Comunidad Indígena nombre reservado con Comisión de Evaluación Ambiental de la Región de La nombre reservado

REPÚBLICA DE CHILE TERCER TRIBUNAL AMBIENTAL

Valdivia, veintidós de septiembre de dos mil veinte

VISTOS:

1. A fs. 1 y ss., doña nombre reservado, abo- gada, con domicilio en domicilio reservado, comuna y ciudad de Concepción, en representación convencional de la COMUNIDAD nombre reservado -en adelante «la Reclamante»-, interpuso reclamación del art. 17 N° 8 de la Ley N° 20.600 en contra de la COMISIÓN DE EVALUA- CIÓN AMBIENTAL DE LA REGIÓN DE LA nombre reservado -en adelante «la Reclamada» o «la COEVA» indistintamente-, por la dic- tación de la Res. Ex. Nº 17, de 31 de marzo de 2020 -en adelante «la Resolución Reclamada»- que resolvió rechazar la solicitud de invalidación de la Res. Ex. N° 3, de 12 de febrero de 2019, del mismo órgano, que calificó am- bientalmente favorable la DIA del Proyecto «Parque Eólico Las Viñas», cuyo titular es Enel Green Power del Sur SpA.

2. El citado proyecto estará emplazado en la Región de La nombre reservado, Provincia de Malleco, Comuna de Renaico, sec- tor Parronal, aproximadamente a 11 Km al Sureste de Re- naico, 20 km al Noreste de Angol y 5 km al Noroeste de Mininco. Consiste en la construcción y operación de un parque eólico para la generación de energía eléctrica, conformado por 17 aerogeneradores de 3,45 MW de potencia cada uno, que en conjunto poseen una potencia nominal to- tal de 58,65 MW, y una línea eléctrica de media tensión soterrada (33 KV) que une a los aerogeneradores con la subestación elevadora del Parque Eólico Renaico.

I. Antecedentes del acto administrativo reclamado

3. De los antecedentes administrativos acompañados en autos, que rolan a fs. 145 y ss., sobre la evaluación ambiental, y a fs. 3804 y ss., sobre la solicitud de invalidación, en lo que interesa estrictamente al caso, consta:

1) En el expediente de evaluación ambiental Fojas 4105 cuatro mil ciento cinco REPÚBLICA DE CHILE TERCER TRIBUNAL AMBIENTAL

a) A fs. 145 y ss., DIA del Proyecto.

b) A fs. 1310, 1313 y 1315, oficios del SEA Regional re- mitiendo DIA a los OAECA, Municipalidad de Renaico y Gobierno Regional, respectivamente.

c) A fs. 1348, acta de reunión de 11 de julio de 2016, en las dependencias del SEA regional, con el presi- dente de la Reclamante, en el marco de las reuniones del art. 86 del RSEIA, se entrega información de los proyectos Parque Eólico Las Viñas y Parque Eólico Tolpán Sur y de la participación ciudadana, y el pre- sidente manifiesta preocupaciones acerca de los posi- bles impactos de estos proyectos.

d) A fs. 1347, pronunciamiento de CONADI Regional, ad- virtiendo posibles inconvenientes en el tránsito de miembros de la Comunidad nombre reservado a un predio agrícola suyo, por uso de la ruta R-22 por el proyec- to, solicitando un plan de comunicación con dicha co- munidad para aminorar tales inconvenientes; a fs.

1353, pronunciamiento de DGA Regional, solicitando información más precisa sobre descripción del proyec- to y sobre el descarte de afectación del acuífero; a fs. 1355, pronunciamiento de la Municipalidad de Re- naico, donde informa algunas preocupaciones de los vecinos, y afirma su compatibilidad con el PLADECO; a fs. 1361, pronunciamiento de Sernageomin Zona Sur, planteando preocupaciones similares a las de la DGA Regional; a fs. 1367, pronunciamiento de SEREMI Medio Ambiente, planteando preocupaciones similares a las de la DGA Regional, además de otras relacionadas con el manejo de residuos líquidos y emisiones atmosféri- cas en la etapa de construcción, y el uso de botade- ros, entre otros; a fs. 1394, pronunciamiento de SE- REMI Salud, planteando preocupaciones similares a las de la DGA Regional, en su eventual afectación a las APR de la zona; y a fs. 1406, pronunciamiento de la DOH Regional, planteando observaciones acerca de los volúmenes de áridos involucrados en la etapa de cons- Fojas 4106 cuatro mil ciento seis REPÚBLICA DE CHILE TERCER TRIBUNAL AMBIENTAL

trucción.

e) A fs. 1400, resolución de apertura de proceso de PAC, no constando que la reclamante haya solicitado la apertura de esta, ni que haya hecho observaciones du- rante dicho período.

f) A fs. 1412, el ICSARA a la DIA del proyecto.

g) A fs. 1488, acta de reunión de 18 de agosto de 2016, en el sector Parronal, con el presidente de la Recla- mante, con funcionarios del SEA y CONADI, y personal del proponente y la consultora, en el marco de las reuniones de apresto y promoción de la PAC, se entre- ga información del proyecto Parque Eólico Las Viñas, y formularios de observaciones, y el presidente mani- fiesta nuevamente preocupaciones acerca de los posi- bles impactos del proyecto.

h) A fs. 1560, el anexo PAC del ICSARA.

i) A fs. 1589, Adenda en respuesta al ICSARA.

j) A fs. 2197, oficio del SEA Regional remitiendo Adenda a los OAECA.

k) A fs. 2200, pronunciamiento de DGA Regional, confor- me; a fs. 2207, pronunciamiento de la Municipalidad de Renaico, conforme; a fs. 2212, pronunciamiento de Sernageomin Zona Sur, conforme; a fs. 2221, pronun- ciamiento de SEREMI Salud, planteando observaciones a la Adenda respecto del efecto de sombra intermitente sobre las viviendas, considerando el efecto sinérgico con otros proyectos aledaños, y complementar informa- ción sobre los PAS N° 138, 139 y 140; a fs. 2229, pronunciamiento de CONADI Regional, conforme; y a fs.

2236, pronunciamiento de la DOH Regional, solicitando correcciones a algunos modelos hidráulicos utiliza- dos en la Adenda.

l) A fs. 2240, ICSARA complementaria a la DIA y Adenda.

m) A fs. 2266, Adenda Complementaria.

n) A fs. 3142, oficio del SEA Regional remitiendo Adenda complementaria a los OAECA.

o) A fs. 3148, pronunciamiento de SEREMI Medio Ambiente, manifestando precisiones al programa de monitoreo de Fojas 4107 cuatro mil ciento siete REPÚBLICA DE CHILE TERCER TRIBUNAL AMBIENTAL

ruido; a fs. 3149, pronunciamiento de CONADI Regio- nal, conforme; y a fs, 3151, pronunciamiento de SERE- MI Salud, con observaciones a la Adenda complementa- ria pues aún habría aspectos a subsanar acerca del aerogenerador VÑ11 en relación con el efecto sombra intermitente, y se mantendrían objeciones al otorga- miento del PAS N° 138.

p) a fs. 3154, ICE del Proyecto, que recomienda aprobar el proyecto.

q) a fs. 3435, acta de COEVA, constando inhabilitación del Intendente, su subrogación por SEREMI Medio Am- biente, y que sólo votó en contra del proyecto SEREMI Salud, por considerar que no se descartaron los efec- tos del art. 11 letra a) de la Ley N° 19.300, porque en algunos receptores no se cumpliría la norma alema- na para efecto de sombra intermitente, ni se cumpli- rían todos los requisitos del PAS N° 138.

r) A fs. 3461, la RCA del proyecto, de 12 de febrero de 2019, notificada por publicación en Diario Oficial de 8 de marzo de 2019.

2) En el expediente de solicitud de invalidación

a) A fs. 3804, solicitud de invalidación del art. 53 de la Ley N° 19.880, hecha por la reclamante, el 17 de abril de 2019, basada en los siguientes argumentos:

1) La COEVA no se integró conforme a derecho, por- que la subrogación del Intendente violó la Ley N° 19.175, Orgánica Constitucional sobre Go- bierno y Administración Regional, y el Reglamen- to de Sala de la COEVA.

2) El pronunciamiento de la Municipalidad de Renai- co acerca del cumplimiento del PLADECO ignoró el lineamiento de cohesión social, sólo alcanzable a través de un EIA y el correspondiente PCI, ya que el proyecto afecta directamente un área de desarrollo cultural ancestral mapuche.

3) El incumplimiento por el SEA del art. 83 inc. 3 Fojas 4108 cuatro mil ciento ocho REPÚBLICA DE CHILE TERCER TRIBUNAL AMBIENTAL

del RSEIA, pues se excluyó arbitrariamente a la comunidad reclamante de las reuniones de PAC y de art. 86 del RSEIA.

4) El incumplimiento por el SEA del art. 96 del RSEIA, pues habiendo modificaciones sustantivas al proyecto, no se decretó una nueva PAC.

5) Existiría una posible omisión del SEIA por las tipologías secundarias del art. 10 letra i) de la Ley N° 19.300, en relación con el art. 3 le- tra i.5) del RSEIA, y con la causal del art. 10 letra a) de la Ley N° 19.300, en relación con el art. 3 letra a.4) del RSEIA. Tales tipologías podrían configurarse por la necesidad de hacer excavaciones que remueven áridos y que podrían afectar las napas subterráneas.

6) El proyecto no descarta los efectos del art. 11 letras b), c), d) y e) de la Ley N° 19.300, por- que la comunidad reclamante tiene cerca del pro- yecto un inmueble, adquirido en 2018, por lo que el Proyecto alterará sus sistemas de vida y de costumbres, porque toda el área está comprendida en lo que denomina “Título de Reconocimiento nombre reservado de 1657”, y habrá efectos sinérgicos con otros proyectos, sólo descartables a través de un EIA.

7) El proyecto determina incorrectamente su área de influencia, al excluir a la comunidad reclamante e indicar que tiene impacto paisajístico reduci- do, pues en dicho análisis ignora la propiedad que tiene cerca del proyecto, que adquirió en 2018, donde ha realizado desde antaño manifesta- ciones culturales, prerrogativas de sanación y para la mejora de las cosechas y el ganado, en- tre otras, por lo que habrá un reasentamiento de la comunidad.

8) En la evaluación no se cumplieron los estándares del Convenio 169 OIT, ni los de la evaluación ambiental, porque no existió consulta indígena.

Fojas 4109 cuatro mil ciento nueve REPÚBLICA DE CHILE TERCER TRIBUNAL AMBIENTAL

9) Su legitimación se basaría en el art. 21 núm. 1 de la Ley N° 19.880, pues la comunidad reclaman- te habita en el inmueble adquirido en 2018, y la Ruta Q-180 está adyacente a este, y a pesar de esto, fue excluida arbitrariamente de reuniones que se realizaron con vecinos de dicho predio.

b) A fs. 3841, resolución de admisibilidad, confiere traslado al titular del proyecto.

c) A fs. 3879, presentación del titular del proyecto, evacuando traslado solicitando el rechazo de la soli- citud de invalidación, basada en los siguientes argu- mentos.

1) La solicitante no habría acreditado su calidad de interesado y carece de legitimación activa porque no habría dotado de contenido preciso al interés individual o colectivo invocado genéri- camente, además que en el expediente administra- tivo constaría que sí se hicieron reuniones con la comunidad reclamante, que los predios de la comunidad fueron adquiridos recientemente, y no se demuestra que en ellos se asienten sus miem- bros ni que se hagan prácticas ancestrales.

2) La vía impugnatoria no sería idónea, pues al existir PAC únicamente resulta aplicable la vía de los arts. 30 bis y 20 de la Ley N° 19.300.

3) La solicitante se habría excluido voluntariamen- te de la PAC.

4) No existiría integración ilegal de la COEVA, y de haberla, no sería un vicio esencial.

5) Las supuestas tipologías de ingreso secundarias no se verifican.

6) El proyecto habría descartado fundadamente los efectos, características o circunstancias del art. 11 de la Ley N° 19.300, y se efectuó una evaluación de efectos sinérgicos respecto del Proyecto y los demás parques eólicos del sector, en materias de ruido, riesgo a la salud, paisaje y avifauna.

Fojas 4110 cuatro mil ciento diez REPÚBLICA DE CHILE TERCER TRIBUNAL AMBIENTAL

7) Al ingresar adecuadamente por DIA, no existiría violación del Convenio N° 169 de la OIT.

8) No habría trato discriminatorio a la comunidad, pues hubo reuniones con ella y se le instó a participar en la PAC.

d) A fs. 3947, resolución que resuelve rechazar la soli- citud de invalidación, y que se reclama en autos, ba- sada en los siguientes argumentos:

1) La solicitud de invalidación no dota de conteni- do suficiente al concepto de interés reclamado, de modo que no se cuenta con antecedentes sufi- cientes para determinar si se esgrime un mero o simple interés no protegido jurídicamente, o si son interesados en los términos del art. 21 de la Ley Nº 19.880; por lo que carecen de legiti- mación activa.

2) Aplicaría la norma de clausura del art. 17 N° 8, pues en el procedimiento de evaluación hubo PAC y en dicho caso la vía recursiva es de los arts.

30 bis y 20 de la Ley N° 19.300, en relación con el art. 17 N° 6 de la Ley N° 20.600, por lo que no puede ejercer la potestad invalidatoria.

3) Sin perjuicio de lo anterior, no existe ilegali- dad en la integración de la COEVA, pues la su- brogación del Intendente no se habría hecho en su calidad de autoridad gubernativa sino en la de Presidente de la COEVA, tratándose de un ór- gano distinto, donde tiene funciones de ordena- miento de debate y, eventualmente, de dirimir empates.

4) Las tipologías secundarias denunciadas como elu- didas, no se configurarían.

5) La Municipalidad de Renaico habría emitido pro- nunciamiento favorable sobre compatibilidad con el PLADECO.

6) El SEA habría cumplido cabalmente con las obli- gaciones de los arts. 83 inc. 3 y 86 del RSEIA, pues las reuniones se efectuaron, lo que consta- Fojas 4111 cuatro mil ciento once REPÚBLICA DE CHILE TERCER TRIBUNAL AMBIENTAL

ría en el expediente administrativo.

7) El proyecto no habría tenido cambios significa- tivos, por lo que no procedía una nueva PAC.

8) Se habrían descartado fundadamente los efectos, características y circunstancias del art. 11 de la Ley N° 19.300, añadiendo que CONADI no iden- tifica en el sector de los inmuebles ningún si- tio de significación cultural, siendo sólo iden- tificados la Escuela Tolpán y la Piedra Chancu- ra, ambos a más de 12,6 km del proyecto; y que además se evaluaron los efectos sinérgicos.

9) No habría incumplimiento del Convenio N° 169 de la OIT, porque no sería procedente un PCI ya que el proyecto se evaluó correctamente por DIA.

II. Antecedentes de la reclamación judicial

4. Del expediente judicial de autos consta que:

a) A fs. 1 y ss., la reclamante interpuso recurso de re- clamación del art. 17 N° 8 de la Ley N° 20.600 en contra de la resolución reclamada.

b) A fs. 81, el Tribunal admitió a trámite la reclama- ción y solicitó informe a la reclamada, así como co- pias autentificadas de los expedientes administrati- vos de la solicitud de invalidación y de la evalua- ción ambiental del proyecto.

c) A fs. 93, la Reclamada evacuó informe a través del Director Ejecutivo del SEA, y acompañó copia autenti- ficadas de los expedientes administrativos; y a fs.

3981, el Tribunal tuvo por evacuado el informe y or- denó pasar los autos al relator.

d) A fs. 3982, el titular del proyecto solicitó hacerse parte como tercero independiente, y en subsidio como coadyuvante de la reclamada; y a fs. 3990 el Tribunal lo tuvo como parte en calidad de tercero independien- te.

e) A fs. 3991, el relator certificó estado de relación.

f) A fs. 3992, se decretó autos en relación y se fijó la Fojas 4112 cuatro mil ciento doce REPÚBLICA DE CHILE TERCER TRIBUNAL AMBIENTAL

vista de la causa para el miércoles 26 de agosto de 2020, a las 9:30 horas, por videoconferencia.

g) A fs. 4067 rola acta de instalación del Tribunal, a fs. 4085 rola certificado de alegatos, y a fs. 4088 rola certificado de estudio.

h) A fs. 4089 rola certificado de acuerdo, y a fs. 4090 resolución que designa como redactor al Ministro Sr.

Iván Hunter Ampuero.

CONSIDERANDO

I. Discusión de las partes

a)

Argumentos de la Reclamante

PRIMERO:

Que, la Reclamante solicitó que el Tribunal deje sin efecto la Resolución Reclamada, y en consecuencia ordene retrotraer el proceso de evaluación al estado de decretarse un nuevo periodo de participación ciudadana conforme a lo dispuesto en el art. 96 del RSEIA y la realización de un pro- ceso de consulta indígena, o bien solo la realización de esta última, o en subsidio, que se decrete cualquier otra medida favorable, con condenación en costas. Para fundamentar lo an- terior, se basa en argumentos esencialmente idénticos a los de la solicitud de invalidación reseñados en los vistos, aña- diendo únicamente argumentos relacionados con la aplicación de la norma de clausura. En ese sentido:

a) Sostuvo que no aplicaría la norma de clausura del art. 17 N°8 de la Ley N° 20.600, pues la solicitud hecha a la COEVA debe considerarse como lo que juris- prudencialmente se denomina invalidación impropia.

b) Reiteró que existiría una integración ilegal de la COEVA, por no haber operado la subrogación conforme a la Ley N° 19.175, Orgánica Constitucional sobre Go- bierno y Administración Regional, y el Reglamento de Sala de la COEVA.

c) No se habría considerado la cercanía de la Reclamante para la determinación del área de influencia del pro- Fojas 4113 cuatro mil ciento trece REPÚBLICA DE CHILE TERCER TRIBUNAL AMBIENTAL

yecto, debiendo considerarse su presencia como la condición ambiental más desfavorable.

d) Reiteró que existiría la elusión de tipologías secun- darias del art. 10 de la Ley N° 19.300, referidas en la solicitud de invalidación.

e) Reiteró que no se habrían descartado los efectos, ca- racterísticas y circunstancias del art. 11 letras b), c), d) y e) de la Ley N° 19.300.

f) Reiteró que no habría compatibilidad con PLADECO por- que para cumplir su lineamiento general de cohesión social, sería necesario un PCI.

g) Reiteró que el SEA incumplió los arts. 83 inc. 3 y 86 del RSEIA, porque se omitieron reuniones con la comu- nidad.

h) Reiteró que el SEA incumplió el art. 96 del RSEIA, porque a pesar de haber modificación sustantiva del Proyecto en las Adendas, no se decretó nueva PAC ni PCI.

b)

Argumentos de la Reclamada

SEGUNDO:

Por su parte, la Reclamada solicitó al Tribunal que se rechace la reclamación, con condenación en costas, basada en argumentos esencialmente idénticos a los de la resolución reclamada. En ese sentido:

a) Reafirmó la procedencia de la aplicación de la norma de clausura del art. 17 N°8 de la Ley N° 20.600, al resultar aplicable en la evaluación ambiental del proyecto la vía recursiva de los arts. 30 bis y 20 de la Ley N° 19.300.

b) Reafirmó que la COEVA se habría integrado conforme a derecho, y que, de estimarse ilegal, operaría el principio de conservación del acto administrativo.

c) Reafirmó que el área de influencia se determinó co- rrectamente y la comunidad está fuera de ella.

d) Reafirmó que la elusión debe ser fiscalizada por la Superintendencia del Medio Ambiente, no obstante, no se configuran las tipologías secundarias de ingreso Fojas 4114 cuatro mil ciento catorce REPÚBLICA DE CHILE TERCER TRIBUNAL AMBIENTAL

denunciadas como eludidas.

e) Reafirmó que se descartaron fundadamente los efectos, características y circunstancias del art. 11 de la Ley N° 19.300.

f) Reafirmó también la compatibilidad con PLADECO, la improcedencia de un PCI, el cumplimiento de los arts.

83 inc. 3 y 86 del RSEIA, al haberse hecho dos reuniones con la Reclamante.

g) Reafirmó que no se incumplió el art. 96 del RSEIA, pues el Proyecto no tuvo modificaciones sustantivas en las Adendas.

c)

Argumentos del tercero independiente

TERCERO:

Por último, el tercero independiente solicitó tener presente que:

a) La reclamación adolecería de manifiesta falta de fun- damento porque contiene referencia directa a lo seña- lado en sede administrativa, cuando el escrito de re- clamación y sus alegaciones deben bastarse a sí mis- mas, además que la invalidación y reclamación actual son una copia de las deducidas en contra del proyecto Parque Eólico Vergara.

b) Los inmuebles cercanos al proyecto habrían sido com- prados en 2016 y 2018, por lo que no es dable señalar que son lugares donde se asiente la Reclamante histó- ricamente y efectúe prácticas culturales ancestrales;

esta tuvo conocimiento de la evaluación ambiental y decidió no participar, ejercitando abusivamente la solicitud de invalidación; además nunca fue discrimi- nada; y, por último, que no acreditó en sede adminis- trativa un interés legítimo para solicitar la invali- dación.

c) No existió ilegalidad en la integración de la COEVA, y de considerarse existente, no sería un vicio esen- cial.

d) No son procedentes las tipologías secundarias denun- ciadas como eludidas.

Fojas 4115 cuatro mil ciento quince REPÚBLICA DE CHILE TERCER TRIBUNAL AMBIENTAL

e) No se generan los efectos, características y circuns- tancias del art. 11 de la Ley Nº19.300, y se efectuó un análisis de los posibles impactos sinérgicos del proyecto.

f) No existió violación al Convenio Nº 169 de la OIT por no ser procedente un PCI en las DIA.

II. Determinación de las controversias

CUARTO:

Que, de acuerdo con lo antes reseñado, las contro- versias de la presente causa son las siguientes:

1) Procedencia del recurso y aplicación de la norma de clausura art. 17 N°8 de la Ley N° 20.600 2) Legalidad en la integración de la COEVA de la Región de la nombre reservado;

3) Elusión de tipologías secundarias del art. 10 de la LBG- MA;

4) Acerca del área de influencia del Proyecto y la afecta- ción de la Reclamante, a partir de la cual se deriva:

a) Legitimación activa de los solicitantes en sede ad- ministrativa;

b) Descarte de los efectos, características y circuns- tancias del art. 11 de la Ley N° 19.300;

c) nombre reservado de los arts. 83 inc. 3 y 86 RSEIA;

d) nombre reservado del art. 96 RSEIA, en relación con la modificación sustantiva en Adenda, no se decretó nueva PAC ni PCI;

e) No realización de PCI;

f) Compatibilidad del proyecto con el PLADECO de la comuna de Renaico.

1. Procedencia del Recurso y aplicación de la norma de clausura del art. 17 N° 8 de la Ley N° 20.600.

QUINTO:

Que, a fs. 12 y ss., la Reclamante sostuvo que la norma de clausura invocada en la Resolución Reclamada es im- procedente, pues la solicitud de invalidación fue hecha den- tro del plazo de 30 días hábiles administrativos de notifica- Fojas 4116 cuatro mil ciento dieciseis REPÚBLICA DE CHILE TERCER TRIBUNAL AMBIENTAL

da la RCA, por tanto, no solicitó el ejercicio de la potestad invalidatoria del art. 53 de la Ley 19.880, en la forma allí establecida, sino que en la forma de invalidación impropia del art. 17 núm. 8 de la Ley N° 20.600.

SEXTO:

Que, a fs. 99 y ss., la Reclamada señaló que el re- curso de reclamación de autos sería improcedente porque esta no es la vía idónea, y en caso de proceder, operó la norma de clausura del art. 17 N° 8 inciso final de la Ley N° 20.600, dado que en los casos en que se ha abierto un proceso de par- ticipación ciudadana debe preferirse la vía recursiva espe- cial de los arts. 20 y 29 o 30 bis de la Ley Nº19.300. En efecto, señaló que esta norma tiene por finalidad evitar du- plicidad y contradicción de decisiones porque una resolución administrativa podría ordenar que el procedimiento se retro- traiga, y otra resolución judicial, que se deje sin efecto o declarar que el acto es válido. Añadió que la norma de clau- sura aplica también a terceros absolutos que no han partici- pado de la evaluación, sin que en caso alguno exista indefen- sión porque dentro del SEIA pudieron hacer observaciones, presentar reclamaciones y finalmente recurrir ante los Tribu- nales Ambientales. En caso contrario, concluyó, se podría fo- mentar que algunas personas participen en la PAC y otras no, utilizando vías de impugnación diferentes, fomentando una ju- dicialización paralela.

A.

De la invalidación impropia o recurso y la invalida- ción propiamente tal.

SÉPTIMO:

Que, sobre el particular la Corte Suprema ha esta- blecido algunos aspectos relevantes en relación a esta mate- ria, que son necesarios precisar para un análisis del asunto.

Para ello se han recopilado los criterios establecidos en las siguientes sentencias: i) Corte Suprema, 12 de mayo de 2016, autos Rol N° 11.515-2015, «Proyecto Piscicultura Rupanco»;

ii) Corte Suprema, 16 de agosto de 2016, autos Rol N° 16.263- 2015, «Proyecto Inmobiliario Costa Laguna S.A.»; iii) Corte Suprema, 25 de junio de 2018, autos Rol N°44.326-2017, «Pro- yecto Central Hidroeléctrica Frontera»; y, iv) Corte Suprema, Fojas 4117 cuatro mil ciento diecisiete REPÚBLICA DE CHILE TERCER TRIBUNAL AMBIENTAL

12 de marzo de 2020, autos Rol N° 8.737-2018, «Stipicic Es- cauriaza nombre reservado con Director Ejecutivo del Servicio de Evaluación Ambiental».

OCTAVO:

Que, se ha indicado que, a primera vista, la compe- tencia del art. 17 N°8 de la Ley N° 20.600 sería simplemente el traslado de la acción que contempla el art. 53 de la Ley N° 19.880 para reclamar ante la justicia ordinaria cuando la Administración hace uso de su potestad invalidatoria. Se tra- taría, entonces, de una acción del afectado por la invalida- ción que se interpondría ante el Tribunal Ambiental y no ante la justicia ordinaria como señala el art. 53, ya citado.

NOVENO:

Que, sin embargo, se ha dicho que esta interpreta- ción no se condice con la historia de la ley, dado que el propósito del legislador fue entregar a los terceros afecta- dos por el acto administrativo, y que no han participado en el procedimiento administrativo ambiental, un verdadero re- curso. Esta conclusión se reafirma con lo dispuesto en el in- ciso final del art. 17 N° 8 de la Ley N° 20.600, que dispone que en los casos que indica «no se podrá ejercer la potestad invalidatoria del art. 53 de la ley N° 19.880». Esta mención sólo se justificaría tratándose de un recurso distinto de aquel del inciso 1°, del mismo número.

DÉCIMO:

Que, así entonces, sería necesario distinguir, por una parte, entre este recurso que la Corte Suprema denomina «invalidación impropia» y la invalidación propiamente tal.

Esta última siempre será procedente, de oficio o a petición de parte, en el plazo de dos años, y de acuerdo con el art.

53 de la Ley Nº 19.880, la Administración podrá siempre inva- lidar los actos contrarios a derecho, previa audiencia del interesado.

UNDÉCIMO: Que, en caso de que se trate de una solicitud de invalidación, es decir, a petición de parte y la Administra- ción decide no invalidar, no existe la posibilidad de recu- rrir a los tribunales en contra de esa resolución, pues se trata, como se ha venido diciendo, de una potestad y no de un recurso. Si invalida, se habilita la vía jurisdiccional como señala el inciso final del art. 53 ya citado. La diferencia está en que aquí el recurso no es ante «los Tribunales de Fojas 4118 cuatro mil ciento dieciocho REPÚBLICA DE CHILE TERCER TRIBUNAL AMBIENTAL

Justicia» como aparece en el art. 53, sino ante el Tribunal Ambiental, atendida la competencia que le señala el art. 17 N° 8, y en el plazo de 30 días que contempla dicha disposi- ción.

DUODÉCIMO: Que, tratándose entonces de un reclamo de ilegali- dad, corresponde establecer el plazo para interponerlo en la vía administrativa previa ante la Administración Ambiental.

Este plazo, según la Corte Suprema, no es el de dos años que señala la Ley N° 19.880, para la denominada invalidación- facultad.

DECIMOTERCERO: Que, ahora bien, interpretando armónicamente las disposiciones de las leyes N° 19.300 y 20.600, la Corte Suprema estima que dicho plazo es de 30 días, ya que precisa- mente ese es el plazo que se señala para los reclamos admi- nistrativos y ante el tribunal en las diversas normas de la Ley N° 19.300, como por ejemplo en materia de recursos admi- nistrativos en los arts. 20 inciso primero; 24 inciso final;

25 quinquies inciso final y 30 bis inciso penúltimo.

DECIMOCUARTO:

Que, en resumen, para solicitar la «invalida- ción impropia» o «invalidación recurso», para los terceros que no han intervenido en el procedimiento, así como también para el responsable del proyecto y los terceros que han in- tervenido en el procedimiento administrativo, se cuenta con un plazo de treinta días, ya sea que se acepte o rechace la solicitud de invalidación. En cambio, cuando se ha ejercido la invalidación del art. 53 de la Ley N° 19.880, el solici- tante carece de acción para reclamar en contra del acto que resuelve el procedimiento pero que no realiza la invalida- ción.

DECIMOQUINTO:

Que, sobre este el presente caso, se deben se- ñalar los siguientes hechos:

a) Por medio de la Res. Ex. Nº 3/2019, de 12 de febrero de 2019, la COEVA Región de la nombre reservado calificó favora- blemente el proyecto «Parque Eólico Las Viñas», de Enel Green Power del Sur S.A, notificada en extracto publi- cado Diario Oficial el 8 de marzo de 2019, como consta a fs. 3799 de autos.

b) A fs. 3804, con fecha 17 de abril de 2019, consta que Fojas 4119 cuatro mil ciento diecinueve REPÚBLICA DE CHILE TERCER TRIBUNAL AMBIENTAL

la abogada Sra. Paula Villegas Hernández, actuando en representación de la Comunidad nombre reservado, solicitó la invalidación de la RCA del Proyecto.

c) A fs. 3947, consta que la referida solicitud fue recha- zada por medio de la Res. Ex. Nº 17/2020, reclamada en autos.

DECIMOSEXTO:

Que, en la especie, la Reclamante ha inter- puesto la solicitud de invalidación dentro del plazo de 30 días, por lo tanto, ha intentado la invalidación del art. 17 N°8 de la Ley N° 19.880.

B.

Sobre la aplicación de la norma de clausura del art.

17 N°8 de la Ley N° 20.600.

DECIMOSÉPTIMO: Que, a fs. 289 la Reclamada señaló que operó la norma de clausura del art. 17 N° 8 inciso final de la Ley 20.600, puesto que en los casos en que se ha abierto un pro- ceso de participación ciudadana, debe preferirse la vía re- cursiva especial del art. 20 de la Ley Nº 19.300, toda vez que el sentido de dicha disposición es evitar la existencia de vías recursivas paralelas. Conforme expuso, el objetivo de esta norma es evitar la contradictoriedad de criterios y es- tablecer el efecto de cosa juzgada, otorgando certeza a la actividad administrativa y consolidar sus actuaciones. De otra manera, concluyó, se podría fomentar que algunas perso- nas participen en la PAC y otras no, utilizando vías de im- pugnación diferentes, produciéndose una judicialización para- lela.

DECIMOCTAVO:

Que, el inciso final del art. 17 N°8, de la Ley N° 20.600, señala: “En los casos de los numerales 5) y 6)

del presente artículo no se podrá ejercer la potestad invali- datoria del art. 53 de la ley Nº 19.880 una vez resueltos los recursos administrativos y jurisdiccionales o transcurridos los plazos legales para interponerlos sin que se hayan dedu- cido”. Lo primero que debe despejarse es el ámbito de aplica- ción de la norma en cuestión, esto es: a) si se aplica solo a la invalidación propiamente tal del art. 53 de la Ley N° 19.880 como parece indicarlo su tenor literal, o; b) si ade- Fojas 4120 cuatro mil ciento veinte REPÚBLICA DE CHILE TERCER TRIBUNAL AMBIENTAL

más hay que incluir al ejercicio de la invalidación impropia o invalidación recurso.

DECIMONOVENO:

Que, el Tribunal es de opinión de que la refe- rida prohibición del ejercicio de la potestad invalidatoria no puede interpretarse en el sentido de excluir la invalida- ción recurso cuando en el procedimiento de evaluación exista etapa de PAC y se hayan formulado observaciones. Lo anterior implica que los ciudadanos que se sientan afectados por la RCA pueden, de igual forma, interponer el recurso de invali- dación impropia. Para tal conclusión se hace necesario dis- tinguir los ámbitos en que se mueven las impugnaciones del art. 17 N°s 6 y 8 de la Ley N° 20.600.

VIGÉSIMO: Que, en efecto, la competencia del numeral 6° del art. 17 de la Ley N° 20.600, tiene por finalidad controlar si la RCA que autoriza un proyecto o actividad consideró debida- mente las observaciones ciudadanas. Se trata de una causal específica y determinada, cuya finalidad es verificar si en el procedimiento de evaluación y en la RCA la observación fue analizada técnicamente y ponderada por la autoridad adminis- trativa. Por lo general, el análisis que debe realizar el Tribunal Ambiental es sobre la fundamentación y consistencia técnico-ambiental de la respuesta otorgada por el SEA. Por otro lado, de conformidad a lo establecido en el art. 18 N° 5 de la Ley N° 20.600, solo puede presentar esta reclamación, la persona natural o jurídica que haya interpuesto el recurso administrativo. De esta forma, solo los que hayan agotado la vía administrativa ante el Director Ejecutivo o el Comité de Ministros (arts. 29 y 30 bis, en relación al art. 20 de la Ley N° 19.300), están legitimados para recurrir al Tribunal Ambiental. A su vez, para interponer estos recursos adminis- trativos es indispensable haber sido observante en la PAC.

Esto marca un aspecto clave en la lógica de esta impugnación dado que puede ser observante cualquier persona natural o ju- rídica (art. 90 del RSEIA) sin necesidad de acreditar o jus- tificar un interés o derecho afectado.

VIGÉSIMO PRIMERO:

Que, por su parte, la competencia del art. 17 N°8 de la Ley N° 20.600, es más amplia en cuanto a los sujetos que pueden impugnar y los motivos que se pueden Fojas 4121 cuatro mil ciento veintiuno REPÚBLICA DE CHILE TERCER TRIBUNAL AMBIENTAL

invocar en la impugnación; no obstante, es más exigente en lo relativo a la legitimación.

VIGÉSIMO SEGUNDO:

Que, en efecto, la invalidación impropia al constituir un reclamo de ilegalidad con agotamiento previo de la vía administrativa, tiene por finalidad efectuar un control de la legalidad del acto administrativo ambiental. En ese control pueden alegarse vicios del procedimiento como vi- cios sustantivos. Se ha resuelto, en este sentido, que “la ilegalidad del acto administrativo, que puede acarrear su anulación, puede referirse a la ausencia de investidura regu- lar, incompetencia del órgano, defectos de forma, desviación de poder, ilegalidad en cuanto a los motivos y violación de la ley de fondo aplicable (C. Suprema, 1 de septiembre de 2015, Rol N° 3412-2015). De esta manera, el ámbito de revi- sión que se puede efectuar en la invalidación impropia es mu- cho más amplio dado que abarca toda clase de vicios de lega- lidad que pueda adolecer el acto terminal, y no se encuentra acotado a una causal específica. Por otro lado, en cuanto a la legitimación para impetrar este reclamo en sede judicial, según el art. 18 N°6 de la Ley N° 20.600, le corresponde al que haya solicitado la invalidación administrativa o al di- rectamente afectado por la resolución que resuelve el proce- dimiento de invalidación. A su vez, para poder solicitar la invalidación en sede administrativa es necesario invocar y justificar alguna de las hipótesis del art. 21 de la Ley N° 19.880 (Corte Suprema, Rol N° 16.263-2015, de 16 de agosto de 2016 y Sentencia del Tercer Tribunal Ambiental, 12 de julio de 2019, R-3-2019). Por tal razón puede interponer la invali- dación impropia cualquier persona natural o jurídica que jus- tifique que el acto administrativo ambiental le cause un agravio en sus derechos e intereses, individuales o colecti- vos, no requiriéndose que haya efectuado alguna actividad en el procedimiento administrativo de evaluación ambiental.

VIGÉSIMO TERCERO:

Que, como se puede observar, los numera- les 6 y 8 del art. 17, de la Ley N° 20.600, abarcan causas de impugnación y legitimados diferentes. En el caso del numeral 6°, la causal que autoriza la impugnación es la falta de con- sideración de las observaciones en la RCA, y en el numeral Fojas 4122 cuatro mil ciento veintidos REPÚBLICA DE CHILE TERCER TRIBUNAL AMBIENTAL

8°, es la ilegalidad del acto terminal. Luego, para tener le- gitimación en el numeral 6° se requiere haber sido observante y agotar la instancia administrativa, y en el numeral 8°, en- contrarse en cualquiera de las hipótesis del art. 21 de la Ley N° 19.880, y haber interpuesto la solicitud de invalida- ción o estar directamente afectado por el acto que la resuel- ve.

VIGÉSIMO CUARTO:

Que, atendido lo anterior, no es posible aceptar la interpretación del SEA, por tratarse de vías de impugnación completamente diferentes que no se excluyen entre sí. Esto significa que aún en los casos en que exista PAC, que se hayan efectuado observaciones e interpuesto los recur- sos administrativos y jurisdiccionales, será posible deducir el recurso de invalidación impropia por todo aquel que se sienta lesionado en sus derechos e intereses por la RCA.

VIGÉSIMO QUINTO:

Que, a juicio del Tribunal, una interpre- tación diferente a la aquí sostenida no sería consistente con el derecho a la tutela judicial efectiva que consagra el art.

19 N° 3, inciso 1°, en relación al art. 38 inciso 2° de la Constitución Política de la República, y que permite a los ciudadanos cuyos derechos han sido lesionados por la activi- dad administrativa recurrir a los tribunales que señale la ley. De aceptarse la tesis propuesta por el SEA, todos los ciudadanos que no participaron como observantes en la evalua- ción ambiental de un proyecto, tendrían excluida la posibili- dad de recurrir al Tribunal Ambiental para la protección de sus derechos o intereses legítimos.

VIGÉSIMO SEXTO:

Que, en relación al argumento de que di- versas vías recursivas podrían generar decisiones contradic- torias, hay que señalar tres cuestiones: a) la existencia de decisiones contradictorias solo sería posible si ambas vías de impugnación abarcaran los mismos aspectos del control, cuestión que, como se ha explicado latamente, no es así; b)

la Ley N° 18.575, Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado, establece en sus artículos 3 inciso 2° y 5 inciso 2°, el deber de los órganos de la Admi- nistración de actuar coordinadamente, cuestión que el SEA co- mo administrador del SEIA (art. 81 letra a) de la Ley N° Fojas 4123 cuatro mil ciento veintitres REPÚBLICA DE CHILE TERCER TRIBUNAL AMBIENTAL

19.300) debería procurar cuando eventualmente puedan produ- cirse decisiones contradictorias en el contexto de recursos o instancias administrativas; c) si bien en algunos casos la resolución de estos recursos queda entregada a autoridades diferentes, las diversas interpretaciones o decisiones que se pueden producir, son jurisdiccionalmente resueltas por el mismo órgano, que es el Tribunal Ambiental.

VIGÉSIMO SÉPTIMO:

Que, en forma adicional a lo anterior, no es correcta la interpretación que realiza el SEA respecto del alcance de la sentencia que dicta el Tribunal cuando anula un acto administrativo ambiental. El SEA señala que los efectos de la sentencia «son relativos, es decir, producen efectos para las causas en que actualmente se pronunciaren (artículo 3 del Código Civil), por ende, nos podríamos encontrar ante la imposibilidad de cumplir una sentencia o ante la problemá- tica de decidir con cuál cumplir» (fs. 106). Sobre el parti- cular la Corte Suprema en reiteradas ocasiones ha señalado que existen dos tipos de acciones contencioso- administrativas: las puramente anulatorias (recurso por exce- so de poder) y las de plena jurisdicción. Las anulatorias se caracterizan por estar encaminadas a conseguir la nulidad de un acto administrativo, pueden interponerse por cualquiera que tenga algún interés en ello, haciendo desaparecer el acto administrativo con efectos generales (erga omnes) y requieren de una ley expresa que las consagre (Corte Suprema, 12 de di- ciembre de 2016, Rol N° 43411-2016; 1 de agosto de 2016, Rol N° 27.814-2016). A esta categoría pertenecen precisamente las acciones contencioso-administrativas que se ejercen en virtud de la Ley N° 20.600, pues su única finalidad es lograr la nu- lidad del acto o disposición impugnada (art. 30 Ley N° 20.600).

VIGÉSIMO OCTAVO:

Que, de esta forma, la sentencia anulato- ria que dicta el Tribunal Ambiental en conocimiento de cual- quiera de las reclamaciones contenidas en los numerales 5, 6 y 8 del art. 17 de la Ley N° 20.600 producirá efectos genera- les, desde que «toda anulación de actos administrativos debe operar erga omnes. Esta es una exigencia derivada del carác- ter indivisible del principio de legalidad» (Valdivia, José Fojas 4124 cuatro mil ciento veinticuatro REPÚBLICA DE CHILE TERCER TRIBUNAL AMBIENTAL

Miguel, “Contenido y efectos de las sentencias de los Tribu- nales Ambientales” en La nueva Justicia Ambiental, Thomson Reuters, 2015, p. 263). Si el acto administrativo materia de las impugnaciones se extingue por la sentencia de nulidad, se producirá la pérdida sobreviniente del objeto de las demás acciones pendientes. Esto evita cualquier atisbo de contra- dicción entre decisiones judiciales.

VIGÉSIMO NOVENO:

Que, por las razones esgrimidas, se re- chazará el argumento del SEA de excluir la invalidación im- propia por aplicación al inciso final del art. 17 N°8 de la Ley N° 20.600, cuando ha existido participación ciudadana.

TRIGÉSIMO:

Que, sin perjuicio de lo anterior, se debe concluir que el ámbito natural del inciso final del art. 17 N°8 de la Ley N° 20.600 es el ejercicio de la invalidación potestad del art. 53 de la Ley N° 19.880. La razón para esta conclusión proviene del tenor literal de la disposición, que hace referencia expresa a la potestad invalidatoria, la que, conforme se ha sostenido en los Considerandos Vigésimo y ss., es diferente a la invalidación impropia o recurso.

TRIGÉSIMO PRIMERO:

Que, atendido lo anterior, la autoridad administrativa no podrá ejercer la potestad invalidatoria del art. 53 de la Ley N° 19.880, en dos hipótesis:

a) Cuando la RCA ha sido objeto de recursos administrati- vos y jurisdiccionales, de los numerales 5° y 6° del Art. 17 de la Ley N°20.600, y estos han sido resuel- tos. Este no es más que un efecto propio de la cosa juzgada y la preclusión. Cuando un asunto ha sido so- metido a un tribunal de justicia, la decisión judicial goza de los efectos de cosa juzgada, lo que impide volver a revisar la legalidad del acto, siendo además vinculante lo decidido por el Tribunal. En este senti- do además la norma implícitamente positiviza el efecto preclusivo de la cosa juzgada (Romero, Alejandro, La cosa juzgada en el proceso civil chileno, Editorial Jurídica de Chile, pp. 68 a 70) pues entiende que la imposibilidad de invalidar es absoluta, independiente si los motivos de legalidad que se invocan hayan sido considerados previamente en la sentencia judicial.

Fojas 4125 cuatro mil ciento veinticinco REPÚBLICA DE CHILE TERCER TRIBUNAL AMBIENTAL

b) Cuando los plazos para interponer los recursos admi- nistrativos y jurisdiccionales de los numerales 5° y 6° del art. 17 de la Ley N°20.600 han transcurrido y no se han interpuesto. En este caso, la regla opera modificando el plazo para ejercer la potestad invali- datoria de la Administración respecto de una RCA. Las razones que subyacen no son otras que la seguridad y certeza jurídica dado que el acto autorizatorio logra firmeza sin que pueda cuestionarse posteriormente su legalidad por la misma Administración.

TRIGÉSIMO SEGUNDO:

Que, en consecuencia, la prohibición en cuestión no operará, y la Administración podrá ejercer su po- testad invalidatoria, mientras los recursos administrativos y judiciales interpuestos contra la RCA se encuentren pendien- tes de decisión. En caso de que la Administración decida in- validar, los recursos administrativos y judiciales pendientes pierden su objeto por causas sobrevinientes, al haberse ex- tinguido el acto reclamado. Así también, el perjudicado con la invalidación podrá recurrir al Tribunal Ambiental impug- nando el acto que realiza la invalidación conforme lo dispone el art. 53 inciso final de la Ley N° 19.880.

TRIGÉSIMO TERCERO:

Que, en la especie, consta que en la eva- luación ambiental del Proyecto «Parque Eólico Las Viñas»

existió participación ciudadana pero no se interpusieron re- cursos administrativos y judiciales por los observantes. Sin embargo, se solicitó la invalidación dentro del plazo de 30 días, por lo que es posible entender que nos encontramos ante un recurso de invalidación, y, en consecuencia, resulta pro- cedente su interposición por tratarse de un recurso jurisdic- cional y no del ejercicio de la potestad invalidatoria conce- bida en el art. 53 de la Ley N° 19.880. En consecuencia, la alegación del SEA será rechazada.

2. Legalidad en la integración de la COEVA de la Región de la nombre reservado.

TRIGÉSIMO CUARTO:

Que, a fs. 6, la Reclamante reiteró una alegación formal contenida en su solicitud de invalidación, Fojas 4126 cuatro mil ciento veintiseis REPÚBLICA DE CHILE TERCER TRIBUNAL AMBIENTAL

que consiste en lo que considera es una integración ilegal de la COEVA que autorizó el Proyecto. A su juicio, la Resolución Reclamada apenas reproduce lo preceptuado en el art. 5º del Reglamento de Sala, que dispone que en el caso de no concu- rrir a la sesión el Intendente ni su subrogante actuará como presidente de la COEVA el SEREMI de Medio Ambiente; sin em- bargo, en la Sesión Ordinaria Nº 2 de 6 de febrero de 2019, solo se habría dejado constancia de la inhabilitación del In- tendente, pero no de su subrogante legal, por lo que no se justificaría que el SEREMI de Medio Ambiente haya presidido la COEVA, generándose un vicio esencial, más allá de los re- sultados de la votación.

TRIGÉSIMO QUINTO:

Que, a fs. 108 y 109, el SEA solicitó el rechazo de esta alegación. Allí reiteró lo indicado en la Re- solución Reclamada, que, de acuerdo, al art. 5° del Reglamen- to de Sala, el SEREMI de Medio Ambiente puede subrogar al In- tendente o gobernador en el caso que estos no concurran a la sesión, lo que constituye un mecanismo para mantener la con- tinuidad de la función pública, y que tiene por objeto cum- plir los principios de eficiencia, eficacia y coordinación de los órganos de la Administración del Estado para la satisfac- ción de necesidades públicas. Agregó, que aún si existiera un vicio se tiene que aplicar el principio de conservación de los actos administrativos.

TRIGÉSIMO SEXTO:

Que, para resolver esta controversia, se deben considerar los siguientes antecedentes del procedimien- to de evaluación:

a) A fs. 3435 consta el Acta de la Comisión Evaluadora de la Sesión Ordinaria N°2/2019, de 6 de febrero de 2019.

De esta acta se desprende que el Intendente Sr. Jorge Atton se encontraba inhabilitado, y que la sesión fue presidida por el SEREMI de Medio Ambiente Sr. Anselmo Rapiman Marín.

b) También consta que integraron la Comisión de Evalua- ción los SEREMIS de Economía, Energía, Obras Públicas, Salud, Agricultura, Vivienda y Urbanismo, y Transporte y Telecomunicaciones, y la Directora Regional del SEA.

c) De fs. 3457 a 3459 consta la votación del proyecto so- Fojas 4127 cuatro mil ciento veintisiete REPÚBLICA DE CHILE TERCER TRIBUNAL AMBIENTAL

metido a calificación, siendo aprobado por ocho votos contra uno.

TRIGÉSIMO SÉPTIMO:

Que, además, se debe tener presente que, en cumplimiento de medida para mejor resolver decretada a fs.

4091, el SEA acompañó copia de la Res. Ex. N° 330, de 11 de noviembre de 2014, de la COEVA de la nombre reservado, que aprueba el Reglamento de Sala de la Comisión de Evaluación de Proyec- tos de la Región de la nombre reservado y delega facultades que in- dica al Director Regional del Servicio de Evaluación Ambien- tal, que rola a fs. 4093.

TRIGÉSIMO OCTAVO:

Que, se puede constatar que efectivamente la Comisión que calificó el proyecto materia de esta Reclama- ción no estaba integrada ni presidida por el Intendente ni por su subrogante legal. No obstante, el art. 5 del citado Reglamento de Sala, señala que «en caso de no concurrir a la sesión el/la Intendente/a ni su subrogante, actuará como Pre- sidente de la Comisión el/la Secretario Regional Ministerial del Medio Ambiente». La finalidad de esta norma es asegurar el buen funcionamiento, la dirección y el orden durante la sesión de calificación ambiental, determinando quién asumirá la presidencia de la sesión en caso de que no concurran el Intendente o su subrogante, tal como sucedió en este caso. No se trata, por tanto, de una regla de subrogación que pretenda que el SEREMI de Medio Ambiente asuma la función de Intenden- te en su calidad de tal. Por esa razón, el supuesto fáctico que autoriza su aplicación es la ausencia del Intendente o su subrogante legal a la sesión respectiva, sin que sea necesa- rio que éste se encuentre inhabilitado o imposibilitado de concurrir.

TRIGÉSIMO NOVENO:

Que, en consecuencia, la sesión de la COEVA realizada el 6 de febrero de 2019, bajo la presidencia del SEREMI de Medio Ambiente, Sr. Anselmo Rapiman Marín, y en la que se calificó el proyecto, se ajustó a derecho. A mayor abundamiento, si efectivamente existiera un vicio de legali- dad, éste no sería esencial conforme lo dispone el art. 13 inciso 2° de la Ley N° 19.880. En efecto, la actuación del SEREMI en su calidad de presidente carece de relevancia pues el acuerdo fue adoptado sin necesidad de recurrir a su voto Fojas 4128 cuatro mil ciento veintiocho REPÚBLICA DE CHILE TERCER TRIBUNAL AMBIENTAL

dirimente según lo dispone el art. 17 inciso 1° del citado Reglamento de Sala. En ese escenario correspondería, de igual forma, conservar la validez del acto administrativo. Por es- tas razones, esta alegación será desestimada.

3. Elusión de tipologías secundarias del art. 10 de la LBG- MA

CUADRAGÉSIMO:

Que, de fs. 15 a 17, la Reclamante señaló que en la evaluación ambiental habría existido elusión respecto de algunas tipologías secundarias. La primera de ellas sería la letra i) del art. 10 de la Ley N° 19.300 en relación a lo preceptuado en el literal i.5 del art. 3º del RSEIA. Justifi- ca aquello en que dada la erosión y profundidad de las exca- vaciones que se efectuarán para la construcción del proyecto, se removerá un volumen de áridos que cabe en la tipología in- dicada, por lo que debería haber ingresado por EIA. La segun- da sería la contemplada en el art. 10 letra a) de la Ley N° 19.300 en relación al art. 3 letra a.4. del RSEIA, y aunque en autos no indica porque dicha causal se configuraría, sos- tuvo que la Resolución Reclamada no analizaría todas las po- sibles causales de ingreso. Agregó que lo anterior constituye una falta de motivación para descartar la pertinencia de in- greso del Proyecto a través de un EIA, y que en el acto re- clamado (considerando 11.2) no se examinan todas las causales de ingreso que podrían haber resultado aplicables al caso, lo que habría forzado el ingreso a través de un EIA.

CUADRAGÉSIMO PRIMERO:

Que, a fs. 109 y ss., el SEA señaló que elusión no es una figura que se persiga a través de la invalidación de un permiso ambiental, toda vez que es la SMA el organismo encargado de sancionarla. Añadió que lo relevan- te es que el proyecto ingresó al SEIA y que todas sus partes, obras y acciones fueron descritas, de lo contrario, conforme al art. 18 bis de la Ley N°19.300 y al art. 48 del RSEIA, si no existe adecuada descripción del proyecto, éste debe ser rechazado.

En relación a la tipología de la letra a.4 del art. 3° del RSEIA indicó que el Proyecto se evaluó descartando los impac- Fojas 4129 cuatro mil ciento veintinueve REPÚBLICA DE CHILE TERCER TRIBUNAL AMBIENTAL

tos sobre el componente hídrico porque, desde un principio, se descartó que éste requiera de la defensa o alteración de cuerpos o cursos de aguas continentales (fs. 113). Agregó que los aerogeneradores no se instalarán en cursos de aguas, lo- calizándose el aerogenerador más cerca de dichos cursos a una distancia de 45 metros, y a su vez, ninguna obra del Proyecto implicará una modificación de cauce, y que los cruces a los mismos se realizarán a través de puentes mecanos o cruces de cableado de alta tensión aéreos (fs. 114).

En relación a la tipología de la letra i.5 del art. 3º del RSEIA, indicó que esta no se configura por cuanto la referen- cia a la supuesta extracción de áridos no tiene ninguna rela- ción con el Proyecto, porque se refiere a la extracción de áridos desde pozos o canteras y cuerpos o cursos de agua, y a la extracción de arena desde playas, en circunstancias que para el Proyecto se utilizará la tierra extraída de las obras del terreno y, lo faltante, provendrá de terceros proveedores autorizados.

CUADRAGÉSIMO SEGUNDO:

Que, como primera cuestión se debe señalar que de acuerdo al art. 12 bis letra a) de la Ley N° 19.300, la DIA tiene que realizar una descripción del proyec- to o actividad, esto es, de todas sus partes, obras y accio- nes, en sus diferentes etapas. El proyecto, en su integridad, es sometido a evaluación ambiental, por lo que, si alguna parte, obra o acción configura una tipología secundaria de ingreso al SEIA, ésta también será evaluada, aunque el titu- lar no lo señale expresamente. No existe, en consecuencia, elusión respecto de tipologías secundarias desde que el pro- yecto ya está sometido a evaluación.

CUADRAGÉSIMO TERCERO:

Que, otra cuestión diferente es que el titular, al momento de describir su proyecto no haya di- mensionado correctamente alguna parte u obra con la finalidad de reducir la intensidad de un impacto o riesgo al medio am- biente. Esto, sin embargo, no significa necesariamente que el proyecto vaya a producir los efectos, características o cir- cunstancias del art. 11 de la Ley N° 19.300, que se configure una causal de ingreso secundaria o que se encuentre en elu- sión. Lo relevante es que el titular, de acuerdo al art. 24 Fojas 4130 cuatro mil ciento treinta REPÚBLICA DE CHILE TERCER TRIBUNAL AMBIENTAL

inciso final de la Ley N° 19.300, tiene la obligación de eje- cutar su proyecto sometiéndose estrictamente al contenido de su RCA, por lo que las partes, obras y acciones deberán coin- cidir con aquello que se encuentre autorizado. En todo caso, no son efectivas las alegaciones de la Reclamante en torno a que concurrirían los supuestos fácticos de dos tipologías se- cundarias.

CUADRAGÉSIMO CUARTO:

Que, en primer lugar, se señaló que el proyecto cumpliría los supuestos del art. 10 letra i) de la Ley N° 19.300, en relación al art. 3 letra i.5) del RSEIA, al tener que removerse un volumen de áridos superior a los indicados en la norma. Esta afirmación no tiene sustento en el expediente de evaluación. En efecto, el proyecto no con- siste en la extracción de áridos o de greda, pues estos pre- sentan como característica principal que la extracción se concentra en canteras y pozos con la finalidad de realizar su explotación comercial o utilización en el mismo proyecto. El material removido no es reintegrado al lugar donde es extraí- do, es decir, tiene un carácter permanente, cuestión que no se produce en autos.

CUADRAGÉSIMO QUINTO:

Que, el volumen del material a remo- ver con la construcción de las obras es el que se señala en la tabla de fs. 3478, y que se muestra a continuación:

Tabla N°1: Detalle de material a remover y utilizar como relleno en el proyecto (fs. 3478)

Acción Excava- ción (m3)

Relleno (m3)

Excedente (m3)

Escarpe de tierra natural 49.982 0 49.982 Excavación fundaciones ae- rogeneradores 13.862 21.187 -7.325 Excavaciones zanjas ca- bleado subterráneo 10.761 7.826 2.935 Obras viales 14.286 34.746 -20.460 Nivelación, compactación para obras viales, plata- formas, izado, terraplenes 47.026 21.188 25.838 TOTALES 135.917 84.947 50.970 Fuente: Elaboración propia, a partir de tabla de fs. 3478 Fojas 4131 cuatro mil ciento treinta y uno REPÚBLICA DE CHILE TERCER TRIBUNAL AMBIENTAL

CUADRAGÉSIMO SEXTO: Que, como se puede apreciar, del total de material a remover que es de 135.917 m3, el escarpe de tierra corresponde a 49.982 m3, material que en ningún caso puede ser clasificado como árido o greda pues como consta a fs.

186, el escarpe corresponde al “retiro de material vegetal y promontorios de tierra”. Así las cosas, asumiendo que la di- ferencia de lo que se removerá corresponda a greda o árido, esta alcanzaría un total de 85.935 m3, lo que sitúa al pro- yecto bajo el umbral del art. 3 letra i).5. del RSEIA en re- lación al volumen total de extracción del proyecto.

CUADRAGÉSIMO SÉPTIMO:

Que, por otra parte, teniendo en cuenta que según la RCA el proyecto tendrá una duración de 18 meses en su fase de construcción y una vida útil de 30 años (fs. 3463), el excedente indicado en la tabla está muy por debajo de los diez mil metros cúbicos mensuales (10.000 m³/mes) que es el umbral definido en el art. 10 letra i) de la Ley N° 19.300 y art. 3 i.5 del RSEIA en relación al volu- men de extracción mensual.

CUADRAGÉSIMO OCTAVO:

Que, adicionalmente, según consta a fs. 3489, para el desarrollo del proyecto se requerirán 4.440 m3 de áridos. Al respecto se indica que el máximo de áridos que sea posible será aprovechado de la tierra excavada por las obras del proyecto y los que no puedan ser provistos de esa forma, serán comprados a terceros que cuenten con todas las autorizaciones respectivas, las cuales estarán disponi- bles para las fiscalizaciones. En atención de lo anterior tampoco se cumple con los supuestos de la causal de ingreso.

CUADRAGÉSIMO NOVENO:

Que, en relación a la segunda causal de ingreso secundaria, alegan los Reclamantes que se cumpli- rían los supuestos fácticos del art. 3 letra a.4 del RSEIA, esto es, la defensa o alteración de un cuerpo o curso de aguas continentales. Tal como se señala en la RCA (fs. 3536)

el proyecto no contempla intervenir cursos de aguas presentes en el área de influencia. Solo se establece la construcción de cuatro cruces a través de puente mecano, ninguno de los cuales modificará el cauce o el paso del agua. Por ello tam- poco se cumplen los supuestos en que discurre esta alegación.

Fojas 4132 cuatro mil ciento treinta y dos REPÚBLICA DE CHILE TERCER TRIBUNAL AMBIENTAL

4. Acerca del área de influencia del proyecto y la afecta- ción de la Reclamante

QUINCUAGÉSIMO: Que, la Reclamante a fs. 12 señala que existe una errónea determinación de la línea de base del proyecto en relación al área de influencia. Agrega que no existen antece- dentes suficientes para excluir a la comunidad Reclamante de ésta, siendo una contradicción situarla en las cercanías del proyecto, pero fuera del área de influencia del mismo. En la solicitud de invalidación a fs. 3821, señala que detenta la calidad de propietaria de dos inmuebles signados como Lote B y B1 del Fundo Santa Olga, de una superficie de 5,4 hectá- reas, y desde antigua data ha realizado manifestaciones cul- turales tendientes a la conservación de su cultura mapuche.

Añaden que se emplazan geográficamente en forma colindante a otros grupos humanos que han sido considerados en el proceso PAC, sin embargo, la autoridad no ha generado ningún acerca- miento para informarles del proyecto. Expresan, además, que el proyecto generará reasentamiento de comunidades humanas, alteración significativa de sus sistemas de vida y costumbres alterando de manera significativa su patrimonio cultural dado que existen sitios de alto valor antropológico, aspectos que no habrían sido ponderados por la autoridad por mala determi- nación del área de influencia del proyecto (fs. 3822).

QUINCUAGÉSIMO PRIMERO:

Que, la Reclamada indicó que el área de influencia fue bien determinada, encontrándose la comuni- dad reclamante fuera de ella, ya que no dieron cuenta de las actividades que se realizarían en los lotes B y B1 que permi- tan determinar cuáles serían los impactos que podrían afectar a estos lotes.

QUINCUAGÉSIMO SEGUNDO:

Que, para resolver el cúmulo de con- troversias que se desarrollarán más adelante, se debe seña- lar, en primer lugar, que el área de influencia corresponde a un espacio geográfico, cuyos atributos, elementos naturales o socioculturales deben ser considerados con la finalidad de definir si el proyecto o actividad genera o presenta alguno de los efectos, características o circunstancias del art. 11 Fojas 4133 cuatro mil ciento treinta y tres REPÚBLICA DE CHILE TERCER TRIBUNAL AMBIENTAL

de la Ley N° 19.300 o para justificar su inexistencia (art. 2 letra a) del RSEIA). En este sentido, todo proyecto debe de- terminar y justificar un área de influencia para cada elemen- to del medio ambiente afectado, tomando en consideración los impactos ambientales potencialmente significativos, así como el espacio geográfico en el cual se emplazan las partes, obras y/o acciones del proyecto (art. 19 letra b.1 en rela- ción al art. 18 letra d) ambos del RSEIA). De esta forma, es factible asumir que si la comunidad Reclamante habita o rea- liza actividades (cualquiera sea la naturaleza de estas) en alguna de las áreas de influencia del proyecto, es porque tendrá una potencial afectación derivada de la generación de impactos. Por el contrario, si la comunidad Reclamante no ha- bita ni realiza actividades en alguna de las áreas de in- fluencia, tal posibilidad de afectación desaparece.

QUINCUAGÉSIMO TERCERO:

Que, en segundo término, conforme al mérito del expediente de evaluación ambiental, se pueden de- jar establecidos los siguientes antecedentes fácticos:

a) En la DIA del Proyecto se desarrolla el área de influen- cia para los diferentes componentes del medio ambiente (fs. 223), y se detalla en el Anexo G «Determinación y justificación área de influencia del proyecto o activi- dad, Proyecto Parque Eólico Las Viñas» (fs. 562 y ss.).

Su resumen se presenta en la siguiente tabla:

Tabla N°2: Resumen del área de influencia por elemento del medio ambiente de la DIA (fs. 584)

Elemento del medio ambiente Área de influencia Calidad del aire Área de afectación o intervención direc- ta del Proyecto más buffer de 350 m.

Niveles de ruido Está determinada por la posible afecta- ción a receptores cercanos a las fuentes de emisiones sonoras durante la cons- trucción, operación y cierre. Se define como un buffer de 500 metros desde cada aerogenerador o frente de faena.

Luminosidad Determinada por potencial afectación de la sombra tintineante (Shadow flicker)

sobre los receptores más cercanos. Se define como un buffer de 500 metros de cada aerogenerador.

Fojas 4134 cuatro mil ciento treinta y cuatro REPÚBLICA DE CHILE TERCER TRIBUNAL AMBIENTAL

Geomorfología Superficie donde se producirán las exca- vaciones de las obras permanentes y tem- porales del Proyecto Caracterización fí- sico-química del suelo Áreas de afectación o intervención di- recta de las obras del proyecto Hidrogeología Superficie donde se producirán las exca- vaciones del proyecto Suelos Áreas donde se producirán las interven- ciones permanentes y temporales del pro- yecto Fauna Superficie donde se producirán las in- tervenciones permanentes y temporales del Proyecto más un buffer en función del ruido de 100 m Flora y Vegetación Superficie donde se producirán las in- tervenciones del Proyecto más un buffer de 100 m Paisaje Umbral de visión lejana según Steinitz (1979), es decir un buffer de 5000 m en torno a las obras permanentes del Pro- yecto.

Patrimonio arqueo- lógico, cultural y paleontológico Superficie donde se producirán las in- tervenciones del proyecto.

Dimensión geográfi- ca, demográfica, antropológica, so- cioeconómica, bie- nestar social bási- co.

El área de influencia está compuesta por 5 sectores de la comuna de Renaico: Pa- rronal, que corresponde al sector de lo- calización del proyecto; más los secto- res de Tijeral, Santa Elena, Manzanares y Huelhueico, aledaños a la ruta R-22.

Población Protegida Población Protegida más cercana al Pro- yecto: Asociación indígena Renaico y Co- munidad Indígena nombre reservado (tie- rras restituidas por CONADI en localidad de Manzanares).

Proyectos con RCA vigente Buffer de 5 km desde el polígono de lo- calización del proyecto.

Fuente: Elaboración propia, a partir de antecedentes previamente indica- dos.

b) A continuación, se presenta una figura que grafica las diferentes áreas de influencia del proyecto en relación a la ubicación de los predios lotes B y B1, y títulos de merced de la comunidad Reclamante:

Fojas 4135 cuatro mil ciento treinta y cinco REPÚBLICA DE CHILE TERCER TRIBUNAL AMBIENTAL

Figura N°1: Obras del proyecto, ubicación lotes B y B1, títulos de merced nombre reservado. Elaborado por el tribunal a partir de la información en fojas indicadas en la leyenda.

c) Se puede constatar que ninguna de las áreas de influen- cia de los componentes ambientales alcanza los Lotes B y B1 del Fundo Santa Olga, ni los títulos de merced o la ubicación determinada para la comunidad nombre reservado. Los dos lotes se ubican a más de 6 km del pro- yecto (Considerando 6.10, Resolución Reclamada, fs.

3956).

d) En la DIA, Anexo R, denominado «Estudio Medio Humano Proyecto Parque Eólico Las Viñas», el titular identifica Fojas 4136 cuatro mil ciento treinta y seis REPÚBLICA DE CHILE TERCER TRIBUNAL AMBIENTAL

a la comunidad Reclamante. Se indica que pertenece al sector de Tolpán, donde posee un Título de Merced que fue entregado en el año 1922, el cual equivale a 1.304 hectáreas de tierra, que a su vez está dividida en 58 hijuelas. En este informe se identifica que el área de influencia para el medio humano está compuesta por sec- tor Parronal, que representa el entorno geográfico inme- diato del proyecto, más los sectores Huelehueico, Manza- nares y Santa Elena que se emplazan a lo largo de la ru- ta R-22; y el sector de Tijeral, que se ubica en la in- tersección de las rutas 180 y R-22, las cuales serán utilizadas para trasladar los componentes y estructuras del parque eólico durante la etapa de construcción. Al respecto agrega específicamente:

i)

Parronal se ubica en la zona rural de Renaico, y es atravesado por las rutas R-168, R-252 y R-178, y se ha determinado como parte del área de influencia porque dentro de este sector se instalarán los 17 aerogeneradores del Proyec- to, además, las rutas R-178, R-252 y R-168 se- rán utilizadas durante el proceso de construc- ción (fs. 1057);

ii)

Por su parte, Santa Elena y Manzanares colin- dan con el costado sur del polígono del pro- yecto, y en este caso, la inclusión como parte del área de influencia se debe a que ambos sectores se emplazan en los alrededores de los predios en que se instalarán los aerogenerado- res, además de que son atravesados por la ruta R-22, la cual se utilizará como acceso princi- pal hacia los predios en que se instalarán los aerogeneradores (fs. 1057);

iii)

Finalmente, los sectores de Tijeral y Hue- lehueico, fueron considerados dentro del área de influencia del proyecto debido a que son asentamientos humanos que se emplazan en los alrededores de las rutas 180 y R-22, por las cuales transitarán los camiones que traslada- Fojas 4137 cuatro mil ciento treinta y siete REPÚBLICA DE CHILE TERCER TRIBUNAL AMBIENTAL

rán los componentes y estructuras de los aero- generadores del Proyecto (fs.1057).

e) En el acta de visita N° 00732, de 11 de julio de 2016, consta reunión del SEA con la comunidad Reclamante Euge- nio nombre reservado en el contexto del art. 86 del RSEIA (fs. 1348). En ella no se señala ni identifica la ubica- ción de sitios ancestrales o ceremoniales como tampoco se informa que sean propietarias de los Lotes B y B1 del Fundo Santa Olga;

f) En el acta N° 000634, de 18 de agosto de 2018, consta la reunión de apresto con la comunidad Reclamante (fs.

1488). En ella no se señala ni identifica la ubicación de sitios ancestrales o ceremoniales como tampoco se in- forma que sean propietarias de los Lotes B y B1 del Fun- do Santa Olga;

g) Consta del Ord. N° 422, de 7 de julio de 2016, el pro- nunciamiento de CONADI respecto de la DIA del proyecto (fs. 1347). Dicho organismo solo solicitó al titular di- señar un Plan de Comunicación con la comunidad nombre reservado a fin de aminorar inconvenientes con el desplaza- miento de la comunidad hacia el predio que tienen en el sector Manzanares, ya que utilizan la Ruta R-22 a ese fin. Posteriormente, mediante Ord. N° 18, de 11 de enero de 2019, la CONADI señala que «en relación a las obser- vaciones contenidas en la Adenda Ciudadana y realizadas por los GHPPI en el marco del artículo 86 del RSEIA, y procesos de Participación Ciudadana, este Servicio con- sidera que han sido abordadas de manera satisfactoria por el Titular, no teniendo mayores observaciones que agregar al respecto» (fs. 3149);

h) La RCA del proyecto a fs. 3538, señala que los antece- dentes de la evaluación dan cuenta que en el área de in- fluencia no se registra extracción de hierbas medicina- les por parte de la población, ni tampoco interviene re- cursos de uso medicinal toda vez que se encuentra empla- zado en área de propiedad no mapuche, y constituyen pre- dios agrícolas y plantaciones forestales exóticas. Ade- más, el Proyecto se emplaza en predios privados que no Fojas 4138 cuatro mil ciento treinta y ocho REPÚBLICA DE CHILE TERCER TRIBUNAL AMBIENTAL

pertenecen a población protegida, ni residen estas. Tam- poco se emplaza en predios con infraestructura comunita- ria, por lo que el proyecto no constituye un impedimento para el ejercicio o manifestación de tradiciones, cultu- ra o intereses comunitarios (fs. 3541).

i) La misma RCA, a fs. 3441, señala que se constató la pre- sencia de la comunidad Reclamante distante 12 kilómetros del aerogenerador VÑ-17, y que existen dos sitios en que se realizan manifestaciones culturales: la Escuela Tolpán, distante 12,6 km y la Piedra Chancura, distante 18,3 km de la obra del Proyecto. De esta manera, los si- tios de significancia cultural identificados, no se ve- rán expuestos a emisiones acústicas, material particula- do y al efecto de sombra intermitente. Además, el Pro- yecto no contempla obras o acciones que puedan afectar el normal desarrollo de actividades en estos sitios de significación cultural.

QUINCUAGÉSIMO CUARTO:

Que, como se puede apreciar, no existe ningún antecedente en el procedimiento de evaluación ambiental que sitúe a la comunidad Reclamante dentro del área de influencia del proyecto. No serán afectados por la calidad del aire, ruidos, luminosidad, suelo, fauna, flora, paisaje.

Tampoco habrá efectos en su patrimonio cultural o religioso, ni alteración en sus formas de vidas o costumbres.

QUINCUAGÉSIMO QUINTO:

Que, de igual forma, tanto en la so- licitud de invalidación de fs. 3804 y ss., como en la Recla- mación judicial de fs. 1 y ss., la Reclamante no ha indicado ni señalado, ni siquiera de forma indiciaria, en qué lugar se realizarían las ceremonias ancestrales que dice serán afecta- das por el Proyecto, como tampoco ha indicado de qué manera se producirá esa afectación. Las alegaciones formuladas en las instancias administrativas y judiciales por la Reclamante carecen de toda justificación o respaldo probatorio que per- mita al Tribunal llegar a una conclusión diferente a la que arribó la autoridad administrativa. En este aspecto, se debe considerar que, como lo ha dicho este Tribunal en causa R-78- 2018, «no es efectivo que las comunidades o personas de la etnia mapuche deban justificar o acreditar en el procedimien- Fojas 4139 cuatro mil ciento treinta y nueve REPÚBLICA DE CHILE TERCER TRIBUNAL AMBIENTAL

to de evaluación que el proyecto les afecta, pues para eso el legislador establece que el titular debe incorporar informa- ción suficiente para descartar los efectos del art. 11 de la Ley N°19.300, tal como dispone el art. 12 bis letra b) de la misma ley. No obstante, si luego de haberse proporcionado esa información por el titular, valorado y ponderado por los ser- vicios públicos sectoriales y el SEA, se llega a la conclu- sión que no existirá afectación a los pueblos originarios, corresponde a los Reclamantes justificar, en sede judicial, la falta de fiabilidad o insuficiencia de esa información, su incorrecta valoración o motivación en la RCA, o suministrar en la reclamación los antecedentes que permitan desvirtuar la conclusión arribada por la Administración» (Considerando Oc- togésimo segundo). Nada de ello ha ocurrido en estos autos.

A.

Legitimación activa de la comunidad Reclamante

QUINCUAGÉSIMO SEXTO:

Que, a fs. 3 la comunidad Reclamante señala que tiene legitimación para recurrir al Tribunal, tan- to por entender que ha solicitado la invalidación como por sentirse perjudicado con la resolución que la rechaza. Agrega a fs. 4, que ha sido marginada por la autoridad ambiental de la información del proyecto pese a que este se emplazaría en las cercanías de tierras indígenas. Añade que el proyecto afecta directamente un área ceremonial mapuche y que además se emplaza en un área ancestral de título de reconocimiento nombre reservado de 1657.

QUINCUAGÉSIMO SÉPTIMO:

Que, la Reclamada no señaló nada so- bre el particular en su informe. No obstante, la resolución reclamada a fs. 3956, señala: “6.10. Que, los predios donde habitan los solicitantes, y la propiedad que se verían su- puestamente afectada, se encuentra a más de 6 km de distan- cias (sic) del Proyecto y están fuera del área de influencia del Proyecto (…) la solicitud de invalidación no dota de con- tenido suficiente el concepto de interés reclamado, de manera que la autoridad administrativa no cuenta con los anteceden- tes suficientes para determinar si se esgrime un mero o sim- ple interés no protegido jurídicamente, o si, por el contra- Fojas 4140 cuatro mil ciento cuarenta REPÚBLICA DE CHILE TERCER TRIBUNAL AMBIENTAL

rio, son interesados en los términos del artículo 21 de la Ley N° 19.880” (fs. 3957). Culmina señalando “en atención a lo razonado precedentemente, no es posible considerar a la comunidad solicitante de invalidación como interesados en el procedimiento administrativo, en los términos que establece el citado artículo 21 de la Ley N° 19.880” (fs. 3957).

QUINCUAGÉSIMO OCTAVO: Que, para encontrarse legitimado acti- vamente en el procedimiento administrativo se debe invocar alguna de las situaciones establecidas en el art. 21 de la Ley N° 19.880; en la especie, se deberá invocar y probar ser titular de un derecho o interés legítimo, y además encontrar- se afectado por el acto administrativo que se impugna. Por su parte, la jurisprudencia (entre otras, Sentencia del Segundo Tribunal Ambiental, 3 de marzo de 2014, R-6-2013) ha estable- cido que aquellas personas naturales o jurídicas que habitan o desarrollan actividades dentro del área de influencia del proyecto pueden entenderse afectadas y tener, por tal razón, legitimación.

QUINCUAGÉSIMO NOVENO: Que, tal como se ha afirmado en los considerandos anteriores, no existe ningún antecedente en el procedimiento de evaluación ambiental que sitúe a la comuni- dad Reclamante dentro del área de influencia del proyecto. Ni en sede administrativa ni judicial han explicado de qué mane- ra la información del expediente administrativo o alguna adi- cional permite al Tribunal arribar a una conclusión diferen- te. Además, no serán afectados por la calidad del aire, rui- dos, luminosidad, suelo, fauna, flora, paisaje. Tampoco habrá efectos en su patrimonio cultural o religioso, ni alteración en sus formas de vidas o costumbres. En este sentido, en coherencia con lo indicado en el considerando Vigésimo terce- ro y lo resuelto por este Tribunal en causa R-3-2019, si la Reclamante opta legítimamente por restarse de la participa- ción ciudadana, deben someterse a las cargas que toda persona natural o jurídica debe cumplir para impugnar la legalidad de un acto de la Administración, entre las que se encuentra la de individualizar y justificar su legitimación, cuestión que no ha efectuado en este proceso.

Fojas 4141 cuatro mil ciento cuarenta y uno REPÚBLICA DE CHILE TERCER TRIBUNAL AMBIENTAL

B.

Descarte de los efectos, características y circuns- tancias del art. 11 de la Ley N° 19.300.

SEXAGÉSIMO: Que, la Reclamante señaló a fs. 7 que, tras un análisis pormenorizado de la evaluación ambiental realizada conforme a la información disponible, ella considera que no se logra probar que el proyecto no generará los efectos del art. 11 de la Ley N° 19.300 que establecen la necesidad de requerir un EIA, de modo tal que bajo dicha hipótesis la au- toridad administrativa debió rechazar la calificación ambien- tal del proyecto. En su solicitud administrativa de invalida- ción a fs. 3819, había señalado igualmente que el proyecto provoca los efectos del art. 11 de la Ley N° 19.300, y espe- cialmente los efectos adversos de las letras b), c), d) y e).

SEXAGÉSIMO PRIMERO: Que, la Reclamada, a fs. 128, sostuvo que la alegación de la contraria es genérica y carente de antece- dentes que la sustenten, no obstante, en relación con lo sos- tenido previamente por ella misma a fs. 113 y ss., y a fs.

121, explica brevemente cómo se han descartado los efectos del art. 11 letras b), c), d) y e), de la Ley N° 19.300. En el caso de la letra b), indicó que, respecto de la flora, el Proyecto se emplaza en un lugar sin diversidad biológica re- levante porque está altamente intervenido por la actividad agrícola y forestal, sin especies que se encuentren en cate- goría de conservación, como constaría en el Anexo K de la DIA; respecto de la fauna, se descartaron efectos con los an- tecedentes de los Anexos J y S de la DIA, comprometiéndose además a un programa de monitoreo de colisiones de avifauna y quirópteros; respecto de las emisiones atmosféricas, se de- terminó que serán puntuales y temporales, ocurrirán princi- palmente en la etapa de construcción y contarán con medidas de control; respecto de emisiones de ruido, conforme al Anexo J, no se producirá impacto sobre la fauna, toda vez que no se supera el límite de 85 dB que establece la norma de referen- cia estadounidense; respecto de efectos en cuerpos de agua, se descartan a través de informes y modelaciones hidrogeoló- gicas, y porque no existirá intervención de cursos de agua.

En el caso de la letra c), se descartó la existencia de sus- Fojas 4142 cuatro mil ciento cuarenta y dos REPÚBLICA DE CHILE TERCER TRIBUNAL AMBIENTAL

ceptibilidad de afectación a pueblos indígenas porque en el predio del Proyecto no hay población, comunidades o grupos humanos protegidos por leyes especiales y no forman parte de un Área de Desarrollo Indígena ni se registran actividades de índole étnica; además no se identifican demandas o pretensio- nes de comunidades indígenas sobre los terrenos del Proyecto, y que si bien la Asociación Indígena Renaico y la Comunidad Indígena nombre reservado se encuentran dentro del área de influencia, no existen antecedentes para prever que podrían verse afectados por el Proyecto, en particular por impactos de sombra intermitente o ruidos; no se realizan prácticas culturales en la cercanía del Proyecto; no habrá intervención o restricción del acceso al uso de recursos naturales porque en los predios del Proyecto no existen recursos naturales usados como sustento por grupos humanos ni tiene uso tradi- cional medicinal, espiritual o cultural por parte de pobla- ción protegida; no se interrumpen vías de comunicación, ni hay aumento significativo de tiempos de desplazamiento, entre otros aspectos. En el caso de la letra d), se descartaron porque el proyecto no se ubica cerca de áreas protegidas, y en cuanto a poblaciones protegidas, se remite a lo indicado respecto de la letra c). En el caso de la letra e), en lo re- lativo al valor paisajístico, indicó que el Proyecto no obs- truye la visibilidad de la zona donde se emplaza, ni se alte- ra significativamente el valor paisajístico, determinado a través del Estudio de Paisaje acompañado en el Anexo M de la DIA, y en lo relativo al valor turístico, el SERNATUR se ma- nifestó conforme.

SEXAGÉSIMO SEGUNDO: Que, como se puede apreciar, las alega- ciones de la Reclamante se limitan a reproducir textos lega- les, agregando que el titular provocará un conjunto de efec- tos o circunstancias y que, por lo mismo, no ha logrado des- virtuar los efectos del art. 11 de la Ley N° 19.300. En ese sentido, la Excma. Corte Suprema, en sentencia de 13 de fe- brero de 2018, Rol N° 40.721-2017 «Walmart Chile S.A. con Mu- nicipalidad de Lo Barnechea», determinó que no es factible exigir el cumplimiento rígido de los requisitos de los recla- mos contenciosos administrativos, ni someterlos a exigencias Fojas 4143 cuatro mil ciento cuarenta y tres REPÚBLICA DE CHILE TERCER TRIBUNAL AMBIENTAL

exorbitantes, rígidas o sacramentales, ni menos aún efectuar una interpretación restrictiva de sus presupuestos. Sin em- bargo, ello no autoriza para eximir la carga que tiene el justiciable de establecer, de un modo mínimo, los motivos de ilegalidad que invoca para impugnar el acto.

SEXAGÉSIMO TERCERO: Que, al efecto, no existe en la Reclama- ción una explicación o justificación concreta de cómo la in- formación proporcionada y valorada por la autoridad adminis- trativa no permite arribar a las conclusiones indicadas en la RCA. En específico, no se indica ni explica en la solicitud de invalidación o en la Reclamación judicial por qué el pro- yecto genera reasentamiento, alteración significativa de sus sistemas de vida y costumbres, o como afecta de manera signi- ficativa su patrimonio cultural. Tampoco se dan indicios de la existencia o ubicación de los sitios de alto valor antro- pológico que habrían sido preteridos por el titular y la au- toridad administrativa. Incluso en reiteradas oportunidades se señala que existen sitios ceremoniales que se verán afec- tados con el proyecto, pero no se indica ni se prueba dónde están ubicados y cómo se produce esa afectación.

SEXAGÉSIMO CUARTO:

Que, planteada la Reclamación en esas condiciones, resulta imposible para el Tribunal conocer los motivos de impugnación del acto Reclamado. Para que un Tribu- nal de Justicia pueda revisar la legalidad de un acto admi- nistrativo, resulta indispensable que los Reclamantes señalen los motivos que configuran el contenido de la impugnación, esto es, las razones por las que discrepan del razonamiento efectuado por la autoridad administrativa tanto en la RCA co- mo en el acto que resuelve el procedimiento de invalidación.

La Reclamación judicial no señala razón alguna para discrepar con el acto reclamado. Esto marca una diferencia entre la ac- tividad de evaluación ambiental que realiza el SEA, que debe recaer e incorporar todos los impactos o riesgos del proyec- to, y la de revisión que realiza el Tribunal Ambiental, que solo puede recaer en aquellos hechos o aspectos que han sido expresamente referidos en la Reclamación. De esta forma, las alegaciones genéricas que pretenden que el Tribunal revise todos los aspectos vinculados al cumplimiento de una norma Fojas 4144 cuatro mil ciento cuarenta y cuatro REPÚBLICA DE CHILE TERCER TRIBUNAL AMBIENTAL

resultan inadmisibles para el contexto judicial. Así entonces la alegación genérica de que el proyecto producirá los efec- tos del art. 11 de la Ley N° 19.300, sin señalar ni desarro- llar hipótesis específicas, no cumple con las previsiones del art. 27 de la Ley N° 20.600 e impide al Tribunal realizar un examen del asunto al carecer de elementos fácticos y jurídi- cos para realizar el contraste de legalidad.

C. nombre reservado de los arts. 83 inciso 3° y 86 del RSEIA

SEXAGÉSIMO QUINTO: Que, a fs. 8, la Reclamante señaló que se omitió una instancia de encuentro entre el titular y la comu- nidad indígena, con el objeto de ser informada sobre las par- ticularidades del Proyecto, más aún considerando que éste se emplazará en un área ancestral y que la ley exige que cuando un proyecto o actividad sometido a evaluación se emplace en tierras indígenas, áreas de desarrollo indígena o en las cer- canías a grupos humanos pertenecientes a pueblos indígenas, se realicen reuniones con aquellos grupos humanos localizados en el área.

SEXAGÉSIMO SEXTO:

Que, a fs. 139, la Reclamada sostuvo que las afirmaciones de la contraria no son ciertas, porque se realizaron dos instancias de información del Proyecto con la comunidad; en la primera se le informó de la existencia y ca- racterísticas de aquél, así como del proceso PAC que se iba a desarrollar, en el marco del art. 86 del RSEIA, y en la se- gunda se le expuso por el Titular, junto a funcionarios de la CONADI, el SEA y la consultora ambiental a cargo del Proyec- to, en el marco del proceso PAC en curso, los detalles e im- pactos del mismo, se escucharon sus inquietudes, y se le in- vitó a presentarlas como observaciones en el proceso PAC que se desarrollaba en ese entonces.

SEXAGÉSIMO SÉPTIMO: Que, las reuniones del art. 86 del RSEIA que debe realizar la autoridad con los grupos indígenas del área en que se desarrolla el proyecto o actividad, si bien se enmarcan en la participación de la comunidad en el proceso de evaluación ambiental, tienen una finalidad específica: deter- Fojas 4145 cuatro mil ciento cuarenta y cinco REPÚBLICA DE CHILE TERCER TRIBUNAL AMBIENTAL

minar la procedencia del término anticipado del procedimiento por carecer de información relevante o esencial para su eva- luación, que no pudiere ser subsanada mediante aclaraciones, rectificaciones o ampliaciones. Por tal razón el plazo de 30 días para realizar estas reuniones coincide con el plazo que tienen los órganos sectoriales para evacuar sus informes (art. 35 inciso 1° RSEIA). Luego de ello, se deja un margen de tiempo a la autoridad para que analice los antecedentes y tome la decisión de poner término anticipado al procedimien- to. En la especie, aquello no ocurrió y según consta en el procedimiento de evaluación, ninguno de los servicios públi- cos, especialmente CONADI, solicitó el término anticipado por carecer de información relevante y esencial. Por tal razón, cualquier vicio que pueda afectar el cumplimiento de este de- ber, no ha tenido influencia en la decisión terminal.

SEXAGÉSIMO OCTAVO: Que, sin perjuicio de lo anterior, consta del acta de visita N° 00732, de 11 de julio de 2016, la reunión del SEA con la comunidad Reclamante nombre reservado en el contexto del art. 86 del RSEIA (fs. 1348). Por lo anterior se puede dar por cumplido el deber del SEA de re- unirse con grupos humanos pertenecientes a los pueblos indí- genas.

D.

nombre reservado del art. 96 del RSEIA, en relación a la modificación sustantiva en Adenda.

SEXAGÉSIMO NOVENO:

Que, la Reclamante señala que el Proyecto fue objeto de aclaraciones, rectificaciones y/o ampliaciones que lo han modificado sustantivamente en relación a la DIA sometida a evaluación primitivamente. Pese a lo anterior, la COEVA no decretó una nueva etapa de participación ciudadana, ni menos aún un PCI (fs. 8 y 9).

SEPTUAGÉSIMO:

Que, la Reclamada señala que es falso que el proyecto en cuestión haya sufrido una modificación sustancial desde que siempre contempló 17 aerogeneradores de 3,45 MWp, sin cambios en su potencia, ubicación o número, como tampoco de los impactos que fueron debidamente descartados (fs. 134).

Agrega que el ejemplo señalado por la Reclamada en la solici- Fojas 4146 cuatro mil ciento cuarenta y seis REPÚBLICA DE CHILE TERCER TRIBUNAL AMBIENTAL

tud de invalidación corresponde a otro proyecto denominado «Parque Eólico Vergara».

SEPTUAGÉSIMO PRIMERO:

Que, el Proyecto no ha sido objeto de modificaciones sustanciales en cuanto a sus partes, obras o acciones como tampoco respecto de sus impactos o riesgos evaluados. La Reclamante tampoco las individualiza. En conse- cuencia, no son efectivas las alegaciones de la Reclamante y no se cumplen los supuestos fácticos que de acuerdo al art.

96 inciso 1° del RSEIA obligan a la COEVA a abrir una nueva etapa de participación ciudadana. Por tal motivo, la alega- ción será rechazada.

E.

No realización de PCI

SEPTUAGÉSIMO SEGUNDO: Que, a fs. 10, la Reclamante señaló que debió realizarse un PCI, y que este, si bien presenta elementos o rasgos comunes con la PAC, difiere en cuanto a los destinatarios y objetivos. A fs. 3823, en la solicitud de invalidación administrativa, señala que existiría transgre- sión al Convenio N° 169 OIT, desde que la RCA del proyecto no cumple con sus estándares, al no haber existido actividades de información con la comunidad Reclamante y no haberse rea- lizado PCI.

SEPTUAGÉSIMO TERCERO: Que, la Reclamada a fs. 136 y ss. se- ñaló que el PCI sólo procederá cuando dentro del área de in- fluencia de un proyecto exista susceptibilidad de afectación directa sobre uno o más grupos humanos pertenecientes a pue- blos indígenas. Añadió que el propio Convenio N°169 OIT esta- blece el deber de los gobiernos de consultar a dichos pueblos cada vez que se prevean medidas legislativas y administrati- vas susceptibles de afectarlos directamente, pero no estable- ce los alcances del concepto «afectación directa», la que ha debido ser establecida en nuestro ordenamiento interno, en el art. 7 del Reglamento de Consulta Indígena, requiriéndose de «un impacto significativo y específico», lo cual, en el con- texto del SEIA, ocurre en cuanto se generase alguno de los efectos del art. 11 letra c), d) y e) de la Ley N°19.300, efectos que son detallados en los arts. 7, 8 y 10 en relación Fojas 4147 cuatro mil ciento cuarenta y siete REPÚBLICA DE CHILE TERCER TRIBUNAL AMBIENTAL

con el art. 85 del RSEIA. Estos efectos no concurren en el Proyecto, por lo que era improcedente decretar un PCI.

SEPTUAGÉSIMO CUARTO:

Que, esta alegación de la Reclamante será rechazada. El art. 85 del RSEIA dispone que: «en el caso que el proyecto o actividad genere o presente alguno de los efectos, características o circunstancias indicados en los artículos 7, 8 y 10 del Reglamento, en la medida que se afec- te directamente a uno o más grupos humanos pertenecientes a pueblos indígenas, el Servicio deberá, de conformidad al in- ciso segundo del artículo 4 de la Ley, diseñar y desarrollar un proceso de consulta de buena fe, que contemple mecanismos apropiados según la características socioculturales propias de cada pueblo y a través de instituciones representativas, de modo que puedan participar de manera informada y tengan la posibilidad de influir en el proceso de evaluación ambien- tal». De acuerdo a esta disposición, para que deba realizarse un PCI es necesario que el proyecto genere los impactos, ca- racterísticas o circunstancias de los art. 7 (reasentamiento de comunidades), 8 (localización próxima a poblaciones prote- gidas), o 10 (alteración patrimonio cultural) del RSEIA.

SEPTUAGÉSIMO QUINTO:

Que, tal como se dejó establecido, a fs. 3537 y ss., la RCA señala que el proyecto no produce reasentamiento de comunidades o alteración significativa de los sistemas de vida y costumbres de grupos humanos, y a fs.

3541, se indica que la comunidad Indígena nombre reservado- liñir se encuentra distante a 12 km del aerogenerador VÑ-17, por lo que está fuera del área de influencia del proyecto. A su vez, los dos sitios donde se realizan manifestaciones cul- turales (Escuela Tolpán y Piedra Chancura), se encuentran a más de 12 km, del proyecto. De igual forma, la comunidad im- pugnante no ha proporcionado información diferente a la que se encuentra en el expediente de evaluación como tampoco ha explicado de qué forma, con la información existente, es po- sible arribar a una conclusión distinta a la consignada por la autoridad en la RCA.

F.

Compatibilidad del proyecto con el PLADECO de Renai- co.

Fojas 4148 cuatro mil ciento cuarenta y ocho REPÚBLICA DE CHILE TERCER TRIBUNAL AMBIENTAL

SEPTUAGÉSIMO SEXTO: Que, a fs. 7 y 8, la Reclamante señaló que no quedó clarificada la compatibilidad territorial del proyecto con el PLADECO de Renaico, y especialmente con la llamada «Cohesión Social», que es uno de los lineamientos es- tratégicos tendientes a promover el desarrollo regional y fortalecer los derechos sociales de hombres y mujeres de la Región de La nombre reservado. Agregó que, al no existir un PCI, no se le ha permitido su intervención en un plano de igualdad.

SEPTUAGÉSIMO SÉPTIMO:

Que, la Reclamada señaló que, duran- te la evaluación ambiental del Proyecto, la Municipalidad de Renaico se pronunció a través del Oficio N°536, de 12 de ju- lio de 2016, donde señaló expresamente que el Proyecto «es compatible con el área de estrategia que se tiene para la co- muna», lo que debería ser suficiente. Añadió que, respecto del lineamiento de «Cohesión Social», éste corresponde real- mente a un lineamiento de la Estrategia de Desarrollo Regio- nal para la Región de la nombre reservado, como se desprende de una correcta lectura del PLADECO, que hace una referencia directa a la citada estrategia.

SEPTUAGÉSIMO OCTAVO:

Que, esta alegación de la Reclamante será rechazada. En efecto, consta a fs. 1355, que la Munici- palidad de Renaico, mediante Ord. N° 536, de 12 de julio de 2016, se pronuncia acerca de la compatibilidad del proyecto con el PLADECO, señalando: «Desde el punto de vista del PLA- DECO que está vigente desde el año 2016, hasta el año 2020, existen lineamiento en el capítulo 2.1., donde se indica que Renaico debe dirigirse hacia una imagen objetivo asociada al crecimiento económico (agrícola y silvícolas) acorde a las exigencias de los mercados, potencialidades de sueño y condi- ciones hídricas. Todo esto enfocado a un crecimiento económi- co y sustentable. Por lo cual el Proyecto “Parque Eólico Las Viñas”, es compatible con el área de estrategia que se tiene para la comuna».

SEPTUAGÉSIMO NOVENO:

Que, como se puede apreciar, la auto- ridad municipal, encargada de acuerdo al inciso 2° del art. 9 ter de la Ley N° 19.300, de pronunciarse sobre la forma en que el proyecto evaluado se relaciona con los PLADECO, deter- Fojas 4149 cuatro mil ciento cuarenta y nueve REPÚBLICA DE CHILE TERCER TRIBUNAL AMBIENTAL

minó su compatibilidad con el PLADECO 2016-2020 de la comuna de Renaico. No hay, por consiguiente, antecedentes en la eva- luación ambiental que permitan arribar a una conclusión dife- rente.

Y TENIENDO PRESENTE, además, lo dispuesto en los arts. 17 N° 6 y 8, 18 N° 6, y 27 y ss. de la Ley N° 20.600; 11, 20 y 30 bis de la Ley N° 19.300; 53 de la Ley N° 19.880, 23 y 170 del CPC; el Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema sobre la forma de las sentencias, de 30 de septiembre de 1920; y en las demás disposiciones pertinentes;

SE RESUELVE:

I. Rechazar íntegramente la reclamación de fs. 1 y ss.

II. No condenar a la Reclamante en costas, por haber tenido motivos plausibles para litigar.

Notifíquese y regístrese.

Rol Nº R-14-2020

Pronunciada por el Ilustre Tercer Tribunal Ambiental, inte- grado por los Ministros Sr. Iván Hunter Ampuero, Sra. Sibel Villalobos Volpi y Sr. Jorge Retamal Valenzuela.

Redactó la sentencia el Ministro Sr. Iván Hunter Ampuero.

Autoriza el Secretario Abogado del Tribunal, Sr. Francisco Pinilla Rodríguez.

En Valdivia, a veintidós de septiembre de dos mil veinte, se anunció por el estado diario.

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