (m)

60 fs. 998 346 fs. 1634 312 fs. 2589 Profundidad corren- tómetro (m)

355 fs. 998 348 fs. 1657 350 fs. 2488 Vel. de fondo pro- medio (cm/s)

23,8 fs. 1004 no informado no informado Vel. de fondo má- xima (cm/s)

no informado fs. 1004 86,51 fs. 1695 28,0 fs. 2593 * Nota: cuando se informa calibre del alimento, no se informa en detalle largo o diámetro.

** Nota: cuando se informa calibre de las heces, no se informa en detalle largo o diámetro.

Fuente: Elaboración propia a partir de los antecedentes disponibles en el expediente.

SEXAGÉSIMO SEXTO.

En consecuencia, con la información apor- tada en las distintas etapas de la evaluación es posible es- tablecer los siguientes resultados de la modelación relacio- nada con la dispersión de contaminantes en el medio marino.

Tabla N°2: Comparación de los resultados de los escenarios utilizados en la modelación de depositación de materia en las distintas instancias del procedimiento administrativo.

Resultados DIA Enero 2019 Adenda Septiembre 2019 Adenda Complemen- taria Septiembre 2020 Carbono Aporte máximo (gC/m2/año)

1,362 fs. 1002 1,3 fs. 1649 3,8 fs. 2598 Aporte promedio (gC/m2/año)

0,263 fs. 1002 no informado no informado Sólidos Aporte máximo 2,964 no informado no informado

1 Valor extraído del anexo de correntometría de Adenda, para capa de 346 m a fs. 1691.

2 Cálculo a partir de 0,496 kg/m2/año 3 Cálculo a partir de 0,096 kg/m2/año 4 Cálculo a partir de 1,081 kg/m2/año TERCER TRIBUNAL AMBIENTAL REPÚBLICA DE CHILE (gC/m2/año)

fs. 1000 Aporte promedio (gC/m2/año)

0,435 fs. 1000 no informado no informado Área sedimentación Carbono Total conside- rando como lí- mite la deposi- tación de 1gC/m2/año (m2)

7.664 fs. 1003 1.172 fs. 1639 92.971 fs. 2598 Dentro de la con- cesión (%)

0 fs. 1003 06 fs. 1641 no informado Fuera de la con- cesión (%)

100 fs. 1003 100 fs. 1641 no informado Fuera de la con- cesión (m2)

7.664 fs. 1003 1.172 fs. 1641 no informado Área sedimentación Sólidos Total (m2)

90.934 fs. 1001 no informado no informado Dentro de la con- cesión (%)

0 fs. 1001 no informado no informado Fuera de la con- cesión (%)

100 fs. 1001 no informado no informado Fuera de la con- cesión (m2)

90.934 fs. 1001 no informado no informado Fuente: Elaboración propia a partir de los antecedentes disponibles en el expediente.

SEXAGÉSIMO SÉPTIMO. A lo dicho hasta ahora, se suma otra de- ficiencia detectada en la determinación del área de influencia del medio marino, la que está relacionada con el criterio establecido por el titular respecto al valor límite de la concentración de Carbono, ya que, como se verá, tampoco co- rresponde al valor más conservador desde la perspectiva de la determinación del área de influencia. Para el Tribunal, esto

5 Cálculo a partir de 0,157 kg/m2/año 6 No se explicita el porcentaje fuera o dentro de la concesión, pero se extrae visualmente del plano a fs. 1641.

TERCER TRIBUNAL AMBIENTAL REPÚBLICA DE CHILE se produce por una incorrecta interpretación de los datos provenientes de la literatura citada al efecto a fs. 2693, que es el trabajo de Cromey y sus colaboradores del año 1998 (C.J. Cromey, K.D. nombre reservado, A. Edwards & I.A. Jack. 1998. Mod- elling the Deposition and Biological Effects of Organic Carbon from Marine Sewage Discharges. Estuarine, Coastal and Shelf Science, 47: 295,308). Uno de los problemas de interpretación detectados, es que el trabajo citado (Cromey et al. 1998) no reporta como resultados de la investigación los valores de referencia utilizados por el titular, sino que éstos corres- ponden a los hallazgos de otros trabajos, realizados por el Laboratorio de Investigación de Ecosistemas Marinos, que son mencionados en la introducción de la investigación de Cromey.

SEXAGÉSIMO OCTAVO.

Con todo, aún si se aceptaran estos valo- res de acumulación de Carbono como estándares para la evalua- ción ambiental, ocurre que lo que la literatura indica es que “las tasas de carga orgánica de menos de 36 gC/m2/año tienen poco efecto (sobre las comunidades macrobentónicas), las tasas entre 36 y 365 gC/m2/año enriquecieron la comunidad del sedi- mento y que una carga superior a 548 gC/m2/año produjo condi- ciones degradadas” (traducción libre del Tribunal del frag- mento de la introducción de Cromey et al. 1998 Op. Cit.). Así las cosas, ocurre que el valor más conservador, desde la perspectiva de la determinación del área de influencia del Proyecto, es considerablemente menor que los 365 gC/m2/año establecidos en la DIA, y los 3,8 gC/m2/día señalados en la Adenda Complementaria, ya que con tasas mucho menores, es decir, 36 gC/m2/año, es posible detectar efectos en los eco- sistemas bentónicos.

SEXAGÉSIMO NOVENO.

Lo mismo ocurre al revisar otras investi- gaciones sobre los efectos ambientales de la depositación de materia orgánica en el fondo marino, a partir de las cuales se ha determinado un umbral de afectación a la biota corres- pondiente a 1 gC/m2/día (que es equivalente al valor de 365 gC/m2/año), ya que lo que se ha reportado es que, a partir de tasas de depositación de carbono equivalentes a 1 gC/m2/día se registran efectos negativos para la biodiversidad; vale decir, que es posible prever un impacto relevante a partir de dicha tasa (Chamberlain, J., Stucchi, D. 2007. Simulating the TERCER TRIBUNAL AMBIENTAL REPÚBLICA DE CHILE effect of parameter uncertainty on waste model predictions of marine finfish aquaculture.

Aquaculture 272;

296-311;

doi:10.1016/j.aquaculture.2007.08.051). En este trabajo se reporta además que la depositación de carbono tiene otros efectos en los sustratos que pueden afectar la biota, como por ejemplo, el aumento de la concentración de azufre en el sedimento; fenómeno que es apreciable con tasas de deposita- ción de carbono menores a 1 gC/m2/día, tal como se puede apreciar en la Figura N°12.

Figura N°12: Relación entre los flujos de carbono modelados con DEPOMOD y valores medidos de concentración de sulfuros. Los símbolos representan el valor medio y las líneas el peor y mejor escenario. Fuente: Chamberlain & Stucchi (2007).

SEPTUAGÉSIMO.

De esta forma, una tasa de depositación de Carbono en el sustrato tan alta como 1 gC/m2/día, no puede entenderse como equivalente al umbral susceptible de producir efectos en el medio ambiente marino, toda vez que, como se vio, estos son perceptibles en tasas aún mucho más bajas.

SEPTUAGÉSIMO PRIMERO.

En este punto, cabe recordar que el área de influencia de un proyecto, según el art. 2, letra a), del RSEIA, considera el espacio geográfico cuyos atributos, elementos naturales o socioculturales deben ser considerados con la finalidad de definir si el proyecto o actividad genera o presenta alguno de los efectos, características o circuns- tancias del art. 11 de la Ley, o bien para justificar la inexistencia de dichos efectos, características o circunstan- cias. Es decir, tal como expresa la Guía para la Descripción del Área de Influencia (SEA, 2017), la determinación de este TERCER TRIBUNAL AMBIENTAL REPÚBLICA DE CHILE espacio debe realizarse para cada elemento del medio ambiente que son receptores de impactos, en su condición más desfavo- rable y dará cuenta de la superficie terrestre, aérea o acuá- tica de donde se obtiene la información necesaria para prede- cir y evaluar los impactos en los elementos del medio am- biente, ya sea en el caso de que se detecten impactos signi- ficativos -en el caso de los EIA- o no -como ocurre en una DIA-. Lo anterior ha sido reconocido por la jurisprudencia de este Tribunal, en tanto ha manifestado que “el área de in- fluencia viene a constituir aquel espacio geográfico o físico en que un proyecto o actividad provocará directa o indirecta- mente alteraciones al medio ambiente, sean o no de carácter significativo. Esto es relevante dado que para definir el área de influencia de un Proyecto debe especificarse el espacio geográfico en que se producirán los impactos, cuestión dis- tinta a la calibración de aquellos en significativos o no significativos” (Tercer Tribunal Ambiental, sentencia en causa rol R-1-2020, Considerando Quincuagésimo Segundo).

SEPTUAGÉSIMO SEGUNDO.

De lo señalado se desprende que, en el caso de las DIA, el área de influencia debe comprender aquella superficie en la cual los componentes del medio am- biente pueden resultar afectados, para luego identificar los impactos ambientales que el proyecto genera y estimarlos cuan- titativa y cualitativamente (predicción) y posteriormente evaluar su significancia (evaluación), con el fin de obtener los fundamentos necesarios para justificar la inexistencia de los efectos del art. 11 de la Ley. Sin embargo, del análisis precedente es posible concluir que, en la evaluación ambien- tal, la definición del área de influencia utilizó un criterio que no se basa en la situación más desfavorable, puesto que el valor seleccionado para delimitarla, correspondiente a 365 gC/m2/año, es considerablemente más alto que el valor que se ha reportado como aquél en el que es posible detectar efectos ambientales producto de la depositación de materia orgánica, el cual es diez veces menor (36 gC/m2/año).

SEPTUAGÉSIMO TERCERO.

Junto con ello, ocurre además que el tipo de análisis que se realiza mediante la simulación de la depositación de materia orgánica no permite predecir el des- tino de los contaminantes que se diluyen en el agua, ya que TERCER TRIBUNAL AMBIENTAL REPÚBLICA DE CHILE los fenómenos de transporte (dilución, difusión) de sólidos disueltos en la columna de agua no obedecen a las mismas forzantes que la dispersión de sólidos que decantan (Orozco, C., nombre reservado, A., González, M, Rodríguez, F. y Alfayate, J. 2003.

Contaminación ambiental. Una visión desde la química. Thomson Editores Spain. Madrid, España, pp. 67).

SEPTUAGÉSIMO CUARTO.

A esto se debe agregar que existen múltiples reportes en torno a la liberación de sólidos di- sueltos por parte de las jaulas de cultivo de salmones en el mar -particularmente fósforo y nitrógeno-, elementos que ade- más constituyen nutrientes base para la producción primaria en los ecosistemas acuáticos. En efecto, Buschmann et al.

(2009) indicaron que, del total de fósforo y nitrógeno entre- gado a través del alimento, un 60% del nitrógeno y un 12% del fósforo se liberan como nutrientes disueltos (Buschmann, A.

H., Cabello, F., Young, K., Carvajal, J., Varela, D.A., Hen- ríquez, L. 2009. Salmon aquaculture and coastal ecosystem health in Chile: Analysis of regulations, environmental and bioremediation systems, Ocean & Coastal Management, 52(5), 243-249). Similares resultados se encuentran en el trabajo de Wang et al. (2012), en donde se representa que el 48% del nitrógeno se libera al mar en forma disuelta, a lo que se le suma un 15% de nitrógeno que se solubiliza desde el material depositado en el sustrato. En el caso del fósforo, un 26% se libera en forma disuelta directamente al mar, sumándose un 15% desde lo depositado en el sedimento (Wang, X., Olsen, L., Reitan, K., Olsen, Y. 2012. Discharge of nutrient wastes from salmon farms: environmental effects, and potential for inte- grated multi-trophic aquaculture. Aquaculture Environment In- teractions 2:267-238). Esta última publicación indica además que la liberación de nutrientes disueltos podría sustentar una biomasa de 1.3 a 1.6 millones de toneladas de fitoplancton (en peso húmedo), por lo que recomiendan evaluar la probabi- lidad de ocurrencia de procesos dañinos de eutrofización, sobre la base de la estimación de la carga volumétrica de nutrientes del sistema acuático, definida como la cantidad de nutrientes por volumen de agua por tiempo.

SEPTUAGÉSIMO QUINTO.

Producto de lo anterior, no es posi- ble asumir, sin una debida y suficiente fundamentación, que TERCER TRIBUNAL AMBIENTAL REPÚBLICA DE CHILE el área comprometida en la depositación de material particu- lado se pueda proyectar hacia la superficie del mar como mé- todo para estimar el área de influencia en la columna de agua, ya que los sólidos suspendidos y los sólidos disueltos en el mar no sólo no se dispersan del mismo modo que las partículas que decantan, sino que además generan efectos diferentes en el medio marino.

SEPTUAGÉSIMO SEXTO. De esta forma, el Tribunal concluye que en la evaluación ambiental del nombre reservado Estero nombre reservado no hubo una adecuada determinación de su área de influencia en lo relativo a la dispersión de contaminantes, y que las defi- ciencias detectadas, relativas a la selección de distintos valores en la modelación, a los cambios injustificados de criterios en la determinación del área de influencia y a la inadecuada selección de valores de referencia, hacen plausible que en el caso concreto, la amplitud del área de influencia para el medio marino ha sido subestimada.

SEPTUAGÉSIMO SÉPTIMO.

Por otra parte, las conclusiones ex- puestas no se ven modificadas por el informe acompañado por el titular a fs. 4595 y ss., denominado “Balance de masa de nutrientes y modelamiento hidrodinámico del área de estudio Centro de Engorda de Salmónidos Estero nombre reservado, nombre reservado, comuna de Río Verde, Región de Magallanes y de la Antártica Chilena, número nombre reservado 207121260”. Este aborda la validez de la modelación de la sedimentación de sólidos como mecanismo para la determinación del área de influencia de la columna de agua, por medio de una modelación de la dispersión de nutrientes en la columna de agua por la operación del nombre reservado.

Al respecto, el Tribunal detecta que esta información no co- rresponde a una revisión metodológica de los antecedentes ya acompañados en sede administrativa, sino que versa sobre an- tecedentes nuevos, que no fueron conocidos ni analizados du- rante la evaluación ambiental para determinar si se justifica la inexistencia de los impactos significativos descritos en el art. 11 de la Ley. Lo anterior, porque en dicha instancia no se reconocieron diferencias entre la dispersión de algunos nutrientes en la columna de agua distintos a Carbono, como los señalados en este caso, es decir, Nitrógeno y Fósforo, ni se reconoce el potencial efecto que podrían generar estos TERCER TRIBUNAL AMBIENTAL REPÚBLICA DE CHILE nutrientes. Por tal motivo, estos antecedentes serán descar- tados del análisis del Tribunal.

SEPTUAGÉSIMO OCTAVO.

Por otra parte, en cuanto al informe acompañado por el titular a fs. 4815 y ss., denominado “Minuta Respuesta a Reclamaciones nombre reservado 207121260”, que ahonda en el análisis de la modelación de flujos de carbono y la evaluación de impactos potenciales y/o efectos a nivel bentónico, realizando dos nuevas modelaciones, mediante el uso del software NewDEPOMOD. Al respecto, sin perjuicio de que se trate o no de antecedentes no presentados en sede administrativa, se advierte que el titular presenta un área de depositación de carbono total a partir del valor 0,82 gC/m2/día para representar la pluma de dispersión (fs. 4821).

El Tribunal observa que el valor de corte, si bien es menor al de 1 gC/m2/día, sigue siendo considerablemente mayor a 0,1 gC/m2/día (36 gC/m2/año), valor que la bibliografía citada precedentemente ha señalado como aquél a partir del cual se detectan efectos en el medio ambiente marino.

SEPTUAGÉSIMO NOVENO.

Pues bien, en el caso de los nombre reservado

nombre reservado, de la revisión de sus respec- tivos expedientes de evaluación, el Tribunal aprecia que la modelación de la sedimentación de partículas también consideró el valor de 1 gC/m2/día como límite de los efectos ambientales de la depositación de materia orgánica (fs. 2580 en el expe- diente del nombre reservado y fs. 1488 en el expediente del nombre reservado). Como ya se ha dicho, la selección de este valor de corte para la representación de la depositación de materia orgánica en el fondo no es procedente para la deter- minación del área de influencia, la que resulta sub-dimensio- nada al no considerar las tasas de depositación de Carbono que van entre 0,1 y 1 gC/m2/día, que también son susceptibles de generar efectos en el sustrato, tal como se expresó en el Considerando Sexagésimo noveno.

OCTOGÉSIMO.

Esta incorrecta determinación del área de in- fluencia del medio marino detectada en la evaluación ambiental de los tres proyectos, en lo relacionado a la dispersión de contaminantes, no entrega certeza sobre la superficie total en la cual se perciben los impactos de cada uno de estos proyectos en su condición más desfavorable, y, por tanto, no TERCER TRIBUNAL AMBIENTAL REPÚBLICA DE CHILE permite asegurar que no se generan impactos sinérgicos a con- secuencia de su ubicación aledaña y ejecución simultánea.

OCTOGÉSIMO PRIMERO. En consecuencia, y por todas las razones expuestas en este apartado, es posible concluir que no hubo una adecuada determinación y justificación del área de in- fluencia del Proyecto, respecto del valor paisajístico y del medio marino, en lo relativo a la no incorporación de las rutas de navegación y la estimación de la dispersión de con- taminantes. Lo anterior, a juicio del Tribunal, exige que el SEA lleve a cabo la evaluación de los eventuales impactos sinérgicos que se generen al considerar la ejecución conjunta del Proyecto con otros centros de engorda de salmones respecto de los cuales se estima que podría existir una superposición, al menos parcial, de las respectivas áreas de influencia.

C. Respecto del fraccionamiento de nombre reservado

OCTOGÉSIMO SEGUNDO. Los Reclamantes indicaron que existiría un gran proyecto que se encuentra, en los hechos, fraccionado, y que corresponde al proyecto en estudio junto al nombre reservado

nombre reservado. Esto, pues tienen el mismo titular, se ubican en concesiones aledañas y poseen las mismas características y tipología. Agregaron que, en razón de este fraccionamiento, ambos proyectos debieron evaluarse como uno solo, considerando así sus impactos sinérgicos.

OCTOGÉSIMO TERCERO. Para el SEA, los proyectos no están frac- cionados, sin perjuicio de que este organismo se declara in- competente para determinar su configuración, puesto que esto recae en la SMA, agregando que no cumple ningún rol preventivo en esta materia, aunque puede derivar los antecedentes a este último organismo. Luego, afirmó que, en el caso de autos, cada proyecto es diferente, aunque similar, pero no eluden el in- greso al SEIA ni modifican la vía de ingreso, porque cada proyecto es una unidad productiva independiente, y tiene sus propias partes, obras y acciones, y sus áreas de influencia propias e independientes.

OCTOGÉSIMO CUARTO.

El tercero independiente a fs. 4986 in- dicó que el fraccionamiento de proyectos no se configura ya TERCER TRIBUNAL AMBIENTAL REPÚBLICA DE CHILE que, en términos regulatorios, el proceso de evaluación am- biental de los proyectos acuícolas tiene como justificación y alcance el procedimiento concesional respectivo, sin que pueda extenderse a otro procedimiento concesional. Además, hace pre- sente que existe una considerable distancia entre el nombre reservado Es- tero nombre reservado y el nombre reservado, de aproxima- damente 8,5 kilómetros en línea recta, equivalente aproxima- damente a 4,6 millas náuticas.

OCTOGÉSIMO QUINTO.

Considerando que las partes discuten, en- tre otros puntos, sobre si el SEA es competente para verificar el fraccionamiento, el Tribunal, primero, analizará el rol de dicho organismo respecto de esta institución jurídica, y pos- teriormente, revisará cómo éste se ha ejercido en el procedi- miento administrativo.

Rol del SEA en el fraccionamiento de proyectos

OCTOGÉSIMO SEXTO.

El art. 11 bis, inciso primero, de la ley N° 19.300 expresa que “Los proponentes no podrán, a sabiendas, fraccionar sus proyectos o actividades con el objeto de variar el instrumento de evaluación o de eludir el ingreso al Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental. Será competencia de la Superintendencia del Medio Ambiente determinar la infracción a esta obligación y requerir al proponente, previo informe del Servicio de Evaluación Ambiental, para ingresar adecuada- mente al sistema”. Agrega en su inciso segundo: “No se apli- cará lo señalado en el inciso anterior cuando el proponente acredite que el proyecto o actividad corresponde a uno cuya ejecución se realizará por etapas”. Similar disposición se encuentra en el art. 14, incisos primero y segundo del RSEIA.

Esta norma está en consonancia con el art. 3°, letra k), de la Ley Orgánica de la Superintendencia del Medio Ambiente -en adelante “LOSMA”-, que confiere a la SMA la potestad exclusiva para “obligar a los proponentes, previo informe del SEA, a ingresar adecuadamente al SEIA cuando éstos hubiesen fraccio- nado sus proyectos o actividades con el propósito de eludir o variar a sabiendas el ingreso al mismo, sin perjuicio de lo señalado en el inciso segundo del art. 11 bis de la ley N° 19.300”. Por su parte, el incumplimiento de este requerimiento TERCER TRIBUNAL AMBIENTAL REPÚBLICA DE CHILE es considerado una infracción de acuerdo a lo establecido en el art. 35, letra b), de la LOSMA.

OCTOGÉSIMO SÉPTIMO. De las disposiciones transcritas se de- riva que efectivamente la SMA ostenta de forma exclusiva y excluyente la potestad para determinar la infracción a estas normas y sancionar a los titulares que han fraccionado los proyectos, como también requerirlos para que ingresen al SEIA, previo informe del SEA. Sin embargo, como ha manifestado pre- viamente este Tribunal en la sentencia R-78-2018, del conjunto de potestades atribuidas a la SMA en materia de fracciona- miento no se deriva correlativamente la pasividad del SEA para verificar si un proyecto se encuentra fraccionado en el con- texto de la evaluación ambiental. Esta tesis fue recogida también por el Primer Tribunal Ambiental en su sentencia en causa rol R-37-2020, así como en las recientes sentencias de este Tribunal recaídas en las causas rol R-16-2021 (acumulada R-17-2021) y R-6-2022 (acumulada R-7-2022).

OCTOGÉSIMO OCTAVO.

Al respecto, se debe destacar que el art.

11 bis de la ley N° 19.300 establece la obligación de todo titular de no fraccionar sus proyectos, es decir, una obliga- ción de no hacer. Esta obligación tiene un control represivo a cargo de la SMA, que opera cuando el fraccionamiento se ha consumado, y ello ocurre con la ejecución de un proyecto sin RCA debiendo contar con ella o con una RCA resultado de una DIA debiendo ser de un EIA. Aquí, además, la SMA puede requerir al titular del proyecto que ingrese adecuadamente al SEIA, en virtud de la potestad del art. 3°, letra k), de la LOSMA. En este supuesto, el propósito del fraccionamiento se cumple si el titular logró eludir total o parcialmente el SEIA, o la modalidad de evaluación.

OCTOGÉSIMO NOVENO.

Así, a juicio del Tribunal, también existe un control preventivo de la obligación de no fraccionar los proyectos que corresponde exclusivamente al SEA -en simi- lar sentido se ha pronunciado la sentencia del Primer Tribunal Ambiental en causa rol R-37-2020-, y que opera cuando la fi- nalidad u objetivo del fraccionamiento aún no se produce, y que, en este caso, el fraccionamiento no constituye una in- fracción que pueda ser sancionada por la SMA. En efecto, de acuerdo al art. 2, letra j), de la ley N° 19.300, la Evaluación TERCER TRIBUNAL AMBIENTAL REPÚBLICA DE CHILE de Impacto Ambiental constituye un “procedimiento, a cargo del Servicio de Evaluación Ambiental, que, en base a un Estu- dio o Declaración de Impacto Ambiental, determina si el im- pacto ambiental de una actividad o proyecto se ajusta a las normas vigentes”. Es un procedimiento administrativo de ca- rácter complejo, desde que interactúan diferentes servicios públicos con competencia ambiental, y su función principal es evaluar los impactos y riesgos, y las interacciones de estos, asociados a la ejecución de los proyectos o actividades que señala el art. 10 de la ley N° 19.300 y el art. 3° del RSEIA, en forma previa a su ejecución.

NONAGÉSIMO.

Como se puede apreciar, este instrumento de gestión ambiental tiene un rol eminentemente preventivo, actúa antes que la actividad se ejecute, y tiene una doble finali- dad. Por una parte, detecta, predice y evalúa, en todas las etapas, los impactos o riesgos de los proyectos o actividades, con el propósito de evitar, disminuir, reparar o compensar alteraciones significativas en el medio ambiente, y por otra, verifica que el proyecto o actividad, como los impactos y riesgos asociados a éste, se ajusten a las normas vigentes.

Esto, conforme a los arts. 16, inciso cuarto, y 19, inciso tercero, de la ley N° 19.300, ya que la primera de estas disposiciones señala que el EIA “será aprobado si cumple con la normativa de carácter ambiental”, y la segunda, que la DIA será rechazada “cuando no se acreditare el cumplimiento de la normativa ambiental aplicable”.

NONAGÉSIMO PRIMERO. De lo anterior se deriva que el SEA, como administrador del SEIA, y en el contexto de la evaluación, debe verificar si el proyecto o actividad cumple con la nor- mativa ambiental aplicable, dentro de la cual se encuentra la obligación de todo proponente de no fraccionarlos. También debe determinar si los impactos se ajustan a las normas vi- gentes, como establece el art. 2, letra j), de la ley N° 19.300, cuestión que difícilmente podrá realizar si se evalúa un proyecto fraccionado. En otros términos, la competencia del SEA para determinar la existencia del fraccionamiento de un proyecto que está sometido a su evaluación no proviene del art. 11 bis de la ley N° 19.300, sino de su deber de constatar que los proyectos y sus impactos asociados cumplan con la TERCER TRIBUNAL AMBIENTAL REPÚBLICA DE CHILE normativa ambiental, en todas sus etapas.

NONAGÉSIMO SEGUNDO. Esta forma de comprender la competencia del SEA constituye una mirada desde la eficiencia, eficacia y coordinación entre los diferentes procedimientos administra- tivos que operan en materia ambiental, directrices que el SEA, como órgano de la Administración del Estado, está obligado a observar en su actuar y en sus relaciones con los demás órga- nos, tal como establece el art. 3° inciso segundo de la ley N° 18.575.

NONAGÉSIMO TERCERO. Para este Tribunal, es indudable que el SEA, al actuar en el ámbito de sus competencias y atribucio- nes, debe hacerlo con eficacia y eficiencia, asumiendo con diligencia y esmero el cumplimiento de sus funciones. En este caso, no es razonable que en el contexto de la evaluación ambiental asuma un rol pasivo al momento de verificar si el proyecto evaluado se encuentra fraccionado. Por el contrario, le es exigible un alto estándar de servicio en la evaluación de los impactos, pues se trata del órgano técnico y especia- lizado del sistema preventivo ambiental, cuya función princi- pal consiste en verificar que la predicción y evaluación de los impactos de los proyectos sometidos al SEIA se ajusten a la legalidad. El fraccionamiento, precisamente, impide valo- rar de forma completa y adecuada, los impactos ambientales que generan los proyectos o actividades.

NONAGÉSIMO CUARTO.

En tal sentido, y como se señaló previa- mente en esta sentencia, el SEA debe efectuar un análisis riguroso de todos los antecedentes técnicos y ambientales del proyecto, incluyendo, desde luego, sus partes, obras físicas y acciones, en todas sus etapas, con el objeto de evitar que se consume una hipótesis de fraccionamiento. La descripción de tales partes, obras físicas y acciones es una obligación que debe cumplir el proponente según lo dispone el art. 19 letra a.4. del RSEIA. Esta revisión rigurosa puede tener como consecuencia que se ponga término anticipado al procedimiento por falta de información relevante o esencial cuando se de- tecte que una parte, acción u obra necesaria para la ejecución del proyecto ha sido separada, en virtud de la potestad del art. 18 bis de ley N° 19.300, o bien, que se rechace la calificación ambiental del proyecto por no cumplir con la TERCER TRIBUNAL AMBIENTAL REPÚBLICA DE CHILE normativa ambiental aplicable, en virtud de la potestad del art. 19, inciso tercero, de la misma ley.

NONAGÉSIMO QUINTO.

Debido a ello, cuando el SEA admite a trámite y comienza la evaluación de un proyecto debe tener la capacidad de atender a la totalidad de la información que consta en sus registros, verificando la existencia de otros proyectos que ingresen al sistema de forma paralela o sucesiva en el tiempo, y que pueden compartir determinadas caracterís- ticas relevantes desde el punto de vista de la evaluación ambiental como son, entre otros, la tipología y los impactos que potencialmente pueden generar, particularmente si se ubi- can en un área en la cual el mismo titular ha presentado más proyectos. Esto, como se adelantó, en cumplimiento de los principios de eficacia, eficiencia e impulso de oficio del procedimiento, y con la finalidad de detectar oportunamente si se pueden producir impactos sinérgicos o, como se revisa en esta oportunidad, un fraccionamiento de proyectos. Aquí, la forma de cautelar la integridad de la evaluación es, como se dijo previamente, interpretar de manera amplia el art. 11 ter de la Ley N° 19.300, de manera que el SEA evalúe tanto los impactos del primer proyecto que conoce, como los que se producen o derivan de los siguientes proyectos que ingresan.

NONAGÉSIMO SEXTO.

Por otra parte, entender que la SMA ten- dría el control preventivo y sancionatorio del fraccionamiento de los proyectos cuando están siendo evaluados, como pretende el SEA, nos llevaría a una serie de resultados evidentemente ineficientes para la coordinación interadministrativa y la protección del medio ambiente, por cuanto:

1) No existiendo deber legal para ello, solo en los casos en que el SEA advierta y lo estime procedente, debería remitir los antecedentes del proyecto que está evaluando a la SMA para que ésta determine el fraccionamiento de proyectos.

2) El SEA o la SMA deberían tener expresamente consagrada la potestad de suspender el procedimiento de evaluación en espera que la SMA determine un supuesto fraccionamiento, po- testad que, nuevamente, no se encuentra explícita ni implí- cita en ninguna disposición vinculada a la materia. Esto podría llevar a absurdos tales como que el SEA tenga que TERCER TRIBUNAL AMBIENTAL REPÚBLICA DE CHILE aprobar un proyecto fraccionado bajo la excusa de carecer de competencia para controlarlo;

3) En el caso que el SEA detecte que el proyecto o actividad que se está evaluando se encuentra fraccionado, debería re- mitir los antecedentes a la SMA, organismo que posteriormente deberá pedir un informe al mismo SEA, precisamente, para definir si se configura una hipótesis de fraccionamiento.

Esto implica que se solicitaría informe del fraccionamiento al mismo órgano que lo denuncia;

4) Por último, el SEA es el órgano técnico especializado encar- gado de llevar adelante la evaluación ambiental, verificando de forma preventiva si los impactos ambientales de un pro- yecto se ajustan a la normativa, lo cual considera, en el caso de las DIA, el conocimiento y revisión de la descripción del proyecto o actividad, los antecedentes necesarios que justifiquen la inexistencia de aquellos efectos, caracterís- ticas o circunstancias del art. 11 de la ley N° 19.300, la indicación de la normativa ambiental aplicable y la forma en la que se cumplirá y la indicación de los permisos ambien- tales sectoriales aplicables, por lo que entender que el cumplimiento de la normativa ambiental -incluyendo la prohibición de fraccionar-, no le corresponde al SEA, carece de eficiencia y de todo sentido jurídico.

NONAGÉSIMO SÉPTIMO. Por todo lo expuesto, el Tribunal estima que el SEA tiene la competencia para constatar, en el marco de la evaluación ambiental, si un proyecto puede ser parte de otro mayor que está fraccionado. A continuación, se analizarán los antecedentes disponibles con el objeto de verificar si existe una división ilegal de proyectos en el caso concreto.

Aplicación en el caso concreto

NONAGÉSIMO OCTAVO.

En virtud de lo razonado precedentemente, queda establecido que, en el marco del análisis riguroso de todos los antecedentes técnicos y ambientales de cada pro- yecto, el SEA debe corroborar que éste y sus impactos asocia- dos cumplan con la normativa ambiental, en todas sus etapas, lo que incluye evitar que se consume una hipótesis de frac- cionamiento.

NONAGÉSIMO NOVENO.

Sobre la materia, cabe tener presente, de TERCER TRIBUNAL AMBIENTAL REPÚBLICA DE CHILE forma preliminar, que el fraccionamiento consiste en la divi- sión de un proyecto o actividad en dos o más proyectos por parte de su titular, o en la separación de alguna parte, obra o acción con el objeto de evitar la evaluación ambiental o modificar el instrumento de evaluación. De esta forma, las modalidades de fraccionamiento, sin ser exhaustivos, pueden ser varias:

1) El titular divide su proyecto en dos o más diferentes, con el propósito de evitar la evaluación de todo o parte del proyecto, o de alguna de sus etapas;

2) El titular divide su proyecto en dos o más diferentes, con el propósito de variar el instrumento de evaluación de todo o parte del proyecto, o de alguna de sus etapas;

3) El titular divide su proyecto, dejando fuera alguna ac- ción, parte, obra con el propósito de evitar la evalua- ción de todo o parte del proyecto, o de alguna de sus etapas;

4) El titular divide su proyecto, dejando fuera alguna ac- ción, parte, obra o etapa con el propósito de variar el instrumento de evaluación de todo o parte del proyecto, o de alguna de sus etapas.

CENTÉSIMO.

La jurisprudencia ha caracterizado el fraccio- namiento de proyectos desde el punto de vista del control represivo que la SMA puede ejercer, identificando sus aspectos más relevantes. La indicación de los elementos de dicha ca- racterización es útil para ilustrar en el presente caso sobre aquellas circunstancias que en el contexto de la evaluación ambiental podrían entregar luces de una división ilegal de proyecto, facilitando con ello la labor preventiva del SEA.

CENTÉSIMO PRIMERO.

Así, en la sentencia del Segundo Tribunal Ambiental en causa rol R-192-2018 se ha establecido que el fraccionamiento requiere de la presencia de una unidad de proyecto objeto de división, la cual debe ser realizada con la intención de eludir el ingreso al SEIA, o alterar la vía de ingreso. Destaca este fallo que la SMA reconoce ciertos elementos que permiten identificar cuándo se presenta dicha unidad de proyecto, a saber: i) las características físicas o territoriales de las instalaciones; ii) la vinculación de sus estructuras o insumos, su dependencia; iii) la tramitación TERCER TRIBUNAL AMBIENTAL REPÚBLICA DE CHILE administrativa; iv) antecedentes formales que den cuenta de su singularidad en número o calidad; o, v) la sinergia de los impactos ambientales adversos que la suma de sus partes ge- nere. Aclara que los criterios señalados no se encuentran establecidos en ninguna disposición legal o reglamentaria, y que por ese motivo, la relevancia de ellos debe ser determi- nada casuísticamente y puede variar dependiendo de las parti- cularidades de cada situación, exigiendo, por tanto, un alto estándar de fundamentación. En el caso concreto, el Segundo Tribunal Ambiental revisó los siguientes aspectos para veri- ficar el fraccionamiento sanción: i) la titularidad de los predios involucrados y su relación física y territorial; ii)

la temporalidad de su tramitación y ejecución material; iii)

el inicio de la construcción simultánea de los proyectos; y iv) la interacción y los efectos sinérgicos de las partes fraccionadas.

CENTÉSIMO SEGUNDO.

De este modo, a juicio de estos senten- ciadores, aun cuando en el presente caso el objeto de lo discutido no radica en la existencia de un fraccionamiento de tipo infraccional como el abordado por la sentencia recién citada, sino que se trata de determinar si se ha producido una división ilegal de proyectos que el SEA debió advertir en el marco de su función preventiva, es posible revisar cómo es que los elementos mencionados concurren, lo que entregaría indicios sobre la posibilidad de encontrarnos frente a un solo proyecto que ha sido dividido.

CENTÉSIMO TERCERO.

De acuerdo con lo indicado previamente, el Tribunal en sus sentencias en las causas roles R-16-2021 (acumulada R-17-2021) y R-6-2022 (acumulada R-7-2022) ha re- visado la hipótesis de división ilegal de proyectos en el contexto de la evaluación ambiental en el caso de proyectos de similares características al nombre reservado Estero nombre reservado, desarrollando los criterios mencionados para la tipología en estudio. Estos criterios se analizarán a continuación respecto del presente caso:

Sobre la titularidad y la tramitación de los proyectos

CENTÉSIMO CUARTO.

El 25 de enero de 2019 fue presentado a TERCER TRIBUNAL AMBIENTAL REPÚBLICA DE CHILE evaluación el proyecto en estudio, por el titular Acuícola Cordillera Ltda., el cual se admitió a trámite el 31 de enero de 2019 (fs. 1265) y se calificó ambientalmente favorable mediante la RCA N° 115, de 11 de noviembre de 2020.

CENTÉSIMO QUINTO.

En tanto, conforme al expediente judicial de la causa R-24-2022 (acumulada R-27-2022), vinculado al proyecto nombre reservado, éste fue presentado al SEIA el 29 de enero de 2019, por el mismo titular, Acuícola Cordi- llera Ltda., el cual fue admitido a trámite el 31 de enero de 2019 (fs. 2133 del expediente de la causa mencionada), y ca- lificado ambientalmente mediante la RCA N° 114, de 11 de no- viembre de 2020 (fs. 3672 del expediente de la causa mencio- nada).

CENTÉSIMO SEXTO.

Tal como se expresó previamente, estas fechas dan cuenta de que el SEA Regional conoció simultánea- mente del ingreso al SEIA, de la evaluación y de la califica- ción ambiental de los proyectos nombre reservado Estero nombre reservado y nombre reservado del mencionado titular, que comparten la tipología, titularidad y diversas características operativas, y que se emplazan al interior de la RNK, todos los cuales estuvieron siendo evaluados paralelamente en al menos una parte de su tramitación.

CENTÉSIMO SÉPTIMO.

En lo relativo a la tramitación ambien- tal, se detecta además una coincidencia asociada a la reali- zación de las reuniones con grupos humanos pertenecientes a pueblos indígenas previstas en el art. 86, por cuanto, como señalan los reclamantes, el SEA decidió llevar a cabo las vinculadas a la tramitación del proyecto nombre reservado en conjunto con las decretadas para el proyecto nombre reservado.

CENTÉSIMO OCTAVO.

De esta manera, el proyecto en estudio comparte la titularidad e importantes elementos desde el punto de vista de su tramitación ambiental con el nombre reservado

nombre reservado.

Sobre la evaluación y ejecución simultánea de los proyectos

CENTÉSIMO NOVENO.

Sobre la configuración de este elemento, de los antecedentes que constan en los expedientes de evalua- TERCER TRIBUNAL AMBIENTAL REPÚBLICA DE CHILE ción, y que fueron señalados en el Considerando Vigésimo ter- cero y siguientes, se verifica que existe cercanía temporal en las fechas referidas al ingreso a evaluación, en la dicta- ción de los principales hitos del procedimiento, y en la emisión de la RCA, entre los proyectos nombre reservado Estero nombre reservado de nombre reservado. Particularmente, se detecta que las RCAs de ambos proyectos fueron dictadas en el mismo día.

CENTÉSIMO DÉCIMO.

En cuanto a la ejecución de los proyectos, en los puntos 1.5.3 y 1.6.3 de la DIA del nombre reservado Estero nombre reservado de nombre reservado (fs. 503) se establece el cronograma de las partes, obras o acciones asociadas a la fase de construcción y de operación, respectivamente, de la forma que se indica en la figura 13.

Figura N°13: Detalle del cronograma de actividades de la fase de cons- trucción de nombre reservado. Fuente: Información de la DIA de fs. 503.

En cuanto a la operación, en el punto 1.6.2. de la DIA, se prevé que la fecha de inicio de esta fase, será una vez ter- minada la fase de construcción, a partir de junio de 2020 y se extenderá por toda su vida útil del Proyecto (25 años)

considerando mantenciones y mejoras que la prolonguen (fs.

508).

CENTÉSIMO UNDÉCIMO. En el caso del nombre reservado, en el punto 1.5.3 de la DIA (fs. 1365, expediente R-24-27-2022), se establece el cronograma de la fase de construcción, el cual corresponde a la Figura 14.

Figura N°14: Detalle del cronograma de actividades de la fase de cons- trucción de nombre reservado. Fuente: Información de la DIA de fs. 1365.

Respecto de la fase de operación, en el punto 1.6.2 se indica que será “una vez terminada la fase de construcción, a partir TERCER TRIBUNAL AMBIENTAL REPÚBLICA DE CHILE de junio de 2020 y se extenderá por toda su vida útil del Proyecto (25 años) considerando mantenciones y mejoras que la prolonguen” (fs. 1370, expediente causa rol R-24-27-2022).

CENTÉSIMO DUODÉCIMO.

De este modo, el Tribunal ha podido verificar que estos cronogramas asociados a los proyectos nombre reservado coinciden, por lo que es posible que se ejecuten simultáneamente.

Aspectos relacionados a la interacción de los impactos

CENTÉSIMO DECIMOTERCERO. Como se indicó previamente en esta sentencia, a partir de la información relativa a la ubicación del proyecto nombre reservado Estero nombre reservado, junto a los proyectos nombre reservado, es posible concluir que no hubo una adecuada determinación y justificación del área de influencia del Proyecto, respecto del valor paisajístico y del medio marino, en lo relativo a la no incorporación de las rutas de navegación y la estimación de la dispersión de con- taminantes.

CENTÉSIMO DECIMOCUARTO.

Lo anterior, a juicio del Tribunal, exige que el SEA lleve a cabo la evaluación de los eventuales impactos sinérgicos que se generen al considerar la ejecución conjunta del Proyecto con otros centros de engorda de salmones respecto de los cuales se estima que podría existir una su- perposición parcial de las respectivas áreas de influencia.

CENTÉSIMO DECIMOQUINTO.

En consecuencia, de acuerdo a lo ra- zonado y conforme a los antecedentes que se han tenido a la vista, es posible prever que los impactos derivados de la ejecución del Proyecto en conjunto con aquél que se alega como fraccionado -nombre reservado-, podrán potenciarse, al menos, en lo relacionado a las rutas de navegación y la fauna marina.

Sobre la ubicación y relación territorial de los proyectos

CENTÉSIMO DECIMOSEXTO.

En relación a este punto, es impor- tante tener presente que en la jurisprudencia reciente de este Tribunal, contenida en las sentencias mencionadas -en las causas roles R-16-2021 (acumulada R-17-2021), Considerando Nonagésimo sexto y siguientes; y R-6-2022 (acumulada R-7- TERCER TRIBUNAL AMBIENTAL REPÚBLICA DE CHILE 2022), Considerandos Nonagésimo quinto y siguientes-, ha es- tablecido como criterio para estimar la existencia de proyec- tos fraccionados que se detecte una vinculación geográfica o espacial entre éstos, que los vuelva adyacentes territorial- mente.

CENTÉSIMO DECIMOSÉPTIMO.

Según lo indicado respecto del em- plazamiento del Proyecto en la DIA del nombre reservado Estero nombre reservado de nombre reservado que consta en su RCA (fs. 2956), la ubicación del nombre reservado

nombre reservado que consta en la DIA de dicho proyecto (fs.

1357 de causa rol R-24-2022) así como respecto de la ubicación del nombre reservado (fs. 925 de la causa R-40-2022), la locali- zación de los tres centros de engorda queda representada en la Figura N°15.

Figura N°15: Ubicación de las concesiones de los centros de engorda de Salmónidos Leucotón, nombre reservado. Fuente: Elaboración propia a partir de coordenadas presentes en fs. 925 de causa R-40-2022; fs. 2956 de causa R-25-2022 y fs. 1357 de causa R-24-2022.

TERCER TRIBUNAL AMBIENTAL REPÚBLICA DE CHILE CENTÉSIMO DECIMOCTAVO.

Como puede apreciarse a partir de la figura, los proyectos nombre reservado Estero nombre reservado

nombre reservado se encuentran ubicados al interior del Golfo de Xaulte- gua, al igual que el proyecto nombre reservado, pero sus áreas, determinadas por sus respectivas concesiones, no son adyacen- tes o vecinas entre sí, no sólo por la distancia total entre éstas, sino que por cuanto entre ellas se emplaza el nombre reservado.

CENTÉSIMO DECIMONOVENO.

Así entonces, la ubicación no conti- gua de los nombre reservado que se alegan fraccionados impide que, a juicio del Tribunal, pueda entenderse que se cumple con este criterio jurisprudencial para estimar la concurrencia de una división ilegal de proyectos.

Conclusiones:

CENTÉSIMO VIGÉSIMO. De esta manera, y en relación con los criterios para determinar la existencia de una unidad de pro- yecto en el ámbito sancionatorio, su verificación ha sido revisada en el presente caso con la finalidad de determinar si se puede establecer la existencia de una división ilegal de proyectos que impida la adecuada evaluación de impactos y el cumplimiento de la normativa ambiental aplicable.

CENTÉSIMO VIGÉSIMO PRIMERO.

Tras el análisis precedente, es posible indicar que, de los cuatro criterios revisados, se detecta fácilmente el cumplimiento de tres de ellos, a saber, la titularidad común y las similitudes en las características de su tramitación; su evaluación ambiental y ejecución con- junta; y la posible generación de impactos sinérgicos respecto de algunos componentes ambientales. Sin embargo, con la in- formación que consta en el expediente no ha sido posible ve- rificar la existencia de una vinculación física o territorial en virtud de la ubicación de las instalaciones pertenecientes a los proyectos que los Reclamantes denuncian como fracciona- dos, esto es, los nombre reservado Estero nombre reservado

nombre reservado.

CENTÉSIMO VIGÉSIMO SEGUNDO.

En consecuencia, en el caso concreto no se reúnen elementos de juicio suficientes para entender que el proyecto del titular es parte de uno mayor, TERCER TRIBUNAL AMBIENTAL REPÚBLICA DE CHILE que comprende al nombre reservado, el cual se ha dividido de forma previa al ingreso al SEIA. Por lo anterior, corres- ponde rechazar las alegaciones de los Reclamantes sobre esta materia.

D. nombre reservado con la Reserva Nacional Kawésqar

CENTÉSIMO VIGÉSIMO TERCERO.

Según los Reclamantes, el Pro- yecto es incompatible con los objetivos de protección de la Reserva Nacional Kawésqar (RNK), los cuales, de acuerdo al acto administrativo que la creó, son la protección de la fauna endémica y nativa presente, la riqueza de su paisaje y el reconocimiento del pueblo Kawésqar, a través de la protección de sus aguas y la compatibilidad de ejercer sus actividades productivas en dicho espacio marítimo. Añadieron que, de acuerdo con el art. 158 de la LGPA, por regla general se excluyen las actividades de acuicultura en todas las áreas del SNASPE, pero excepcionalmente se les permite en las zonas marítimas de las Reservas Nacionales y las Reservas Foresta- les, en tanto que el art. 67 de dicha ley establece que los cultivos intensivos o extensivos de especies hidrobiológicas exóticas, mantendrán una distancia mínima de 1,5 millas náu- ticas de los Parques Marinos y las Reservas Marinas, y que en los casos en que las áreas protegidas terrestres colinden con el mar, la zonificación del borde costero deberá establecer una franja marina mínima de resguardo para excluir el desa- rrollo de cultivos intensivos o extensivos de especies hidro- biológicas exóticas. Al respecto, postularon que, como la intensidad de protección de una Reserva Marina es igual o menor que la de una Reserva Nacional, esta última debe tra- tarse como una Reserva Marina, por lo que la salmonicultura debe quedar excluida, por tratarse de cultivos intensivos de especies exóticas. Agregaron también que, sin perjuicio de lo anterior, existen dictámenes de la Contraloría General de la República que hacen énfasis en el análisis de compatibilidad con los objetivos de protección de las Reservas Nacionales, contenidos en el decreto de creación y en su respectivo Plan de Manejo; señalando que, a la fecha, éste último no está TERCER TRIBUNAL AMBIENTAL REPÚBLICA DE CHILE aprobado para la RNK, lo que significa que aún no se determinan las actividades y usos permitidos dentro de dicha área prote- gida, por lo que no puede determinarse aún su compatibilidad, debiendo rechazarse la misma.

CENTÉSIMO VIGÉSIMO CUARTO.

Para la Reclamada, existe com- patibilidad del Proyecto con los objetivos de protección de la RNK. Al respecto, señaló que la división entre “parque nacional” y “reserva nacional” que se hizo para la recalifi- cación de la Reserva Forestal Alacalufes, tuvo la intención de mantener el uso productivo del mar, teniendo en considera- ción que el art. 158 de la LGPA permite la acuicultura en las “reservas nacionales”. Agregó que la operatividad del art. 67 de la LGPA, citado por la contraria, está sujeta a que se fije la franja marina mínima por la Comisión Regional de Uso del Borde Costero, lo que aún no ocurre. Expresó que, sin perjui- cio de esto, de acuerdo a las emisiones de ambos proyectos, existe una franja de al menos 70 metros de distancia con los límites del Parque Nacional Kawésqar. Además, consideró errada la interpretación de que una Reserva Nacional debe asimilarse en protección a una RM, pues el art. 158 de la LGPA permite expresamente la acuicultura en una Reserva Nacional, lo que habría sido respaldado por varios dictámenes de Contraloría, relacionados precisamente con la RNK. Añadió que el análisis de compatibilidad se hizo en consideración del decreto que crea la RNK.

CENTÉSIMO VIGÉSIMO QUINTO.

El tercero independiente in- dicó a fs. 4934 que el Proyecto es compatible con la RNK, tanto en razón al ordenamiento jurídico en su conjunto, de acuerdo a la cual se admite el desarrollo de actividades de acuicultura al interior de Reservas Nacionales, como en base a la historia fidedigna del establecimiento de la RNK. Además, la normativa rectora del SEIA expresamente aborda la evalua- ción ambiental de proyectos de centro de cultivo acuícola, aún en el caso de que se radiquen en un área colocada bajo protección oficial. Así, destacó que el Proyecto puede empla- zarse en la RNK conforme a la normativa, previa calificación ambiental favorable y constitución de la concesión acuícola respectiva, debiendo ajustar en el futuro su operación al Plan de Manejo respectivo, una vez que éste entre en vigencia.

TERCER TRIBUNAL AMBIENTAL REPÚBLICA DE CHILE CENTÉSIMO VIGÉSIMO SEXTO.

Para abordar esta materia se debe tener presente, en primer lugar, que conforme al art. 34 de la ley N° 19.300, el Estado administrará un Sistema Nacio- nal de Áreas Silvestres Protegidas, que incluirá los parques y reservas marinas, con el objeto de asegurar la diversidad biológica, tutelar la preservación de la naturaleza y conser- var el patrimonio ambiental. Este sistema en la actualidad es administrado por CONAF -por cuanto aún no ha entrado en vi- gencia la ley N° 18.362- y está integrado, entre otros espa- cios protegidos, por las reservas nacionales. Estas últimas, conforme al N° 2 del art. I de la Convención para la Protección de la Flora, de la Fauna y de las Bellezas Escénicas Naturales de América (o Convención de Washington), promulgada por el decreto N° 531, de 1967, del Ministerio de Relaciones Exte- riores -normativa aplicable en la materia-, corresponden a aquellas regiones establecidas para la conservación y utili- zación, bajo vigilancia oficial, de las riquezas naturales, en las cuales se dará a la flora y fauna toda protección que sea compatible con los fines para los que son creadas estas reservas.

CENTÉSIMO VIGÉSIMO SÉPTIMO.

En este contexto, el decreto N° 6, de 2018, del Ministerio de Bienes Nacionales, desafectó la Reserva Forestal "Alacalufes", y creó el Parque Nacional “Kawésqar” y la Reserva Nacional "Kawésqar”, en la Región de Magallanes y de la Antártica Chilena. La Reserva Nacional Kawésqar está conformada, según lo dispuesto en el N° II de dicho acto, por el espacio marítimo que formaba parte del perímetro de la Ex Reserva Forestal "Alacalufes" que, para esos efectos, se individualiza en el Plano del Ministerio de Bienes Nacionales Nº 12401-1719-C.R., con una superficie apro- ximada de 2.628.429,2 has.

CENTÉSIMO VIGÉSIMO OCTAVO.

Cabe destacar que dentro de las Consideraciones para dicha modificación de la categoría de protección, esto es, de Parque Nacional a Reserva Nacional, se tuvo a la vista que “la protección de índole forestal del espacio marítimo actual, no guarda relación alguna con los objetivos y resguardos propios que requieren los cuerpos de agua marina involucrados, por lo que se hace indispensable proteger dichas aguas bajo un sistema de protección eficiente TERCER TRIBUNAL AMBIENTAL REPÚBLICA DE CHILE y compatible, como ocurre con el modelo de protección denomi- nado "Reserva Nacional", de tal modo que no afecta el princi- pio de no regresión ambiental”. Entre otros aspectos, es pre- ciso recordar lo señalado previamente en relación a que el acto agrega que “la recategorización de las aguas marinas a Reserva Nacional "Kawésqar", permitirá dar cumplimiento a las demandas fundamentales del pueblo Kawésqar, expresadas en el proceso de cultura (sic) indígena, esto es, la protección de sus aguas, la compatibilidad de ejercer actividades producti- vas en dicho espacio marítimo, y, el reconocimiento al pueblo Kawésqar, a través del cambio de nombre de las nuevas áreas protegidas”, y que “el lugar se ha ido posicionando como un atractivo turístico importante por la riqueza de su paisaje principalmente, lo que refuerza la idea de un cambio en su categoría de conservación”.

CENTÉSIMO VIGÉSIMO NOVENO.

El mismo decreto N° 6 previene que la RNK quedará bajo la tuición, administración y manejo de CONAF, o del órgano que le suceda legalmente, y bajo la supervigilancia del Ministerio del Medio Ambiente, sin per- juicio de las facultades legales que les correspondan a otros servicios públicos, y añade, que “en un plazo de 18 meses contados desde la total tramitación del presente decreto, el administrador señalado en el número precedente, deberá obtener la aprobación del Plan de Manejo de la Reserva Nacional. Dicho plan contendrá las acciones concretas para hacer efectiva la protección y conservación del área”. Es importante destacar que, a la fecha, el Plan de Manejo señalado no ha sido dictado, por lo que para el presente análisis de compatibilidad no se podrá recurrir a este instrumento.

CENTÉSIMO TRIGÉSIMO.

Por otro lado, en cuanto a la regu- lación legal relativa a la realización de actividades de acui- cultura al interior de estas áreas, se tiene que, conforme al art. 158 de la LGPA, las zonas lacustres, fluviales y maríti- mas que formen parte del SNASPE quedarán excluidas de toda actividad pesquera extractiva y de acuicultura; no obstante, en las zonas marítimas que formen parte de Reservas Nacionales y Forestales, podrán realizarse dichas actividades. Adicio- nalmente, el art. 67 de la misma ley prevé que “Los cultivos intensivos o cultivos extensivos de especies hidrobiológicas TERCER TRIBUNAL AMBIENTAL REPÚBLICA DE CHILE exóticas mantendrán una distancia mínima de 1,5 millas náuti- cas de parques marinos y reservas marinas”.

CENTÉSIMO TRIGÉSIMO PRIMERO.

Al respecto, y como ha recono- cido la Contraloría General de la República en sus dictámenes N°s. 83.278, de 16 de noviembre de 2016, y E121877, de 2021, atendido que la creación de las reservas nacionales y fores- tales apuntan a la consecución de objetivos de conservación y protección ambiental, el desarrollo de la actividad de acui- cultura en las zonas marítimas que forman parte en estas áreas únicamente puede ser autorizado, en la medida que tal activi- dad resulte compatible con los fines ambientales en cuya vir- tud esos espacios se encuentran bajo protección oficial, para lo cual debe tenerse en consideración lo establecido en los cuerpos normativos que regulan aquellas reservas, en el acto administrativo que las crea y en el respectivo plan de manejo.

En este orden de ideas, el Órgano Contralor ha precisado, respecto de la autorización de concesiones de acuicultura al interior de la RNK antes de tener aprobado su plan de manejo, que el art. 158 de la LGPA permite el desarrollo de actividades de acuicultura en reservas nacionales como la de la especie, pero éstas deben adecuarse, en sus condiciones de funciona- miento y operación, al plan de manejo que se dicte, el que contendrá las acciones concretas para hacer efectiva la pro- tección y conservación del área.

CENTÉSIMO TRIGÉSIMO SEGUNDO.

Cabe señalar que la importancia de los Planes de Manejo de Áreas Silvestres Protegidas radica en que estos instrumentos, sobre la base de criterios técnicos y científicos, definen los objetos de protección o conserva- ción biológicos y del patrimonio cultural, y regulan el uso y aprovechamiento de los recursos naturales, así como el orde- namiento espacial del área. Los objetos de protección o con- servación, a su vez, pueden definirse como “elementos de la biodiversidad o del patrimonio cultural de un área protegida que el equipo de planificación ha seleccionado como punto de enfoque” (CONAF 2017. Manual para la planificación del manejo de las áreas protegidas del SNASPE. Santiago de Chile, Chile.

230 pp).

CENTÉSIMO TRIGÉSIMO TERCERO.

En cuanto a la posibilidad de ejecutar actividades de acuicultura al interior de la RNK, es TERCER TRIBUNAL AMBIENTAL REPÚBLICA DE CHILE claro que la LGPA permite, en términos generales, su desarro- llo en las reservas nacionales, y que esto debe realizarse de forma compatible con los fines para los cuales son creadas.

Lo anterior, en principio, no se opone a lo que dispone la Convención de Washington, en cuanto a que estas áreas son creadas con una finalidad de conservación y para la utiliza- ción de sus recursos naturales, siempre que se verifique la señalada compatibilidad. Esto resulta coherente, además, con las consideraciones que se tuvieron a la vista para el esta- blecimiento de la RNK, como se extrae de lo discutido en el Acta de Sesión Ordinaria N° 1, de 2018, del Consejo de Minis- tros para la Sustentabilidad, en cuanto a que el Parque Na- cional Kawésqar excluyó la incorporación de áreas marinas en razón de que éstas son apropiadas para el desarrollo de las actividades acuícolas.

CENTÉSIMO TRIGÉSIMO CUARTO.

De esta manera, si bien, en abstracto, la actividad económica de acuicultura está admitida al interior de las Reservas Nacionales, conforme a la norma- tiva vigente, para la ejecución del proyecto nombre reservado Estero nombre reservado

de nombre reservado es preciso que se determine que su compatibilidad con los fines para los cuales fue creada la RNK, y sus objetos de protección. Para lo anterior, sin duda, es relevante el hecho de que no se encuentra vigente a la fecha un Plan de Manejo que explicite la forma en la cual se hará efectiva la protec- ción en el área, incumpliendo lo que dispone el mismo decreto N° 6, de 2018, que otorgó un plazo de 18 meses desde la total tramitación de dicho acto para la dictación por parte de Conaf del respectivo instrumento de manejo.

CENTÉSIMO TRIGÉSIMO QUINTO.

En este contexto, con objeto de realizar el análisis de compatibilidad anunciado, se debe recurrir necesariamente a la revisión de los fines para los cuales el área protegida fue creada, los cuales se vinculan, como ya se ha dicho, con la necesidad de conservar las aguas bajo un sistema de protección eficiente y compatible, de modo que no se afecte el principio de no regresión ambiental; dar cumplimiento a las demandas fundamentales del pueblo kawésqar expresadas en el proceso de consulta indígena, esto es, la protección de sus aguas, la compatibilidad de ejercer activi- TERCER TRIBUNAL AMBIENTAL REPÚBLICA DE CHILE dades productivas en dicho espacio marítimo, así como el re- conocimiento de este pueblo a través del cambio de nombre de las nuevas áreas protegidas; y la riqueza de su paisaje y sus atractivos turísticos.

CENTÉSIMO TRIGÉSIMO SEXTO.

Es importante tener a la vista que la tipología de ingreso del Proyecto corresponde a la prevista en el literal n.3 del art. 3° del RSEIA, por cuanto se trata de proyectos de cultivo de recursos hidrobiológicos, en específico, salmones, que considera actividades de acui- cultura de tipo intensivo y que su objetivo, como se indicó en el Considerando Vigésimo tercero consiste en la construc- ción y operación de un centro de cultivo de recursos hidro- biológicos -específicamente salmones-, con una producción de 6.000 toneladas, mediante la utilización de 16 balsas jaulas cuadradas de 40x40x15 metros.

CENTÉSIMO TRIGÉSIMO SÉPTIMO.

En este orden de ideas, como ha quedado establecido en considerandos previos, existen elemen- tos de juicio suficientes que permiten al Tribunal determinar que el área de influencia del Proyecto no fue adecuadamente evaluada, en particular respecto del medio marino y el pai- saje, por cuanto era necesario realizar un análisis sobre la posible generación de impactos sinérgicos con otros proyectos que se encuentran en el área aledaña. Esta indeterminación impide efectuar una ponderación acertada de la magnitud y extensión de los impactos que se pueden generar sobre los mencionados componentes ambientales, los que resultan de es- pecial relevancia, por tratarse de aquéllos que fueron expre- samente considerados en el decreto N°6/2018 dentro de los principales fines de protección del establecimiento de la RNK.

CENTÉSIMO TRIGÉSIMO OCTAVO.

En tal sentido, si bien en abs- tracto, la actividad de acuicultura se encuentra permitida al interior de las Reservas Nacionales, conforme a la Convención de Washington y como ha sido refrendado por la Contraloría General de la República; para la ejecución concreta de estas actividades, es preciso evaluar cómo se ajustan las caracte- rísticas de los proyectos a los objetivos de protección que dan establecimiento al área. Sobre este punto, se observa que la ausencia de información suficiente que permita descartar los mencionados impactos sobre el medio marino y el valor TERCER TRIBUNAL AMBIENTAL REPÚBLICA DE CHILE paisajístico, es un impedimento para verificar la indicada compatibilidad.

CENTÉSIMO TRIGÉSIMO NOVENO.

En consecuencia, para el Tribu- nal no es posible asegurar la compatibilidad del nombre reservado Estero nombre reservado con los fines de protección de la RNK, al des- conocer el alcance de sus impactos al interior del área pro- tegida, ante la omisión de la evaluación de impactos sinérgi- cos. Lo señalado es coherente con el cumplimiento de los principios preventivo y precautorio, que rigen el ordenamiento jurídico en materia ambiental. El primero "supone el conoci- miento científico de las consecuencias ambientales de una determinada actividad. Es decir, opera cuando el daño ambien- tal es previsible, de acuerdo con la evidencia con que se cuenta. El ámbito de aplicación del principio precautorio, en cambio, es una etapa anterior: opera en casos de una amenaza potencial, pero debido a la incertidumbre o controversia cien- tífica no es posible hacer una predicción apropiada del im- pacto ambiental" (nombre reservado, "Fundamentos de Derecho Ambiental", Ediciones Universitarias de Valparaíso, segunda edición. Pág. 47).

CENTÉSIMO CUADRAGÉSIMO.

Por todo lo anterior, la alegación en torno a la compatibilidad del Proyecto con la RNK será acogida, dado que no es posible establecer, en base a los antecedentes del expediente de evaluación y de invalidación administrativa, si es o no compatible con los objetivos de protección establecidos en el decreto N° 6/2018 para la RNK, aspecto que resulta ineludible de resolver en forma previa a su calificación ambiental, lo que, además, hace imposible determinar la existencia, o no, de los efectos, característi- cas o circunstancias previstos en las letras b) y d) del art.

11 de la ley N° 19.300.

E. Participación de la Comunidad en el procedimiento de evaluación ambiental

CENTÉSIMO CUADRAGÉSIMO PRIMERO.

Para los Reclamantes, existe un vicio de procedimiento, ya que se solicitó la aper- tura de una etapa de participación ciudadana, la que fue de- negada pese a ser plenamente procedente. Como resultado de TERCER TRIBUNAL AMBIENTAL REPÚBLICA DE CHILE esta negativa, se dejaron fuera de la evaluación a doce comu- nidades kawésqar reconocidas por CONADI, lo que redunda en la falta de información de fuente primaria sobre los sistemas de vida y costumbres de estas, siendo imposible así poder des- cartar los impactos del art. 11 letra c) de la Ley Nº19.300.

Al efecto, citaron lo resuelto por la Corte Suprema en la causa Rol Nº 60.548-2021, sobre otros proyectos de centros de cultivo de salmones en la RNK, en cuanto a que era procedente la apertura de una etapa de participación ciudadana porque hay que entender el requisito de beneficio social en sentido amplio, al igual que las externalidades negativas, y que en cuanto a la proximidad de las localidades sobre las que puedan recaer dichas externalidades negativas, debe aplicarse el cri- terio de alcance de éstas y las contingencias propias de la salmonicultura, indicando que todos estos criterios se veri- fican en autos.

CENTÉSIMO CUADRAGÉSIMO SEGUNDO.

La resolución reclamada también sería ilegal para los Reclamantes porque desconoce que se incumple el Convenio N° 169 de la OIT, ya que no se realizó consulta indígena, siendo esta procedente. Al res- pecto, indicaron que se trata de una medida administrativa, susceptible de afectar directamente a GHPPI, que el hecho de emplazarse dentro del Espacio Costero Marino de Pueblos Ori- ginarios solicitado por la comunidad indígena As Wal Lajep merece la apertura de un procedimiento de consulta indígena y de las solicitudes de participación ciudadana. En el mismo sentido, al emplazarse en territorio ancestral, en el cual se realizan prácticas ancestrales y actividades de pesca, reco- lección y navegación, también es razón suficiente para que proceda la consulta indígena. Añadieron que, durante la con- sulta indígena desarrollada para recalificar la Reserva Fo- restal Alacalufes, se acordó con el Estado chileno que se permitiría la realización de actividades necesarias para el desarrollo del pueblo kawésqar que fueran sustentables, que- dando excluidas la pesca y acuicultura industrial intensiva de especies exóticas introducidas, y agregan que este acuerdo es vinculante.

CENTÉSIMO CUADRAGÉSIMO TERCERO.

Finalmente, reclaman que la resolución impugnada también es ilegal porque desconocen TERCER TRIBUNAL AMBIENTAL REPÚBLICA DE CHILE que existe un vicio de procedimiento al realizarse deficien- temente las reuniones del art. 86 del RSEIA. Al respecto, sostuvieron que tanto la Consulta Indígena como las reuniones del art. 86 del RSEIA son manifestación del derecho de los pueblos indígenas a la autodeterminación y de participación en la formulación, aplicación y evaluación de medidas y pro- yectos susceptibles de afectarles directamente -arts. 6 y 7 del Convenio N° 169 de la OIT- conforme a sus propios proce- dimientos y de acuerdo a su cosmovisión. Añadieron que, en el caso de autos, solo se realizó esta reunión con la comunidad indígena Ekcewe Léjes Woes, y que en la resolución reclamada se afirmó que tales reuniones, en cualquier caso, eran impro- cedentes. Sin embargo, se soslaya el hecho de emplazarse den- tro del Espacio Costero Marino de Pueblos Originarios solici- tado por la comunidad indígena As Wal Lajep es suficiente para su procedencia. Agregan que, en todo caso, las opiniones re- cogidas en la reunión no fueron consideradas por el titular, y la instancia fue más una reunión informativa que un meca- nismo de participación.

CENTÉSIMO CUADRAGÉSIMO CUARTO.

El SEA, en relación a la procedencia de la participación ciudadana, señaló que el con- cepto de carga ambiental en sus diversos requisitos no muestra una tendencia jurisprudencial clara, pero en todo caso la apertura de una etapa de participación ciudadana en el marco de una DIA es una facultad discrecional del SEA, porque el legislador usa la expresión “podrá”. Del mismo modo, indica que no se incumple el Convenio N° 169 de la OIT. Al respecto, sostuvo que, más allá que el proyecto ingresó por DIA, se descartan todos los impactos que dan lugar a la Consulta, por tanto, no hay susceptibilidad de afectación en los términos del SEIA, y que la mera superposición con una zona contenida en una solicitud de Espacio Costero Marino de Pueblos Origi- narios no es suficiente para acreditar afectación de comuni- dades indígenas. Añade que, por otro lado, no procedían las reuniones del art. 86 del RSEIA y que estas reuniones no son una forma de participación de acuerdo con el Convenio 169, sino que su fin es recopilar antecedentes para un eventual término anticipado. Añadió que en estricto rigor las reuniones no eran procedentes, ya que el proyecto evidentemente no se TERCER TRIBUNAL AMBIENTAL REPÚBLICA DE CHILE emplaza en tierras indígena, ni en áreas de desarrollo indí- gena, y aplicando los criterios de la sentencia R-20-2019, de este Tribunal, no se acreditó un uso concreto del espacio en el cual se emplazará el proyecto, ya que los Reclamantes se- ñalan una utilización más bien genérica del mar, sin indicar un uso específico o actividad económica que actualmente reali- cen en el área de emplazamiento del proyecto. Sin perjuicio de esto, igualmente se hizo una reunión con la comunidad in- dígena Ekcewe Lejes Woes, y sus preocupaciones fueron consi- deradas en la evaluación ambiental.

CENTÉSIMO CUADRAGÉSIMO QUINTO.

El tercero independiente a fs. 4955 señaló que los tribunales superiores de justicia descartaron la procedencia de una instancia PAC en la evalua- ción ambiental del proyecto a través de la sentencia recaída en la causa rol 1335-2019 de la Corte de Apelaciones de Punta Arenas, confirmada por la Excma. Corte Suprema en los autos rol 59782-2020. Agregó que el proyecto no cumple con los re- quisitos que prevé el RSEIA para la procedencia de un proceso PAC.

CENTÉSIMO CUADRAGÉSIMO SEXTO. En primer término, sobre la procedencia de abrir un proceso PAC, es necesario tener pre- sente que la participación ciudadana en las DIA está estable- cida en el art. 30 bis de la ley N° 19.300 y se encuentra regulada en el art. 94 del RSEIA, el cual, en sus incisos tercero, sexto y séptimo señala lo siguiente “Las Direcciones Regionales o el Director Ejecutivo, según corresponda, podrán decretar la realización de un proceso de participación ciuda- dana por un plazo de veinte días, en las Declaraciones de Impacto Ambiental que se presenten a evaluación y se refieran a proyectos o actividades que generen cargas ambientales para las comunidades próximas, entendiendo por éstas, aquellas ubi- cadas en el área donde se manifiestan los impactos ambientales del proyecto (...) Se entenderá que provocan cargas ambienta- les aquellos proyectos o actividades que generan beneficios sociales y que ocasionan externalidades ambientales negativas en localidades próximas durante su construcción u operación.

(...) Se considera que generan cargas ambientales los proyec- tos o actividades cuyas tipologías correspondan a las letras a.1, b), c), d), e), f), j) y o) del artículo 3 de este TERCER TRIBUNAL AMBIENTAL REPÚBLICA DE CHILE Reglamento o que contengan partes, obras o acciones a las que apliquen dichas tipologías, así como cualquier otro proyecto o actividad cuyo objetivo consista en satisfacer necesidades básicas de la comunidad, tales como proyectos de saneamiento, agua potable, energía, entre otros”.

CENTÉSIMO CUADRAGÉSIMO SÉPTIMO.

De este modo, es posible colegir que la apertura de un proceso de PAC en las DIA es procedente si concurren los siguientes requisitos o condicio- nes: i) Que lo soliciten a lo menos dos organizaciones ciuda- danas con personalidad jurídica, a través de sus representan- tes, o como mínimo diez personas naturales directamente afec- tadas; ii) Que la solicitud se presente dentro del plazo de 30 días, contado desde la publicación en el Diario Oficial del proyecto sometido a DIA de que se trate; y, iii) Que el proyecto genere cargas ambientales para las comunidades pró- ximas. Atendido que los dos primeros requisitos se pueden verificar de manera objetiva, es el tercer elemento el cual requiere de mayor análisis por parte de la autoridad ambien- tal, quien cuenta con un margen de discrecionalidad para de- terminar si el proyecto, en primer lugar, provoca cargas am- bientales, entendiendo por esto la generación de beneficios sociales y externalidades negativas a partir de la ejecución del proyecto; y posteriormente, cómo éstas son soportadas por comunidades próximas. El análisis anterior no procederá en los casos de los proyectos que ingresen al SEIA por las tipo- logías señaladas en el inciso séptimo de la norma reglamenta- ria recién transcrita, puesto que en esos supuestos se en- tiende que los proyectos generan tales cargas.

CENTÉSIMO CUADRAGÉSIMO OCTAVO.

Respecto de lo primero, y conforme a la jurisprudencia de la Excma. Corte Suprema en su sentencia en causa rol N° 60.548-2021, asociada a un proyecto de similares características, no cabe duda de que el Proyecto en análisis, conforme a su tipología, descripción y objetivos, genera cargas ambientales. Por una parte, produce un “benefi- cio social”, si interpretamos éste como la utilidad directa que un determinado proyecto o actividad entrega a la sociedad, la cual, en el caso, al corresponder a un centro de engorda de salmones, se relaciona con la satisfacción de una de sus necesidades básicas, como es la de alimentación. Enseguida, TERCER TRIBUNAL AMBIENTAL REPÚBLICA DE CHILE es posible aseverar que el Proyecto, en razón de las mismas características, dará lugar a externalidades ambientales ne- gativas, toda vez que provoca efectos o impactos sobre los componentes del medio ambiente, los cuales fueron reconocidos por el titular y evaluados por el SEA Regional (Considerandos Décimo Cuarto y Décimo Quinto de la sentencia indicada).

CENTÉSIMO CUADRAGÉSIMO NOVENO.

Ahora bien, un segundo paso para configurar las cargas ambientales corresponde a la verificación de que dichas cargas sean asumidas por comunida- des próximas al Proyecto, para lo cual es preciso revisar si se registra la existencia de éstas en el área en la cual se pueden manifestar sus impactos. Al respecto, de acuerdo a los antecedentes incorporados en el Anexo IV de la DIA, y los Anexos X y XII de la Adenda, en el área de influencia del Proyecto no se establece la presencia o usos actuales de grupos humanos, así como tampoco se detectan asentamientos humanos, lo cual fue incorporado en la RCA del Proyecto. Por su parte, tanto en la solicitud de invalidación administrativa así como en su recurso judicial, las Reclamantes no han in- corporado antecedentes concretos que den cuenta de actividades que permitan situar grupos humanos en su área de influencia, ni tampoco han descrito usos, ocupación o afectación efectivos que se verifique por parte de comunidades en las zonas res- pecto de las cuales estiman que debe ampliarse dicha área, o en sus cercanías, de forma de corroborar la presencia de co- munidades que soportan las externalidades del proyecto, en las localidades próximas.

CENTÉSIMO QUINCUAGÉSIMO. Al respecto, si bien se encuentra actualmente en trámite una solicitud para que se declare un Espacio Marino Protegido de Pueblos Originarios (ECMPO) en el sector donde se emplaza el proyecto, conforme al criterio establecido en la sentencia R-20-2019, mientras ésta no sea aprobada por la autoridad respectiva, constituye una mera expectativa para las comunidades solicitantes. De este modo, la solicitud da cuenta del interés que los solicitantes mani- fiestan sobre un espacio marítimo determinado, pero no aporta mayores antecedentes respecto de la forma concreta en que las comunidades podrían ser susceptibles de ser afectadas por el emplazamiento del proyecto y su área de influencia en la zona TERCER TRIBUNAL AMBIENTAL REPÚBLICA DE CHILE (Considerandos Nonagésimo Séptimo y Nonagésimo Octavo de la sentencia indicada).

CENTÉSIMO QUINCUAGÉSIMO PRIMERO.

Por lo anterior, aún cuando se evidencia que el Proyecto en estudio genera un be- neficio social y externalidades negativas, no es posible ve- rificar que éstas sean soportadas por localidades próximas, por lo que, con los antecedentes que constan en el expediente de evaluación, no procede establecer, como requieren los Re- clamantes, que en el caso en estudio correspondía la apertura de un proceso de participación ciudadana.

CENTÉSIMO QUINCUAGÉSIMO SEGUNDO.

Sin perjuicio de lo seña- lado, en considerandos previos de esta sentencia se ha mani- festado que el área de influencia del Proyecto se encuentra incorrectamente determinada. Todo ello, en razón de que no se efectuó una evaluación íntegra que considere los potenciales efectos sinérgicos que se pueden causar por su operación en conjunto con otros proyectos ubicados en las cercanías. Por tal motivo, la procedencia de un proceso de participación ciudadana deberá ser reevaluada en la oportunidad que corres- ponda.

CENTÉSIMO QUINCUAGÉSIMO TERCERO.

Cabe mencionar que lo an- terior no se opone a lo resuelto en la sentencia de la Corte de Apelaciones de Punta Arenas, en autos rol N° 1335-2019, confirmada por la Excma. Corte Suprema mediante su sentencia rol N° 59.782-2020, la cual rechaza la acción de protección deducida, que buscaba la apertura de un proceso PAC en el caso de la evaluación ambiental del proyecto de autos. Ello, por cuanto, la sentencia mencionada no se pronuncia sobre el cum- plimiento de los requisitos legales y reglamentarios para la procedencia de esta instancia de participación, estableciendo que esto es una materia que corresponde al conocimiento de los tribunales ambientales.

CENTÉSIMO QUINCUAGÉSIMO CUARTO.

Respecto de la participa- ción de las comunidades indígenas en el procedimiento de eva- luación ambiental, es importante tener presente, sobre la Consulta Indígena, que el art. 85 del RSEIA ha establecido que en el caso que el proyecto o actividad genere o presente alguno de los efectos, características o circunstancias indi- cados en los arts. 7 -Reasentamiento de comunidades humanas, TERCER TRIBUNAL AMBIENTAL REPÚBLICA DE CHILE o alteración significativa de los sistemas de vida y costum- bres de grupos humanos-, 8 -Localización y valor ambiental del territorio-, y 10 -Alteración del patrimonio cultural- del RSEIA, en la medida que se afecte directamente a uno o más grupos humanos pertenecientes a pueblos indígenas, el SEA deberá, de conformidad al inciso segundo del art. 4 de la ley N° 19.300, diseñar y desarrollar un proceso de consulta de buena fe, que contemple mecanismos apropiados según las ca- racterísticas socioculturales propias de cada pueblo y a tra- vés de sus instituciones representativas, de modo que puedan participar de manera informada y tengan la posibilidad de influir durante el proceso de evaluación ambiental.

CENTÉSIMO QUINCUAGÉSIMO QUINTO.

Asimismo, el RSEIA en su art. 9°, inciso final, señala que en caso que el proyecto o actividad genere alteración significativa, en términos de mag- nitud o duración, del valor paisajístico o turístico de una zona, en lugares con presencia de pueblos indígenas se enten- derá que el proyecto o actividad es susceptible de afectarlos, en los términos del art. 8 del RSEIA y deberá ser especialmente analizada la posible afectación a sus sistemas de vida de acuerdo a lo señalado en el art. 7. Por su parte, el art. 6 dispone que en caso que el proyecto o actividad genere o presente efectos adversos significativos sobre la cantidad y calidad de los recursos naturales renovables, incluidos el suelo, agua y aire, en lugares con presencia de grupos humanos pertenecientes a pueblos indígenas se entenderá que el pro- yecto o actividad es susceptible de afectarlos, en los térmi- nos del art. 8 del RSEIA y deberá ser especialmente analizada la posible afectación a sus sistemas de vida de acuerdo a lo señalado en la letra a) del art. 7. Respecto a esto último, la jurisprudencia del Tribunal manifestada en la sentencia de la causa rol R-6-2020, Considerando Septuagésimo Cuarto, ha señalado que de esta última disposición se puede interpretar lo siguiente: “(i) si el Proyecto evaluado genera impactos significativos sobre los recursos naturales renovables en lu- gares con presencia de grupos indígenas, debe entenderse que los afecta conforme al art. 8 del RSEIA, es decir, el proyecto se localiza en o próximo a poblaciones protegidas susceptibles de ser afectadas. En este caso, es el mismo RSEIA el que TERCER TRIBUNAL AMBIENTAL REPÚBLICA DE CHILE presume que estos impactos significativos sobre los recursos naturales, en la medida que se producen en el área en que habita población protegida, son suficientes para configurar susceptibilidad de afectación. Bajo esta hipótesis no se quiere justificar nada adicional; (ii) si el Proyecto genera impactos adversos significativos sobre los recursos naturales en lugares en que habitan grupos humanos originarios, también debe analizarse si esos recursos son utilizados como sustento económico del grupo originario o para cualquier uso tradicio- nal tales como uso medicinal, espiritual o cultural”.

CENTÉSIMO QUINCUAGÉSIMO SEXTO.

Por otra parte, en la pre- sente sentencia se ha establecido que el procedimiento de evaluación ambiental del proyecto en estudio genera incertezas respecto de la adecuada evaluación de sus impactos, por cuanto el área de influencia asociada no se ha determinado correcta- mente.

CENTÉSIMO QUINCUAGÉSIMO SÉPTIMO.

En este orden de ideas, el Proyecto se emplaza al interior de la RNK, área que incluye dentro de sus motivos de creación los usos que el pueblo kawésqar, al que, por lo demás, pertenecen las comunidades indígenas reclamantes, hace del maritorio cuyo resguardo se persigue, y que ha sido reconocido previamente por este Tri- bunal en la sentencia de la causa rol R-20-2019, que destacó su calidad o condición de canoero, con un vínculo cultural ancestral con la zona de los canales australes. Teniendo a la vista lo anterior, la falta de definición sobre los alcances del área de influencia de los proyectos, así como de informa- ción suficiente que permita justificar la inexistencia de los impactos mencionados, impide al Tribunal emitir un juicio sobre la procedencia de un proceso de Consulta Indígena.

CENTÉSIMO QUINCUAGÉSIMO OCTAVO.

Por consiguiente, habién- dose establecido en el Considerando Octogésimo primero que el Proyecto no ha evaluado íntegramente sus impactos, correspon- derá al SEA, en la oportunidad que corresponda, determinar si procede el inicio de un proceso de Consulta Indígena, en el caso de que estime que se produce la susceptibilidad de afec- tación a que se refiere el art. 85 del RSEIA. Para ello, podrá tener a la vista, si corresponde, la eventual declaración de EMCPO que se efectúe sobre el área en la que se ubica el TERCER TRIBUNAL AMBIENTAL REPÚBLICA DE CHILE proyecto.

CENTÉSIMO QUINCUAGÉSIMO NOVENO.

En cuanto a las reuniones con grupos humanos indígenas que prevé el art. 86 del RSEIA, este precepto alude al proyecto o actividad sometido a eva- luación mediante un EIA que indique la no generación o pre- sencia de los efectos, características o circunstancias que hacen procedente la Consulta Indígena, o se tramite mediante DIA, y se emplace en tierras indígenas, áreas de desarrollo indígena o en las cercanías a grupos humanos pertenecientes a pueblos indígenas. Ante dichas circunstancias, el Director Regional o el Director Ejecutivo del SEA realizará reuniones con los grupos humanos pertenecientes a pueblos indígenas localizados en el área en que se desarrollará el proyecto o actividad, por el periodo que indica en cada caso, con el objeto de recoger sus opiniones, analizarlas y, si corres- ponde, determinar la procedencia de la aplicación del término anticipado del procedimiento de evaluación a que alude el 36 y 48 del RSEIA, respectivamente. En el presente caso, el SEA Regional realizó las reuniones previstas en el art. 86 con la presencia de la Comunidad Indígena Ekcewe Lejes Woes, con fecha 20 de febrero de 2019.

CENTÉSIMO SEXAGÉSIMO.

En sus alegaciones, los Reclamantes plantean que en estas reuniones debieron considerarse también otras comunidades, las cuales no fueron invitadas por el SEA Regional. Este último, por su parte, indicó que las reuniones realizadas no eran procedentes, por cuanto los solicitantes no acreditaron que desarrollen actividades en el área de in- fluencia del Proyecto. Agregó que, aún a pesar de esto, llevó a cabo las reuniones en los términos indicados en el conside- rando anterior.

CENTÉSIMO SEXAGÉSIMO PRIMERO. Este argumento del SEA, en re- lación a que dio cumplimiento a lo dispuesto en el art. 86, sin estimar que esto fuera procedente, no resulta atendible.

Esto, por cuanto, como prevé esta norma, para llevar a cabo estas reuniones es preciso que el organismo evaluador verifi- que si concurren los supuestos que indica, es decir, en el caso de las Declaraciones de Impacto Ambiental, analizar si el proyecto se localiza en tierras indígenas, áreas de desa- TERCER TRIBUNAL AMBIENTAL REPÚBLICA DE CHILE rrollo indígena o en las cercanías a grupos humanos pertene- cientes a pueblos indígenas. De este modo, si el SEA Regional estableció, luego de la admisión a trámite de la DIA, que estas reuniones eran procedentes, sólo puede entenderse que esto se debió a que realizó un chequeo previo del cumplimiento de tales supuestos.

CENTÉSIMO SEXAGÉSIMO SEGUNDO. Ahora bien, en cuanto a la de- terminación de los grupos pertenecientes a pueblos indígenas respecto de los cuales corresponde realizar las citadas reuniones, es importante recordar que el artículo en análisis prescribe que estos grupos deben encontrarse localizados en el área en que se desarrollará el proyecto o actividad, y este último, por su parte, deberá emplazarse en tierras indígenas, áreas de desarrollo indígena o en las cercanías a grupos hu- manos pertenecientes a pueblos indígenas. Considerando que las primeras dos circunstancias son verificables de forma objetiva, es el concepto de cercanía el que requiere de un mayor análisis para su determinación.

CENTÉSIMO SEXAGÉSIMO TERCERO. Así, respecto de la cercanía a que se refiere la norma, es importante recordar que en el caso del pueblo kawésqar se ha manifestado previamente por el Tri- bunal que “a diferencia de otros pueblos, que viven y se desarrollan en espacios terrestres, donde es posible estable- cer distancias de referencia de la ubicación y/o domicilio de las comunidades para determinar la cercanía o proximidad en relación con la ubicación de un proyecto; en el caso de grupos humanos pertenecientes al pueblo Kawésqar, que encuentra su ámbito de desarrollo y arraigo en el mar, no puede aplicarse de la misma forma el criterio de cercanía o proximidad que se aplica para grupos étnicos arraigados a la tierra; por tanto, en opinión de este Tribunal, el concepto de “cercanías”, em- pleado en la norma, responde a una circunstancia dinámica, que debe establecerse en cada caso, teniendo en consideración si en el área de emplazamiento de un proyecto, en su área de influencia o espacios próximos, existe algún tipo de ocupación o uso efectivos por grupos humanos o personas pertenecientes a dichos pueblos”, esto, como ha relevado la sentencia de la causa rol R-20-2019.

CENTÉSIMO SEXAGÉSIMO CUARTO.

Entonces, si la cercanía de un TERCER TRIBUNAL AMBIENTAL REPÚBLICA DE CHILE proyecto emplazado en el maritorio de la RNK respecto del pueblo kawésqar corresponde a un aspecto que debe evaluarse de forma dinámica, en razón del área de influencia que deter- mine dicho proyecto para cada uno de los componentes del medio ambiente y al análisis del uso u ocupación que el mencionado pueblo haga del área, ante la ya aludida incerteza respecto de la extensión del área de influencia del Proyecto, tampoco resulta posible evaluar cómo se configura tal cercanía, y en consecuencia, si corresponde incluir otras comunidades en la realización de las reuniones del art. 86.

CENTÉSIMO SEXAGÉSIMO QUINTO.

En cuanto a si las reuniones en estudio se enmarcan dentro del deber de consulta indígena consagrado en el Convenio N° 169 de la OIT, es importante señalar que la sentencia de este Tribunal dictada en causa rol R-19-2019 ha aclarado este punto señalando que el objeto de aquellas reuniones corresponde a “la búsqueda de informa- ción para determinar si procede dar término anticipado a la evaluación; por lo que esta instancia no corresponde a un espacio de verdadera participación ciudadana o de consulta indígena (esta última contenida en el art. 85 RSEIA), sino que a un mecanismo de búsqueda activa de información adicional a la ya contenida en el expediente para motivar un eventual acto que podría poner fin al procedimiento administrativo”.

CENTÉSIMO SEXAGÉSIMO SEXTO.

En consecuencia, el análisis de procedencia de las citadas reuniones del art. 86 deberá rea- lizarse nuevamente, teniendo a la vista las consideraciones expuestas en este apartado, en el caso de que el Titular reingrese al SEIA una nueva definición de su proyecto, el cual, para obtener la calificación ambiental favorable deberá cumplir con los criterios previstos en esta sentencia. Al igual que en las situaciones anteriores, para efectuar dicho análisis, podrá tenerse en consideración la eventual declara- ción de ECMPO que se realice en el área. En virtud de lo señalado, se acoge parcialmente esta alegación.

F. En cuanto a las demás materias reclamadas

CENTÉSIMO SEXAGÉSIMO SÉPTIMO. Atendido que la presente sen- tencia ha establecido que el nombre reservado es susceptible TERCER TRIBUNAL AMBIENTAL REPÚBLICA DE CHILE de producir impactos sinérgicos con los proyectos nombre reservado

nombre reservado, lo cual impide realizar una evaluación integral del alcance de sus impactos ambientales, el Tribunal estima que no procede pronunciarse sobre las demás alegaciones de las partes citadas en el punto 6) del Considerando 4° de la presente sentencia y que se relacionan con la eventual generación de impactos significativos del Proyecto, según lo previsto en los literales c), d) y e) del art. 11 de la ley N° 19.300.

Y TENIENDO PRESENTE, además, lo dispuesto en los arts. 17 N°8, 18 N°7, 20, 25, 27, 29, 30 y 47 de la Ley N°20.600; 4°, 8°, 10, 11 y 30 bis de la ley N° 19.300; 46, 47 y 53 de la Ley N° 19.880; 158, 160, 161 inciso 2°, 164, 169 y 170 del Código de Procedimiento Civil; el Auto Acordado de la Excma. Corte Su- prema de Justicia sobre la forma de las sentencias, de 30 de septiembre de 1920; y las demás disposiciones pertinentes;

SE RESUELVE:

1. Acoger parcialmente la reclamación de fs. 1 y ss., en causa rol R-25-2022, sólo en cuanto a lo resuelto en los Consi- derandos Octogésimo primero y Centésimo cuadragésimo de este acto, esto es, por cuanto no se realizó la evaluación de impactos sinérgicos, siendo esta procedente, lo que im- pide verificar la compatibilidad del Proyecto con los ob- jetivos de protección de la Reserva Nacional Kawésqar.

2. Rechazar la reclamación de fs. 1 y ss., en causa rol R-26- 2022, por lo resuelto en el Considerando Decimosexto.

3. Dejar sin efecto la Res. Ex. Nº 20221200112, de 9 de febrero de 2022, de la Comisión de Evaluación de la Región de Magallanes y la Antártica Chilena, que resuelve la solici- tud de invalidación de la resolución de calificación am- biental del proyecto denominado “Centro de Engorda de Sal- mónidos Estero nombre reservado, al noreste de Punta Rivera, Isla Riesco, comuna de Río Verde, provincia de Magallanes, región de Magallanes y de la nombre reservado Nº 207121260” del titular Acuícola Cordillera Ltda.

4. Dejar sin efecto la calificación ambiental del Proyecto, contenida en la Res. Ex. N° 115, de 11 de noviembre de TERCER TRIBUNAL AMBIENTAL REPÚBLICA DE CHILE 2020, de la Comisión de Evaluación de la Región de Maga- llanes y la Antártica Chilena.

5. No emitir pronunciamiento sobre las costas, por no haber sido solicitadas por los Reclamantes.

Notifíquese y regístrese.

Rol N° R-25-2022 (acumulada R-26-2022)

Pronunciada por el Ilustre Tercer Tribunal Ambiental, inte- grado por los Ministros Sr. Javier Millar Silva, Sr. Iván Hunter Ampuero, y Sr. Carlos Valdovinos Jeldes.

Redactó la sentencia el Ministro Sr. Carlos Valdovinos Jeldes.

Autoriza el Secretario Abogado del Tribunal, Sr. Francisco Pinilla Rodríguez.

En Valdivia, a cinco de junio de dos mil veintitrés, se anunció por el Estado Diario.

nombre reservado

Fecha: 05-06-2023 16:28:12 -04:00 nombre reservado

Fecha: 05-06-2023 16:34:43 -04:00 nombre reservado

Fecha: 05-06-2023 16:44:37 -04:00 nombre reservado

Fecha: 05/06/2023 04:45:39 p. m. -04:00