nombre reservado, nombre reservado., Comité de Administración Alto del Bosque y otros con Ministerio del Medio Ambiente

REPÚBLICA DE CHILE TERCER TRIBUNAL AMBIENTAL Valdivia, treinta de mayo de dos mil veinticuatro.

VISTOS

1) A fs. 1 y ss., en causa rol N° R-10-2022, el Sr. nombre reservado interpuso reclamación del art. 3°, inciso 3°, de la Ley N° 21.202, en contra de la Res. Ex. N° 1408, de 14 de diciembre de 2021, del Ministerio del Medio Ambiente (MMA), que dispuso reconocer como humedal urbano al humedal Valle Volcanes, en la comuna de Puerto Montt.

El reclamante solicitó al Tribunal anular el procedimiento administrativo que sirvió de sustento a la resolución re- clamada; y en subsidio, anular sólo la resolución recla- mada; con costas. Además, en lo pertinente, acompañó su presentación de 14 de diciembre de 2021 dirigida al MMA sobre la declaratoria del humedal (fs. 19); el “Informe de Suelos del Humedal Valle Volcanes, Laguna D” (fs. 42); y el “Informe Técnico de Humedal Valle Volcanes” (fs. 46).

2) A fs. 1 y ss., en causa rol N° R-13-2022, nombre reservado. y Cía., interpuso idéntica reclamación contra el mismo acto administrativo antes individualizado.

La reclamante solicitó al Tribunal declarar que se deja sin efecto totalmente la resolución reclamada; y en sub- sidio, dejar sin efecto parcialmente la misma, excluyendo de esta sus predios; con costas. Además, en lo pertinente, acompañó “Informe técnico de Análisis y Determinación Po- lígono de Drenaje Humedal Valle Volcanes” (fs. 64).

3) A fs. 1 y ss., en causa rol N° R-16-2022, el Comité de Administración de Condominio Alto del Bosque y la Agrupa- ción Cultural por los Humedales y Entornos Naturales, in- terpusieron idéntica reclamación contra el mismo acto ad- ministrativo antes individualizado.

Las reclamantes solicitaron al Tribunal que se ordene al MMA anular parcialmente y/o modificar la resolución recla- mada, a fin de dictar una nueva que amplíe los límites para incluir sectores indebidamente excluidos; con costas.

4) A fs. 1 y ss., en causa rol N° R-17-2022, Inmobiliaria Pocuro Sur SpA, interpuso idéntica reclamación contra el mismo acto administrativo antes individualizado.

Fojas 1426 mil cuatrocientos veintiseis REPÚBLICA DE CHILE TERCER TRIBUNAL AMBIENTAL La reclamante solicitó al Tribunal anular la resolución reclamada, ordenando al MMA que, de iniciar un nuevo pro- cedimiento administrativo de declaratoria, excluya sus predios de la misma; y en subsidio, sólo dejar sin efecto la resolución reclamada; con costas. Además, en lo perti- nente, acompañó Informe “Análisis Técnico de las caracte- rísticas del Humedal Valle Volcanes y de la eventual apli- cación de la Ley Nº 21.202 sobre Humedales Urbanos al Proyecto Vista Cordillera”, Informe MP 248-2021, elaborado por nombre reservado en marzo de 2021 (fs. 241); Informe “Análisis Técnico de las Características del Humedal Valle Volcanes y de la Eventual Aplicación de La Ley 21.202 sobre Humedales Urbanos al Proyecto Vista Cordillera”, elaborado por nombre reservado en marzo de 2022 (fs. 296); e “Informe en Derecho sobre los vicios presentes en el Procedimiento de Declaración de los Humedales Urbanos Valle Volcanes y Mallinko Abtao Lawal” (fs. 332).

5) A fs. 1 y ss., en causa rol N° R-19-2022, Inmobiliaria Rossan Ltda., interpuso idéntica reclamación contra el mismo acto administrativo antes individualizado.

La reclamante solicitó al Tribunal dejar sin efecto la resolución reclamada; o en subsidio, disponer su modifi- cación o reemplazo en lo pertinente, excluyendo de esta los predios de su propiedad; con costas. Además, en lo pertinente, acompañó “Informe Técnico Sector Valle Volca- nes”, preparado por Pugbett Consultores (fs. 115).

6) A fs. 1 y ss., en causa rol N° R-20-2022, Inmobiliaria Pelluco Alto S.A., interpuso idéntica reclamación contra el mismo acto administrativo antes individualizado.

La reclamante solicitó al Tribunal anular la resolución reclamada, ordenando al MMA que, de iniciar un nuevo pro- cedimiento administrativo de declaratoria que incluya sus predios, este cumpla la normativa de fondo; con costas.

Además, en lo pertinente, acompañó “Informe Técnico deno- minado "Análisis y determinación Polígono de drenaje Hu- medal Valle Volcanes” (fs. 69).

7) Por resoluciones de fs. 79 de autos; de fs. 97 en causa rol N° R-13-2022; de fs. 41 en causa rol N° R-16-2022; de fs. 660 en causa rol N° R-17-2022; de fs. 403 en causa rol Fojas 1427 mil cuatrocientos veintisiete REPÚBLICA DE CHILE TERCER TRIBUNAL AMBIENTAL N° R-19-2022; y de fs. 119 en causa rol N° R-20-2022; las reclamaciones se admitieron a trámite, ordenando al MMA informar y remitir copia autentificada del expediente ad- ministrativo, además se tuvieron por acompañados los do- cumentos; y, por esas mismas resoluciones, excepto la de autos, se ordenó acumular respectivamente dichas causas a la presente.

8) A fs. 87 y 772 de estos autos, el MMA, representado por el Consejo de Defensa del Estado, informó las reclamaciones, solicitando el rechazo de las mismas, con costas, y acom- pañó la copia solicitada. Por resoluciones de fs. 769 y 867 se tuvieron por informadas las reclamaciones y se pa- saron los autos al relator.

9) A fs. 877, consta certificado de 6 de mayo de 2022, que adjunta requerimiento de inaplicabilidad y resolución del Excmo. Tribunal Constitucional, en causa rol N° 13193-22 INA, que ordenó la suspensión del procedimiento de autos hasta resolver la admisibilidad de dicho requerimiento y requirió copia del expediente de autos. A fs. 917, consta certificado de 6 de julio de 2022, que adjunta resolución de dicho tribunal, que admitió a trámite el requerimiento y mantuvo la suspensión del procedimiento de autos. A fs.

921, consta certificado de 3 de julio de 2023, que adjunta sentencia del antedicho tribunal, que rechazó el requeri- miento y dejó sin efecto la suspensión del procedimiento de autos.

10) A fs. 951 se trajeron los autos en relación y se fijó audiencia de alegatos, además se tuvo por acompañada la copia autentificada del expediente administrativo acompa- ñada a fs. 87.

11) A fs. 952, la reclamante Inmobiliaria Pocuro Sur SpA acom- pañó un informe técnico ambiental preparado por Green Bu- siness S.A.; el que se tuvo por acompañado por resolución de fs. 1032. Además, a fs. 1412, acompañó un set fotográ- fico que, según indica, daría cuenta del estado de avance de su proyecto inmobiliario en el sector; el que se tuvo por acompañado por resolución de fs. 1421.

12) A fs. 1043, las reclamantes Comité de Administración de Condominio Alto del Bosque y Agrupación Cultural por los Fojas 1428 mil cuatrocientos veintiocho REPÚBLICA DE CHILE TERCER TRIBUNAL AMBIENTAL Humedales y Entornos Naturales acompañaron copia de la Res. Ex. Nº 10838 de 3 de julio de 2018, de la Directora de Obras Municipales de la Municipalidad de Puerto Montt;

de la Res. Nº000664, de 30 de octubre de 2019, Nº000210 de 20 de mayo de 2020, y Nº000292 de 29 de julio de 2020, todas del Director Regional de la Dirección General de Aguas, Región de Los Lagos; del Informe Nº3 “Diagnóstico, Caracterización, Propuesta de conservación y plan de ma- nejo de humedales en la zona urbana de Puerto Montt - Identificación de presiones antrópicas. Servicios ecosis- témicos brindados por los humedales”, de agosto de 2018, y del Informe Nº5 “Prioridades de conservación y plan de manejo. Diagnóstico, Caracterización. Propuesta de conser- vación y plan de manejo de humedales en la zona urbana de Puerto Montt", de octubre de 2018, ambos elaborados por el Centro de Estudios Ambientales de la Universidad de Con- cepción - EULA; y del "Estudio de la Red Hídrica en Con- dominio Alto del Bosque, Puerto Montt. Impactos Ocasiona- dos y Riesgos de inundación, producto de las alteraciones a las cuales se ha sometido a la red de humedales y efluen- tes que alimentan al estero La Paloma", elaborado por la consultora "Gestión integrada del Agua y el Territorio", de marzo de 2022. Las mismas reclamantes, a fs. 1253 acom- pañaron copia de la Carta Nº54/2021, de la Jefa Provincial Llanquihue del Programa de Fiscalización y Evaluación Am- biental de la Corporación Nacional Forestal, Región de Los Lagos, de 9 de marzo de 2021; del Ord. Nº78/2019, del Director Regional de la Corporación Nacional Forestal, Di- rección Regional de Los Lagos, de 28 de marzo de 2019; del Ord. Nº000076, del Secretario Regional Ministerial del Me- dio Ambiente, Región de los Lagos, de 7 de febrero de 2020, y del Informe “Elaboración de expediente de humedales ur- banos de Puerto Montt de acuerdo con la Ley Nº2l.202”, elaborado por el Centro de Estudios Ambientales de la Uni- versidad de Concepción - EULA, de octubre de 2021. Todos los documentos anteriores se tuvieron por acompañados por resolución de fs. 1411.

13) A fs. 1249, por su parte, la reclamante Inmobiliaria Rossan Ltda. acompañó los anexos del informe de Eccoprime, rolante Fojas 1429 mil cuatrocientos veintinueve REPÚBLICA DE CHILE TERCER TRIBUNAL AMBIENTAL a fs. 115 y ss. de la causa rol R-19-2022; los que se tuvieron por acompañados por resolución de fs. 1411.

14) A fs. 1420 consta que tuvo lugar la audiencia de alegatos;

y a fs. 1423 que la causa quedó en acuerdo.

CONSIDERANDO:

PRIMERO.

La resolución reclamada dispuso reconocer como hu- medal urbano al humedal Valle Volcanes, ubicado en la comuna de Puerto Montt. De acuerdo con la copia autentificada del expediente administrativo, el procedimiento administrativo respectivo se inició de oficio y la resolución de inicio -Res.

Ex. N° 62, de 22 de enero de 2021-, que en su N° 31 contempla al humedal en cuestión, fue publicada en el Diario Oficial de 2 de febrero de 2021 (fs. 128), comenzando a correr el plazo de 15 días hábiles para que cualquier persona pueda aportar antecedentes adicionales sobre el humedal urbano que se pre- tende declarar, conforme al art. 13 del Reglamento de la Ley N° 21.202 (RHU). En ese período ingresaron cuatro presenta- ciones: de Inmobiliaria El Olmo S.A. (fs. 133), del Sr. nombre reservado (fs. 498), de nombre reservado. y Cía. (fs. 501) y de la Agrupación Gayi (fs. 635). Fuera de este plazo, ingresó una presentación del Ministerio de Transportes y Telecomunicacio- nes (MTT) (fs. 680). Luego, tras agregar una ficha descriptiva del humedal urbano propuesto (fs. 721), de recabar anteceden- tes adicionales que se expresaron en dos informes de terreno (fs. 725 y 729) y de agregar un informe de análisis de ante- cedentes pertinentes aportados por terceros (fs. 733), el MMA procedió a preparar y agregar la Ficha de Análisis Técnico (FAT) (fs. 743). Finalmente, el MMA procedió a dictar la re- solución reclamada en autos (fs. 759) y a publicarla en el Diario Oficial de 27 de enero de 2022 (fs. 763).

SEGUNDO.

La resolución reclamada indica, a fs. 760, que el humedal urbano Valle Volcanes fue descrito, al momento de ini- ciar el procedimiento administrativo, como un humedal lacustre permanente, con una superficie aproximada de 26,8 hectáreas y que se ubica totalmente dentro del límite urbano. Agrega que es un ecosistema presionado por el desarrollo inmobiliario, que presenta especies exóticas invasoras como Ulex europaeus Fojas 1430 mil cuatrocientos treinta REPÚBLICA DE CHILE TERCER TRIBUNAL AMBIENTAL (Espinillo) y Oryctolagus cuniculus (Conejo), y también espe- cies en categorías de conservación, como Pleurodema thaul (Sa- pito cuatro ojos) y Fitzroya cupressoides (Alerce). Añade, a fs. 761, que verificado el cumplimiento de los criterios de delimitación de presencia de vegetación hidrófita y de régimen hidrológico de saturación ya sea permanente o temporal que genera condiciones de inundación periódica, según daría cuenta la FAT, se modificaron los límites propuestos de 26,8 ha a 189,3 ha, pasando a ser un humedal urbano situado parcialmente dentro del límite urbano.

I. DISCUSIÓN ENTRE LAS PARTES

1) ARGUMENTOS DEL RECLAMANTE SR. nombre reservado (R-10- 2022)

TERCERO.

El reclamante solicitó declarar nulo el procedi- miento administrativo y en subsidio dejar sin efecto la reso- lución reclamada, con costas. Indicó que el terreno de su propiedad involucrado en la declaración corresponde al predio Lote 2, de 17,82 ha, ubicado dentro de las coordenadas que indica la resolución reclamada. Al respecto, sucintamente, fundó sus pretensiones en lo siguiente:

a) La resolución reclamada es el resultado de un procedi- miento administrativo tramitado con vulneración a los principios de imparcialidad, racional y justo proceso, contradictorio y de congruencia. Respecto del principio de imparcialidad, indicó que en sus actuaciones, el MMA favoreció arbitrariamente a las organizaciones comunita- rias y ecologistas, sin sustento técnico, en perjuicio de los dueños de los terrenos afectados. Respecto del ra- cional y justo proceso, señaló que no permitió ni produjo pruebas técnicas adecuadas para dar por acreditados los supuestos debatidos. Respecto del contradictorio, indicó que no informó de manera adecuada y transparente la rea- lización de diligencias probatorias en terreno. Respecto del de congruencia, indicó que el MMA inició la delimi- tación con una superficie de 26,8 hectáreas y terminó con 189,3 hectáreas, sin razones técnicas suficientes y con Fojas 1431 mil cuatrocientos treinta y uno REPÚBLICA DE CHILE TERCER TRIBUNAL AMBIENTAL grave afectación de terceros que no fueron partes del procedimiento.

b) La resolución reclamada no está suficientemente motivada.

Al efecto, indicó que en el procedimiento administrativo hizo alegaciones sólo respecto de la parte de su predio que se afectaba con la delimitación inicial, limitado a un cuerpo de agua; sin embargo, la resolución reclamada incluyó al resto de su predio. Afirmó que no hay antece- dentes técnicos, objetivos e imparciales que sustenten la inclusión de este último sector, y que en su presentación acreditó que la presencia de especies hidrófitas se li- mita a la laguna Los Juncos y alrededores comprendidos en la propuesta inicial, pero inexistente fuera de estos.

Además, en ninguna de las visitas a terreno se inspec- cionaron puntos dentro del predio, por lo que no hay antecedentes que acrediten el cumplimiento de los crite- rios de delimitación del RHU.

2) ARGUMENTOS DE LA RECLAMANTE nombre reservado HNOS. Y CÍA. (R-13-2022)

CUARTO.

El reclamante solicitó dejar sin efecto la resolu- ción reclamada y en subsidio dejarla sin efecto sólo en la parte que le afecta, con costas. En ese sentido, indicó que los predios de su propiedad involucrados en la declaración son los Lotes 2, 3-D4, 3-D5 y 3-E1, todos resultantes de la sub- división que consta en anotación al margen de la inscripción de fs. 212 vta., N° 388, del Registro de Propiedad del Con- servador de nombre reservado de Puerto Montt, del año 1950, los que denomina como predio nombre reservado, el predio o el inmueble. Al respecto, sucintamente, fundó sus pretensiones en que:

a) La resolución reclamada no está suficientemente motivada.

Al efecto, indicó que hizo una presentación en la etapa de información pública y acompañó un informe técnico que levantó una línea de base topográfica y de suelos, flora y vegetación para el predio; luego se revisó y comparó éste con el estudio de EULA-Chile de 2018; cuestionó la inclusión de Blechnum chilense (Costilla de vaca) como especie helófita; y, concluyó que en el predio no se cumple ningún requisito del art. 8° del RHU, salvo en el Fojas 1432 mil cuatrocientos treinta y dos REPÚBLICA DE CHILE TERCER TRIBUNAL AMBIENTAL sector “Junquillos” que tiene una superficie de 0,34 ha.

Sin embargo, en la FAT se desestimó este informe técnico, basado en que sí se acreditarían los requisitos de vege- tación hidrófita e hidrología por medio de imágenes y videos de dron, lo que carece de rigurosidad técnica.

Además, se pasó de una superficie inicial de 26,8 ha a una final de 189,3 ha. Agregó que, la resolución reclamada y la FAT que la sustenta, no están suficientemente moti- vadas, pues no contienen un análisis técnico detallado de las características de la zona. En todo caso, reconoce que el sector “Junquillos” es el único que cumple los requisitos para la delimitación (fs. 9-10, de R-13-2022).

b) La resolución reclamada adolece de desviación de poder, porque se indica que el objetivo principal de la decla- ratoria es frenar la presión inmobiliaria, sin embargo, se ha incluido parte de sus predios, a pesar de no ser una empresa inmobiliaria.

3) ARGUMENTOS DE LAS RECLAMANTES COMITÉ DE ADMINISTRACIÓN DE CONDOMINIO ALTO DEL BOSQUE Y AGRUPACIÓN CULTURAL POR LOS HUMEDALES Y ENTORNOS NATURALES (R-16-2022)

QUINTO.

Los reclamantes solicitaron que se ordene al MMA anular parcialmente y/o modificar la resolución reclamada, a fin de dictar una que amplíe los límites del humedal urbano, con costas. Al respecto, sucintamente, fundaron sus preten- siones en que:

a) La resolución reclamada omite terrenos del denominado sector Laguna Volcanes A. De acuerdo con el estudio de EULA-Chile de 2021, desde una perspectiva ecológica, el humedal Valle Volcanes considera cuatro lagunas con co- nexión hídrica entre ellas, denominadas Volcanes A, B, C y D, pero la resolución reclamada excluyó la primera.

b) El sector omitido debió ser incluido, pues se trata de una planicie de inundación que cumple funciones ecológi- cas y su desprotección, más la fuerte intervención an- trópica, conllevará consecuencias negativas en sus gra- dientes, sus condiciones biofísicas, sus procesos ecoló- gicos, en la biota asociada, y finalmente generaría un Fojas 1433 mil cuatrocientos treinta y tres REPÚBLICA DE CHILE TERCER TRIBUNAL AMBIENTAL desequilibrio estructural de las comunidades acuáticas y terrestres.

4) ARGUMENTOS DE LA RECLAMANTE INMOBILIARIA POCURO SUR SPA (R-17-2022)

SEXTO.

La reclamante solicitó dejar sin efecto la resolu- ción reclamada, ordenando al MMA excluir sus predios en caso de iniciar un nuevo procedimiento administrativo; en subsidio dejarla sin efecto simplemente, con costas. En ese sentido, indicó que los predios de su propiedad involucrados en la declaratoria corresponden a los Lotes 3-b-1, 3-c, 3-d y 3-f.

Al respecto, sucintamente, fundó sus pretensiones en que:

a) La resolución reclamada resultó de un procedimiento ad- ministrativo que violó los principios de participación ciudadana, de contradictoriedad y de imparcialidad, cau- sándole indefensión. Esto, porque sus predios no estaban comprendidos en la propuesta de delimitación original, pero la resolución reclamada los incluyó; por lo que no tuvo oportunidad de presentar antecedentes para contra- decir dicha determinación. Además, los documentos elabo- rados por el MMA sólo fueron conocidos al publicarse la resolución reclamada en el Diario Oficial.

b) La resolución reclamada no está suficientemente motivada.

Sostuvo que los documentos técnicos del MMA han seguido una metodología sin sustento metodológico oficial, in- cumpliendo el mandato del art. 20 del RHU. Además, no constan en el expediente antecedentes técnicos fehacien- tes y completos que acrediten la existencia o no de un humedal en sus predios.

c) El reconocimiento de humedales urbanos es una potestad discrecional, por lo que con su actuar arbitrario, el MMA ha transgredido flagrantemente los principios de racio- nalidad y razonabilidad, afectando en su esencia el de- recho de propiedad de la empresa sobre los inmuebles y sobre los derechos emanados de las autorizaciones admi- nistrativas obtenidas, lo que constituye una expropiación regulatoria.

Fojas 1434 mil cuatrocientos treinta y cuatro REPÚBLICA DE CHILE TERCER TRIBUNAL AMBIENTAL 5)

ARGUMENTOS DE LA RECLAMANTE INMOBILIARIA ROSSAN LTDA. (R- 19-2022)

SÉPTIMO.

El reclamante solicita dejar sin efecto la resolu- ción reclamada o disponiendo que el MMA la modifique o reem- place excluyendo sus predios, con costas. En ese sentido, in- dicó que los predios de su propiedad involucrados en la de- claratoria corresponden a los Lotes 3-A, 3-E, 3-G, 3-H, 3-I y 3-J, también Lotes C y A, así como otro Lote A, todos contiguos entre sí. Al respecto, sucintamente, fundó sus pretensiones en que:

a) La resolución reclamada no está suficientemente motivada y fundamentada. Al respecto, sostuvo que en dichos pre- dios no se cumple ninguno de los criterios de delimitación de humedales urbanos, para lo cual acompaña una serie de informes técnicos que darían cuenta de esto. Señala que en ellos se concluye que el escurrimiento de las aguas del sector estudiado van en sentido topográfico, hacia el noroeste, por lo que no significan un aporte hídrico para el humedal; sobre el suelo, señala que se trata del tipo Alerce, de uso clase VI, que se caracteriza por una alta susceptibilidad a la erosión y una baja retención de hu- medad; sobre flora y vegetación, indica que 9 de las 10 unidades de vegetación tienen helechos y arbustos, pero no son especies hidrófitas; y que los estudios del MMA no cumplen con ninguna metodología técnica para determinar vegetación. Agregó que la resolución se sustenta en la FAT que se basa en información insuficiente, levantada en terreno bajo una metodología inadecuada, con un análisis desprolijo de la información aportada y con un análisis de imágenes en series temporales de Google Earth Pro e imágenes de Dron. En todo caso, reconoce que un sector minoritario de su predio, de 1,86 ha (fs. 136, Rol R-19- 2022), corresponde a una unidad vegetacional homogénea de humedal (juncos), siendo el único que cumple los requi- sitos para la delimitación (fs. 54, Rol R-19-2022).

b) La resolución reclamada infringe los principios de juri- dicidad, de congruencia y de racionalidad al hacer un Fojas 1435 mil cuatrocientos treinta y cinco REPÚBLICA DE CHILE TERCER TRIBUNAL AMBIENTAL análisis arbitrario e ilegal de los antecedentes presen- tados y las observaciones formuladas por los terceros interesados; además de basarse en antecedentes que no constan en el expediente administrativo.

6) ARGUMENTOS DE LA RECLAMANTE INMOBILIARIA PELLUCO ALTO S.A.

(R-20-2022)

OCTAVO.

La reclamante solicita dejar sin efecto la resolu- ción reclamada, ordenando al MMA que, de iniciar un nuevo procedimiento administrativo de declaratoria que incluya sus predios, este cumpla la normativa de fondo, con costas. En ese sentido, indicó que el terreno de su propiedad involucrado en la declaratoria corresponde al Lote 2. Al respecto, sucinta- mente, fundó sus pretensiones en que:

a) La resolución reclamada infringe el principio de contra- dictoriedad porque no fue emplazada debidamente. En este sentido, señaló que la publicación en el Diario Oficial de las resoluciones de inicio y término no satisface los estándares mínimos de un justo, racional y debido proce- dimiento respecto de los interesados, pues ella tomó co- nocimiento del procedimiento y del acto administrativo por la prensa local, razón por la cual nunca pudo aportar antecedentes ni en el periodo de información pública ni luego de éste. Añadió que, si bien la normativa sectorial ordena que se publique en el Diario Oficial, esto no obsta a la aplicación de los art. 45 y 46 de la Ley Nº 19.880, sobre notificación de actos administrativos que produzcan efectos individuales, pues la resolución reclamada pro- duce dichos efectos respecto de los propietarios de los predios afectados y la Municipalidad de Puerto Montt po- see registros de los mismos. Además, tampoco satisface dichos estándares mínimos porque la propuesta original de delimitación no abarcaba su predio y comprendía una su- perficie de 26,8 ha, pero la resolución reclamada declaró 189,3 ha, incluyendo gran parte de su predio; como éste no se encontraba incluido en la propuesta original no se afectaban sus intereses legítimos, por lo que el plazo de Fojas 1436 mil cuatrocientos treinta y seis REPÚBLICA DE CHILE TERCER TRIBUNAL AMBIENTAL 15 días que otorga el RHU para la entrega de antecedentes no le era pertinente y no hizo presentación alguna.

b) La resolución reclamada no está suficientemente motivada y fundamentada. Esto, porque aquella remite a la FAT, que no contiene un análisis técnico pormenorizado de las ca- racterísticas de la zona ni de sus atributos, tampoco se inserta el análisis de imágenes satelitales y series tem- porales de Google Earth Pro, ni se argumenta, representa o grafica sobre las mismas, ni se indica en qué consiste el “criterio técnico” que usó para examinar la informa- ción y modificar la cartografía original, ni explica qué tipo de vegetación hidrófita encontró; y las fotografías insertadas no se acompañan de descripción, tratamiento o análisis, ni están georreferenciadas. En todo caso, re- conoce que el sector “Juncales” es el único que cumple los requisitos para la delimitación (fs. 29 y 33, Rol R- 20-2022).

c) La resolución reclamada adolece de desviación de poder, pues se expresa la voluntad de paralizar, frenar e impedir el legítimo ejercicio de la actividad inmobiliaria en el sector, lo que no se corresponde con la finalidad de la potestad otorgada al MMA.

7) ARGUMENTOS DE LA RECLAMADA

NOVENO.

La reclamada solicitó el rechazo de las reclamacio- nes, con costas. A modo de introducción, indicó que este hu- medal fue identificado en el Inventario Nacional de Humedales de 2020 del MMA, es de carácter natural, lacustre y palustre permanente, ubicado parcialmente dentro del límite urbano.

Añadió que éste humedal tiene una estructura vegetacional de matorrales denso y semidenso, con presencia importante de bos- que nativo con ejemplares de Fitzroya cupressoides, con dos lagunas conectadas intermitentemente conforme al flujo de la cuenca, con un paño importante de vegetación hidrófita a su alrededor, destacando Blechnum chilense, Carex magellanica, Blechnum penna-marina, algunos sectores con Sphagnum sp; ade- más de aves como Garza grande, Garza chica, Tagua, Queltehue, Gaviota dominicana, Bandurria, y anfibio Sapito de cuatro Fojas 1437 mil cuatrocientos treinta y siete REPÚBLICA DE CHILE TERCER TRIBUNAL AMBIENTAL ojos. Agregó que sus principales amenazas son el desarrollo inmobiliario, los canales de drenaje, los movimientos de tie- rra, la presencia de especies domésticas y de especies exóticas como Ulex europaeus y Conejo. Agregó que, para la delimitación se hizo trabajo de gabinete y paralelamente fase de campo, para la aplicación en terreno de los criterios que definen un humedal; tras esto se desarrolló la cartografía de los límites.

DÉCIMO.

Respecto de las reclamaciones para excluir predios del área declarada humedal urbano, sucintamente, argumentó que:

a) El MMA ha obrado en ejercicio de sus facultades contenidas en la Ley Nº 19.300 y la Ley Nº 21.202, la resolución reclamada está debidamente fundamentada y tiene por fin la protección de la diversidad biológica y el valor am- biental de dicho humedal, de lo que resulta una legítima limitación al derecho de dominio de las reclamantes, con base legal y constitucional respecto de la función social de la propiedad, que no constituye privación de esta, ni expropiación regulatoria, por lo que no debe ser compen- sada de forma alguna. Tampoco prohíbe la realización de proyectos en su interior, sino que los condiciona a ob- tener RCA; y el contar con permisos de construcción pre- vios a la declaratoria no exime al titular de la obliga- ción de ingresar al SEIA.

b) El procedimiento administrativo se efectuó conforme a derecho, cumpliendo con los requisitos establecidos por la Ley Nº21.202 y el RHU, no ha existido secretismo ni falta de acceso a los antecedentes, ni se ha incumplido el estándar de participación ciudadana.

c) El MMA dio cumplimiento a los principios de juridicidad, de congruencia y de racionalidad al analizar la perti- nencia de los antecedentes presentados en el período de información pública.

d) Todas las áreas reclamadas cumplen con los criterios del art. 8° del RHU, lo que se basa en la información recabada en gabinete y en terreno, por lo que su incorporación al polígono es procedente.

Fojas 1438 mil cuatrocientos treinta y ocho REPÚBLICA DE CHILE TERCER TRIBUNAL AMBIENTAL e) La modificación de superficie del polígono original res- pecto de aquella declarada, no constituye un acto arbi- trario ni ilegal y se encuentra debidamente justificada.

f) El estándar de motivación que cumple el acto administra- tivo reclamado es suficiente para justificar que el MMA actuó legítimamente, con pleno respeto a la normativa ambiental vigente, exento de toda arbitrariedad. Conforme a los arts. 11 inciso 2º y 41 inciso 4º de la Ley Nº 19.880, basta que la motivación sea sucinta y suficiente para que se puedan conocer los motivos del acto, no siendo necesario que se recojan todos y cada uno de los antece- dentes del procedimiento administrativo.

g) No se ha vulnerado la garantía del debido proceso por falta de emplazamiento, ya que las resoluciones adminis- trativas fueron notificadas legalmente; ni los principios de contradictoriedad, pues no se trata de un procedi- miento contencioso; ni de confianza legítima, pues se extrapola indebidamente que las autorizaciones sectoria- les inhibirían la potestad normativa del MMA.

h) No existe desviación de poder que afecte la legalidad de la resolución reclamada, pues en esta subyace la única motivación que es resguardar ecosistemas claves para el bienestar de las comunidades locales y la conservación de la biodiversidad nacional.

i) En cualquier caso, para anular la resolución reclamada se necesita que el vicio de forma sea esencial, que no sea posible de convalidar en forma alguna y que irrogue un perjuicio real al supuestamente agraviado, lo que no ocu- rre en autos.

UNDÉCIMO. Sobre la reclamación para incluir otro sector en el área declarada humedal urbano, planteó que, del análisis de los antecedentes que obran en el expediente administrativo, se considera que el área cuya inclusión se reclama no cumple con los criterios técnicos definidos en el RHU, por lo que no es procedente incluirlos en la delimitación.

II. CONTROVERSIAS

Fojas 1439 mil cuatrocientos treinta y nueve REPÚBLICA DE CHILE TERCER TRIBUNAL AMBIENTAL DUODÉCIMO.

Que, conforme a las alegaciones de las partes, las controversias de la presente causa son las siguiente:

1) Si, según alega el reclamante de la causa R-20-2022, la comunicación mediante publicación en el Diario Oficial de las resoluciones de inicio y término del procedimiento administrativo no cumple los estándares mínimos de un justo y racional procedimiento, por falta de emplazamiento y contradictoriedad; y, en la afirmativa, si esto conlleva la nulidad de la resolución reclamada.

2) Si, según alegan los reclamantes de las causas R-10-2022, R-17-2022 y R-20-2022, debido al cambio entre la superfi- cie propuesta y la delimitada finalmente, existe un vicio procedimental que les causó indefensión; y, en la afirma- tiva, si esto conlleva la nulidad de la resolución recla- mada.

3) Si, según alegan los reclamantes de las causas R-10-2022, R-13-2022, R-17-2022, R-19-2022 y R-20-2022, efectiva- mente la resolución reclamada adolece de vicios de falta de motivación, relacionados con deficiencias técnicas y metodológicas de los antecedentes del procedimiento admi- nistrativo y su valoración individual y conjunta por el MMA, que determinarían la reducción parcial o total de la superficie delimitada.

4) Si, según alegan los reclamantes de la causa R-16-2022, la resolución reclamada adolece de vicios de falta de motivación, relacionados con deficiencias técnicas y me- todológicas de los antecedentes del procedimiento admi- nistrativo y su valoración individual y conjunta por el MMA, que determinarían la extensión de la superficie de- limitada.

5) Si, según alegan los reclamantes de las causas R-10-2022, R-17-2022 y R-19-2022, la resolución reclamada afecta su derecho de propiedad; y, en la afirmativa, si esto con- lleva la nulidad de la resolución reclamada.

6) Si, según alegan los reclamantes de las causas R-13-2022, R-19-2022 y R-20-2022, la resolución reclamada adolece de desviación de poder.

Fojas 1440 mil cuatrocientos cuarenta REPÚBLICA DE CHILE TERCER TRIBUNAL AMBIENTAL 7) Si, según alega el reclamante de la causa R-17-2022, la resolución reclamada infringe la confianza legítima ampa- rada en el otorgamiento de permisos de edificación y ur- banización y de modificación de cauce.

III. RESOLUCIÓN DE CONTROVERSIAS

1) Si, según alega el reclamante de la causa R-20-2022, la comunicación mediante publicación en el Diario Oficial de las resoluciones de inicio y término del procedimiento administrativo de declaración de humedal urbano no cumple los estándares mínimos de un justo y racional procedi- miento, por falta de emplazamiento y contradictoriedad;

y, en la afirmativa, si esto conlleva la nulidad de la resolución reclamada.

DECIMOTERCERO. El reclamante Inmobiliaria Pelluco Alto S.A., en causa R-20-2022, sostuvo a fs. 11 y ss., que la publicación de la resolución reclamada en el Diario Oficial no satisface los estándares mínimos de un justo, racional y debido proce- dimiento respecto de los interesados, pues ella tomó conoci- miento del procedimiento y del acto administrativo por la prensa local, razón por la cual nunca pudo aportar antecedentes ni en el periodo de información pública ni luego de éste.

Añadió que, si bien la normativa sectorial ordena que se pu- blique en el Diario Oficial, esto no obsta a la aplicación de los art. 45 y 46 de la Ley Nº 19.880, sobre notificación de actos administrativos que produzcan efectos individuales, pues la resolución reclamada produce dichos efectos en relación con los propietarios y a su respecto ninguna de las actuaciones del procedimiento le fueron notificadas, pese a que la Muni- cipalidad de Puerto Montt posee registros de los mismos. Con- cluyó que, como no fue emplazado y no existió contradictorie- dad, procede la nulidad de la resolución.

DECIMOCUARTO.

La reclamada, a su turno, sostuvo a fs. 799 y ss., que no ha habido falta de emplazamiento y que siempre fue posible acceder a las piezas del expediente. Indicó que las resoluciones administrativas fueron notificadas legalmente, aplicando lo dispuesto en los arts. 13 y 14 del RHU. Al efecto, Fojas 1441 mil cuatrocientos cuarenta y uno REPÚBLICA DE CHILE TERCER TRIBUNAL AMBIENTAL indicó que tanto la resolución de inicio como la de término del procedimiento administrativo fueron publicadas en el Dia- rio Oficial.

DECIMOQUINTO.

En relación con esta controversia, el Tribunal tiene presente que los arts. 13 inciso 1° y 14 inciso 3° del RHU establecen respectivamente, que la resolución del MMA que da inicio al procedimiento de declaración de oficio de uno o más humedales y la de término, deben publicarse en el Diario Oficial. A su vez, la Ley N° 19.880, para determinar la forma de comunicación del acto administrativo, distingue en relación a la naturaleza del acto, según sus efectos. Al respecto, el art. 45 de la Ley N° 19.880 establece que los actos adminis- trativos de efectos individuales deberán ser notificados a los interesados; mientras que el art. 48 de dicho texto legal establece, en lo que interesa, en sus letras a) y b), que los actos administrativos que contengan normas de general aplica- ción o que miren al interés general y los que interesen a un número indeterminado de personas, respectivamente, deberán pu- blicarse en el Diario Oficial. Esta última forma de comunica- ción del acto no difiere de aquella contemplada en el RHU. Y fue la que, en los hechos, operó tanto respecto de la resolu- ción de inicio como de la de término, las que, según consta a fs. 218 y 763, fueron respectivamente publicadas en las edi- ciones del Diario Oficial de 2 de febrero de 2021 y de 27 de enero de 2022. Por lo tanto, para resolver la controversia se comenzará precisando si los actos administrativos de inicio y de término del procedimiento de declaratoria de humedal urbano tienen efectos individuales o generales, esto es, si tienen carácter singular o general.

DECIMOSEXTO.

Que, atendiendo a los efectos de dichos actos administrativos, en ambos casos estos tienen por objeto di- recto e inmediato la determinación de la condición jurídica de una cosa (humedal), produciendo sus efectos respecto de des- tinatarios que no se encuentran precisados ni designados; ade- más, miran al interés general e interesan a un número inde- terminado de personas. De esta forma, en el caso del acto que inicia el procedimiento, la publicidad en el Diario Oficial tiene por objeto facilitar el conocimiento del procedimiento administrativo al público general para que, en el plazo de 15 Fojas 1442 mil cuatrocientos cuarenta y dos REPÚBLICA DE CHILE TERCER TRIBUNAL AMBIENTAL días previsto en el art. 13 del RHU, cualquier persona aporte antecedentes adicionales sobre el o los humedales urbanos que se pretenden declarar. Como se puede observar, se trata de un mecanismo de publicidad coherente con su propósito consistente en comunicar la apertura de un periodo de información pública.

Así, además, lo establece el art. 39 inciso 2° de la Ley N° 19.880. Mientras que, respecto del acto que declara el humedal urbano, sus efectos jurídicos se encuentran precisados en la Ley N° 21.202 y operan erga omnes, vinculando a un número indeterminado de personas que no pueden desconocerlos ni ale- gar su inoponibilidad. Por lo tanto, atendida su naturaleza, se trata de actos de efectos generales, lo que no se ve modi- ficado por la circunstancia de que, en determinadas situacio- nes, sus efectos pueden extenderse de manera singular sobre determinados sujetos, pues ello es solo de manera mediata o indirecta, por lo que aquella circunstancia no transforma la naturaleza general de la resolución declaratoria. Por tal mo- tivo, incluso aplicando la Ley N° 19.880 al caso concreto, se arribaría a la misma forma de publicidad contenida en los arts.

13 inciso 1° y 14 inciso 3° del RHU. Por tanto, la presente alegación será rechazada.

2) Si, según alegan los reclamantes de las causas R-10-2022, R-17-2022 y R-20-2022, debido al cambio entre la superfi- cie propuesta y la delimitada finalmente, existe un vicio procedimental que les causó indefensión, y en la afirma- tiva, si esto conlleva la nulidad de la resolución recla- mada.

DECIMOSÉPTIMO. El reclamante Sr. nombre reservado, en causa R-10-2022, sostuvo a fs. 6 y ss. que la resolución reclamada vulnera el principio de contradictoriedad y de congruencia, por cuanto la resolución de inicio consideraba proteger una superficie inicial de 26,8 ha, la que posteriormente fue am- pliada a 189,3 ha sin razones técnicas suficientes. Agregó que los propietarios de predios que estaban fuera del polígono propuesto no hicieron alegaciones, ni agregaron prueba ni aportaron antecedentes en el procedimiento administrativo, pues no resultaban afectados por la delimitación propuesta y Fojas 1443 mil cuatrocientos cuarenta y tres REPÚBLICA DE CHILE TERCER TRIBUNAL AMBIENTAL sólo con la resolución reclamada es que son comprendidos en la delimitación, por lo que fueron privados del ejercicio de sus derechos. Añadió que, en su caso, su predio estaba parcialmente comprendido en la delimitación propuesta, razón por la cual hizo una presentación sobre el sector en cuestión, pero la resolución reclamada lo afectó en su totalidad.

DECIMOCTAVO.

La reclamante Inmobiliaria Pocuro Sur SpA, en causa R-17-2022, sostuvo a fs. 27 y ss. que la propuesta ori- ginal no abarcaba sus predios, pero que, mediante la resolución reclamada se resolvió agregar una superficie de 162,3 ha adi- cionales respecto de las cuales la ciudadanía no tuvo conoci- miento, ni oportunidad de pronunciarse, ni de aportar antece- dente alguno. Luego, a fs. 54 y ss., agregó que, dada la modificación sustantiva que afectó al polígono original, el MMA debía decretar la apertura de una nueva etapa de consulta para recibir antecedentes. Dicha obligación se desprende del principio de contradictoriedad y del derecho a formular ale- gaciones y aportar antecedentes. A su juicio, tal omisión es una infracción esencial al debido proceso administrativo.

DECIMONOVENO.

La reclamante Inmobiliaria Pelluco Alto S.A., en causa R-20-2022, sostuvo a fs. 4 y ss. que la propuesta original no abarcaba sus predios y comprendía una superficie de 26,8 ha, pero que, mediante la resolución reclamada se declaran 189,3 ha, incluyendo 39,7 ha de su predio. Agregó que, como su predio no se encontraba incluido en la propuesta ori- ginal no se afectaban sus intereses legítimos, por lo que el plazo de 15 días que otorga el RHU para la entrega de antece- dentes no le era pertinente y no hizo presentación alguna.

VIGÉSIMO. La reclamada, a su turno, sostuvo que el procedi- miento administrativo se efectuó conforme a derecho, cum- pliendo con los requisitos establecidos por la Ley Nº 21.202 y el RHU, sin secretismo ni falta de acceso a los antecedentes, ni se ha incumplido el estándar de participación ciudadana.

Agregó que no se ha generado indefensión de los reclamantes, pues la Ley Nº 21.202 y el RHU no consideran una participación diferenciada de los propietarios de los predios sobre los cua- les recae la declaración; y que la Ley N° 19.880 aplica su- pletoriamente frente a procedimientos administrativos espe- ciales como el establecido en el RHU, que no contempla una Fojas 1444 mil cuatrocientos cuarenta y cuatro REPÚBLICA DE CHILE TERCER TRIBUNAL AMBIENTAL nueva etapa de aportación de antecedentes, siendo improcedente una adicional. Añadió que los antecedentes no son vinculantes para el MMA, no requieren de una respuesta por el MMA y que la etapa para su entrega no es un procedimiento reglado de “con- sulta pública”, como lo sería el que contempla el SEIA, por lo que no corresponde abrir una nueva etapa de información.

VIGÉSIMO PRIMERO.

Sobre esta controversia, el Tribunal cons- tata que las partes están de acuerdo en que la delimitación propuesta comprendía 26,8 ha; que afectaba parcialmente el predio del reclamante Sr. nombre reservado y excluía los de los reclamantes Inmobiliaria Pocuro Sur SpA e Inmobiliaria Pelluco Alto S.A.; que ninguno de ellos presentó antecedentes durante la etapa de información pública; que la resolución reclamada estableció una delimitación definitiva que comprende 189,3 ha y que afecta la totalidad del predio del Sr. nombre reservado, así como parte muy sustantiva de los predios de Inmobiliaria Pocuro Sur SpA e Inmobiliaria Pelluco Alto S.A.

Se constata además que si bien, el Sr. nombre reservado, hizo una presentación, ello fue el mismo día que se dictó la resolución final, por tanto, fuera de plazo (fs. 37, Rol R-10-2022).

VIGÉSIMO SEGUNDO.

Consta también que las primeras menciones en el expediente administrativo sobre el aumento de la super- ficie propuesta, corresponden a la presentación de anteceden- tes efectuada por el Sr. nombre reservado (fs. 498) y por la Agrupación Gayi (fs. 635). Posteriormente, el MMA realizó ac- tividades en terreno, lo que consta en dos informes de visita:

a) El primer informe (fs. 725 y ss.) se refiere a activi- dades en terreno desarrolladas el 18 de junio y el 26 y 27 de agosto de 2021, indicando que participaron va- rias personas, sin mencionar sus nombres y apellidos, sino solo su afiliación. Entre ellas se menciona a un representante de la Agrupación Newenche Mapu Mongen y se consigna expresamente que dicha agrupación presentó antecedentes durante la etapa de información; pero, re- visado el expediente administrativo, no consta que exista presentación de dicha agrupación ni que tales antecedentes hayan sido aportados. En todo caso, efec- tuada la comparación respectiva, la visita parece re- correr puntos asociados a los límites propuestos en la Fojas 1445 mil cuatrocientos cuarenta y cinco REPÚBLICA DE CHILE TERCER TRIBUNAL AMBIENTAL presentación de la Agrupación Gayi (fs. 635) en su sec- tor norte, noreste y este (fs. 645).

b) El segundo informe (fs. 729 y ss.) se refiere a acti- vidades en terreno desarrolladas el 7 de agosto de 2021.

Este documento presenta los mismos problemas de iden- tificación de los participantes que el anterior, pero ahora se menciona a un representante de la Agrupación Gayi. Esta visita, también parece recorrer puntos aso- ciados con los límites propuestos por dicha agrupación en su sector sur (fs. 645).

VIGÉSIMO TERCERO.

Sobre dichas visitas, no consta en dichos informes que hayan participado representantes o expertos de los propietarios de los predios visitados. No obstante, como el informe de las visitas de 18 de junio y 26 y 27 de agosto de 2021 indica que participó un consultor de Pugbett Consul- tores, que es la consultora que elaboró un informe acompañado en la presentación de nombre reservado. y Cía. (fs. 502), y que el predio de dicha sociedad estaba comprendido en la delimitación propuesta, puede presumirse que esta fue la única participante en dicha calidad. Tampoco consta en el expediente administra- tivo, que dichas visitas en terreno, que indudablemente co- rresponden a la práctica de pruebas según el art. 35 de la Ley N° 19.880, hayan sido formalmente comunicadas al público en general ni a los propietarios de los predios visitados.

VIGÉSIMO CUARTO.

Además, consta que el informe de análisis de antecedentes pertinentes (fs. 733), hace mención a que se hizo una “evaluación territorial de antecedentes pertinentes para declaratoria del humedal urbano por remitente” y que luego utilizó el resultado de las visitas a terreno para confirmar o refutar lo solicitado por quienes presentaron antecedentes oportunamente; sosteniendo que se confirma que la mayoría de los sectores solicitados incorporar por la Agrupación Gayi, cumplen con los requisitos de delimitación de hidrología y de vegetación hidrófita. Tras esto, la misma FAT (fs. 743 y ss.)

confirma que las visitas en terreno son de carácter probatorio y que obedecen a las presentaciones hechas por Inmobiliaria El Olmo S.A. (fs. 133), Sr. nombre reservado (fs. 498), nombre reservado.

y Cía. (fs. 501) y Agrupación Gayi (fs. 635), pues se señala Fojas 1446 mil cuatrocientos cuarenta y seis REPÚBLICA DE CHILE TERCER TRIBUNAL AMBIENTAL que se hizo “a modo de ratificar o modificar el polígono ori- ginal, dando respuesta con ello a lo indicado por la ciudadanía durante la etapa de recepción de antecedentes adicionales”

(fs. 744). Además, se señala que “se determinó que el Humedal Valle Volcanes, posee una superficie significativamente mayor a la propuesta original” (fs. 745). En efecto, pasar de 26,8 ha a 189,3 ha, corresponde a un incremento del 606% entre lo propuesto y lo definitivo, lo que indiscutiblemente es una modificación significativa, como se puede apreciar en la Fig.

1 que se inserta a continuación. Finalmente, la resolución reclamada ratifica la delimitación modificada contenida en la FAT, la que impone un gravamen a todos los predios involucra- dos, pues establece una limitación al ejercicio del derecho de dominio de los propietarios sobre sus predios, como es la necesidad de ingreso al SEIA según lo dispuesto en el art. 10 letra s) de la Ley N° 19.300.

Figura 1. Detalle de polígono inicial (amarillo) y polígono declarado (verde) como Humedal Urbano Valle Volcanes. Se agrega Límite urbano de Puerto Montt (rojo). Fuente: Elaboración propia en base a cartografías de fs. 131 y 758.

VIGÉSIMO QUINTO.

Por otro lado, no existe discusión ni duda respecto de que la resolución reclamada es el resultado de un Fojas 1447 mil cuatrocientos cuarenta y siete REPÚBLICA DE CHILE TERCER TRIBUNAL AMBIENTAL procedimiento administrativo. Tampoco respecto del carácter supletorio de la Ley N° 19.880, que establece las bases de los procedimientos administrativos. Sin embargo, la reclamada in- voca una relación de especialidad entre la Ley N° 19.880 y el RHU, que reguló expresamente una instancia de presentación de antecedentes adicionales en el procedimiento, por lo que no es exigible al MMA establecer nuevas etapas de recepción de an- tecedentes (fs. 802). A juicio de la reclamada, este último es un procedimiento administrativo especial y la Ley N° 19.880 le aplica sólo de forma supletoria. Al respecto, el Tribunal con- sidera que, en efecto, la Ley N° 19.880, de acuerdo a su art.

1°, se aplica con carácter supletorio a falta de regulación especial. No obstante, de acuerdo con el propio tenor literal de dicha disposición -y en concordancia con la reserva legal establecida en el art. 63 N° 18 de la CPR-, aquella supleto- riedad opera sólo en defecto de una norma especial de carácter legal que regule las bases de un procedimiento administrativo.

De esta forma, la habilitación expresa contemplada en la Ley N° 21.202 de la potestad reglamentaria para efectos de regular el procedimiento, no puede ser interpretada como una autori- zación a que, por medio de una norma de menor jerarquía como es la reglamentaria, se socaven sustancialmente las garantías de los administrados establecidas en los arts. 10, 21 y 17 de la Ley N° 19.880. En ese sentido, el art. 1° de esta ley establece expresamente que “En caso de que la ley establezca procedimientos administrativos especiales, la presente ley se aplicará con carácter supletorio”; y la Ley N° 21.202 no es- tablece ningún procedimiento administrativo especial (salvo el reclamo del art. 3° inciso final) sino que este es desarrollado por una norma de carácter reglamentario.

VIGÉSIMO SEXTO.

En el sentido expresado, el Dictamen N°39348 de 2007, de Contraloría General de la República, señala que “(...) la supletoriedad de la ley N° 19.880, que limita la aplicación de sus disposiciones a aquellos aspectos o materias no previstos en la normativa sectorial, concierne únicamente a los procedimientos establecidos en una ley, comoquiera que el inciso primero del artículo 1° de ese cuerpo legal da tal alcance supletorio sólo “en caso de que la ley establezca procedimientos administrativos especiales”. Por lo mismo, si Fojas 1448 mil cuatrocientos cuarenta y ocho REPÚBLICA DE CHILE TERCER TRIBUNAL AMBIENTAL tales procedimientos se encuentran establecidos en reglamen- tos, no cabe que en ellos se limite o restrinja la aplicación de la ley N° 19.880, por motivo de supletoriedad.”. A su vez, la doctrina señala respecto de los reglamentos procedimentales que “(...) esos reglamentos hoy se encuentran supeditados en su validez y eficacia a las normas de la LBPA; el efecto supletorio de esa ley sólo opera respecto de otras normas legales, pero (de modo consistente con el sistema de jerarquía de normas) no respecto de regulaciones infralegales.” (Valdi- via, nombre reservado, “Manual de Derecho Administrativo”, 2018, p.

253). También se señala que, entre las características de las leyes de bases están: “(...) i. Establecen las garantías esen- ciales o mínimas de los particulares respecto del ejercicio de una actividad administrativa determinada frente a los órganos públicos (transversalidad)” (Gómez, Rosa, “Rol e importancia de las leyes de bases en el Derecho Administrativo chileno” en Revista de Derecho (Valdivia), 2016, vol. 29, p. 224).

VIGÉSIMO SÉPTIMO.

Por todo esto, se debe desechar la argu- mentación de la reclamada respecto de la especialidad de las normas de procedimiento administrativo del RHU frente a las de la Ley N° 19.880.

VIGÉSIMO OCTAVO.

Asentado lo anterior, cabe indicar que, de acuerdo con el art. 10 inc. final de dicha ley, “el órgano instructor adoptará las medidas necesarias para lograr el pleno respeto a los principios de contradicción y de igualdad de los interesados en el procedimiento”; mientras que su art.

39 establece que “El órgano al que corresponda la resolución del procedimiento, cuando la naturaleza de éste lo requiera, podrá ordenar un período de información pública”. De ello fluye que la autoridad debe garantizar la participación de los in- teresados, en condiciones de igualdad, pudiendo ordenar el inicio de un periodo de información pública. Así, la apertura de un nuevo procedimiento de información pública será exigible cuando la propuesta original de delimitación no brinde a los administrados la oportunidad de hacer valer sus intereses me- diante alegaciones o las pruebas que estimen pertinentes. De esta forma, si la propuesta original no permitía a los admi- nistrados suponer que se verían afectados por el polígono pro- Fojas 1449 mil cuatrocientos cuarenta y nueve REPÚBLICA DE CHILE TERCER TRIBUNAL AMBIENTAL puesto, la autoridad debe decretar un nuevo periodo de infor- mación pública, y asegurar a los afectados su derecho a ser oídos en el procedimiento.

VIGÉSIMO NOVENO.

Como ya se reseñó, a través de las modi- ficaciones que se reflejaron formalmente en la resolución re- clamada, se incorporó una considerable superficie adicional, al extremo que la misma reclamada reconoció durante el proce- dimiento administrativo que el nuevo polígono “posee una su- perficie significativamente mayor a la propuesta original”

(fs. 745). Esta modificación sustancial y significativa abarcó varios predios que no estaban incluidos inicialmente por la propuesta, entre ellos, los de los reclamantes R-17-2022 y R- 20-2022. Respecto de estos, el periodo de “información pú- blica” no habría entregado la oportunidad necesaria para que presentaran sus alegaciones y aportarán antecedentes al pro- cedimiento, lo que infringe los arts. 10 y 17 letra g) de la Ley N° 19.880, lo que les causó indefensión. Por lo tanto, la alegación de los reclamantes R-17-2022 y R-20-2022 será aco- gida.

TRIGÉSIMO.

Por su parte, la alegación del reclamante R- 10-2022 también debe ser acogida. En este caso, si bien el polígono original incluía cerca de la mitad de su inmueble, lo cierto es que la delimitación definitiva incluyó la totalidad de éste, por tanto, respecto de esta última superficie no tuvo oportunidad para aportar antecedentes en defensa de sus in- tereses, de forma tal que el vicio alegado también le ocasionó un perjuicio.

TRIGÉSIMO PRIMERO.

Sin perjuicio que lo resuelto precedente- mente, respecto de las reclamaciones R-17-2022 y R-20-2022, son suficiente para anular la resolución reclamada por vicios esenciales del procedimiento, el Tribunal estima necesario pronunciarse sobre la debida motivación de dicha resolución.

Fojas 1450 mil cuatrocientos cincuenta REPÚBLICA DE CHILE TERCER TRIBUNAL AMBIENTAL 3) Si, según alegan los reclamantes de las causas R-10-2022, R-13-2022, R-17-2022, R-19-2022 y R-20-2022, efectiva- mente la resolución reclamada adolece de vicios de falta de motivación, relacionados con deficiencias técnicas y metodológicas de los antecedentes del procedimiento admi- nistrativo y su valoración individual y conjunta por el MMA, que determinarían la reducción parcial o total de la superficie delimitada.

TRIGÉSIMO SEGUNDO.

El reclamante Sr. nombre reservado, en causa R-10-2022, sostuvo a fs. 7 y ss. que la reclamada no produjo pruebas técnicas adecuadas que le permitieran dar por acreditada la delimitación del humedal. En ese sentido, añadió que la resolución reclamada infringe el principio de impar- cialidad, pues favorece en forma arbitraria a las comunidades y representantes ecologistas, sin sustento técnico, en per- juicio de los dueños de los terrenos afectados; y que el MMA habría ampliado el humedal en base al “Informe de análisis de los antecedentes pertinentes”, presentado por la Agrupación Gayi, que no proporciona antecedentes técnicos para hacer va- ler su pretensión. Además, cuestionó que, de acuerdo con los Informes de Terreno, el MMA solo examinó puntos fuera de su predio, por lo que no existirían antecedentes que justifiquen la existencia de un humedal. En todo caso, reconoció que “la presencia de especies hidrófitas solo se encontraban en los sectores cercanos y aledaños a la laguna los juncos” (fs. 9)

ubicados dentro de su predio.

TRIGÉSIMO TERCERO.

La reclamante nombre reservado. y Cía., en causa R-13-2022, sostuvo que en el marco del procedimiento adminis- trativo informó que sus predios no presentan las caracterís- ticas que permiten concluir que corresponden a humedales, acompañando un informe técnico a dicho efecto. Indicó que: (i)

en el deslinde Norte del predio, no existe vegetación hidró- fita, salvo algunos ejemplares de Juncos sp, que se presentan localmente, pero insuficiente para dominar el área (fs. 16);

(ii) no se observan suelos hídricos, sino que los suelos co- rresponderían a la clase IV y que topográficamente son los más altos del lugar y donde su factor limitante es la erosión no el drenaje (fs. 16); y (iii) no se presentan condiciones de Fojas 1451 mil cuatrocientos cincuenta y uno REPÚBLICA DE CHILE TERCER TRIBUNAL AMBIENTAL saturación permanente, solo temporal, pero que no alcanzan a generar situaciones de saturación (fs. 17). Agregó, a fs. 35 y ss., que la resolución reclamada no se encuentra suficien- temente motivada, pues aquella se fundaría en la denominada “Ficha Descriptiva”, la que “no contiene un análisis técnico detallado ni pormenorizado de las características de la zona ni de los atributos que constituyen un requisito indispensable para su reconocimiento como humedal urbano”, razón por la que el referido acto deviene en ilegal (fs. 38).

TRIGÉSIMO CUARTO.

La reclamante Inmobiliaria Pocuro Sur SpA, en causa R-17-2022, sostuvo que el MMA quebrantó el deber de motivación de la resolución reclamada, porque ha considerado terrenos que no son humedales. En ese sentido, indicó que a la fecha en que se realizaron las visitas a terreno por parte del MMA, las obras de edificación del proyecto Vista Cordillera, en sus predios 3f y 3d, ya se habían iniciado, por lo que no es posible que se hubiese constatado la existencia de un hu- medal. Agregó que un informe técnico sobre la verificación de criterios de delimitación del RHU en sus predios 3f y 3g, que acompañan, dió cuenta de que en estos no se verifica ninguno de los tres criterios, que el proyecto no tiene influencia sobre las aguas del área que efectivamente constituyen humedal y que no se encuentra en sus predios. Agregó que sus predios son terrenos normales en Puerto Montt, que se caracteriza por su alta pluviosidad, y que las visitas a terreno desarrolladas por el MMA se efectuaron en días posteriores a episodios de fuertes precipitaciones, por lo que constataron algo propio de la zona: la alta pluviosidad y los suelos arcillosos de baja permeabilidad. Añadió que su informe da cuenta que sus predios están intervenidos por una obra en construcción, que hay una zona de transición entre el bosque nativo aledaño a los predios y la zona del humedal, evidenciado por una alta cobertura y composición leñosa no hidrófita, es decir, una fisonomía de bosque abierto y matorral denso; por lo que no se cumplen los requisitos de delimitación del RHU. También indicó que el MMA incurrió en contradicciones, porque en lo referido a la pre- sentación de Inmobiliaria El Olmo S.A., decidió eliminar de la delimitación áreas ya intervenidas, y en el caso de la pre- sentación del Sr. nombre reservado, se decidió eliminar las áreas Fojas 1452 mil cuatrocientos cincuenta y dos REPÚBLICA DE CHILE TERCER TRIBUNAL AMBIENTAL de bosque nativo, siendo que sus terrenos están intervenidos y en ellos hay presencia de bosque nativo. Por último, concluyó que la resolución reclamada adolece de falta de motivación y sus documentos fundantes realizan un escueto análisis, apli- cando livianamente la normativa que habilita a realizar la declaración (fs. 66).

TRIGÉSIMO QUINTO.

La reclamante Inmobiliaria Rossan Ltda., en causa R-19-2022, sostuvo que existe insuficiencia técnica y metodológica de los antecedentes que sustentan la resolución reclamada. En este sentido, indicó que los informes de visita a terreno no realizan un análisis acabado y suficiente para dar cuenta de la concurrencia de los criterios de delimitación, además de hacer referencia a documentos aportados por la Agru- pación Newenche Mapu Mongen, respecto de la cual -sostuvo- no consta en el expediente que haya hecho presentación alguna en el procedimiento administrativo (fs. 40-41). Añadió que esa misma situación acontece con el informe “Análisis de antece- dentes pertinentes” del MMA, pues los muestreos de vegetación y suelo carecen de rigor científico “al no justificar esta- dísticamente la superficie del humedal […] sin los mínimos datos o cálculos que justifiquen dicha representatividad” (fs.

42-45). Luego, sostuvo que su predio no cumple ninguno de los requisitos del RHU para su inclusión en la declaratoria. Al efecto, agregó que los informes técnicos elaborados por las empresas MSTD Ingeniería sobre mecánica de suelos y por Pugbett Consultores sobre reconocimiento y clasificación de suelos y sobre caracterización de flora y vegetación, así como por la empresa Eccoprime, que integra los tres informes anteriores, presentan resultados que permiten desestimar el cumplimiento de dichos criterios de delimitación, excepto en un sector muy minoritario de su predio, asociado a una fracción de juncos identificada en el área (fs. 54).

TRIGÉSIMO SEXTO.

La reclamante Inmobiliaria Pelluco Alto S.A., en causa R-20-2022, sostuvo que la resolución reclamada no se encuentra suficientemente motivada. Al respecto, indicó que la FAT no contiene un análisis técnico pormenorizado de las características de la zona ni de sus atributos que cons- tituyen requisitos para su reconocimiento como humedal. Agregó que, entre otras falencias, la FAT no presenta las imágenes Fojas 1453 mil cuatrocientos cincuenta y tres REPÚBLICA DE CHILE TERCER TRIBUNAL AMBIENTAL obtenidas de Google ni las analiza, tampoco presenta la meto- dología utilizada, ni sus resultados; tampoco se explica el tipo de vegetación hidrófita que fue identificada. Añadió que las imágenes que se insertan en la ficha técnica no poseen un tratamiento que proporcione información, tampoco realiza una georreferenciación que permita identificar el lugar o fundar la decisión adoptada. No obstante, reconoce que en el predio existe una superficie que efectivamente posee el carácter de humedal y que corresponde a la laguna Los Juncales, en la que concurren los tres criterios de delimitación y el sector donde se presenta vegetación hidrófita, correspondiente a “juncales”

(fs. 35).

TRIGÉSIMO SÉPTIMO.

La reclamada, a su turno, sostuvo a fs. 97 y ss., y a fs. 783 y ss., que la resolución reclamada se encuentra debidamente motivada, pues se habría realizado una correcta delimitación del humedal urbano, conforme a los cri- terios de la Ley y el RHU. Al efecto, describió la metodología empleada para delimitar el humedal urbano (fs. 97-98; 783- 784). Indicó que esta consistió, primero, en un trabajo de gabinete donde se revisaron las imágenes satelitales y sus respectivas series temporales y, además, la información téc- nica aportada por terceros, las que fueron consideradas en el “Informe de análisis de antecedentes pertinente […]” (fs. 98- 100; 784-786). Luego hubo una fase de campo, que tuvo por objeto verificar o rectificar, mediante criterio técnico, los límites del humedal. Agregó que se realizaron 3 campañas de terreno, una el 18 de junio; otra el 26 y 27 de agosto; y la última el 7 de octubre, todas de 2021 (fs. 100-101; 786).

Finalmente, la última fase correspondió al desarrollo de la cartografía final del Humedal Urbano, conforme a los criterios del art. 8° del RHU. En esta última fase se concluyó que el polígono del Humedal Urbano posee una superficie mayor a la propuesta originalmente, pasando de 26,6 ha a 189,3 ha (fs.

101-103; 786-787).

TRIGÉSIMO OCTAVO.

Respecto de la causa R-10-2022, sostuvo que a partir de la ortofoto tomada el 18 de junio de 2021, se pudo constatar que la totalidad de la propiedad del Reclamante corresponde a un ecosistema de humedal, con evidencia de aguas Fojas 1454 mil cuatrocientos cincuenta y cuatro REPÚBLICA DE CHILE TERCER TRIBUNAL AMBIENTAL superficiales, zonas de drenaje, zona de vegetación tipo tur- bera y zona con presencia de vegetación hidrófita (fs. 122).

Agregó que esto sería ratificado por la serie temporal de imágenes satelitales (años 2010, 2015, 2021) (fs. 123-124).

Concluyó que, por tanto, se cumplen los criterios del art. 8° del RHU.

TRIGÉSIMO NOVENO.

Respecto de la causa R-13-2022, sostuvo que la reclamante presentó una planimetría con unidades vege- tacionales (812 y ss.), en la que reconoció que existe una superficie de 3,97 ha con dominancia de costilla de vaca y 0,34 ha de junquillos. Añadió que, en la cartografía presentada por la reclamante, existen errores que no permiten identificar la ubicación de cada tipo de flora en terreno. Agregó que, en todo caso, en la zona norte del predio, para el criterio de hidrología, se evidencian zonas con agua superficial y suelo saturado, mientras que para el criterio de vegetación hidró- fita, la especie dominante en el área superpuesta es la Ble- chnum chilense (fs. 813-814). Por su parte, en la zona sur del predio, la delimitación se basó en el cumplimiento de los criterios de vegetación hidrófita y de hidrología, existiendo presencia de coberturas de Blechnum chilense y Sphagnum sp.

(fs. 814-816).

CUADRAGÉSIMO.

Respecto de la causa R-17-2022, sostuvo que la delimitación del humedal se realizó a partir del análisis de imágenes satelitales con series temporales de 5 años de la plataforma Google Earth Pro, disponibles a la fecha en que el MMA realizó la corrección cartográfica, en febrero de 2021 (fs. 817 y ss.). Agregó que, en la visita a terreno de 26 de agosto de 2021, se recorrió la zona norte de la delimitación que se encuentra aledaña al predio reclamado, donde se verificó la existencia de cuerpo de agua superficial, suelo saturado y vegetación hidrófita por presencia de Blechnum chilense (fs.

818 y ss.). Finalmente, señaló que el terreno comenzó a ser intervenido por la reclamante desde abril de 2021 en adelante.

CUADRAGÉSIMO PRIMERO.

Respecto de la causa R-19-2022, sos- tuvo que el predio fue recorrido en la visita a terreno de 26 de agosto de 2021, en la que se corroboró el criterio de Fojas 1455 mil cuatrocientos cincuenta y cinco REPÚBLICA DE CHILE TERCER TRIBUNAL AMBIENTAL vegetación hidrófita, por presencia de juncos y Blechnum chi- lense, y el de hidrología, por la presencia de suelos saturados y cuerpos de agua superficial (fs. 820-821).

CUADRAGÉSIMO SEGUNDO.

Respecto de la causa R-20-2022, sos- tuvo que el predio fue recorrido en la visita a terreno de 7 de octubre de 2021, en la que se corroboró el criterio de vegetación hidrófita, por presencia de musgo de turbera y Ble- chnum chilense, y el de hidrología, por presencia de suelos saturados y cuerpos de agua superficial en forma de lagunas y esteros (fs. 822-823).

CUADRAGÉSIMO TERCERO.

Pues bien, para resolver estas con- troversias, el Tribunal tiene presente que el objeto del pro- cedimiento administrativo de declaración de humedal urbano no es únicamente determinar y reconocer que existe un humedal y que está total o parcialmente dentro del límite urbano; sino que también establecer sus límites, los que, a diferencia del límite urbano, establecido normativamente, obedecen a crite- rios técnicos, basados en el conocimiento científico.

CUADRAGÉSIMO CUARTO.

Habida cuenta de lo anterior, consta en el considerando 11 de la resolución reclamada que la am- pliación de la delimitación originalmente propuesta del hume- dal consideró “el cumplimiento de los criterios […] de vege- tación hidrófita y un régimen hidrológico de saturación […], según da cuenta la FAT” (fs. 764). Es decir, la motivación de la resolución reclamada, en cuanto a sus supuestos de hecho, se hace por remisión. No obstante, examinada la FAT, se cons- tata que esta hace referencias a visitas en terreno realizadas para corroborar ciertas afirmaciones hechas por terceros du- rante la etapa de información pública (fs. 744).

CUADRAGÉSIMO QUINTO.

Por lo anterior, se examinarán las piezas relevantes de la copia autentificada del expediente administrativo. En concreto, se revisarán las siguientes pie- zas emanadas del MMA: ficha descriptiva del humedal urbano propuesto (fs. 721), informes de terreno (fs. 725 y 729), informe de análisis de antecedentes pertinentes aportados por terceros (fs. 733) y FAT (fs. 743). También se revisarán las siguientes presentaciones de terceros: de Inmobiliaria El Olmo S.A. (fs. 133), del Sr. nombre reservado (fs. 498); de nombre reservado.

y Cía. (fs. 501) y de la Agrupación Gayi (fs. 635).

Fojas 1456 mil cuatrocientos cincuenta y seis REPÚBLICA DE CHILE TERCER TRIBUNAL AMBIENTAL CUADRAGÉSIMO SEXTO. Ahora bien, reiterando que uno de los ob- jetivos del procedimiento administrativo en cuestión, es la delimitación del humedal urbano, en relación con los criterios que fundan la delimitación del humedal de autos, cabe señalar lo siguiente:

a) Para tener por acreditado el cumplimiento del criterio de vegetación hidrófita, se debe implementar un proceso que consiste en recopilar los datos de las especies presentes en una formación vegetal, para evaluar si está dominada por hidrófitas. Es decir, se deben iden- tificar las unidades vegetacionales a muestrear, y de- mostrar que más del 50% corresponde a plantas hidrófitas o helófitas para que sean consideradas (aunque esta regla o pauta fue recogida por el MMA, con posterioridad a la declaratoria de autos, en la pág. 58, de la “Guía de Delimitación y Caracterización de Humedales Urbanos de Chile”, de marzo de 2022, este Tribunal estima que esta pauta es atendible, por haber sido confirmada por el propio Ministerio y por obedecer a un criterio de razonabilidad).

b) Respecto del criterio de régimen hidrológico, cabe se- ñalar que el suelo saturado es un indicador primario que permite delimitar un humedal de manera previa me- diante fotointerpretación, la cual puede ser corrobo- rada en terreno; mientras que la presencia de cuerpos de agua se puede constatar y delimitar mediante foto- interpretación y ser observable de forma directa sin necesidad de herramientas o instrumentos (al igual que la anterior, si bien esta regla o pauta fue recogida por el MMA, con posterioridad a la declaratoria de au- tos, en la pág. 49, de la citada Guía de Delimitación y Caracterización de Humedales Urbanos, este Tribunal estima que esta pauta es atendible, por idénticas ra- zones).

c) Además, se debe tener presente que es necesario deter- minar las condiciones ambientales normales del sector, ya que en este contexto, los indicadores de agua super- ficial, suelo saturado y nivel freático alto no son suficientes por sí solos para la delimitación, dado que Fojas 1457 mil cuatrocientos cincuenta y siete REPÚBLICA DE CHILE TERCER TRIBUNAL AMBIENTAL podrían no corresponder con el límite máximo de la hi- drología conducente a la formación de humedales (si bien, al igual que las anteriores, esta regla o pauta fue recogida por el MMA, con posterioridad a la decla- ratoria de autos, en la pág. 179, de la referida Guía de Delimitación y Caracterización de Humedales Urbanos, este Tribunal estima que esta pauta es atendible, por las razones ya señaladas).

CUADRAGÉSIMO SÉPTIMO.

Aclarado lo anterior, analizando el principal elemento probatorio en que la resolución reclamada basa su decisión sobre los supuestos de hecho, esto es la FAT, que rola a fs. 743 y ss., se aprecia que, en lo formal, en la citada ficha no aparece indicación de sus autores ni fecha de elaboración o de incorporación al expediente administrativo;

mientras que, en lo sustantivo, allí se indica que:

a) La superficie original propuesta fue de 26,8 ha (fs.

743).

b) Con la información pertinente aportada por terceros se revisó la cartografía propuesta, considerando como in- sumo “el análisis de imágenes satelitales y series tem- porales de 5 años disponibles en la plataforma Google Earth Pro y el levantamiento de información en terreno, las que fueron realizadas a través de 3 campañas […] El objetivo de este levantamiento de información de te- rreno fue verificar el cumplimiento de al menos uno de los tres criterios de delimitación […] a modo de rati- ficar o modificar el polígono original, dando respuesta con ello a lo indicado por la ciudadanía durante la etapa de recepción de antecedentes adicionales” (fs.

744).

c) Por lo anterior, se modifica la cantidad de vértices y sus coordenadas, definiendo una superficie total a re- conocer de 189,3 ha (fs. 755).

CUADRAGÉSIMO OCTAVO.

Sin embargo, revisado el expediente administrativo acompañado, en este no consta el “análisis de imágenes satelitales y series temporales de 5 años disponibles en la plataforma Google Earth Pro”, ni las imágenes y series Fojas 1458 mil cuatrocientos cincuenta y ocho REPÚBLICA DE CHILE TERCER TRIBUNAL AMBIENTAL temporales citadas; en cambio, si constan los informes de te- rreno, que se revisarán a partir del considerando Quincuagé- simo.

CUADRAGÉSIMO NOVENO.

Además, en dicha FAT se insertan tres fotografías, que se incorporan a continuación (fig. 2), como registro de actividades de terreno, sin fecha ni coordenadas, pero en las que, si bien se visualizan cuerpos de agua, con vegetación arbustiva, arbórea y presencia de ejemplares de Blechnum chilense, también figuran ejemplares de Ulex euro- paeus, catalogada como especie exótica invasora (fs. 723, 760).

Figura 2. Fotografías incorporadas en la FAT. Fuente: fs. 745.

QUINCUAGÉSIMO. Sobre el Informe de visitas a terreno de 18 de junio de 2021 y de 26 y 27 de agosto de 2021 (fs. 725 y ss.), en lo formal, cabe reiterar que en este no aparece indicación de sus autores ni fecha de elaboración o incorporación al expediente administrativo. Tampoco se hace mención del nombre de los participantes, indicando apenas su afiliación. Al efecto, se señala que a las visitas acudieron un profesional de la Seremi de Medio Ambiente y otro de Sernapesca, un con- sultor de VisiónPredial y otro de Pugbett Consultores, y un Fojas 1459 mil cuatrocientos cincuenta y nueve REPÚBLICA DE CHILE TERCER TRIBUNAL AMBIENTAL representante de la Agrupación Newenche Mapu Mongen. Además, en él se indica que la planificación del terreno consideró la información presentada por la ciudadanía, aunque se señala que la delimitación se hizo acorde al cumplimiento de al menos uno de los criterios del RHU. También se presentan los puntos de muestreo, pero no sus coordenadas geográficas. Se indica que los muestreos se ajustaron al polígono propuesto por la Agru- pación Newenche Mapu Mongen, que, como se indicó previamente, no acompañó antecedentes durante la etapa de información pú- blica, aunque presumiblemente podría referirse a los aportados por la Agrupación Gayi.

QUINCUAGÉSIMO PRIMERO.

También se presentan dos registros fotográficos por cada punto de muestreo, excepto del punto 11 que no tiene. Salvo cuatro fotografías (correspondientes a los puntos 1, 4 y 6), todas las demás parecen tener georeferen- ciación y fecha y hora, sin embargo, la calidad y resolución de las fotografías no es suficiente para visualizar dichos datos. Además, se indica que para el muestreo vegetacional se realizó un muestreo aleatorio de parcelas, pero no se presenta una descripción mínima de la metodología para justificar su adecuación y suficiencia; tampoco presenta la definición de las unidades vegetacionales que serán muestreadas ni los re- sultados; además no se indica el número de parcelas implemen- tadas, en atención a la acotada superficie que éstas cubren, que de las fotografías insertadas (fs. 726) parecen ser de 1 m2. Además, se indica que, para detectar suelo hídrico, se realizaron muestras con una profundidad de 35 cm, pero no se indican los puntos que fueron muestreados ni sus resultados (fs. 726).

QUINCUAGÉSIMO SEGUNDO.

De lo anterior, se concluye que este documento, respecto del criterio de vegetación hidrófita, da cuenta de que el humedal en estudio no presenta límites claros entre las plantas de humedales y las plantas terrestres pro- piamente tales, lo que dificulta su delimitación. Las foto- grafías presentadas no tienen las dimensiones ni la calidad necesaria para observar claramente la vegetación existente. Al respecto, se logran distinguir elementos como agua superfi- cial, plantas arbustivas, arbóreas y en algunos casos se ob- Fojas 1460 mil cuatrocientos sesenta REPÚBLICA DE CHILE TERCER TRIBUNAL AMBIENTAL servan helechos (Blechnum sp). Por eso, es imposible determi- nar la dominancia de vegetación de humedal, pues para esta- blecerla es necesario realizar primeramente la identificación de las unidades homogéneas vegetacionales (trabajo de gabi- nete). Como lo anterior no está disponible en el expediente administrativo, no se puede corroborar si se aplicó alguna metodología y si esta fue ejecutada adecuadamente. Tampoco se presentan los resultados que demuestren que más del 50% de la cobertura vegetacional de las unidades muestreadas corresponde a plantas hidrófitas o halófitas. Sin esta información, no es posible justificar fundadamente la delimitación del humedal.

Por otro lado, respecto del criterio de régimen hidrológico, si bien el suelo saturado y el cuerpo de agua son indicadores primarios que permite delimitar un humedal de manera previa mediante fotointerpretación, la cual puede ser corroborada en terreno, la información disponible en este documento no logra justificar fundadamente la delimitación realizada, porque se desconocen las condiciones ambientales normales del sector.

QUINCUAGÉSIMO TERCERO.

Sobre el Informe de visita de terreno de 7 de octubre de 2021 (fs. 729 y ss.), en lo formal, cabe señalar que, al igual que el anterior, en este informe tampoco aparece indicación de sus autores ni fecha de su elaboración o incorporación al expediente administrativo. Tampoco se hace mención del nombre de los participantes, limitándose a indicar su afiliación. Al efecto, se señala que a las visitas acudieron un profesional de la Seremi de Medio Ambiente y uno del MMA, así como un representante de la Agrupación Gayi. Además, se indica que la planificación del terreno consideró la informa- ción presentada por la ciudadanía, aunque señala que la deli- mitación se hizo acorde al cumplimiento de al menos uno de los criterios del RHU. También se presentan los puntos de muestreo, más no sus coordenadas geográficas. Se indica que los muestreos corresponden al sector Sur del polígono propuesto por la Agru- pación Gayi. Sin embargo, al contrario del informe anterior, que hacía una alusión muy deficitaria del muestreo de vegeta- ción y de suelo, éste no hace referencia alguna sobre muestreo ni metodología.

QUINCUAGÉSIMO CUARTO.

En el documento se presenta un re- gistro fotográfico por cada punto de muestreo. Sin embargo, Fojas 1461 mil cuatrocientos sesenta y uno REPÚBLICA DE CHILE TERCER TRIBUNAL AMBIENTAL las fotografías no tienen georreferenciación ni fecha y hora.

Respecto del criterio de vegetación hidrófita, se reafirma que el humedal en estudio no presenta límites claros entre las plantas de humedales y las plantas terrestres propiamente tal, lo que dificulta la delimitación del humedal. En las fotogra- fías, que según se indica serían de los puntos R2, R6, R8 a R12, parecen observarse muchos ejemplares de Ulex europaeus (arbusto con coloración amarilla), el cual también es identi- ficado en la Ficha descriptiva del humedal (fs. 721 y ss.). Al respecto, es imposible determinar la dominancia de vegetación de humedal, pues para establecerla es necesario realizar pri- meramente la identificación de las unidades homogéneas vege- tacionales (trabajo de gabinete). Como esto no está disponible en el expediente, no se puede corroborar si se aplicó alguna metodología y si fue ejecutada adecuadamente. Tampoco se pre- sentan los resultados que demuestran que más del 50% de la cobertura vegetacional de las unidades muestreadas corresponde a plantas hidrófitas o halófitas. Sin esta información, no es posible justificar fundadamente la delimitación del humedal.

Por otro lado, respecto del criterio de régimen hidrológico, si bien -como se indicó- el suelo saturado y el cuerpo de agua son indicadores primarios que permiten la delimitación previa del humedal mediante fotointerpretación, la que puede ser co- rroborada en terreno -al igual que con el Informe anterior-, la información disponible en este documento no logra justifi- car fundadamente la delimitación realizada, porque se desco- nocen las condiciones ambientales normales del sector.

QUINCUAGÉSIMO QUINTO.

Sobre la Ficha descriptiva del hume- dal urbano propuesto (fs. 721 y ss.), al igual que los ante- riores documentos, en lo formal, carece de indicación respecto de sus autores, fecha de elaboración o incorporación al expe- diente, aunque la cartografía original aparece suscrita por el Subsecretario del MMA. Sin embargo, éste está referido sólo a la superficie propuesta inicialmente, de 26,8 ha, indicando que en ese sector “La estructura vegetacional es de matorrales denso y semi denso, con presencia importante de bosque nativo”, agregando que se compone “de dos lagunas conectados (sic) en forma intermitente conforme al flujo de la cuenca, con un paño importante de vegetación hidrófita a su alrededor” (fs. 722).

Fojas 1462 mil cuatrocientos sesenta y dos REPÚBLICA DE CHILE TERCER TRIBUNAL AMBIENTAL Esto reafirmaría que existen variadas estructuras vegetacio- nales que, en caso de no corresponder a dominancia de especies hidrófitas o helófitas, como serían los matorrales denso y semi denso, deberán ser incluidas por aplicación de alguno de los otros dos criterios de delimitación.

QUINCUAGÉSIMO SEXTO.

Por último, el Informe de análisis de antecedentes pertinentes aportados por terceros (fs. 733), está relacionado con las presentaciones de terceros, por lo que se analizarán conjuntamente:

a) En el caso de nombre reservado. y Cía., acompañó a su presen- tación el informe “Análisis y Determinación. Polígono de Drenaje Humedal Valle Volcanes” de febrero de 2021, de Pugbett Consultores (fs. 501 y ss.), así como ante- cedentes adicionales como el Informe de flora y vege- tación (campañas diciembre de 2020, enero 2021), el Informe de suelos y el Informe EULA-Chile 2018. Al res- pecto, el Informe de flora y vegetación incluyó la de- limitación de unidades homogéneas de vegetación, dentro del área de estudio del predio. Concluye que sólo existe una unidad al interior del predio que constituye vege- tación hidrófila (fs. 539), que, por tanto, cumple con los requisitos de delimitación. La revisión del MMA se limita a remitir a lo constatado en sus visitas a te- rreno, el análisis de fotografías, imágenes satelitales y de dron (fs. 735).

b) En el caso de Agrupación Gayi, envió un archivo con observaciones (fs. 635 y ss.), solicitando ampliar el polígono del humedal. Presentan las siguientes obser- vaciones: que el humedal se compone de 5 lagunas y que, 4 de estas se encuentran dentro del radio urbano (Mansa, Puyes, Los Juncos y San Sebastián); que el polígono propuesto por el MMA no abarca las zonas ribereñas ni la zona de amortiguación del humedal (fs. 639); proponen una superficie de 350 ha. (fs. 639); presentan ante- cedentes generales de flora y fauna (fs. 640); adjuntan fotografías de anfibios registrados en el humedal, sin coordenadas (fs. 640); indican que el humedal ha sido intervenido por inmobiliarias (fs. 645); acompañan an- Fojas 1463 mil cuatrocientos sesenta y tres REPÚBLICA DE CHILE TERCER TRIBUNAL AMBIENTAL tecedentes de hierbas medicinales presentes en humeda- les de Puerto Montt (fs. 649); y acompañan copias de resoluciones sancionatorias de la DGA (fs. 652 y ss.).

Nuevamente, la revisión del MMA se limita a remitir a lo constatado en sus visitas a terreno, el análisis de fotografías, imágenes satelitales y de dron (fs. 736- 738). Así, concluye que los sitios solicitados incor- porar cumplen el criterio de hidrología, por lo que las lagunas Alerces y San Sebastián “forman parte de un mismo ecosistema interconectado por las diferentes ver- tientes y la vegetación hidrófita de la zona” (fs. 736)

y que esto se constató en los informes de visita a terreno (fs. 737); pero excluye a la laguna Mansa porque no se evidenció conexión superficial con el humedal (fs. 737). En cuanto a los sitios solicitados declarar, el MMA consideró que se cumple el criterio de hidrolo- gía, con presencia de humedal tipo turbera, dominadas por presencia de musgo Sphagnum sp. y vegetación hidró- fita, con dominancia de la especie Blechnum chilensi (sic) y Juncos sp. (fs. 738); no obstante, excluye una el sitio denominado laguna Puyes Pompon, pues “se en- cuentra fuertemente intervenida no evidenciándose el cumplimiento de los criterios de delimitación” (fs.

738).

c) En el caso de Inmobiliaria El Olmo S.A. (fs. 133), en su presentación solicita que se determine que la super- ficie del humedal es menor a la señalada en la carto- grafía (fs. 136), además, respecto de los lotes de su propiedad, indica que se han iniciado obras en el lote AB, amparadas en aprobaciones urbanísticas (fs. 141);

indica que “el área propuesta… excede con creces a la superficie real del espejo de agua existente, que co- rresponde a la denominada Laguna Los Puyes” (fs. 136);

que en el lote AB “no se encuentra cuerpo de agua al- guno, como se aprecia de la propia cartografía… así como tampoco se trata de suelos con algún grado de saturación o con presencia de vegetación hidrófita”

(fs. 141). Respecto del Lote 3-D3 señala que “tampoco se trata de suelos con algún grado de saturación o con Fojas 1464 mil cuatrocientos sesenta y cuatro REPÚBLICA DE CHILE TERCER TRIBUNAL AMBIENTAL presencia de vegetación hidrófita” (fs. 142). Al efecto, invoca información asociada a Estudios de es- tratigrafía de 5 pozos alrededor de la “Laguna Los Pu- yes” (Informe de exploración geotécnica, encargado por su parte y citado a fs. 142 y ss., pero que no consta en autos, por lo que no se incorporó al expediente administrativo o no se acompañó en su momento). Al efecto, indica que de acuerdo a las calicatas realizadas en ninguna se detectó la presencia de nivel freático (fs. 145), por lo que estos suelos “no reúnen las ca- racterísticas para ser considerados un humedal en sí mismo o parte de alguno” (fs. 146). Otra vez, la revi- sión del MMA se limita a remitir a lo constatado en sus visitas a terreno, el análisis de fotografías, imágenes satelitales y de dron. Así, concluye que los sitios solicitados excluir de la delimitación propuesta, ac- tualmente presentan despeje de vegetación y canaliza- ciones, por lo que ya no cumplen ningún requisito de delimitación y son eliminados de la declaratoria.

d) En el caso del Sr. nombre reservado (fs. 498 y ss.), en su presentación solicita ampliar la superficie del hume- dal, adjuntando un mapa sin leyenda ni mayores detalles;

aunque a fs. 499 indica que las líneas graficadas en el mapa representan: rojas, lo que denomina “Gran Humedal 5 Lagunas”; azules, cuerpos de agua y sus cauces; ver- des, zona de bosque adulto nativo; celestes, humedales sin cuerpos de agua; y naranjas, zonas con alerces vi- vos. El MMA respondió que aquellos que se incluirán son los indicados como ‘cuerpos de agua y sus cauces’ y ‘humedal sin cuerpos de agua’, “los cuales, fueron co- rroborados en terreno y a partir de la teledetección de imágenes aéreas”, pues “se evidenció la existencia de humedal lacustre y palustre emergente, acorde al cum- plimiento de los criterios hidrología, vegetación hi- drófita y suelo hídrico”, pero excluyó los sectores de bosque nativo porque no corresponden a humedal (fs.

740).

QUINCUAGÉSIMO SÉPTIMO.

Respecto de este documento, el Tri- bunal constata que en él tampoco aparece indicación de sus Fojas 1465 mil cuatrocientos sesenta y cinco REPÚBLICA DE CHILE TERCER TRIBUNAL AMBIENTAL autores ni fecha de su elaboración o de incorporación al ex- pediente administrativo. En cuanto a lo sustantivo, el Tribu- nal considera que, en el caso de la presentación de nombre reservado.

y Cía., así como de sus informes, el MMA no efectúa una valo- ración metodológica de estos ni de la validez de sus resulta- dos, pues solo se remite a justificar la delimitación con los resultados del levantamiento de información que él mismo hizo y cuyas variadas deficiencias ya fueron señaladas previamente.

Sin este análisis, el Tribunal no puede determinar si los antecedentes proporcionados por el tercero fueron debidamente considerados. Cabe recordar que, las reiteradas referencias ministeriales a que los criterios de delimitación fueron co- rroborados o descartados en terreno y a partir de fotografías, imágenes satelitales y de dron, resultan vacías de contenido, porque, como se mencionó, en el expediente administrativo no se encontró el análisis de series temporales de imágenes sa- telitales, mientras que los informes de terreno tampoco per- miten sustentar la delimitación. Por tanto, es inevitable con- cluir que los antecedentes aportados, a lo menos por nombre reservado.

y Cía., no fueron debidamente valorados por el MMA.

QUINCUAGÉSIMO OCTAVO.

Todo lo anterior se resumen en que:

(i) el “análisis de imágenes satelitales con series temporales de 5 años” no fue incorporado al expediente administrativo, (ii) las visitas en terreno no permiten verificar el cumpli- miento de los criterios de delimitación de humedal, princi- palmente porque no hay metodología descrita, resultados cuan- titativos de terreno, ni un análisis que permita corroborar dominancias de especies o la presencia de cauces, (iii) las fotografías incorporadas en los informes de visitas a terreno, así como las insertadas en el cuerpo mismo del informe de fs.

772, no dan cuenta de manera evidente de la dominancia de vegetación hidrófita en aquellos puntos donde se señala que se cumple este criterio, y (iv) los antecedentes aportados por los terceros, particularmente por nombre reservado. y Cía., no fueron examinados en su propio mérito. Por lo tanto, la conclusión ineludible es que no es posible validar los criterios de de- limitación de superficie del humedal.

QUINCUAGÉSIMO NOVENO.

No obstante, no cabe duda que consi- derando de manera amplia el sector, en éste existe uno o varios Fojas 1466 mil cuatrocientos sesenta y seis REPÚBLICA DE CHILE TERCER TRIBUNAL AMBIENTAL humedales, como reconocen los informes técnicos acompañados en las causas R-10-2022, R-13-2022, R-19-2022 y R-20-2022. En estos se acepta la existencia de zonas que cumplen con los criterios de vegetación hidrófita, suelos hídricos o régimen hidrológico. En ese sentido, lo que se reprocha por estas reclamantes no es la existencia misma de uno o varios humeda- les, sino su correcta delimitación. Por tanto, se acogerán las alegaciones de los reclamantes en la presente controversia.

4) Si, según alegan los reclamantes de la causa R-16-2022, la resolución reclamada adolece de vicios de motivación, relacionados con deficiencias técnicas y metodológicas de los antecedentes del procedimiento administrativo y su valoración individual y conjunta por el MMA, que determi- narían la extensión de la superficie delimitada.

SEXAGÉSIMO.

Las reclamantes Comité de Administración de Condominio Alto del Bosque y la Agrupación Cultural por los Humedales y Entornos Naturales, sostuvieron que el polígono reconocido por la resolución reclamada fracciona la red hi- drológica del Humedal, al excluir el sector denominado “Laguna Mansa”, la que habría sido identificada en el Informe del Centro de Estudios EULA-Chile, como “Humedal Volcanes A” (fs.

5, Rol R-16-2022) y la zona ribereña y buffer de la laguna Los Puyes. Indicaron que la referida zona excluida, constituye una zona ribereña y buffer que desempeñan importantes funciones ecológicas, pues corresponden a planicies de inundación (fs.

10, Rol R-2016-2022). Afirmaron, además, que la interpretación errónea del MMA tendrá consecuencias negativas para el equi- librio de las comunidades acuáticas y terrestres (fs. 10, Rol R-16-2022).

SEXAGÉSIMO PRIMERO. Por su parte, la reclamada se limitó a indicar que la contraria no acompañó antecedentes que permi- tieran sostener o acreditar que el humedal posee una superficie mayor a la declarada.

SEXAGÉSIMO SEGUNDO. Visto lo razonado previamente, el Tribunal acogerá también la presente alegación. Al efecto, vale señalar Fojas 1467 mil cuatrocientos sesenta y siete REPÚBLICA DE CHILE TERCER TRIBUNAL AMBIENTAL que el Informe de análisis de antecedentes pertinentes apor- tados por terceros, a fs. 737, indicó que se excluye a la laguna Mansa porque no se evidenció conexión superficial con el humedal. Tal conclusión muy seguramente resulta cierta, por la extrema intervención antrópica de ese sector, evidenciada en la imagen satelital de fs. 737. Sin embargo, no hay elemento de juicio alguno que permita al MMA descartar válidamente que exista conectividad hídrica subterránea entre dicha laguna y las demás.

SEXAGÉSIMO TERCERO. Que, considerado todo lo anterior, en re- lación a los vicios de forma y de fondo que se han evidenciado, el Tribunal omitirá pronunciarse sobre el resto de las con- troversias, conforme al art. 170 N° 6 del CPC.

Que, en virtud de lo expresado Y TENIENDO PRESENTE, además, lo dispuesto en los arts. 17 N°11, 25, 29, 30 y 47 de la ley N° 20.600; arts. 1, 2 y 3 de la Ley N° 21.202; arts. 1, 2, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12 y demás aplicables del D.S. Nº15/2020 del MMA; arts. 11, 41 y las disposiciones aplicables de la Ley N° 19.880; arts. 23, 158, 160, 164, 169, 170 y demás aplicables del Código de Procedimiento Civil; el Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema de Justicia sobre la forma de las sen- tencias, de 30 de septiembre de 1920; y las demás disposiciones pertinentes;

SE RESUELVE:

I. Acoger todas las reclamaciones de autos, dejando sin efecto la resolución reclamada, en atención a lo razo- nado previamente respecto de los vicios de procedi- miento y a la motivación deficiente de la misma.

II. No condenar en costas a la reclamada, por haber tenido motivos plausibles para litigar.

Notifíquese y regístrese.

Rol N° R-10-2022 (acumuladas R-13-2022, R-16-2022, R-17-2022, R-19-2022 y R-20-2022)

Fojas 1468 mil cuatrocientos sesenta y ocho REPÚBLICA DE CHILE TERCER TRIBUNAL AMBIENTAL Pronunciada por los Ministros Sr. Javier Millar Silva, Sr.

Iván Hunter Ampuero, y Sra. Sibel Villalobos Volpi. No firman los Ministros Sr. Hunter y Sra. nombre reservado, al haber cesado en sus cargos por término de período, sin perjuicio de haber concurrido a la vista y al acuerdo de la causa.

Redactó la sentencia el Ministro Sr. Javier Millar Silva.

Autoriza el Secretario Abogado Sr. Francisco Pinilla Rodrí- guez.

En Valdivia, treinta de mayo de dos mil veinticuatro, se no- tificó por el estado diario la resolución precedente.

Fojas 1469 mil cuatrocientos sesenta y nueve nombre reservado

Fecha: 30-05-2024 17:16:04 -04:00 nombre reservado

Fecha: 30-05-2024 17:19:25 -04:00