Dictamen, titular nombre reservado

EA dJ SMA

GPH

DICTAMEN DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO SANCIONATORIO ROL D-116-2019, SEGUIDO EN CONTRA DE nombre reservado, TITULAR DE “PANADERÍA EL PORTAL”

l MARCO NORMATIVO APLICABLE

Este Fiscal Instructor ha tenido como marco normativo aplicable el artículo segundo de la Ley N” 20.417, que establece la Ley Orgánica de la Superintendencia del Medio Ambiente (en adelante, LO-SMA); la Ley N” 19.880, que Establece las Bases de los Procedimientos Administrativos que Rigen los Actos de los Órganos de la Administración del Estado (LBPA); en la Ley N° 19.300 sobre Bases Generales del Medio Ambiente;

en el Decreto Supremo N? 38 de 2011, del Ministerio del Medio Ambiente, que Establece Norma de Emisión de|Ruidos Molestos Generados por Fuentes que indica (D.S. N” 38/2011); en la Resolución Exenta N” 491, de 31 de mayo de 2016, de la Superintendencia del Medio Ambiente, que dicta instrucción de carácter general sobre criterios para homologación de zonas del D.S. N° 38/2011; en la Resolución Exenta N° 867, de 16 de septiembre de 2016, de la Superintendencia del Medio Ambiente, que aprueba protocolo técnico para la Fiscalización del D.S. N° 38/2011; en la Resolución Exenta N” 693, de 21 de agosto de 2015, de la Superintendencia del Medio Ambiente, que Aprueba Contenido [y Formatos de las Fichas para Informe Técnico del Procedimiento General de Determinación del Nivel de Presión Sonora Corregido; el Decreto Supremo N?* 31, de 08 de octubre de 2019, del Ministerio del Medio Ambiente, que nombra a don nombre reservado en el cargo de Superintendente del Medio Ambiente; en la Resolución Exenta N° 288, de 13 de febrero de 2020, que establece orden de subrogancia para el cargo de Jefe de la División de Sanción y Cumplimiento de la Superintendencia del Medio Ambiente; el Decreto Supremo N° 30, de 20 de agosto de 2012, del Ministerio del Medio Ambiente, que Aprueba Reglamento sobre Programas de Cumplimiento, Autodenuncia y Planes de Reparación (D.S. N° 30/2012); en la Resolución Exenta N?

166, de 8 de febrero de 2018, de la Superintendencia del Medio Ambiente, que crea el Sistema Seguimiento de Programas de Cumplimiento (SPDC) y dicta instrucciones generales sobre su uso (Res. Ex. N” 166/2018); y, en la Resolución N” 7, de 26 de marzo de 2019, de la Contraloría General de la República, que Fija Normas sobre Exención del Trámite de Toma de Razón.

ll. IDENTIFICACIÓN DEL SUJETO INFRACTOR Y DE LA UNIDAD FISCALIZABLE

da El. presente procedimiento administrativo sancionatorio, Rol D-116-2019, fue iniciado en contra de nombre reservado (en adelante, “la titular”

o “la empresa”), cédula de identidad N° RUT reservado, titular de Panadería El Portal (en adelante, “el establecimiento” o “la unidad fiscalizable”), ubicado en calle Guillermo Max Schmidt Pozo N° 3018, comuna de La Serena, Región de Coquimbo.

2: Dicho establecimiento tiene como objeto la

fabricación y comercialización de productos de panadería y pastelería; y, la venta al por menor de carnes y productos cárnicos, por tanto, corresponde a una “Fuente Emisora de Ruidos”, al tratarse

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de una panadería, de acuerdo a lo establecido en el artículo 6”, números 1, 2 y 13 del D.S. N° 38/2011 del MMA.

tl. ANTECEDENTES GENERALES DE LA INSTRUCCIÓN.

3, Que, con fecha 24 de mayo de 2018, esta Superintendencia del Medio Ambiente (en adelante, “SMA”) recepcionó denuncia presentada por nombre reservado, mediante la cual indicó que estaría siendo afectado por ruidos molestos producto de las actividades desarrolladas por “Panadería El Portal”.

4. Que, mediante ORD. ORC N” 105, con fecha 31 de mayo de 2018, esta Superintendencia informó al titular sobre denuncia presentada en su contra y de las consecuencias de una eventual infracción a la norma de emisión de ruidos.

5. Que, con fecha 09 de agosto de 2018, la División de Fiscalización (DFZ) derivó a la División de Sanción y Cumplimiento (DSC), ambas de esta SMA, el Informe de Fiscalización DFZ-2018-1557-IV-NE, el cual contiene el Acta de Inspección Ambiental de fecha 11 de julio de 2018 y sus respectivos anexos. Así, según consta en el Informe, el día 11 de julio de 2018, un fiscalizador de esta Superintendencia se constituyó en el domicilio del denunciante individualizado en el considerando N? 1, ubicado en calle Guillermo Max Schmidt Pozo N° 3014, comuna de La Serena, Región de Coquimbo, a fin de efectuar la respectiva actividad de fiscalización ambiental, que consta en el señalado expediente de fiscalización.

6. Que, según indica la Ficha de Evaluación de Niveles de Ruido, se consignó un incumplimiento a la norma de referencia D.S. N° 38/2011 MMA.

En efecto, la medición en el receptor, realizada con fecha 11 de julio de 2018, en condición interna, con ventana cerrada, durante horario diurno (07.00 hrs. A 21.00 hrs.), registra una excedencia de 9 dB(A). El resultado de dicha medición de ruido, se resume en la siguiente tabla:

Tabla N? 1: Evaluación de medición de ruido en el Receptor N” 1.

Horario de NPC ie a Límite Excedencia Receptor Fondo DS Estado

medición [dB(A)] (dB(A)] N°38/11 [dB(A)] [dB(A)]

Receptor Diurno (07.00 N°1 a 21.00 hrs.)

Fuente: Ficha de información de medición de ruido, Informe DFZ-2018-1557-IV-NE.

69 No afecta !l 60 9 Supera

Ze Que, con fecha 28 de septiembre de 2018, mediante Carta O.R.C. N” 28, en virtud de la cual se informó a la titular que, en primer lugar, producto de la fiscalización ya referida, se verificó el incumplimiento de los límites permisibles señalados en la norma de emisión de ruidos; y, en segundo lugar, se le recomendó la adopción de medidas correctivas o de mitigación del ruido producido por la fuente emisora.

8. Que, con fecha 03 de octubre de 2018, esta Superintendencia recepcionó presentación realizada por la titular, en la cual informó la adopción de ciertas medidas tales como la reubicación de las maquinarias y la instalación de aislante en la pared colindante con la propiedad del denunciante.

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9. Que, con fecha 04 de diciembre de 2018, el denunciante reiteró su denuncia dado que los ruidos molestos se han perpetuado de forma sostenida en el tiempo pese a fiscalización e informe realizado por esta Superintendencia.

Que, en igual sentido, con fecha 31 de diciembre de 2018, se representó denuncia realizada por nombre reservado, con fecha 24 de junio de 2016, en la cual se denuncia a la titular y se declaran hechos ya ventilados y pormenorizados en los considerandos precedentes.

10. Que, mediante Memorándum D.S.C. N° 225/2019, de fecha 28 de junio de 2019, se procedió a designar a nombre reservado como Fiscal Instructor titular del presente procedimiento administrativo sancionatorio, y a nombre reservado como Fiscal Instructor suplente.

11. Que, con fecha 29 de agosto de 2019, y de acuerdo a lo señalado en el artículo 49 de la LO-SMA, se dio inicio a la instrucción del procedimiento sancionatorio Rol D-116-2019, con la formulación de cargos a nombre reservado, titular de Panadería El Portal, en virtud de la infracción tipificada en el artículo 35 letra h) de la LO-SMA, en cuanto al incumplimiento de las Normas de Emisión.

12. Que, por su parte, en el Resuelvo IX de la Res. Ex.

N? 1 / Rol D-116-2019 del presente proceso sancionatorio se procedió a ampliar de oficio los plazos indicados en el considerando anterior en cinco (5) y siete (7) días hábiles para la presentación de un programa de cumplimiento y de descargos, respectivamente.

13. Que, la resolución precedente fue notificada personalmente a nombre reservado, por un funcionario de la SMA, el día 04 de septiembre de 2019, según consta en el acta levantada para tal efecto, la cual consta en el expediente.

14. Que, encontrándose dentro de plazo, con fecha 26 de septiembre de 2019, nombre reservado presentó un Programa de Cumplimiento.

15: Que, junto a la presentación referida en el considerando precedente, la titular acompañó los siguientes documentos:

i) Presentación de la titular realizada a esta Superintendencia con fecha 03 de octubre de 2018, ya singularizada en el considerando N° 8.

ii) Copia de declaración jurada de inicio de actividades, folio N° 12798308351, de fecha 03 de abril de 2017, en virtud de la cual el Servicio de Impuestos Internos certifica que se ha recibido y efectuado el trámite de Inicio de Actividades.

iii) Res. Ex. N” 198 de la SEREMI de Salud, de fecha 05 de mayo de 2017, en la cual se autoriza la modificación en la titularidad del establecimiento.

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iv) Plano de instalación eléctrica comercial de la

unidad fiscalizable, en el cual se identifican tres (3) artefactos eléctricos y cuadro de cargas.

v) Set de dos (2) fotografías sin fechar ni georreferenciar, en la que se da cuenta de la ejecución del recubrimiento de pared colindante con el denunciante, en tanto medio de verificación de acción propuesta en el PdC.

vi) Copia de un (1) certificado de Inscripción de Instalación Eléctrica Interior, de fecha 30 de agosto de 2019, y copia de formulario de regularización de instalación eléctrica, de fecha 26 de abril de 2019, ambos trámites y actos ante la Superintendencia de Electricidad y Combustible, además, se adjunta una (1)

fotografía sin fechar ni georreferenciar en la cual consta sello de aprobación por GasTek Ingeniería Ltda. de la instalación de gas de la unidad fiscalizable.

16. Que, con fecha 23 de enero de 2020, esta Superintendencia recepcionó presentación realizada por el denunciante ya referido en el considerando N? 3, en la cual comenta la insuficiencia de las medidas de mitigación implementadas por la titular.

17. Que, mediante Memorándum D.S.C. N”

069/2020 de fecha 30 de enero de 2020, por razones de gestión interna, se procedió a designar como Fiscal Instructor titular a nombre reservado, manteniendo como Fiscal Instructor suplente a nombre reservado.

18. Que, en igual fecha, mediante Memorándum D.S.C. N° 073/2020, se derivó Programa de Cumplimiento y sus antecedentes asociados al jefe de la División de Sanción y Cumplimiento de la SMA.

19. Que, con fecha 05 de febrero de 2020, mediante Res. Ex. N° 2 / Rol D-116-2019, esta Superintendencia rechazó el Programa de Cumplimiento presentado por la titular, y tuvo por acompañados los antecedentes singularizados en el considerando N” 15, con sola exclusión de aquel considerado en el punto vi), pues se verificó su irrelevancia en el incumplimiento del D.S. N° 38/2011 MMA.

20. Que, la resolución precedente fue notificada vía correo electrónico a nombre reservado, con fecha 10 de febrero de 2020, el cual consta en expediente del procedimiento sancionatorio y en conformidad a lo solicitado por ella en presentación del Programa de Cumplimiento.

21. Que, con fecha 20 de febrero de 2020, se realizó

presentación a esta Superintendencia por el denunciante en la cual reiteró la continuidad de los ruidos molestos y la displicencia con la que actuaría la titular en la operación del establecimiento.

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Iv. CARGO FORMULADO

22. En la formulación de cargos, se individualizó el siguiente hecho que se estima constitutivo de infracción a la norma que se indica:

Tabla N? 2: Formulación de cargos

N?

Hemoauess estima Norma que se considera infringida i i á constitutivo de infracción a E Clasificación 1 La obtención, con fecha 11 | D.S. 38/2011, Título IV, artículo 7: Leve, conforme al

de julio de 2018, de un | “Los niveles de presión sonora corregidos | numeral 3 del artículo Nivel de Presión Sonora | que se obtengan de la emisión de una | 36 LO-SMA.

Corregido (NPC) de 69 | fuente emisora de ruido, medidos en el dB(A), medición efectuada | lugar donde se encuentre el receptor, no en| horario diurno, en | podrán exceder los valores de la Tabla condición interna, con | N%1”:

ventana cerrada, en un receptor sensible ubicado | Extracto Tabla N° 1. Art. 7% D.S. N*

en|Zona ll. 38/2011 Zona De7a21 De 21a7 horas horas [dB(A)]

[dB(A)]

! 60 45 v. PRESENTACIÓN DE PROGRAMA DE

CUMPLIMIENTO POR PARTE DE LA TITULAR

23. Que, conforme a lo señalado anteriormente, con fecha 26 de septiembre de 2019, nombre reservado, titular de “Panadería El Portal”, presentó un Programa de Cumplimiento, acompañando los documentos indicados en el considerando N° 14 de este Dictamen.

24. Que, posteriormente, con fecha 05 de febrero de 2020, mediante la Res. Ex. N” 2 / Rol D-116-2019, esta Superintendencia rechazó el Programa de Cumplimiento Refundido presentado por nombre reservado con fecha 26 de septiembre de 2019, por no haber dado cumplimiento a los criterios de aprobación establecidos en el artículo 9 del Reglamento, de acuerdo a lo que se detalla a continuación:

25. Criterio de eficacia. Cabe señalar que el criterio de eficacia, contenido en la letra b) del artículo 9 del D.S. N° 30/2012, ya citado, se relaciona con el hecho de que “las acciones y metas del programa deben asegurar el cumplimiento de la normativa infringida, así como contener y reducir los efectos de los hechos que constituyen la infracción”.

26. En el presente caso, se propuso una barrera acústica, la cual conforme al modelo simplificado de PAC corresponde a aquella de un material cuya

AS Q/ SM A

densidad debe ser superior a los 10 Kg/m?, sin embargo, la titular señala en la descripción de esta acción que corresponde a la instalación de paredes de aislapol, acompañando fotografías en las que se puede apreciar la materialidad del recubrimiento de paredes interiores, el cual no corresponde a aquel considerado útil para la absorción de ruido. Estimándose por esta Superintendencia que esta medida no es eficaz en la mitigación del ruido emitido.

WM

27 Que, por otro lado, se propuso la reubicación de equipos y maquinaria generadora de ruido, sin mayores detalles, ante lo cual, a juicio de esta Superintendencia, si bien la acción estuvo orientada a la reducción de los efectos negativos del hecho infraccional, cabe señalar que, en sí misma, esta no dice relación con el control de los Niveles de Presión Sonora que, a partir del funcionamiento de las máquinas, se emiten hacia los receptores sensibles cercanos.

28. Criterio de verificabilidad. Cabe señalar que el criterio de verificabilidad, contenido en la letra c) del artículo 9 del D.S. N° 30/2012, ya citado, está referido a que “las acciones y metas del programa de cumplimiento deben contemplar mecanismos que permitan acreditar su cumplimiento”.

29. Que, para ambas acciones presentadas por la titular, no fueron propuestos medios que permitirían acreditar razonablemente su ejecución, razón por la cual esta Superintendencia estima que no se cumple con el criterio de verificabilidad.

vi. NO PRESENTACIÓN DE DESCARGOS POR PARTE DE LA TITULAR

30. Habiendo sido notificada conforme se indica en el considerando N? 19 de la Resolución Exenta N? 2 / Rol D-116-2019, que tuvo por rechazado el programa de cumplimiento y levantó la suspensión al procedimiento administrativo, la titular no presentó escrito de descargos dentro del saldo de plazo otorgado para el efecto, correspondiente a nueve (9) días hábiles.

Vil. INSTRUMENTOS DE PRUEBA Y VALOR PROBATORIO

31. El artículo 53 de la LO-SMA, establece como requisito mínimo del Dictamen, señalar la forma mediante la cual se han llegado a comprobar los hechos que fundan la formulación de cargos.

32. En el presente caso, no se han efectuado otros requerimientos de diligencias de prueba por parte de los interesados o del presunto infractor.

33. En relación a la prueba rendida en el presente procedimiento sancionatorio, es menester señalar, de manera general, que el inciso primero del artículo 51 de la LO-SMA dispone que los hechos investigados y las responsabilidades de los infractores podrán acreditarse mediante cualquier medio de prueba admisible en derecho, los que

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de Ys SMA

se apreciarán conforme a las reglas de la sana crítica?, es decir, conforme a las reglas de la lógica,

máximas de la experiencia y los conocimientos científicamente afianzados.

34. Por otro lado, el artículo 51 de la LO-SMA,

señala que “Los hechos constatados por funcionarios a los que se reconocen la calidad de ministro de fe, y que se formalicen en el expediente respectivo, tendrán el valor probatorio señalado en el

artículo 8”,

sin perjuicio de los demás medios de prueba que se aporten o generen en el

procedimiento”. Por su parte, el artículo 8” de la LO-SMA señala “el personal de la Superintendencia habilitado ¡como fiscalizador tendrá el carácter de ministro de fe, respecto de los hechos

constitutiva consten en

s de infracciones normativas que consignen en el cumplimiento de sus funciones y que el acta de fiscalización. Los hechos establecidos por dicho ministro de fe constituirán

presunción legal”.

Jurispruden respecto, la

35. Asimismo, cabe mencionar lo señalado por la cia Administrativa, en relación al valor de los actos constatados por ministros de fe. Al Contraloría General de la República en su dictamen N? 37.549, de 25 de junio de 2012,

precisó que “(...) siendo dicha certificación suficiente para dar por acreditada legalmente la

respectiva dotado de y

valor proba

otificación, en consideración a que tal testimonio, por emanar de un ministro de fe, está na presunción de veracidad”.

36. A su vez, la doctrina nacional ha reconocido el torio a las actas de inspección. En este sentido, nombre reservado han

manifestado que “[/]a característica relevante, pero problemática, que concierne a las actas de

inspección esta presun, salvo pruef debidamen

legal, se uti llevará a ca como de la

que los he

adica en la presunción de certeza o veracidad que el Derecho reconocería. En virtud de

ción se ha estimado tradicionalmente que los hechos reflejados en el acta son ciertos, va en contrario. Es decir, deben tenerse por verdaderos, a menos que quedare

e constatada su falta de sinceridad.”?

37. Por lo tanto, y cumpliendo con el mandato izaron las reglas de la sana crítica para valorar la prueba rendida, valorización que se o en los capítulos siguientes, referidos a la configuración y calificación de la infracción, ponderación de las sanciones.

38. En razón de lo anterior, corresponde señalar chos sobre los cuales versa la formulación de cargos, han sido constatados por

funcionarios de esta Superintendencia, tal como consta en el Acta de Inspección Ambiental de fecha 11 de julio de 2018, así como en la Ficha de Información de Medición de Ruido y en los Certificados

de Calibración. Todos ellos incluidos en el Informe de Fiscalización remitido a esta División. Los detalles de dicho procedimiento de medición se describen en los considerandos N° 5 y siguientes de este Dictamen.

1 De este modo, la sana crítica es un régimen intermedio de valoración de la prueba, estando en un extremo la prueba legal o tasada y, en el otro, la libre o íntima convicción. Asimismo, es preciso señalar que la apreciación q valoración de la prueba es el proceso intelectual por medio del cual, el juez o funcionario público, da valor, asigna mérito, a la fuerza persuasiva que se desprende del trabajo de acreditación y

verificación a

caecido por y ante él. Al respecto, véase nombre reservado, El Proceso en Acción, Editorial Libromar

Ltda., Santiago, 2000, pág. 282.

2 nombre reservado

ler, nombre reservado, nombre reservado. “Actas de fiscalización y debido procedimiento administrativo”.

Revista de Derecho Administrativo N° 3, Santiago, 2009. P. 11.

| deco, WdJ/ SM A

39. En el presente caso, tal como consta en los Capítulos V y VI de este Dictamen, la titular, no realizó presentaciones que contuvieran alegación alguna referida a la certeza de los hechos verificados en la inspección ambiental iniciada el día 11

de julio de 2018, ni presentó prueba en contrario respecto a los hechos constatados en la misma.

40. En consecuencia, la medición efectuada por esta Superintendencia, el día 11 de julio de 2018, que arrojó el nivel de presión sonora corregido de 69 dB(A), en horario diurno, en condición interna, con ventana cerrada, medido en el living de la casa habitación del denunciante, esta última ubicada en calle Guillermo Schmidt Pozo N” 3014, comuna de La Serena, Región de Coquimbo, homologable a la Zona |! de la Norma de Emisión de Ruidos, goza de una presunción de veracidad por haber sido efectuada por un ministro de fe, que no ha sido desvirtuada ni controvertida en el presente procedimiento.

viIl. SOBRE LA CONFIGURACIÓN DE LA INFRACCIÓN

41. Considerando lo expuesto anteriormente, y teniendo en cuenta los principios de la lógica, las máximas de la experiencia y los conocimientos científicamente afianzados, corresponde señalar que se tiene por probado el hecho que funda la formulación de cargos contenida en la Resolución Exenta N° 1 / Rol D-116-2019, esto es, la obtención, con fecha 11 de julio de 2018, de un Nivel de Presión Sonora Corregido (NPC) de 69 dB(A), medición efectuada en horario diurno, en condición interna, con ventana cerrada, en un receptor sensible ubicado en Zona ll.

42. Para ello fue considerado el Informe de Medición señalado precedentemente, cuyos resultados fueron examinados y validados por esta Superintendencia, de acuerdo a la metodología dispuesta en el D.S. N° 38/2011 del MMA.

43. Finalmente, el referido hecho se identifica con el tipo establecido en la letra h) del artículo 35 de la LO-SMA, esto es, el incumplimiento de una norma de emisión, en este caso el D.S. N° 38/2011 del MMA, por lo que se tiene a su vez por configurada la infracción.

IX. SOBRE LA CLASIFICACIÓN DE LA INFRACCIÓN

44. Conforme a lo señalado en el Capítulo anterior, el hecho constitutivo de la infracción que fundó la formulación de cargos en la Resolución Exenta N° 1 / Rol D-116-2019, fue identificado en el tipo establecido en la letra h) del artículo 35 de la LO-SMA, esto es, el incumplimiento de una norma de emisión, en este caso el D.S. N” 38/2011 del MMA.

45. En este sentido, en relación al cargo formulado, se propuso en la formulación de cargos clasificar dicha infracción como leve?, considerando que, de manera preliminar, se estimó que no era posible encuadrarlo en ninguno de los casos establecidos por los numerales 1? y 2” del citado artículo 36.

46. Al respecto, es de opinión de este Fiscal Instructor mantener dicha clasificación, debido a que, de los antecedentes aportados al presente

3 El artículo 36 N° 3, de la LO-SMA, dispone que son infracciones leves los hechos, actos u omisiones que contravengan cualquier precepto o medida obligatoria y que no constituyan infracción gravísima o grave

ENS Y SMA

procedimiento, no es posible colegir de manera fehaciente que se configure alguna de las causales

que permitan clasificar la infracción como gravísima o grave, conforme a lo señalado en el acápite de valor de seriedad de este dictamen.

47. Por último, es pertinente hacer presente que de conformidad con lo dispuesto en la letra c) del artículo 39 de la LO-SMA, las infracciones leves podrán ser| objeto de amonestación por escrito o multa de una hasta mil unidades tributarias anuales.

X. PONDERACIÓN DE LAS CIRCUNSTANCIAS DEL

ARTÍCULO 40 DE LA LO-SMA APLICABLES QUE CONCURREN A LA INFRACCIÓN

a) Rango de sanciones aplicables según gravedad asignada a la infracción.

48. El artículo 38 de la LO-SMA establece el catálogo o tipos de sanciones que puede aplicar la SMA, estos son, amonestaciones por escrito, multas de úna a diez mil unidades tributarias anuales (UTA), clausura temporal o definitiva y revocación de la RCA.

49. Por su parte, el artículo 39, establece que la sanción se determinará según su gravedad, en rangos, indicando el literal c) que “Las infracciones leves podrán ser objeto de amonestación por escrito o multa de una hasta mil unidades tributarias anuales”.

50. La determinación específica de la sanción que debe ser aplicada dentro de dicho catálogo, está sujeta a la configuración de las circunstancias indicadas en el artículo 40 de la LO-SMA.

5 En ese sentido, la Superintendencia del Medio Ambiente ha desarrollado un conjunto de criterios que deben ser considerados al momento de ponderar la configuración de estas circunstancias a un caso específico, los cuales han sido expuestos en el documento “Bases Metodológicas para la Determinación de Sanciones Ambientales — Actualización 2017” de la Superintendencia del Medio Ambiente (en adelante, “Bases Metodológicas”), aprobada mediante Resolución Exenta N” 85, de 22 enero 2018, de la SMA y vigente en relación a la instrucción del presente procedimiento. A continuación se hará un análisis respecto a la concurrencia de las circunstancias contempladas en el artículo 40 de la LO-SMA en el presente caso. En dicho análisis deben entenderse incorporados los lineamientos contenidos en las Bases Metodológicas.

b) Aplicación de las circunstancias del artículo 40 de la LO-SMA, al caso particular.

E Q/ SMA

525 El artículo 40 de la LO-SMA, dispone que para la determinación de las sanciones específicas que en cada caso corresponda aplicar, se considerarán las siguientes circunstancias:

a) La importancia del daño causado o del peligro ocasionado”.

b) El número de personas cuya salud pudo

afectarse por la infracción”.

c) El beneficio económico obtenido con motivo de la infracción*.

d) La intencionalidad en la comisión de la infracción y el grado de participación en el hecho, acción u omisión constitutiva de la

misma”.

e) La conducta anterior del infractor”.

f) La capacidad económica del infractor”.

9) El cumplimiento del programa señalado en la letra r) del artículo 3",

h) El detrimento o vulneración de un área silvestre protegida del Estado”.

i) Todo otro criterio que, a juicio fundado de la

Superintendencia, sea relevante para la

determinación de la sanción””.

53. En este sentido, corresponde desde ya indicar que las siguientes circunstancias del artículo 40 de la LO-SMA, no son aplicables en el presente procedimiento:

4 En cuanto al daño causado, la circunstancia procede en todos los casos en que se estime exista un daño o consecuencia negativa derivada de la infracción, sin limitación a los casos en que se realice la calificación jurídica de daño ambiental. Por su parte, cuando se habla de peligro, se está hablando de un riesgo objetivamente creado por un hecho, acto u omisión imputable al infractor, susceptible de convertirse en un resultado dañoso.

5 Esta circunstancia incluye desde la afectación grave hasta el riesgo de menor importancia para la salud de la población.

De esta manera, se aplica tanto para afectaciones inminentes, afectaciones actuales a la salud, enfermedades crónicas, y también la generación de condiciones de riesgo, sean o no de importancia.

6 Esta circunstancia se construye a partir de la consideración en la sanción de todas aquellas ganancias O beneficios económicos que el infractor ha podido obtener por motivo de su incumplimiento. Las ganancias obtenidas como producto del incumplimiento pueden provenir, ya sea por un aumento en los ingresos, o por una disminución en los costos, o una combinación de ambos.

7 En lo referente a la intencionalidad en la comisión de la infracción, es necesario manifestar que ésta implica el haber actuado con la intención positiva de infringir, lo que conlleva necesariamente la existencia de un elemento antijurídico en la conducta del presunto infractor que va más allá de la mera negligencia o culpa infraccional. También se considera que existe intencionalidad, cuando se estima que el presunto infractor presenta características que permiten imputarle conocimiento preciso de sus obligaciones, de la conducta que realiza en contravención a ellas, así como de la antijuricidad asociada a dicha contravención. Por último, sobre el grado de participación en el hecho, acción u omisión, se refiere a verificar si el sujeto infractor en el procedimiento sancionatorio, corresponde al único posible infractor y responsable del proyecto, o es un coautor de las infracciones imputadas.

83 La conducta anterior del infractor puede ser definida como el comportamiento, desempeño o disposición al cumplimiento que el posible infractor ha observado a lo largo de la historia, específicamente, de la unidad de proyecto, actividad, establecimiento, instalación o faena que ha sido objeto del procedimiento administrativo sancionatorio.

9 La capacidad económica atiende a las particulares facultades o solvencia del infractor al momento de incurrir en el pago de la sanción.

10 Esta circunstancia se determina en función de un análisis respecto del grado de ejecución de un programa de cumplimiento que haya sido aprobado en el mismo procedimiento sancionatorio

11 Esta circunstancia se determina en función de un análisis respecto de la afectación que un determinado proyecto ha causado en un área protegida.

12 En virtud de la presente disposición, en cada caso particular, la SMA podrá incluir otros criterios innominados que, fundadamente, se estimen relevantes para la determinación de la infracción.

Merce W/ SM A

Letra d), intencionalidad, puesto que no constan antecedentes que permitan afirmar la existencia de una intención positiva o dolosa de infringir la norma contenida en el D.S. N?

38/2011 por parte de la empresa.

infracciones a exigencias ambientales cometidas con anterioridad al hecho infraccional

objeto del presente procedimiento, que hayan sido sancionadas por la SMA, un organismo

oral o un órgano jurisdiccional.

d. Letra h), detrimento o vulneración de un área silvestre protegida del Estado (ASPE) puesto que el establecimiento no se encuentra en un ASPE.

54. Respecto de las circunstancias que a juicio fundado de la Superintendencia son relevantes para la determinación de la sanción y que normalmente son ponderadas en virtud de la letra ¡) del artículo 40, en este caso no aplican las siguientes:

a. Letra i), respecto de cooperación eficaz, puesto que el infractor no ha realizado acciones que hayan contribuido al esclarecimiento de los hechos imputados y sus efectos, ni a la ponderación de las circunstancias del artículo 40. Al respecto, cabe indicar que en el >)

la Res. Ex. N° 1 / Rol D-116-2019, la titular — al momento de la presentación del Programa

de [Cumplimiento — dio cumplimiento parcial a este tras acompañar plano de la unidad

fiscalizable y documento que consigna el inicio de actividades ante el Servicio de Impuestos

sente caso, y tras requerimiento de información estipulado en el resuelvo VIII N° 1 y 2 de

Internos. No obstante lo anterior, en cuanto al plano, en este no se verificaron las dimensiones de la unidad fiscalizable, las cuales se solicitaron de forma expresa; y, con respecto al documento del SII, este no resulta concluyente para los efectos de determinar los ingresos percibidos por la titular a partir del funcionamiento de la unidad fiscalizable en el período solicitado.

b. Letra i), respecto de falta de cooperación, puesto que el infractor no ha realizado acciones que hayan dificultado el esclarecimiento de los hechos imputados y sus efectos, ni a la ponderación de las circunstancias del artículo 40.

Cc. Letra i), respecto de medidas correctivas, puesto que no se tienen antecedentes que permitan acreditar la implementación de acciones idóneas, efectivas y adoptadas de manera voluntaria por el infractor para la corrección de los hechos constitutivos de infracción y la eliminación o reducción de sus efectos, en este caso, la adopción de medidas de mitigación de ruidos. En efecto, en el presente procedimiento la titular, junto a la presentación del Programa de Cumplimiento, acompañó antecedentes acerca de las medidas adoptadas por ella a la fecha, las cuales fueron estimadas como ineficaces y de difícil verificación conforme a lo razonado en Res. Ex. N” 2 / Rol D-116-2019, en virtud de la cual se rechazó el PAC y se reinició el procedimiento sancionatorio.

55. Respecto a las circunstancias del artículo 40 de la LO-SMA que corresponde aplicar en el presente caso, a continuación se expone la propuesta de ponderación de dichas circunstancias:

A. El beneficio económico obtenido con motivo de la infracción (letra c).

EE dI/ SMA

56. Esta circunstancia se construye a partir de la consideración en la sanción de todo beneficio económico que el infractor haya podido obtener por motivo de su incumplimiento, el cual puede provenir de una disminución en los costos o de un

aumento en los ingresos, en un determinado momento o período de tiempo, que no hubiese tenido lugar en ausencia de la infracción. En términos generales, el beneficio económico obtenido por motivo de la infracción equivale al valor económico que significa para el infractor la diferencia entre cumplir con la normativa y no cumplir con ella.

57 Es así como para su determinación es necesario configurar dos escenarios económicos contrapuestos: un escenario de cumplimiento normativo, es decir, el escenario hipotético en que efectivamente se dio cumplimiento satisfactorio a la normativa ambiental y el escenario de incumplimiento, es decir, el escenario real en el cual se comete la infracción. A partir de la contraposición de estos escenarios, se distinguen dos tipos de beneficio económico de acuerdo a su origen: el beneficio asociado a costos retrasados o evitados y el beneficio asociado a ganancias ilícitas anticipadas o adicionales.

58. Se describen a continuación los elementos que configuran ambos escenarios en este caso —los costos involucrados y las respectivas fechas en que fueron o debieron ser incurridos—, para luego entregar el resultado de la aplicación de la metodología de estimación de beneficio económico utilizada por esta Superintendencia, la cual se encuentra descrita en las Bases Metodológicas.

59. Cabe destacar que la configuración y el análisis de los escenarios que se describen a continuación, fueron efectuados considerando la situación existente durante la actividad de medición de ruido efectuada con fecha 11 de julio de 2018 ya señalada, en donde se registró como máxima excedencia 9 dB(A) por sobre la norma en horario diurno, en receptor ubicado en la calle Guillermo Max Schmidt Pozo N° 3014, comuna de La Serena, siendo el ruido emitido por Panadería el Portal.

(a) Escenario de Cumplimiento.

60. Este se determina a partir de los costos asociados a las acciones o medidas de mitigación de ruidos que, de haber sido implementadas de forma oportuna, hubiesen posibilitado el cumplimento de los límites de presión sonora establecidos en el D.S. N° 38/2011 del MMA, y por lo tanto, evitado el incumplimiento. Las medidas identificadas como las más idóneas para haber evitado la excedencia de la norma por parte del establecimiento objeto del presente procedimiento y sus respectivos costos son los siguientes:

Tabla N° 3 — Costos de medidas que hubiesen evitado la infracción en un escenario de cumplimiento”.

Costo (sin IVA)

Medida Referencia /Fundamento Unidad Monto Confinamiento de puertas S RUT reservado |PDC Rol D-072-2015 Confinamiento de ventanas, muros y $ 2.000.000 |PDC Rol D-072-2015 techumbre Costo total que debió ser incurrido $ 3.000.000

<A xxcáá<n_

13 En el caso de costos en UF, su expresión en pesos se efectúa en base al valor promedio de la UF del mes en que el costo debió ser incurrido.

De Sa DI SMA

uente: Elaboración propia en base al procedimiento sancionatorio ROL D-072-2015.

61. En relación a las medidas y costos señalados anteriormente, cabe indicar que estos fueron tomados referencialmente de las acciones propuestas ma de cumplimiento refundido presentado por Sociedad Comercial Pesimos Ltda. a la SMA, con fecha 16 de marzo de 2016; y, que posteriormente fue aprobado con correcciones de oficio por medio de la Res. Ex. N” 4 / Rol D-072-2015, de fecha 01 de marzo de 2016. Constando finalmente una ejecución satisfactoria del PC a través de la Res. Ex. SMA N° 848 de fecha 02 de agosto de 2017.

en el progra

62. Bajo un supuesto conservador, se considera que los costos de las medidas de mitigación debieron haber sido incurridos, al menos, de forma previa a la fecha de fiscalización ambiental en la cual se constató la excedencia de la norma, el día 11 de julio de 2018.

(b) Escenario de Incumplimiento.

63. Este se determina a partir de los costos que han sido incurridos por motivo de la infracción — en este caso, los costos asociados a medidas de mitigación de ruidos u otros costos incurridos por motivo de la excedencia de la norma =, y las respectivas fechas o periodos en que estos fueron incurridos.

64. De acuerdo a los antecedentes disponibles en el procedimiento, la titular no ha acreditado la implementación de medidas de naturaleza mitigatoria y por lo tanto, haber incurrido en algún costo asociado a ellas. En relación a lo anterior, cabe indicar que los costos de las medidas indicadas en el escenario de cumplimiento fueron considerados como costos retrasados en el escenario de incumplimiento, estableciéndose que la fecha en que fue incurrido el costo corresponde a la fecha estimada de pago de multa.

(c) Determinación del beneficio económico

65. En la siguiente tabla se resume el origen del beneficio económico, que resulta de la comparación de los escenarios de cumplimiento e incumplimiento, así como también el resultado de la aplicación del método de estimación de beneficio económico utilizado por esta Superintendencia. Para efectos de la estimación, se consideró una fecha de pago de multa al 12 de junio de 2020, y una tasa de descuento de 9,2%, estimada en base a información de referencia del rubro de panadería. Los valores en UTA se encuentran expresados al valor de la UTA del mes en que el costo debió ser incurrido.

Tabla N? 4 — Resumen de la ponderación de Beneficio Económico.

Costos retrasado o evitado | Beneficio económico $ UTA (UTA)

Costo que origina el beneficio

Costos retrasados por la implementación de medidas por¡ motivo de la infracción, de forma RUT reservado 5,0 0,5 posterior a la constatación de esta.

de e Qd/ SMA

66. Por lo tanto, la presente circunstancia será considerada en la determinación de la propuesta de sanción específica aplicable a la infracción.

B. Componente de Afectación

b.1. Valor de Seriedad

67. El valor de seriedad se determina a través de la ponderación conjunta del nivel de seriedad de los efectos de la infracción y de la importancia de la vulneración al sistema jurídico de protección ambiental. De esta manera, a continuación, se procederá a ponderar dentro de las circunstancias que constituyen este valor, aquellas que concurren en la especie, esto es, la importancia del daño causado o del peligro ocasionado, el número de personas cuya salud pudo afectarse, y el análisis relativo a la importancia de la vulneración al sistema jurídico de protección ambiental, quedando excluida del análisis la letra h)

del artículo 40 de la LO-SMA debido a que en el presente caso no resulta aplicable.

b.1.1. La importancia del daño causado o del peligro ocasionado (letra a)

68. La letra a) del artículo 40 de la LO-SMA se vincula a los efectos ocasionados por la infracción cometida, estableciendo dos hipótesis de procedencia: la ocurrencia de un daño o de un peligro atribuible a una o más infracciones cometidas por el infractor.

69. Es importante destacar que el concepto de daño al que alude la letra a) del artículo 40 de la LO-SMA, es más amplio que el concepto de daño ambiental del artículo 2 letra e) de la Ley N” 19.300, referido también en los numerales 1 letra a) y 2 letra a) del artículo 36 de la LO-SMA. De esta forma, su ponderación procederá siempre que se genere un menoscabo o afectación que sea atribuible a la infracción cometida, se trate o no de un daño ambiental. En consecuencia, se puede determinar la existencia de un daño frente a la constatación de afectación a la salud de las personas y/o menoscabo al medio ambiente, sean o no significativos los efectos ocasionados.

70. En el presente caso, no existen antecedentes que permitan confirmar la generación de un daño producto de la infracción, al no haberse constatado una pérdida, disminución, detrimento o menoscabo al medio ambiente o uno o más de sus componentes, ni afectación a la salud de las personas que sea consecuencia directa de la infracción constatada. Por lo tanto, el daño no está acreditado en el presente procedimiento sancionatorio.

Til: En cuanto al concepto de peligro, los tribunales ambientales han indicado que “[d]e acuerdo al texto de la letra a) del artículo 40, existen dos hipótesis diversas que permiten configurarla. La primera de ellas, es de resultado, que exige la concurrencia de un daño; mientras que la segunda, es una hipótesis de peligro concreto, de ahí que el precepto hable de “peligro ocasionado”, es decir, requiere que se haya presentado un riesgo de

EE Dd/ SMA

lesión, más no la producción de la misma””*. Vale decir, la distinción que realizan los tribunales entre el daño y el peligro indicados en la letra a) del artículo 40 de la LO-SMA, se refiere a que en la primera hipótesis -daño- la afectación debe haberse producido, mientras que en la segunda hipótesis - peligro ocasionado- basta con que exista la posibilidad de una afectación, es decir, un riesgo. En razón de lo anterior, para determinar el peligro ocasionado, se debe determinar si existió o no un riesgo de afectación.

72. Conforme a lo ya indicado, el Servicio de Evaluación [Ambiental -en el marco de una evaluación del riesgo para la salud de la población- definió el concepto de riesgo como la “probabilidad de ocurrencia del efecto adverso sobre el receptor”**| En este sentido, el mismo organismo indica que, para evaluar la existencia de un riesgo, se deben analizar dos requisitos: a) si existe un peligro** y b) si se configura una ruta de exposición que ponga en contacto dicho peligro con un receptor sensible?”, sea esta completa o potencial, El SEA ha definido el peligro como “capacidad intrínseca de una sustancia, agente, objeto o situación de causar un efecto adverso sobre un receptor”*”. Conforme a lo anterior, para determinar si existe un riesgo, a continuación se evaluará si en el presente procedimiento los antecedentes permiten concluir que existió un peligro, y luego si existió una ruta de exposición a dicho peligro.

13. En relación al primer requisito relativo a la existencia de un peligro, entendido como capacidad intrínseca de una sustancia, agente, objeto o situación de causar un efecto adverso sobre un receptor, el conocimiento científicamente afianzado”| ha señalado que los efectos adversos del ruido sobre la salud de las personas, reconocidos por la Organización Mundial de la Salud y otros organismos como la Agencia de Protección Ambiental de EE.UU., y el Programa Internacional de Seguridad Química (IPCA), son:

efectos cardiovasculares, respuestas hormonales (hormonas de estrés) y sus posibles consecuencias sobre el metabolismo humano y sistema inmune, rendimiento en el trabajo y la escuela, molestia, interferencia en el comportamiento social (agresividad, protestas y sensación de desamparo), interferencia con la comunicación oral, efectos sobre fetos y recién nacidos y efectos sobre la salud mental?.

Y Iltre. Segundo Tribunal Ambiental, sentencia en causa Rol R-128-2016, de fecha 31 de marzo de 2017 [caso MOP — Embalse Ancoa]

3 Servicio de Evaluación Ambiental. 2012. “nombre reservado de evaluación de impacto ambiental, riesgo para la salud de la población”. pág. 19. Disponible en línea:

http://www.sea.gob.cl/sites/default/files/migration files/20121109 nombre reservado RIESGO A LA SALUD. pdf

16 En este punto, debe indicarse que el concepto de “peligro” desarrollado por el SEA se diferencia del concepto degarrollado por los tribunales ambientales de “peligro ocasionado” contenido en la letra a) del artículo 40 de la LO-SMA.

Y Servicio de Evaluación Ambiental. 2012. “nombre reservado de evaluación de impacto ambiental, riesgo para la salud de la población”. pág. 19. Disponible en línea:

http://www.sea.gob.cl/sites/default/files/migration files/20121109 nombre reservado RIESGO A LA SALUD.pdf

18 Véase Servicio de Evaluación Ambiental. 2012. “nombre reservado de evaluación de impacto ambiental, riesgo para la salud de la población”. Al respecto, una ruta de exposición completa, es la que se configura cuando se presentan todos los elementos enlistados en la página 39 del documento, y una ruta de exposición potencial es aquella a la que le falta uno o más de los elementos indicados, pero respecto de la cual existe información disponible que indica que la exposición es probable.

19 ídem.

22 World Health Organization Regional Office for Europe. Night Noise Guidelines for Europe (2009). WHO Regional Office for Europe Publications. Disponible online en: http://www.euro.who.int/en/health- topics/environment-and-health/noise/publications/2009/night-noise-guidelines-for-europe.

21 nombre reservado. Ruido y Salud (2010), página 19.

EE R/ SMA

74. Asimismo, la exposición al ruido tiene un

impacto negativo en la calidad de vida de las personas por cuanto incide en la generación de efectos emocionales negativos, tales como irritabilidad, ansiedad, depresión, problemas de concentración, agitación y cansancio, siendo mayor el efecto cuanto más prolongada sea la exposición al ruido”.

75. Conforme a lo indicado en los considerandos anteriores, el ruido es un agente con la capacidad intrínseca de causar un efecto adverso sobre un receptor, por lo que se configura el primer requisito del riesgo, o sea, el peligro del ruido.

76. Por otra parte, es posible afirmar que la infracción generó un riesgo a la salud de la población, puesto que en el presente caso, se verificaron los elementos para configurar una ruta de exposición completa”. Lo anterior, debido a que existe una fuente de ruido identificada, se identifica al menos un receptor cierto?*, un punto de exposición (receptor identificado en la ficha de medición de ruidos como Receptor N? 1, de la actividad de fiscalización realizada en el domicilio del denunciante) y un medio de desplazamiento, que en este caso es el aire, y las paredes que transfieren las vibraciones. En otras palabras, se puede afirmar que al constatarse la existencia de personas expuestas al peligro ocasionado por el nivel de presión sonora emitida por la fuente, cuyo valor registrado excedió los niveles permitidos por la norma, se configura una ruta de exposición completa y, por tanto, se configura, a su vez, un riesgo.

77 Una vez determinada la existencia de un riesgo, corresponde ponderar su importancia. La importancia alude al rango de magnitud, entidad o extensión de los efectos generados por la infracción, o infracciones, atribuidas al infractor. Esta ponderación permitirá que este elemento sea incorporado en la determinación de la respuesta sancionatoria que realiza la SMA.

78. Al respecto, es preciso considerar que los niveles permitidos de presión sonora establecidos por medio del D.S. N° 38 del MMA fueron definidos con el objetivo de proteger la salud de las personas, en base a estudios que se refieren a los límites tolerables respecto del riesgo a la salud que el ruido puede generar. Por tanto, es posible afirmar razonablemente que a mayor nivel de presión sonora por sobre el límite normativo, mayor es la probabilidad de ocurrencia de efectos negativos sobre el receptor, es decir, mayor es el riesgo ocasionado.

79. En este sentido, la emisión de un nivel de presión sonora de 69 dB(A), en horario diurno, que conllevó una superación respecto del límite normativo de 9 dB(A), implica un aumento en un factor multiplicativo de 7,9 en la energía del

2 Ibíd.

23 La ruta de exposición completa se configura cuando todos los siguientes elementos están presentes: Una fuente contaminante, por ejemplo, una chimenea o derrame de combustible; un mecanismo de salida o liberación del contaminante; medios para que se desplace el contaminante, como las aguas subterráneas, el suelo y el subsuelo, el agua superficial, la atmósfera, los sedimentos y la biota, y mecanismos de transporte;

un punto de exposición o un lugar específico en el que la población puede entrar en contacto con el contaminante; una vía de exposición por medio de la que los contaminantes se introducen o entran en contacto con el cuerpo (para contaminantes químicos, las vías de exposición son inhalación [p. ej., gases y partículas en suspensión], ingesta [p. ej., suelo, polvo, agua, alimentos] y contacto dérmico [p. ej., suelo, baño en agua]); y una población receptora que esté expuesta o potencialmente expuesta a los contaminantes.

24 SEA, 2012. nombre reservado de Evaluación de impacto ambiental riesgo para la salud de la población en el SEIA. Concepto de riesgo en el artículo 11 de la Ley N”19.300, página N°0.

E Dd/ SMA

sonido? a roximadamente, respecto a aquella permitida para el nivel de ruido tolerado por la

norma. Lo anterior da cuenta de la magnitud de la contaminación acústica generada por la actividad de la titular.

80. Como ya fue señalado, otro elemento que incide en la magnitud del riesgo en el caso concreto, es la frecuencia y el tiempo de la exposición al ruido por darte del receptor. Al respecto, tal como se ha mencionado en el presente Dictamen, las máximas de la experiencia permiten inferir que las maquinarias que emiten el ruido tendrían un funcionamiento reiterado, lo que da cuenta del nivel de exposición de los receptores al ruido en el

presente caso.

81. En razón de lo expuesto, es de opinión de este Fiscal Instructor, sostener que la superación de los niveles de presión sonora, constatada durante el procedimiento sancionatorio, permite inferir que efectivamente se ha acreditado un riesgo, por lo tanto, será considerado en esos términos en la determinación de la sanción específica.

b.1.2 El número de personas cuya salud pudo afectarse por la infracción (letra b)

82. Mientras en la letra a) se pondera la importancia del peligro concreto —riesgo— ocasionado por la infracción, esta circunstancia introduce un criterio numérico de ponderación, que recae exclusivamente sobre la cantidad de personas que podrían haber sido afectadas en base al riesgo que se haya determinado en función de la ponderación de la letra a). Que, si bien los antecedentes acompañados en el presente procedimiento han permitido constatar la existencia de peligro para la salud de las personas, esta circunstancia del artículo 40 de la LO-SMA no requiere que se produzca un daño o afectación, sino solamente la posibilidad de afectación asociada a un riesgo a la salud, sea este significativo o no.

83. El razonamiento expuesto en el párrafo precedente ha sido corroborado por la Excelentísima Corte Suprema, en sentencia de fecha 04 de junio de 2015, dictada en autos caratulados “Sociedad Eléctrica Santiago S.A contra Superintendencia del Medio Ambiente”, Rol N° 25931-2014, disponiendo: “a juicio de estos sentenciadores, no requiere probar que se haya afectado la salud de las personas, sino que debe establecerse la posibilidad de la afectación, cuestión que la SMA realizó en monitoreos nocturnos en que quedó establecido la superación de los niveles establecidos en el Decreto Supremo N” 146 del año 1997”.

84. Con el objeto de determinar el número de eventuales afectados por los ruidos emitidos desde la fuente emisora, se procedió a evaluar el número de habitantes que se ven potencialmente afectados debido a las emisiones de dicha fuente.

Para lo anterior se procedió, en primera instancia, a establecer un Área de Influencia (en adelante, Al”) de la fuente de ruido, considerando que ésta se encuentra en una Zona ll.

85. Para determinar el Al, se consideró el hecho que la propagación de la energía sonora se manifiesta en forma esférica, así como su

A A

*Canadian Centre for Occupational Health and Safety. Disponible online en https://www.ccohs.ca/oshanswers/phys_agents/noise_basic.html

ES d/ SMA

correspondiente atenuación con la distancia, la que indica que al doblarse la distancia se disminuye 6 dB(A) la presión sonora. Para lo anterior, se utilizó la expresión que determina que la amplitud del nivel de presión del sonido emitido desde una fuente puntual es, en cada punto, inversamente

proporcional a la distancia de la fuente, para lo cual se utilizó la siguiente fórmula:

»

Ly = Ly — 20108107 db

x

Donde,

L, : Nivel de presión sonora medido.

T, : Distancia entre fuente emisora y receptor donde se constata excedencia.

L,, : Nivel de presión sonora en cumplimiento de la normativa.

r : Distancia entre fuente emisora y punto en que se daría cumplimiento a la normativa (radio del Al).

86. En relación con lo señalado en el párrafo anterior, cabe destacar que la fórmula presentada no incorpora la atenuación que provocarían factores tales como la disminución por divergencia — debido a la dispersión de la energía del sonido —, la reflexión y la difracción en obstáculos sólidos, y la reflexión y la formación de sombras por los gradientes de viento y temperatura; debido principalmente a que las condiciones del medio de propagación del sonido no son ni homogéneas ni estables. En función de esto, cabe manifestar que el conocimiento empírico adquirido por esta SMA en estos 7 años de funcionamiento, a través de los más de 360 casos analizados de infracciones al D.S. N? 38/2011 MMA, le han permitido actualizar su estimación del Al, incorporando factores de atenuación del radio del Al orientados a aumentar la representatividad del número de personas afectadas en función de las denuncias presentadas ante esta Superintendencia.

87. En base a lo anterior, considerando el máximo registro obtenido desde el receptor sensible el día 11 julio de 2018, que corresponde a 69 dB(A), y la distancia lineal que existe entre la fuente de ruido y el receptor, en donde se constató la excedencia de la normativa, es de aproximadamente 8 metros; se obtuvo un radio del Al aproximado de 23 metros desde la fuente emisora.

88. En segundo término, se procedió entonces a interceptar dicha Al con la información de la cobertura georreferenciada de las manzanas censales?

del Censo 2017”, para la comuna de La Serena, en la Región de Coquimbo, con lo cual se obtuvo el número total de personas existentes en cada una de las intersecciones entre las manzanas censales y el Al, bajo el supuesto que la distribución de la población determinada para cada manzana censal es homogénea, tal como se presenta en la siguiente imagen:

Imagen N? 1: Intersección manzanas censales y Al

Ko

26 Manzana censal: unidad geográfica básica con fines estadísticos que conforman zonas censales en áreas urbanas. Contiene un grupo de viviendas contiguas O separadas, edificios, establecimientos y/o predios, delimitados por rasgos geográficos, culturales y naturales.

27 http://www.censo2017.cl/servicio-de-mapas/

(E AO Y

Fuente: Elaboración propia en base a software QGIS 3.8.1 e información georreferenciada del Censo 2017.

89. A continuación, se presenta la información correspondiente a cada manzana censal del Al definida, indicando: ID correspondiente por manzana censal, ID definido para el presente procedimiento sancionatorio (ID PS), sus respectivas áreas totales y número de personas en cada manzana. Asimismo, se indica la cantidad estimada de personas que pudieron ser afectadas, determinada a partir de proporción del Al sobre el área total, bajo el supuesto que la distribución de la población determinada para cada manzana censal es homogénea.

4101051009024 6.985 M2 4101051009025 67 6.526 M3 4101051009027 71 7.321, 23 28 0 Fuente: Elaboración propia a partir de información de Censo 2017.

90. En consecuencia, de acuerdo a lo presentado en la tabla anterior, el número de personas que se estimó como potencialmente afectadas por la fuente emisora, que habitan en el buffer identificado como Al, es de 18 personas.

116. Por lo tanto, la presente circunstancia será considerada en la determinación de la propuesta de sanción específica aplicable a la infracción.

b.1.3 La importancia de la vulneración al sistema jurídico de protección ambiental (letra i)

¡yea La importancia de la vulneración al sistema jurídico de protección ambiental es una circunstancia que permite valorar la relevancia que un determinado incumplimiento ha significado para el sistema regulatorio ambiental, más allá de los efectos propios que la infracción ha podido generar. La valoración de esta circunstancia permite que

E d/ SMA

la sanción cumpla adecuadamente su fin preventivo, y que se adecúe al principio de proporcionalidad entre la infracción y la sanción.

118. Cada infracción cometida afecta la efectividad del sistema jurídico de protección ambiental, pero esta consecuencia negativa no tendrá siempre la misma seriedad, sino que dependerá de la norma específica que se ha incumplido, así como la manera en que ha sido incumplida. Al ponderar la importancia de la vulneración al sistema jurídico de protección ambiental se debe considerar aspectos como: el tipo de norma infringida, su rol dentro del esquema regulatorio ambiental, su objetivo ambiental y las características propias del incumplimiento que se ha cometido a la norma.

119. Dado que se trata de una circunstancia que se refiere a la importancia de la norma infringida y las características de su incumplimiento, concurre necesariamente en todos los casos en los cuales la infracción es configurada. Esto se diferencia de las circunstancias que se relacionan con los efectos de la infracción, las que pueden concurrir o no dependiendo de las características del caso.

120. En el presente caso la infracción cometida implica la vulneración de la norma de emisión de ruidos, establecida mediante el D.S. N° 38/2011 MMA, la cual tiene por objetivo “proteger la salud de la comunidad mediante el establecimiento de niveles máximos de emisión de ruido generados por las fuentes emisoras de ruido que esta norma regula”?*, Los niveles máximos de emisión de ruidos se establecen en términos del nivel de presión sonora corregido, medidos en el receptor sensible. Estos límites son diferenciados de acuerdo a la localización del receptor, según la clasificación por zonas establecida en la norma, así como por el horario en que la emisión se constata, distinguiendo horario diurno y nocturno.

121. La relevancia de este instrumento para el sistema regulatorio ambiental chileno, radica en que la emisión de niveles de presión sonora por sobre los límites establecidos en la norma vulnera el objetivo de protección a la salud de la población, de los riesgos propios de la contaminación acústica, encontrándose en todos los casos un receptor expuesto al ruido generado, ocasionándose un riesgo a la salud y potencialmente un detrimento en la calidad de vida de las personas expuestas. Cabe agregar, asimismo, que esta corresponde a la única norma que regula de forma general y a nivel nacional los niveles de ruido a los cuales se expone la comunidad, aplicándose a un gran número de actividades productivas, comerciales, de esparcimiento y de servicios, faenas constructivas y elementos de infraestructura, que generan emisiones de ruido.

122. En el mismo sentido, y tal como se indicó a propósito de la clasificación de la infracción en el presente procedimiento sancionatorio, solo fue posible constatar por medio del instrumental y metodologías establecidas en la norma de emisión, una ocasión de incumplimiento de la normativa.

123. La importancia de la vulneración a la norma en el caso concreto, se encuentra también determinada por una magnitud de excedencia de 9 dB(A)

por sobre el límite establecido en la norma en horario diurno en Zona ll, constatada durante la actividad de Fiscalización realizada con fecha 11 de julio de 2018 y la cual fue motivo de la Formulación de Cargos asociada a la resolución Res. Ex. N° 1 / Rol D-116-2019. Cabe señalar, sin

pie e e

28 Artículo N° 1 del D.S. N” 38/2011 del MMA.

de Ch

embargo,

ES Y9 SMA

que dado que la vulneración a la norma de ruidos se encuentra necesariamente asociada

a la generación de un riesgo a la salud de las personas, la magnitud de la excedencia en términos de

su conside:

a) del artíc

aumentar

ración en el valor de seriedad de la infracción, ha sido ponderada en el marco de la letra ulo 40 de la LO-SMA.

b.2. Factores de incremento

124. No se observan factores que puedan el componente de afectación, y que hayan incurrido en la especie.

b.3. Factores de disminución

b.3.1. Irreprochable conducta anterior (letra e)

125: La concurrencia de esta circunstancia es

ponderada por la SMA en base al examen de los antecedentes disponibles que dan cuenta de la conducta que, en materia ambiental, ha sostenido en el pasado la unidad fiscalizable. Se entiende que el infractor tiene una irreprochable conducta anterior cuando no se encuentra en determinadas

situaciones que permiten descartarla, entre las cuales se cuenta la conducta anterior negativa — en los términos descritos anteriormente —, entre otras situaciones señaladas en las Bases Metodológicas para la Determinación de Sanciones Ambientales.

126. En el presente procedimiento sancionatorio

no constan antecedentes que permitan descartar una conducta irreprochable anterior, por lo que esto será considerado como una circunstancia que procede como un factor de disminución del componente de afectación para efectos de la sanción correspondiente a la infracción ya

verificada.

b.4. La capacidad económica del infractor (letra f)

127. La capacidad económica ha sido definida

por la doctrina española, a propósito del Derecho Tributario, y dice relación con la potencialidad

económica vinculada a la titularidad y disponibilidad de la riqueza, con la aptitud, la posibilidad real,

la suficiencia de un sujeto de derecho para hacer frente a la exigencia de una obligación tributaria

concreta p la proporc infractor.

or parte de la Administración Pública. De esta manera, la capacidad económica atiende a ionalidad del monto de una multa con relación a la capacidad económica concreta del

128. Para la determinación de la capacidad

económica de un infractor, esta Superintendencia considera dos criterios: tamaño económico y

capacidad potenciale

de pago. El tamaño económico se asocia al nivel de ingresos anuales, actuales o s del infractor, y normalmente es conocido por esta Superintendencia de forma previa a

la aplicación de sanciones, lo cual permite su incorporación en la determinación de sanciones de

forma gen específica

determina es conocid

2 Este aspe

eral. Por otra parte, la capacidad de pago tiene relación con la situación financiera del infractor en el momento de la aplicación del conjunto de las sanciones pecuniarias das para el caso bajo análisis de acuerdo a las reglas generales, la cual, normalmente no apor esta Superintendencia de forma previa a la determinación de sanciones”.

cto es considerado de forma eventual, excepcional y a solicitud expresa del infractor una vez que

tome conocimiento de las sanciones respectivas, quien debe proveer la información correspondiente para acreditar que efectivamente se encuentra en situación de dificultad financiera para hacer frente a estas.

¿En seua DÍ SMA

129. Para la determinación del tamaño económico de la empresa, se ha examinado la información proporcionada por el Servicio de Impuestos Internos (SII), correspondiente a la clasificación por tamaño económico de entidades contribuyentes utilizada por dicho servicio, realizada en base a información autodeclarada de cada entidad para el año tributario 2018 (año comercial 2017). De acuerdo a la referida fuente de información, nombre reservado, se encuentra en la categoría de tamaño económico Pequeña N° 1, es decir, presenta ingresos por venta anuales entre 2.400,00 a 5.000,00 UF Anuales.

XI. PROPUESTA DE SANCIÓN O ABSOLUCIÓN 130. En virtud del análisis realizado en el presente Dictamen, y en cumplimiento del artículo 53 de la LO-SMA, se propondrá la siguiente sanción que a juicio de este Fiscal Instructor corresponde aplicar a Panadería El Portal.

131. Se propone una multa de cuatro unidades tributarias anuales (4) UTA respecto al hecho infraccional consistente en la excedencia de 9 dB(A), registrado con fecha 11 de julio de 2018, en horario diurno, en condición interna, medido en un receptor sensible ubicado en Zona ll, que generó el incumplimiento del D.S. N° 38/2011 del MMA.

JJG / GLW

Rol D-116-2019