nombre reservado con ILUSTRE MUNICIPALIDAD DE VIÑA DEL MAR

Foja: 62 Sesenta y dos.

Cgv C.A. de Valparaíso Valparaíso, veinte de marzo de dos mil dieciocho.

VISTOS:

A fojas 2, comparece don Mauricio Suazo Álvarez, abogado, con domicilio en domicilio reservado, en representación de doña nombre reservado, don nombre reservado, quien a su vez representa a doña nombre reservado, y doña nombre reservado, quien interpone recurso de protección en contra de la Ilustre Municipalidad de Viña del Mar, representada por su alcaldesa doña Virginia Reginato Bozzo, por el acto arbitrario e ilegal consistente en el comiso de cuatro triciclos de paseo de propiedad de doña nombre reservado y doce de don nombre reservado, indicando que en el caso de doña nombre reservado existe la amenaza de ocurrir un mal próximo en el tiempo.

Alega, asimismo, la existencia de una omisión, constituida por el silencio del municipio viñamarino ante el requerimiento administrativo de los recurrentes para renovar el permiso de arriendo de bicicletas y, en subsidio, un permiso provisorio. Expone que este caso se ha vulnerado los derechos constitucionales garantizados en los números 2°, 3° inciso 6°, 16, 21, 22, 23 y 24 del artículo 19 de la Constitución Política de la República.

Fundamentando el recurso, señala que con fecha 30 de enero de 2017 los recurrentes solicitaron a la recurrida la renovación del permiso otorgado por el DA N° 17.446/ 2012, para regularizar el ejercicio de la actividad comercial de arriendo de bicicletas en la avenida Perú de Viña del Mar. Indica que el permiso fue interrumpido por el Memo Nº 219, de 7 de octubre de 2016, firmado por nombre reservado, dado que, a juicio de la Comisión de Ordenamiento Comunal, no se podía acoger la solicitud de estas personas “por el estado actual del servicio que entregan”, recomendándoseles dirigirse a la oficina municipal de fomento productivo donde les ayudarían a canalizar vía FOSIS la elaboración de un proyecto.

Agrega que durante el año 2017 sus representados concurrieron a diversas oficinas de la municipalidad, las cuales no dieron respuesta a la solicitud de renovación del permiso. Pese a ello, continuaron ejerciendo la actividad comercial de arriendo de carritos y bicicletas, hasta que el 24 de enero y 6 de febrero de 2018 a nombre reservado y nombre reservado se les cursa un parte por “mantener ocupada la vía pública con triciclos para paseo sin permiso municipal, al momento de la fiscalización”, procediéndose a su comiso.

Sostiene que la acción de protección tiene como fundamento la lesión de derechos legítimos que recaen directamente sobre su persona, familias y bienes, teniendo como primera causa una actitud omisiva y una falta de servicio por parte de la recurrida al no dar una respuesta formal de renovación de permiso, la cual fue solicitada de manera formal en enero de 2017, seguida de una acción represiva resultante de la propia negligencia de la Municipalidad.

Expresa también que la orden de comiso es ilegal. Conforme a los artículos 21 y 31 del Código penal el comiso es una sanción común a las penas de crímenes, simple delitos y faltas, consistente en la pérdida de los efectos o instrumentos del delito. En dicha línea argumental, hace presente lo dispuesto por la Constitución en su artículo 19, Nº 3°, relativo a la legalidad de las penas, y 19, N°7, que prohíbe imponer la de confiscación de bienes, sin perjuicio del comiso en los casos establecidos por las leyes, salvo respecto de las asociaciones ilícitas. Enfatiza que sus representados no cometieron delito alguno ni menos constituyen una asociación ilícita, lo cual es relevante considerando que la aplicación de la pena de comiso afecta el derecho de propiedad. Concluye diciendo que el artículo 12 de la Ley Nº 18.695 sólo contempla la posibilidad de establecer por vía de ordenanza municipal la sanción de multa y que, según lo establecido en los artículos 160, 202 y 204 de la Ley de Tránsito, el comercio en la vía pública realizado sin permiso municipal se sanciona con multa de acuerdo a la escala indicada en la misma ley. En otras palabras, el legislador ya estableció una sanción para la conducta en comento, la multa, sin que sea válido que las municipalidades contemplen por vía reglamentaria otra, pues carecen de facultades para ello.

A fojas 51, informa el recurso don Daniel Días Gaete, abogado, en representación de la Municipalidad de Viña del Mar, y solicita que sea rechazado en todas sus partes.

En primer lugar, alega la extemporaneidad de la acción de protección. Según el relato de los propios recurrentes, el 30 de enero de 2017 solicitaron la renovación del permiso municipal para regularizar el ejercicio de su actividad comercial, señalando que este permiso fue interrumpido el 7 de octubre de 2016. Sin embargo, el recurso fue presentado el 12 de febrero de 2018, o sea, más de un año después, por lo que está fuera de plazo. Arguye que alegar como fecha del acto recurrido aquella en que se cursó el parte municipal no puede servir para contabilizar el plazo de 30 días, ya que los recurrentes han reconocido estar ejerciendo sin permiso una actividad en la vía pública al no contar con un permiso que en octubre del año 2016 había sido expresamente denegado.

Yendo al fondo del asunto, solicita que se declare la improcedencia del recurso, toda vez que la acción ejercida busca un eventual declaración de derechos, entregar permisos, lo que no es propio de un recurso urgencia como es el recurso de protección.

Hace presente que nombre reservado y nombre reservado obtuvieron desde el año 2000 permisos esporádicos y temporales, habiendo sido el último el otorgado hasta el 30 de junio del año 2015. Por su parte, el actor nombre reservado no registra permiso alguno asociado a su nombre. La decisión de no otorgar nuevos permisos fue motivada y no arbitraria, porque la Comisión Evaluadora de Eventos y Actividades de la Municipalidad estimó pertinente recomendar a la autoridad edilicia que no se otorgaran permisos a los recurrentes, en consideración a restituir los espacios públicos a su uso natural y precaver e inhibir la proliferación del comercio ilegal existente en el lugar. Asimismo, las bicicletas y triciclos exhibían un evidente deterioro estético, mecánico y de seguridad, no prestando un servicio de real calidad a los usuarios, con grave deterioro a la imagen turística de un sector que identifica a la comuna. Subraya que nunca se trató de la renovación de permisos; es más, a la fecha de interposición de la acción de protección ninguno de los recurrentes tenía un derecho indubitable y ni siquiera una expectativa sobre su otorgamiento, y sabían que no se les seguiría otorgando permisos por las razones apuntadas.

En lo que toca al comiso, invoca lo dispuesto en el artículo 33 del Decreto municipal N°5938, publicado el 6 de julio de 2017, explicando que los bienes en estricto rigor no fueron decomisados, sino que retirados y puestos a disposición del primer y tercer Juzgados de Policía Local por la conducta infractora de ejercer actividad comercial y uso de espacio público sin permiso. Por ende, en caso alguno los recurrentes han perdido la propiedad de sus bienes.

Concluye que la Municipalidad actuó conforme a la ley, dentro del ámbito de sus atribuciones, sin que haya existido alguna ilegalidad o arbitrariedad, por lo que pide el rechazo del recurso en todas partes con expresa condena en costas.

A fojas 59, se trajo los autos en relación.

CON LO RELACIONADO Y CONSIDERANDO:

I. Respecto de la alegación de extemporaneidad:

PRIMERO: Que, contrariamente a la objeción contenida en el informe de la recurrida, la acción de las recurrentes expresa con toda claridad que se dirige contra el acto ilegal y arbitrario de la Municipalidad en orden a haber decomisado sus materiales de trabajo en el comercio callejero, a lo que suma, como explicación de lo sucedido, que dicho acto se habría amparado en la omisión de la Municipalidad de dar respuesta al requerimiento de renovar los permisos para la explotación de las bicicletas y triciclos. Esto revela que es el primero el hecho determinante de la petición de tutela jurisdiccional, no la segunda.

SEGUNDO: Que, por otra parte, consta en los partes municipales agregados a fojas 48 vuelta y 49 que el retiro de los vehículos de la vía pública ocurrió los días 24 de enero y 6 de febrero de 2018, quedando las especies a disposición de la Justicia de Policía Local de Viña del Mar. Constando, además, que la acción de protección se ejerció el día 12 de febrero del año en curso, esto es, dentro del plazo establecido por el Auto Acordado de la Corte Suprema de 24 de junio de 1992, sobre tramitación del recurso de protección de garantías constitucionales, la alegación de extemporaneidad debe ser rechazada.

II. Respecto del fondo del asunto:

TERCERO: Que el doble presupuesto del recurso de protección radica en la existencia, por un lado, de un acto u omisión arbitrario o ilegal, y, por otro, que tal manifestación de voluntad haya irrogado privación, perturbación o amenaza a alguno de los derechos o garantías que la Constitución política menciona en su artículo 20, incluido el derecho de toda persona a su vida e integridad física y psíquica.

CUARTO: Que, sin embargo, en los antecedentes no se observa que la Municipalidad de Viña del Mar haya cometido una acción ni incurrido en una omisión ilegal o arbitraria, el primero de los requisitos del medio regulado en tal artículo de la Constitución.

QUINTO: Que, en efecto, el artículo 33 de la Ordenanza local sobre comercio en la vía pública para la comuna de Viña del Mar, contenida en el Decreto número 5.938, de 29 de junio de 2017, dispone que cuando un “quiosco, carro, instalación u otra especie” permanezcan en la vía pública o en propiedad municipal “en estado de abandono, por causa injustificada o por encontrarse con el permiso terminado o no contar con éste, el Departamento de Rentas o de Inspección Municipal solicitará su retiro a la Dirección de Operaciones y Servicios, con el objeto de restituir el espacio público. Dichas estructuras quedarán en custodia a disposición del tribunal respectivo, debiendo los citados departamentos municipales formular las denuncias al Juzgado de Policía Local correspondiente, sin que proceda su devolución previo pago de los derechos de bodegaje y traslado, se acredite su pertenencia y así lo determine el tribunal”. En parte alguna regula este artículo el decomiso de los objetos como pena, ni siquiera como sanción administrativa. Trata únicamente de su remoción de la vía pública y su conservación en custodia hasta que el tribunal competente ordene devolverlos al propietario.

Exactamente lo mismo se lee en los documentos de fojas 48 vuelta y 49: que las especies fueron retiradas por ocupar la acera de la vía pública para el ejercicio de actividades comerciales sin permiso municipal.

SEXTO: Que, contrariamente a lo que aduce la parte recurrente, la Municipalidad está facultada para cursar esta clase de infracciones. El fundamento jurídico de la atribución yace en el artículo 12 de la Ley número 18.695, Orgánica constitucional de municipalidades, donde se regula la forma jurídica que pueden adoptar las resoluciones municipales, incluyendo las ordenanzas, y los artículos 4 y 160 de la Ley número 18.290, sobre tránsito, que confieren a los inspectores municipales facultades de fiscalización y denuncia y prohíben el comercio no autorizado por permiso municipal.

SÉPTIMO: Que, en otro sentido, el artículo 36 de la citada Ley 18.695 determina que los permisos otorgados por las municipalidades sobre bienes municipales o nacionales de uso público son “esencialmente precarios y podrán ser modificados o dejados sin efecto, sin derecho a indemnización”. Las partes de esta gestión judicial coinciden en que nombre reservado y nombre reservado disfrutaron de permisos para el arriendo de bicicletas en la Avenida Perú de Viña del Mar, pero que en el momento de cursarse las infracciones los permisos habían expirado. A su turno, la Municipalidad aduce que no los ratificó porque las permisionarias habían dejado de cumplir las condiciones que les impuso al otorgarlos, entre los cuales estaba la prohibición de dejar los vehículos durante la noche en bienes nacionales de uso público, como en efecto se lee en los documentos agregados a fojas 44 vuelta hasta 47 vuelta. Esto significa que la decisión municipal, amén de estar legalmente fundada, dista de poseer el requisito de arbitrariedad, ese capricho o antojo que presupone para prosperar la acción de protección, motivo por el cual la ejercida en autos tendrá que ser desestimada Y visto, además, lo dispuesto en el artículo 20 de la Constitución política y el Auto Acordado de la Excelentísima Corte Suprema de Justicia sobre tramitación del recurso de protección de garantías constitucionales, de 27 de junio de 1992, se declara que SE RECHAZA el recurso de protección presentado por Mauricio Suazo Álvarez en representación de nombre reservado, nombre reservado y nombre reservado, en contra de la Ilustre Municipalidad de Viña del Mar.

Comuníquese, notifíquese, regístrese y, de no ser apelado, archívense.

Redacción del abogado integrante José Luis Guzmán Dalbora.

N°Protección-975-2018.