Protección contra Servicio de Salud Viña del Mar Quillota

Foja: 57 Cincuenta y Siete Jvp.

C.A. de Valparaíso Valparaíso, seis de enero de dos mil diecisiete.- Vistos y teniendo presente:

Primero: Que, la recurrente, funda su acción en lo que estima un acto ilegal y arbitrario atribuido principalmente a la Dirección del Hospital Gustavo Fricke de Viña del Mar y subsidiariamente en contra del Servicio de Salud Viña del Mar Quillota, consistente en negarse a autorizar el uso de tratamiento complementario en base a Medicina antroposófica y Muérdago que permitiría al hijo de los recurrentes sobrellevar de mejor manera el tratamiento que se le ha aplicado debido al Hepatoblastoma (cáncer hepático) de alto riesgo que padece.

Segundo: Que, la recurrida, en síntesis, expresa que al Hospital informante no podría administrar la terapia complementaria solicitada por el actor desde que aquella no se encuentra autorizada por la autoridad sanitaria, único organismo llamado a prestar dicha aprobación y a fiscalizar el suministro. Agrega que conforme al Decreto N° 42 de 17 de junio de 2005, dictado por el Ministerio de Salud regula el ejercicio de prácticas médicas alternativas y, hasta el momento únicamente han sido reconocidas la acupuntura (Decreto N° 123/2008), la homeopatía (Decreto 19/2010) y la naturopatía (Decreto N° 5/2013), encontrándose pendiente de análisis las terapias florales y la masoterapia para su aplicación autorizada.

Por último expresa que “nada se conoce de las terapias referidas por el recurrente”.

Tercero: Que la recurrente desarrolla en su libelo la infracción a las garantías constitucionales contempladas en el artículo 19 N° 1 y 9 de la Constitución Política de la República, señalando que la primera de ellas se vulnera puesto que la negativa a otorgar el tratamiento requerido “constituye una concreta y real amenaza de violación al derecho a la vida y a la integridad física y psíquica de Eloy”.

Por su parte, la trasgresión al derecho a la salud la hace consistir en que dicha garantía abarca el acceso a las acciones de salud, entre las cuales están la recuperación y rehabilitación.

Cuarto: Que, para una acertada resolución de la acción promovida, resulta necesario dilucidar si, el tratamiento mediante Medicina Antroposófica y Muérdago –como refieren los recurrentes-, efectivamente constituye una prestación que el Hospital recurrido se encuentra obligado a otorgar, dentro del marco de sus atribuciones sanitarias.

Quinto: Que el Decreto 42 del Ministerio de Salud, de fecha 17 de junio de 2005, reglamenta el ejercicio de las prácticas médicas alternativas, definiendo en su artículo primero el concepto, señalando “Se entenderá por Prácticas Médicas Alternativas a todas aquellas actividades que se lleven a cabo con el propósito de recuperar, mantener e incrementar el estado de salud y bienestar físico y mental de las personas, mediante procedimientos diferentes a los propios de la medicina oficial que se ejerzan de modo coadyuvante o auxiliar de la anterior. Las prácticas médicas alternativas podrán denominarse indistintamente como prácticas médicas alternativas y complementarias”.

En su artículo 3° se expresa que “El reconocimiento y regulación de las diferentes prácticas médicas alternativas como profesiones auxiliares de la salud será realizado mediante uno o más decretos supremos del Ministro de Salud, los cuales en cada caso indicarán su denominación, su definición, una breve descripción de las acciones que les está permitido realizar y los conocimientos y destrezas necesarios para proceder a su ejercicio, así como el equipamiento indispensable para llevarla a cabo y las condiciones mínimas que éste debe cumplir”.

A su turno, el artículo 5° de dicho cuerpo normativo mandata que “El ejercicio de las prácticas médicas alternativas reconocidas y su ámbito de acción, que sean efectuadas en forma coadyuvante o auxiliar de la medicina, deberá contar con la autorización correspondiente, así como la supervisión y fiscalización de la autoridad sanitaria local, tanto respecto a las condiciones de ejercicio como a la instalación y funcionamiento de los recintos”.

Sexto: Que de las disposiciones recién trascritas resulta inconcuso que la materia debatida en estos autos –la procedencia de administrar en un establecimiento público de salud, medicina complementaria- se encuentra expresamente regulada en el ordenamiento y, en consecuencia, la Dirección del Hospital Gustavo Fricke de Viña del Mar, debe ajustar sus actuaciones a tal reglamentación.

En efecto, conforme a lo señalado por el Artículo 4°, del DFL 1, de 24 de abril de 2006 y sus modificaciones, “al Ministerio de Salud le corresponderá formular, fijar y controlar las políticas de salud. En consecuencia tendrá, entre otras, las siguientes funciones:

1.- Ejercer la rectoría del sector salud, la cual comprende, entre otras materias:

a) La formulación, control y evaluación de planes y programas generales en materia de salud.

b) La definición de objetivos sanitarios nacionales.

c) La coordinación sectorial e intersectorial para el logro de los objetivos sanitarios.

d) La coordinación y cooperación internacional en salud.

e) La Dirección y orientación de todas las actividades del Estado relativas a la provisión de acciones de salud, de acuerdo con las políticas fijadas.

2.- Dictar normas generales sobre materias técnicas, administrativas y financieras a las que deberán ceñirse los organismos y entidades del Sistema, para ejecutar actividades de prevención, promoción, fomento, protección y recuperación de la salud y de rehabilitación de las personas enfermas.

3.- Velar por el debido cumplimiento de las normas en materia de salud. La fiscalización de las disposiciones contenidas en el Código Sanitario y demás leyes, reglamentos y normas complementarias y la sanción a su infracción cuando proceda, en materias tales como higiene y seguridad del ambiente y de los lugares de trabajo, productos alimenticios, inhumaciones, exhumaciones y traslado de cadáveres, laboratorios y farmacias, será efectuada por la Secretaría Regional Ministerial de Salud respectiva, sin perjuicio de la competencia que la ley asigne a otros organismos.”

Séptimo: Que, la interpretación armónica de las normas colacionadas permite sostener que es facultad del Ministerio de Salud, entre otras, dictar normas generales sobre materias técnicas a las que deberán ceñirse los organismos y entidades del Sistema, para ejecutar actividades de protección y recuperación de la salud y de rehabilitación de las personas enfermas y, en tal sentido, conforme a dicha norma de carácter general, el Decreto N° 42 que regula las prácticas médicas alternativas, señala en su artículo 3°, ya trascrito, que corresponderá al Ministro de Salud, mediante decreto supremo, reconocer y regular las diferentes prácticas médicas alternativas.

Octavo: Que, en esta línea de razonamientos, no existiendo la autorización y reconocimiento aludido tanto respecto a la Medicina Antroposófica, cuanto al Muérdago, como prácticas alternativas o complementarias toda vez que no se ha dictado el correspondiente Decreto Supremo que permitiría a los establecimientos que componen el Sistema de Salud, administrarlos, no se advierte que la negativa de la Dirección del Hospital Gustavo Fricke constituya un acto arbitrario ni ilegal desde que, dicho nosocomio, en tanto pertenece a la Red de Establecimientos de autogestión referidos en los artículos 31 y siguientes del aludido DFL N° 1, se encuentran supeditado, en lo que se refiere a normas técnicas, a la respectiva Dirección del Servicio de Salud.

En efecto, al tenor de lo previsto en el Artículo 20 del aludido DFL N° 1, “Cada Servicio estará a cargo de un Director seleccionado, designado y evaluado conforme al Título VI de la ley Nº 19.882.”

A su turno, el Artículo 21, prescribe “Al Director le corresponderá la organización, planificación, coordinación y control de las acciones de salud que presten los establecimientos de la Red Asistencial del territorio de su competencia, para los efectos del cumplimiento de las políticas, normas, planes y programas del Ministerio de Salud. “ Por último, el Artículo 23, señala que “Sin perjuicio de lo dispuesto en los Títulos IV y V de Art. 20 este Capítulo, para el desempeño de sus funciones el Director tendrá, entre otras, las siguientes atribuciones:

a) Velar y, en su caso, dirigir la ejecución de los planes, programas y acciones de salud de la Red Asistencial; como asimismo, coordinar, asesorar y controlar el cumplimiento de las normas, políticas, planes y programas del Ministerio de Salud en todos los establecimientos del Servicio.

Determinar el tipo de atenciones de salud que harán los hospitales autogestionados y la forma en que éstos se relacionarán con los demás establecimientos de la Red, en los términos del artículo 32”.

Finalmente, cabe colacionar lo dispuesto por el artículo 35 del tantas veces aludido DFL N° 1 , mismo que reza: “ La administración superior y control del Establecimiento (refiriéndose a los Hospitales) corresponderán al Director. El Director del Servicio de Salud no podrá interferir en el ejercicio de las atribuciones que le confiere este Título al Director del Establecimiento, ni alterar sus decisiones. Con todo, podrá solicitar al Director del Establecimiento la información necesaria para el cabal ejercicio de las funciones de éste.”

Noveno: Que de lo expuesto, en primer lugar es posible concluir, haciéndonos cargo de las alegaciones del recurrido subsidiario, en las cuales se esboza que no sería legitimado pasivo de esta acción, por tratarse, el Hospital recurrido, de un Establecimiento Autogestionado en Red, que el nosocomio depende, en aspectos técnicos del Servicio de Salud Viña del Mar Quillota, quien a su vez debe cumplir las políticas impuestas por el Ministerio de Salud en aquellas materias que digan relación con la dirección y orientación de todas las actividades del Estado relativas a la provisión de acciones de salud, de acuerdo con las políticas fijadas, siendo dicho Ministerio quien se encuentra facultado para dictar normas generales sobre materias técnicas, administrativas y financieras a las que deberán ceñirse los organismos y entidades del Sistema, para ejecutar actividades de prevención, promoción, fomento, protección y recuperación de la salud y de rehabilitación de las personas enfermas.

Así, como una primera aproximación al fallo del presente recurso, la argumentación del recurrido subsidiario en cuanto a falta de legitimación activa, deberá rechazarse. Dicho de otro modo, tanto el Servicio, cuanto el Hospital recurrido, si bien tienen esferas determinadas de funcionamiento autónomo, en lo que interesa al recurso, ambos deben ajustarse a las políticas centrales en las materias antes referidas y el Servicio de Salud respectivo fiscaliza el cumplimiento de la normativa vigente y debe velar por él en el ámbito en cuestión.

Décimo: Que, sobre el fondo del asunto debatido, atentos a las disposiciones legales y reglamentarias a las que hemos hecho referencia, siendo privativo del Ministerio de Salud reconocer y regular las prácticas médicas alternativas y complementarias de conformidad con el Decreto N° 42 de 2005 y no habiéndose aportado antecedente alguno por el recurrente que permitan arribar a la conclusión que la Medicina Antroposófica y el Muérdago se encuentren dentro de dichas prácticas autorizadas, resulta irredargüible que el Hospital recurrido al negar la autorización para administrar los tratamientos requeridos por la actora y, además, a proporcionarlos, ha asentado precisamente la legalidad de su acción por cuanto, en materia de tratamientos y prácticas médicas, debe ajustarse a las normas dictadas en conformidad a los preceptos ya aludidos.

Que, en todo caso, tampoco puede predicarse del acto recurrido que se haya dictado en forma arbitraria puesto que, no existiendo antecedentes serios que permitan a esta Corte vislumbrar la idoneidad del referido tratamiento a efectos de mejorar, morigerar las consecuencias adversas de la enfermedad o a coadyuvar al alivio de la misma, por este capítulo también procede su rechazo.

Undécimo: Que por las razonas antes anotada, se rechazará la acción de protección deducida tanto contra el recurrido principal, cuanto el subsidiario quien se encuentra en la misma situación que el Hospital Gustavo Fricke en lo que dice relación a la obligación que pesa sobre aquel de cumplir la legislación a la que se hizo referencia.

Por estas consideraciones y lo dispuesto en los artículos 19 número 1° y 9° de la Constitución Política de la República, artículos 131 y siguientes del DFL 1, del año 2006 y Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema sobre Tramitación y Fallo del Recurso de Protección, se declara que se rechaza, el recurso de protección deducido por nombre reservado y nombre reservado, en favor de nombre reservado, en contra de la Dirección del Hospital Gustavo Fricke de Viña del Mar y subsidiariamente en contra del Servicio de Salud Viña del Mar Quillota.

Regístrese, comuníquese y archívese, en su oportunidad.

N° Protección 8148-2016.

Redactada por la Ministra señora Silvana Donoso Ocampo.

Pronunciada por la Quinta Sala de esta Iltma. Corte de Apelaciones de Valparaíso, integrada por los Ministros Sra. María Angélica Repetto García, Sr. Max Cancino Cancino y Sra. Silvana Donoso Ocampo.

Incluida en el estado diario del día de hoy.