INVERSIONES DEL MAR S.A CONTRA ALCALDE I. MUNICIPALIDAD Y DIRECTOR DE RENTAS MUNICIPALES DE VALPARAISO

Valparaíso, treinta y uno de mayo de dos mil diez.- Visto:

A fojas 2 don nombre reservado y don nombre reservado, abogados, en representación de Inversiones del Mar S.A. todos domiciliados en domicilio reservado recurren de protección en contra de la Municipalidad de Valparaíso, representada por su Alcalde don Jorge Castro Muñoz y el Director de Rentas Municipales, don nombre reservado, domiciliados en domicilio reservadoº de febrero del año en curso, que acompaña a fojas 1, en la que se le comunica a la sociedad que se le ha girado patente Rol Nº 222714, por el segundo semestre de 2009 y primer semestre de 2010, a pagar en julio del año pasado y enero del actual, carta que refiere una anterior, de julio del año pasado en que se le comunicó a la empresa que conforme al Artículo 24 de la Ley de Rentas Municipales se encontraba afecta al pago de esa patente por un valor de $ 24.596.657.- lo que dio origen a un reclamo de ilegalidad, conforme al artículo 140 de la ley Orgánica de Municipalidades Nº 18.695, pendiente ante esta I. Corte, Rol Nº 1676-2009.

Expone que el cobro se sustentaría porque en la cartola tributaria Inversiones del Mar S.A. tiene, entre sus objetos, actuar como sociedad de inversión y rentista de capitales mobiliarios en general, pero que en la especie, no se dan los presupuestos del hecho gravado, de manera que actuación se estima arbitraria e ilegal y que conculca la garantía del derecho de propiedad del Artículo 19 Nº 24 de la Constitución Política de la República. Señala que mediante el despacho de estas comunicaciones se ha pretendido por la Municipalidad afectar con el pago de patente a una actividad que no es primaria, secundaria ni terciaria, conforme el Artículo 23 de la Ley de Rentas Municipales DL 3063, norma que establece cuál es el hecho gravado, desarrollando en el Artículo 23 del DS Nº 484, lo que debe entenderse por actividades secundarias y terciarias, decreto que reglamenta la primera de esas normas, en cuanto describe cuáles serían tales actividades, y que al señalar ?? que en general es actividad terciaria toda actividad lucrativa que no quede comprendida en las secundarias o terciarias?? excede del marco legal, por cuanto el hecho gravado se contiene en la ley, es materia de reserva legal, no pudiendo el reglamento ir más allá de la ley, cuando intenta afectar a una actividad que escapa al tributo regulado.

Refiere que para que se configure el hecho gravado con el impuesto, es necesario que efectivamente se ejecute la actividad descrita en la ley, no siendo suficiente que ella aparezca contenida en los estatutos sociales, cartola tributaria, ni aún la mera iniciación de actividades para que se haga recaer sobre la empresa la obligación de pagar la patente que se cobra, ya que el desarrollo de la actividad supone la realización de una serie de actos tendientes a la obtención de un lucro o de una ganancia, independientemente de su resultado, por un periodo de tiempo determinado, de manera que de no existir este conjunto de actos sino una percepción pasiva de intereses, rentas de arriendo sin que sea evidente el ejercicio de actos continuos en el tiempo, organizados y tendientes a la obtención de una ganancia, no se configura el hecho gravado, por lo que la sociedad no puede ser objeto del tributo que se pretende, por lo que el cobro que se persigue vulnera los Artículo 23 y 24 del DL 3063, cita un fallo de la Excma.

Corte Suprema sobre la materia.

Explica que el domicilio que tiene registrada la sociedad de inversiones ante el Servicio de Impuestos Internos es Blanco Nº 951 de Valparaíso, que corresponde a un edificio corporativo en el cual funcionan diversas sociedades de la familia Harding Alvarado, pero que en él no se realizan actividades algunas de inversiones que trasciendan al público en general, no hay letreros o advertencias que indiquen que ahí funcione alguna acti vidad que se ofrezca al público en general, no hay conductas de inversiones en pro de terceros, no hay impuesto IVA que se haya recargado por ese concep to, sino que la contabilidad que se registra refleja fidedignamente las operaciones rentísticas propias de la sociedad para preservar y mantener su patrimonio e ingresos, sin que se hayan emitido factura alguna timbradas, pero sí numerosas declaraciones de sin movimiento, que también se reflejan en su conducta tributaria. Señala que la patente que se pretende cobrar tiene como base imponible el capital propio, por lo que al exigirse este pago se podría afectar al capital de una sociedad que no tiene movimiento, de manera que se le grava por el sólo hecho de poseer el capital, situación que torna doblemente en inconstitucional al este tributo, ya que conforme el Artículo 19 Nº 20 de la carta fundamental, por una parte sólo se puede imponer tributos que graven las rentas, y en el caso descrito se aplica a un patrimonio, y por otra ello se hace con un destino específico, los fondos municipales, lo que también se encontraría vedado. Agrega que también se amaga la igualdad ante la ley, contendida en el numeral segundo de la norma precitada, ello porque según los recurridos se encuentra gravadas las sociedades de inversión que realizan genéricamente actividades rentísticas como la adquisición de acciones para obtener dividendos, depósitos, fondos mutuos para obtener intereses y otros, actividades que también pueden desarrollar una persona natural, el Fisco de Chile, el Banco Central, y algunas entidades municipales, no siendo la intención del legislador que ellas se encuentren gravadas, de manera que el proceder de la Municipalidad, al pretender imponer dicho pago a la recurrente, se configuraría una diferencia arbitraria, al aplicar un criterio a unos y no a otros.

Que, las modificaciones introducidas al Código Tributario por la Ley Nº 19.506, en cuanto se incorpora el domicilio postal, lo fue para efectos de facilitar a los contribuyentes y a los funcionarios del servicio, en los procesos administrativos las notificaciones de las actuaciones que hubieren, siendo sólo un domicilio virtual, siendo además facultativo para el contribuyente, ya que lo puede o no registrar, tota vez que el domicilio en sí nunca puede faltar ya que es necesario registrarlo al momento de hacer iniciación de actividades. Así no existe relación alguna entre el domicilio postal y el pago de la patente, ya que como se dijo el primero sólo tiene relevancia para efe ctos de la correspondencia del Servicio de Impuestos Internos, no respecto de la Municipalidad.- Para efectos del pago de una patente municipal el único domicilio legalmente válido es el domicilio físico consistente en el local, oficina, establecimiento, kiosko o lugar determinado en que se ejerce la actividad, la que además debe ser autorizada conforme el Artículo 26 de la Ley de Rentas Municipales, haciendo presente que no obstante no obtener la mencionada autorización no se encuentra eximida la empresa del pago de la patente, ya que el permiso no forma parte del hecho gravado, siendo ese el alcance que debe darse al Artículo 24 de ese texto, en cuanto prescribe que tratándose de sociedades de inversiones, cuando no registren domicilio comercial la patente se deberá pagar en la comuna correspondiente al domicilio registrado por el contribuyente en el Servicio de Impuestos Internos, por lo que la norma pretende un control de la evasión tributaria municipal de esos contribuyentes, cuando no han solicitado autorización para su funcionamiento.- Reitera que se ha afectado el principio de reserva legal, al dar a los Artículo 23 y 24 del DL 3063 el efecto pretendido por la recurrida, ya que conforme a los Artículos 63 Nº 2 y Nº 14, 65 inc. 2º y 4º de la Constitución Política de la República, son materias de ley y además de iniciativa exclusiva del Presidente de la República los proyectos que tengan por objeto imponer, suprimir, reducir o condona r tributos de cualquiera clase, establecer exenciones o modificar las existentes y determinar su forma, proporcionalidad y progresión del Presidente de la República, y más aún deben tener su origen en la Cámara de Diputados, y que la delegación que pueda hacer el Congreso Nacional en el Presidente para dictar disposiciones de materia de dominio legal, no pueden extenderse a materias comprendidas en las garantías constitucionales. Así, en virtud de este principio de reserva legal instituir un tributo, sólo puede ser por ley, siendo sólo el legislador y por esta vía quien puede precisar quienes son los sujetos que se encuentran afectos al impuesto, cuál es el hecho gravado, la base imponible y la tasa a aplicar, pudiendo el reglamento sólo precisar aspectos de detalle para su ejecución, situación que no concurre en la especie, ya que se pretende que por vía reglamentaria, en virtud de l Artículo 12 y siguientes del DS Nº 484, Reglamento del Artículo 23 y siguientes de la Ley de Rentas Municipales, definirse lo que debe entenderse por actividades lucrativas primarias, secundarias o terciarias, resultando este procedimiento inconstitucional, ya que mediante el ejercicio de la potestad reglamentaria se intenta aplicar un tributo a una actividad que no aparece descrita en la ley.- Finalmente, argumenta que la Municipalidad es de parecer que la carta aviso que ha enviado a la recurrente no sería una resolución susceptible de reclamo de ilegalidad, lo que importa una privación a esa parte de medios de impugnación que prevé el ordenamiento jurídico, lo que aparece de manifiesto en el reclamo de ilegalidad que se tramita ante esta Corte, ya que en él consta que se ha desechado el recurso administrativo que se dedujo en una primera oportunidad, respecto de la carta del mes de julio de 2009, al estimarse que en ella no se consigna una resolución reclamable a la luz del Artículo 12 de la Ley Nº 18.695, juicio que no se comparte por el actor, ya que el concepto de resolución debe tomarse en un sentido genérico, y tanto en la carta del año pasado como en la de 1º de febrero del actual, que refiere a la anterior, se contiene una decisión de la autoridad administrativa, en la que se comunica el giro de las patentes que ahí se indican, se señala el capital conforme al cual se ha efectuado el giro, y cuando deberá ser pagadas, lo que importa un fallo respecto del pago de una patente que nunca antes se había solucionado, conteniendo un dictamen que impone esa contribución; y la posición que ha adoptado la Municipalidad en esa tramitación vulnera su derecho de propiedad al impedirse el ejercicio del reclamo que prevé el Artículo 140 de la Ley Orgánica Constitucional de Municipalidades.

Solicita se tenga por interpuesto el recurso en contra de los recurridos, acogerlo y dejar sin efecto la carta de aviso objetada y los cobros por concepto de patentes que se anuncian, reestableciéndose el imperio del derecho, con costas.

A fojas 26 don nombre reservado, abogado, Director de Asesoría Jurídica de la Municipalidad de Valparaíso, y en su representación, informa el presente recurso, solicitando su rechazo, con costas.

Sostiene primeramente que los artículos 23 y siguientes de la Ley de rentas Mu nicipales son plenamente aplicables en la especie, pues el hecho gravado con el tributo patente municipal es ?el ejercicio de toda profesión, industria, comercio, arte o cualquier otra actividad lucrativa secundaria o terciaria sea cual fuere su naturaleza o denominación, respecto de la actividad que se ejerce por un mismo contribuyente en su local, oficina, establecimiento, kiosco o lugar determinado, con prescindencia de la clase o numero de giros o rubros que comprenda?, y de lo cual claramente se advierte que el hecho gravado es en sí el ejercicio de una actividad lucrativa en un lugar determinado (sea esta actividad de carácter secundaria o terciaria, y excepcionalmente primaria), sin que para tales efectos sea necesaria la autorización m unicipal, según la ha declarado reiteradamente la Contraloría General de la República en sus dictámenes, y así también la Corte de Apelaciones de Santiago en fallo que cita.

A mayor abundamiento, refiere que la propia definición de actividad primaria, secundaria y terciaria según el artículo 2 del mencionado Decreto 484 del año 1980, permite llegar a la unívoca conclusión de que el hecho gravado con el tributo patente municipal es simplemente el ejercicio de una actividad lucrativa, sin distinción sobre quien desarrolla tal actividad, bastando únicamente la producción de lucro a favor del contribuyente. En este sentido, precisa que la carta remitida no tiene como fundamento resolución alguna de la Municipalidad, únicamente se ha comunicado a la recurrente su obligación legal de pagar patente municipal por realizar una actividad lucrativa consistente en la inversión en bienes muebles o inmuebles para percibir frutos, rentas o utilidades derivados de los mismos, es una actividad terciaria que por tanto se encuentra gravada con patente municipal, tomando como base imponible el capital propio informado al Servicio de Impuestos Internos. Además, las únicas personas jurídicas exentas del pago de patente municipal son aquellas sin fines de lucro; situación en la que claramente no se encuentra la sociedad recurrente, respecto a la cual de la sola lectura de sus estatutos sociales se desprende que desarrolla una actividad lucrativa del tipo terciaria (inversión), en un domicilio informado por el mismo ante el Servicio de Impuestos Internos. En todo caso, precisa que la recurrida actuó con forme la normativa legal aplicable al caso, pues la base imponible del tributo impugnado se calcula simplemente con el capital propio de la sociedad, el cual es informado al Servicio de Impuestos Internos, que a su vez lo remite a la Municipalidad, para luego ésta, a través del envío de una simple carta comunica el valor a pagar de acuerdo a ese capital propio informado por el propio recurrente según se ha explicado.

Continúa explicando que respecto de las sociedades de inversión el citado artículo 24, modificado por la ley 20.033, señala expresamente que cuando éstas no registren domicilio comercial, la patente se deberá pagar en la comuna correspondiente al domicilio registrado por el contribuyente ante el Servicio de Impuestos Internos y que evidentemente dicha mención expresa a las sociedades de Inversión solo puede conducir a concluir que ellas son sujeto pasivo de patente municipal. En la especie, dado que la recurrente no tenía un domicilio registrado, y considerando que su domicilio ante el Servicio de Impuestos Internos es la comuna de Valparaíso, conforme lo dispone el citado art. 24 de la Ley de Rentas Municipales, corresponde que el pago de patente municipal se efectúe a su representada. Aparece nítido entonces que la intención del legislador, a través de las leyes 20033 y 20280, fue dejar meridianamente claro que las sociedades de inversión desarrollan una actividad gravada con patente municipal. En abono de sus dichos cita diversa jurisprudencia.

En cuanto a la supuesta vulneración de las garantías constitucionales de los artículos 19 N° 24 y N° 2 de la Carta Fundamental, afirma que el libelo recursivo no explica la forma cómo la mentada carta que se limita a comunicar al recurrente su obligación de pagar patente municipal vulneraría el primero de tales preceptos y atentaría contra el derecho de Propiedad, ni tampoco cómo se produciría un trato ilegal o arbitrario por parte de la Municipalidad que fuere contra la igualdad ante la Ley.

Con el mérito de lo expuesto solicita al Tribunal se rechace el recurso con costas, pues no se existe en caso alguno por parte del Municipio recurrido una acción u omisión arbitraria o ilegal que prive, perturbe o amenace los derechos y garantías del recurrente.

A fojas 40 rola informe del recurrido don nombre reservado, Director de Rentas de l a Ilustre Municipalidad de Valparaíso, y sostiene la improcedencia de la acción cautelar respecto de su persona en el cargo que ostenta, pues se ha recurrido contra un documento consistente en una mera carta o comunicación dirigida a un contribuyente y que ha sido despachada por el Director de Rentas Municipales en el ejercicio de las funciones que legalmente le competen en relación al cargo que ejerce en la repartición pública Municipalidad, de forma tal que su actuación sólo puede ser entendida y circunscribirse como una actuación de la Municipalidad a la que pertenece. Sin perjuicio de ello, reitera y ratifica lo previamente informado por la Ilustre Municipalidad de Valparaíso, haciendo suyos todos y cada uno de los argumentos de hecho y de derecho expuestos por aquella.

A fojas 92 la recurrida agregó Informe en derecho elaborado por el Profesor nombre reservado y jurisprudencia diversa sobre el tema.

A fojas 96 se agregó respuesta a Oficio remitido al Sr. Conservador de Bienes Raíces de Valparaíso, quien informa que Inversiones del Mar S.A. se encuentra inscrita según los datos que indica y que no consta su disolución. Asimismo, se agregó a fojas 100 Oficio del Jefe del Servicio de Impuestos Internos V Dirección Regional Valparaíso, quien responde que la sociedad Inversiones del Mar S.A. registra el domicilio que indica, y que no ha efectuado término de giro, y que ha presentado para su autorización 4 boletas electrónicas hasta el 04 de noviembre de 2009.Concluye señalando que no le es posible remitir mas información por cuanto ésta se encuentra sujeta la principio de reserva tributaria.

A fojas 102 se trajeron los autos en relación.

Como medida para mejor resolver se tuvo a la vista Reclamo de Ilegalidad Rol 1676-2009 de esta Iltma. Corte.

CON LO RELACIONADO Y CONSIDERANDO:

Primero: Que, debe tenerse en cuenta que el recurso de protección, contemplado en el artículo 20 de nuestra Constitución Política, se creó con el propósito de cautelar debidamente los derechos fundamentales de rango constitucional y cualquier persona por sí o a favor de un tercero puede recurrir ante el órgano jurisdiccional para su amparo cuando estos derechos se sientan amagados por actos arbitrarios o ilegales de terceros, y la Corte de Apelaciones correspondiente debe adoptar las medidas conducentes para restablecer el orden jurídico quebrantado, o sea, es un acción de carácter, eminentemente, cautelar.

Segundo: Que, el recurrente tanto en su presentación de fojas 2 como en su alegato en estrados sostuvo que la carta de febrero de este año que originó la presente acción cautelar, que acompaña a fojas 1, y por la que se le comunicó por la I. Municipalidad de Valparaíso a la sociedad reclamante que se le ha girado patente Rol Nº 222714, por el segundo semestre de 2009 y primer semestre de 2010, a pagar en julio del año pasado y enero del actual, refiere y se vincula con una anterior, de julio del año pasado en que se le comunicó a la empresa recurrente que, conforme al artículo 24 de la Ley de Rentas Municipales, se encontraba afecta al pago de esa patente por un valor de $ 24.596.657.- lo que dio origen a un Reclamo de Ilegalidad, conforme al artículo 140 de la ley Orgánica de Municipalidades Nº 18.695, pendiente ante esta I. Corte, Rol Nº 1676-2009.

Tercero: Que, a su vez, la representante de la recurrida que concurrió a estrados confirmó la información anterior señalando que existe un Reclamo de Ilegalidad pendiente en este tribunal.

Cuarto: Que, el párrafo segundo de la carta que rola a fojas 1 y que funda la presente acción cautelar consigna ?De acuerdo con lo anterior, y en atención a su capital propio declarado al 31 de Diciembre de 2008, informado por el S.I.I. a la municipalidad de Valparaíso, vuestra empresa registra domicilio en la comuna de Valparaíso, por lo que se informó a Ud. a través de correo certificado, con fecha Julio y Septiembre de 2009, que se ha girado la patente rol 222714 por el 2° semestre de 2009 y 1° 2010.(Con pagos en Julio 2009 y Enero 2010).?.

Quinto: Que, se trajo a la vista el Reclamo de Ilegalidad Rol N° 1676- 2009 de esta Iltma. Corte, aún pendiente en su tramitación, sostenido por Inversiones del Mar S.A. contra I. Municipalidad de Valparaíso, en razón de la Resolución n° 1545 de 31 de agosto de 2009 por la cual el señor Alcalde de Valparaíso rechazó el reclamo de ilegalidad q ue, en sede administrativa, dedujo ante él reclamando por la carta de julio de 2009 del Director de Rentas Municipales comunicando que se ha girado la patente n° 222714 a nombre de la sociedad reclamante, por el segundo semestre de 2009 y por el valor de $ 24.596.657.-.

Sexto: Que, los antecedentes ya relacionados obligan concluir que el hecho que motiva el presente recurso de protección es la comunicación que la sociedad recurrente recibió de la I. Municipalidad de Valparaíso sobre el giro de la patente respectiva y cuyo pago requiere, pues bien el mismo recurrente sostiene que esta comunicación solo ?duplica? una del año anterior y respecto de la cual se encuentra pendiente en esta Iltma. Corte el Reclamo de Ilegalidad Rol N° 1676-2009, de manera que el hecho respecto del cual requiere amparo el reclamante es uno solo y este ya está siendo conocido por el órgano jurisdiccional competente.

Séptimo: Que, entonces, es posible colegir que el recurrente no se encuentra desamparado o indefenso frente al hecho en que basa su acción sino que, por el contrario, se encuentra este sometido al imperio del derecho y, por ende, no hay acto u omisión arbitraria o ilegal, del cual se pueda deducir la necesidad de cautela pretendida en el presente recurso, por cuanto el asunto está radicado actualmente ante el Tribunal que, según nuestro ordenamiento jurídico, le compete conocerlo y fallarlo.

Octavo: Que, conforme a lo razonado, se procederá a rechazar el recurso de protección interpuesto en autos.

Por las anteriores consideraciones, y lo dispuesto en el artículo 20 de la Constitución Política de la República y Auto Acordado de la Excma.

Corte Suprema sobre Tramitación del Recurso de Protección de Garantías Constitucionales de 27 de junio de 1992, modificado por el Auto Acordado del Excmo. Tribunal de 4 de mayo de 1998, se declara:

Que se rechaza el recurso de protección deducido a fojas 2 por don nombre reservado y don nombre reservado, en representación de Inversiones del Mar S.A., sin perjuicio de otros derechos que en la sede respectiva pueda ejercer la recurrente.

Regístrese, comuníquese y archívese, si no se apelare.

Redacci f3n del Ministro Suplente Señor Christian Le-Cerf Raby.

Rol Nº 95-2010.- No firma el Abogado Integrante señor Carlos Fuentes Puelma, no obstante haber concurrido a la vista y acuerdo, por encontrarse ausente.