SINDICATO DE PESCADORES ARTESANALES INDEPENDIENTES DEL EMBARCADERO DE QUINTERO CONTRA ESVAL S.A.

Foja: 269 nombre reservado y Nueve Sfg C.A. de Valparaíso Valparaíso, seis de julio de dos mil quince.

VISTO:

A fs. 39 comparecen don Alejandro Pérez Moldenhauer, abogado, con domicilio en domicilio reservado y don nombre reservado, Presidente y representante legal del Sindicato de Pescadores Artesanales Independientes del Embarcadero de Quintero, del giro de su denominación, entidad con personalidad jurídica, RUT RUT reservado, para estos efectos del mismo domicilio antes señalado, en representación de la totalidad de sus actuales y futuros socios sindicados y deducen acción constitucional de protección en contra de Empresa Esval S.A., RUT RUT reservado, del giro de su denominación, venta de agua potable y servicios, representada legalmente por don nombre reservado, español, cédula de identidad para extranjero N°RUT reservado, ambos domiciliados en domicilio reservado, empresa a la cual atribuye la contaminación, con coliformes, del sector de la bahía de Quintero donde ejercen sus actividades extractivas, debido a filtraciones del emisario submarino de propiedad de ésta.

Solicita se restablezca el imperio del derecho a través de la clausura definitiva del emisario que pasa por el área de manejo de propiedad del Sindicato así como la revocación de la resolución de Calificación Ambiental, por una parte, y se adopten las medidas de mitigación del daño sufrido en cuanto a la reparación del daño ambiental respecto del fondo marino y los productos que ella genera y a las consecuencias que se ha producido al mismo y a sus socios.

A fojas 152 comparece el abogado Domingo Tapia Navarro, por la recurrida Esval S.A., quien solicita el rechazo de la presente acción. Alega primeramente, la inadmisibilidad del recurso, ya que no es la vía adecuada para conocer de la presente controversia, pues escapa de los márgenes de ese arbitrio constitucional cautelar de urgencia, siendo propio el conocimiento de la cuestión por parte de otros organismos públicos. En subsidio de lo anterior, esgrime que el recurso ha sido interpuesto extemporáneamente. Finalmente y en relación al fondo del recurso, señala que procede, asimismo, su rechazo.

A petición del recurrente se despacharon oficios a la Armada de Chile DIRECTEMAR, Servicio de Salud, Superintendencia del Medio Ambiente, SEREMI del Medio Ambiente, Superintendencia de Servicios Sanitario y Subsecretaría de Pesca, los que fueron evacuados a fs. 148, 141, 63, 143, 137 y 135, respectivamente.

A fojas 221 se agrega informe del Director Regional de Pesca y Acuicultura de la Región de Valparaíso.

A fojas 263, se agrega ORD. N° 12.600/02/SMA/289 de 4 de junio de 2015, emanado del Gobernador Marítimo de Valparaíso.

Por resolución de fojas 266 se trajeron los autos en relación.

CON nombre reservado Y CONSIDERANDO:

Primero: Que a fs. 39 comparecen don Alejandro Pérez Moldenhauer, abogado, con domicilio en domicilio reservado, y don nombre reservado, Presidente y representante legal del Sindicato de Pescadores Artesanales Independientes del Embarcadero de Quintero, del giro de su denominación, entidad con personalidad jurídica, RUT RUT reservado, para estos efectos del mismo domicilio antes señalado, en representación de la totalidad de sus actuales y futuros socios sindicados, y deducen acción constitucional de protección en contra de Empresa Esval S.A., RUT RUT reservado, del giro de su denominación - venta de agua potable y servicios-, representada legalmente por don nombre reservado, español, cédula de identidad para extranjero N°RUT reservado, ambos domiciliados en domicilio reservado. Aclara que la Empresa Esval S.A., empresa del giro sanitario, RUT RUT reservado, con domicilio comercial en domicilio reservado, quienes en el año 2004, firmaron el convenio actualmente vigente, en cuya virtud ambas empresas se fusionaron, perfeccionándose la misma el 01 de mayo de 2004, empresa a la cual atribuye la contaminación con coliformes del sector de la bahía de Quintero, debido a filtraciones del emisario submarino que de propiedad de esa empresa.

Fundando el recurso expresa que la recurrida es dueña de la “Planta de tratamiento de aguas servidas y emisario submarino de Quintero”, siendo el emisario que descarga las aguas servidas al mar, ubicada en el sector de Punta Liles, siguiendo la prolongación de calle Arturo Prat de la ciudad de Quintero. Agrega que esta tubería o emisario submarino pasa totalmente por un área de manejo y explotación de recursos bentónicos para el consumo humano, propiedad del “Sindicato de Pescadores Artesanales Independientes del Embarcadero de Quintero”, conforme a Resolución N° 354 de 27 de octubre de 2003 de la Dirección Regional de Pesca, vigente actualmente. Explica que en este contexto se suscribió entre las partes un convenio mediante escritura pública de 6 de mayo de 2004, en cuya virtud la recurrida se obligó a construir un tubo submarino, descarga o emisario con la finalidad de verter las aguas servidas al mar, con una longitud de 3.050 metros y un diámetro de 500 milímetros y que pasará por el área de manejo y explotación de recursos marinos para el consumo humano de propiedad del sindicato recurrente de autos, estableciéndose en la cláusula sexta del mismo que el emplazamiento y operación del emisario en la zona no provocaría daño o perjuicio alguno para los intereses de la organización sindical.

Indica que, dentro del marco de la investigación que se sigue por parte de las autoridades competentes respecto del derrame de petróleo que se generó en las costas de la V región y geográficamente en la Bahía de Quintero, es que mandató a la Empresa Newen CO. Ltda., empresa científica dedicada a la consultoría e investigación ambiental, para que efectuara un informe en el sector del plan de manejo de propiedad del sindicato. Relata que parte del pre informe les fue entregado el 16 de febrero de 2015, y en él se señala que existe contaminación con coliformes fecales, producto de la ruptura del emisario, de la cual se informó en el mes de mayo de 2014 al presidente del Sindicato de la época a través de buzos que realizaban labores propias de la actividad, en cuanto a que el emisario se encontraba reparado y con filtración. Refiere que la contaminación es de tal magnitud que al examen del laboratorio se encontraron sedimentos fecales al molusco Conchalepas (loco), el cual presentaba un alto nivel de contaminación resultando ser inviable para el consumo humano e inclusive peligroso para la ingesta, pudiendo causar enfermedades tan graves como la salmonella y otras asociadas a virus peligrosos para la salud humana. Transcribe parte del informe en cuestión.

Alega que el emisario submarino de aguas servidas de propiedad de la recurrida se encuentra fracturado en una de sus partes, dentro del área de manejo de propiedad del sindicato recurrente, encontrándose, por tanto, contaminada con coliformes fecales, al igual que la Bahía de Quintero. Además, no cumple con lo dispuesto por la Resolución de Calificación Ambiental RCA N° 3 del 2004 de la Corporación Nacional del Medio Ambiente CONAMA, la cual en su punto 8.4 establece la forma en que se llevará a cabo el control de monitoreo de las aguas en el sector en que se ubica, cuyos resultados serán remitidos a las autoridades que se especifica. Además, sus numerales 13° y 14°, en relación a la obligación de informar los impactos ambientales que se produjeren durante el funcionamiento del emisor, los condiciona al cumplimiento de los requisitos, exigencias y obligaciones establecidos en la misma Resolución.

Esgrime que la recurrida, en forma sistemática, no da cumplimiento a los preceptos constitucionales, legales, reglamentarios y demás vigentes del derecho positivo que involucran la presente acción constitucional. Estima que con su conducta de ser autor por omisión ilegal del derrame de coliformes fecales sostenido, infracciona el derecho de vivir en un medio ambiente libre de contaminación, consagrado por el N° 8 del artículo 19 de la Carta Fundamental, sin perjuicio que se lesiona, además, el derecho de propiedad, previsto en el N° 24 de la norma antes citada y que detenta el Sindicato recurrente en relación al área de manejo en que se estaría produciendo la contaminación denunciada. En este punto, cita jurisprudencia de la Excma. Corte Suprema y la normativa del derecho positivo interno que, a su juicio ha sido vulnerada, como lo son los artículos 51 y 52 de la Ley N° 19.300 sobre Medio Ambiente, el decreto Supremo N° 90/2000 que establece la Normativa de Emisión para la Regulación de Contaminantes Asociados a las Descargas de Residuos Líquidos a Aguas Marinas y Continentales Superficiales y artículo 291 del Código Penal.

Segundo: Que a fojas 152 comparece el abogado Domingo Tapia Navarro por la recurrida Esval S.A., quien solicita el rechazo de la presente acción.

Como alegación previa, denuncia la inadmisibilidad del recurso pues, a su juicio, no es la vía adecuada para conocer de la presente controversia, la que escapa de los márgenes de ese arbitrio constitucional cautelar de urgencia, siendo el conocimiento de la cuestión de competencia de otros organismos públicos.

En subsidio de lo anterior, esgrime que el recurso ha sido interpuesto extemporáneamente. Al respecto sostiene que del tenor del recurso se advierte que el actor indica haber tomado conocimiento de los hechos ya en mayo de 2014, situándose varios meses antes a su interposición, ya que si bien encargó el informe a la empresa consultora en septiembre de 2014, ya habría estado al tanto de la supuesta contaminación a contar de mayo de 2014 cuando uno de los buzos le informó al presidente del Sindicato de la época.

Finalmente, y en relación al fondo del recurso, solicita su rechazo. Alega que el recurso no ofrece una explicación clara, coherente y ordenada de cómo la acción u omisión ilegal ha adoptado alguna modalidad de afectación de los derechos constitucionales invocados, sin que se desarrolle una explicación en relación a las garantías supuestamente vulneradas. Añade que los hechos en que se funda la acción no son efectivos ni actuales y, además, porque desde que entró en funcionamiento el Emisario Submarino Quintero a la fecha no se han advertido fugas en la longitud total del mismo, ni ningún hecho o situación que pudiese afectar la estabilidad, hermeticidad y normal operación, siendo la totalidad de los Informes de los Programas de Vigilancia Ambiental (PVA) claros en que existe un funcionamiento normal del emisario. Explica que, de esta forma, no se visualiza la existencia de una acción u omisión imputable a Esval S.A. que sea ilegal y arbitraria y que vulnere alguna de las garantías constitucionales amparadas a través del recurso de protección.

Tercero: Que se agregaron a los autos los siguientes oficios:

1.- A fojas 63, ORD. N° 547 de 26 de marzo de 2015 mediante el cual el Superintendente del Medio Ambiente remite un listado de todos los informes y seguimiento generados en relación al proyecto “Planta de tratamiento de aguas servidas u emisario submarino de Quintero” del propiedad de Esval S.A., aprobado mediante Resolución de Calificación Ambiental N° 3/2004, acotando que no se ha recibido, a la fecha del informe, ninguna denuncia en relación al proyecto por el que se consulta, por lo que no se han iniciado procedimientos sancionatorios en su contra.

2.- A fojas 135 ORD. N° 582 de 13 de abril de 2015, por el cual el Subsecretario de Pesca y Acuicultura refiere que no tiene competencia para conocer denuncias de particulares respecto de los hechos ventilados en estos autos. Además, señala que el Informe de Seguimiento N° 6 del área de Manejo y Explotación de Recursos Bentónicos “Embarcadero”, elaborado por la consultora Newen CO Ltda., fue ingresado a dicha Subsecretaría con fecha 24 de febrero de 2015 bajo el N° 2.151 y si bien, el citado documento indica la afectación del área de manejo por la presencia de un ducto de aguas servidas que se encontraría dañado, estas aseveraciones no le constan a la autoridad informante. Finalmente, indica que durante el año 2013 participó en la evaluación ambiental del proyecto en cuestión, adjuntando los Oficios SUBPESCA N° 1659 y 1258, ambos del año 2003, donde se manifestaron las observaciones sectoriales realizadas en su momento al mismo.

3.- A fojas 137 ORD. Regional V Región de Valparaíso N° 2.616/2015 de 15 de abril de 2015, por el cual la Superintendencia de Servicios Sanitarios, SISS, informa que en el marco de la presente acción, se instruyó a Esval S.A., la entrega de la información que permitiera verificar el actual funcionamiento del Emisario Submarino de Quintero, el que tendría una ruptura según denuncia el actor. Que una vez reunidos los antecedentes, fue posible concluir que el emisario antes señalado no presenta fugas ni otros hechos o situaciones que pudiesen comprometer su estabilidad, hermeticidad y normal funcionamiento. Lo anterior sobre la base del análisis del Informe de Inspección Submarino de noviembre de 2014; Informe de Inspección Submarina de marzo de 2015; Resultado de los monitoreos microbiológicos del Plan de Vigilancia Ambiental establecido en RCA N° 3/2004 del 19.01.2014 (monitoreo semestral en columnas de agua en estaciones establecidas, filmación anual del ducto); Resultados del monitoreo microbiológico de borde costero (playas adyacentes al Emisario) definido por Resolución SISS N° 4026/2010 en base al Oficio SISS N° 1795/2004, enmarcado dentro del monitoreo establecido en la RCA N° 3/2004 y Auditoría SISS a Emisarios Submarinos de noviembre de 2014. Agrega que el día 21 de abril de 2015 se programó una fiscalización conjunta con la Gobernación Marítima de Valparaíso a las instalaciones del sistema de tratamiento, los cuales remitirá en su oportunidad. Adjunta a su presentación los documentos antes referidos, los cuales se mantienen en la Custodia N° 98-2015.

4.- A fojas 141, ORD. N° 684 de 21 de abril de 2015, por el cual la Secretaria Regional Ministerial de Salud de la Región de Valparaíso, informa que con fecha 17 de marzo de 2015 la Capitanía de Puerto de Quintero le comunicó a la Oficina territorial de Viña del Mar de la Autoridad Sanitaria, que el sindicato recurrente de autos le informó sobre la fisura y filtración del emisario submarino de propiedad de Esval S.A., generando contaminación de aguas y productos del área de manejo existente. Por lo anterior, refiere que en conjunto con la Autoridad Marítima se procedió a desarrollar un programa de toma de muestra y seguimiento, tanto del agua del mar en la zona en cuestión, como de los recursos hidrobiológicos del área de manejo a fin de determinar la carga de coliformes en cada caso, verificando el cumplimiento de la normativa aplicable.

Luego, a fojas 257, complementa la información entregada, adjuntando copia del “Programa de Muestreo 2015 de Productos del Mar y Agua de Mar, Del Área de Manejo del Sindicato de Pescadores Artesanales Independientes del Embarcadero de Quintero, por probable contaminación con Coliformes Fecales”, agregado desde fojas 243 a 256, y en el cual se concluye que las muestras de agua del mar como de mariscos desde el área afectada, resultaron conforme a la normativa sanitaria respectiva, para el parámetro Coliformes Fecales NMP/100ml.

5.- A fojas 143, ORD. N° 143 de 21 de abril de 2015, emanado de la Secretaria Regional Ministerial del Medio ambiente indica que el requerimiento de información debe ser remitido a la Superintendencia de Servicios Sanitarios.

6.- A fojas 148, ORD. N° 12.050/14 de 22 de abril de 2015, del Director General del Territorio Marítimo y de Marina Mercante, quien refiere que el Sindicato recurrente denunció la existencia de una fisura y filtración del emisario submarino de propiedad de Esval S.A., por lo que la Autoridad Marítima se dispuso a efectuar inspecciones en el sector costero con el objeto de constatar en terreno los hechos denunciados, realizando coordinaciones con personal de la Autoridad Sanitaria para realizar muestreos de la matriz acuática en el sector de área de manejo.

7.- A fojas 221, informe del Director Regional de Pesca y Acuicultura de la Región de Valparaíso quien indica que la fiscalización de las normas contenidas en el D.S. N° 90 de 2000 del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, le corresponde a la Superintendencia de Servicios Sanitarios, a la DIRECTEMAR y a los Servicios de Salud. Agrega que no ha recibido denuncias por parte de la empresa recurrida ni de otros organismos con respecto a emergencias sanitarias relacionadas con la ruptura del aludido emisario.

8.- A fojas 263, ORD. N° 12.600/02/SMA/289 de 4 de junio de 2015, por el cual el Gobernador Marítimo de Valparaíso remite el informe de Inspección Submarina realizada al emisario de Esval S.A. en Quintero, efectuada el día 12 de mayo de 2015 por personal de la Partida de Salvataje (V) de la Armada de Chile, en el cual se señala “Al momento del buceo en sector señalizado por capitanía de puerto Quintero, no se evidencia fuga de algún fluido a través del emisario” (fojas 261).

En cuanto a la admisibilidad del recurso:

Cuarto: Que la recurrida ha solicitado se declare la inadmisibilidad del recurso por estimar que los hechos en que se sustenta son de competencia de otros organismos especializados.

Quinto: Que el inciso primero del artículos 20 de la Constitución Política de la República dispone que “ El que por causa de actos u omisiones arbitrarios o ilegales sufra privación, perturbación o amenaza en el legítimo ejercicio de los derechos y garantías establecidos en el artículo 19, números 1º, 2º, 3º inciso quinto, 4º, 5º, 6º, 9º inciso final, 11º,12º, 13º, 15º, 16º en lo relativo a la libertad de trabajo y al derecho a su libre elección y libre contratación, y a lo establecido en el inciso cuarto, 19º, 21º, 22º, 23º, 24°, y 25º podrá ocurrir por sí o por cualquiera a su nombre, a la Corte de Apelaciones respectiva, la que adoptará de inmediato las providencias que juzgue necesarias para restablecer el imperio del derecho y asegurar la debida protección del afectado, sin perjuicio de los demás derechos que pueda hacer valer ante la autoridad o los tribunales correspondientes”.

Sexta: Que, en consecuencia, la circunstancia que existan otras instancias ante las cuales puedan ser denunciados los actos u omisiones a los que se les atribuye ilegalidad y/o arbitrariedad y que legitiman al afectado para denunciar los hechos ante otros organismos públicos, no inhabilitan a solicitar amparo ante la Corte de Apelaciones respectiva por medio de un recurso de protección, por lo que solicitud de inadmisibilidad, la que, por lo demás no fue planteada al dar curso al recurso, será desestimada.

En cuanto a la extemporaneidad:

Séptima: Que respecto de la extemporaneidad que, en forma subsidiaria, alega la recurrida, se debe tener presente que la denuncia que se formula en el libelo de fs. 39 dice relación con una circunstancia de carácter permanente, cual sería la contaminación provocada por una supuesta filtración del emisario submarino del cual es dueña la recurrida, situación que, según allí se señala, se mantendría hasta la fecha del recurso, por lo que tal alegación no podrá prosperar.

En cuanto al fondo:

Octavo: Que para que la acción constitucional pueda tener éxito se requiere la concurrencia de los siguientes requisitos: a) existencia del acto u omisión que constituya el fundamento de la acción, b) que ésa sea ilegal y/o arbitraria, c) que de esa ilegalidad y/o arbitrariedad se siga directo e inmediato atentado a derechos fundamentales, y d) que esta judicatura se encuentre en situación material y jurídica de restablecer de inmediato el imperio del derecho.

Noveno: Que, respecto del requisito señalado en la letra a) del motivo anterior, en el presente caso, el Sindicato recurrente atribuye a Esval la contaminación de la Bahía de Quintero con coliformes fecales, en el espacio en el cual ejercen sus actividades extractivas de productos del mar destinados al consumo humano, lo que provendría de una fisura en el emisario submarino de propiedad de la referida empresa, situación que ha sido negada por la recurrida.

Décimo: Que del mérito de los antecedentes allegados al proceso, en especial los informes de la Superintendencia de Servicios Sanitarios, SISS, que da cuenta que “el emisario antes señalado no presenta fugas ni otros hechos o situaciones que pudiesen comprometer su estabilidad, hermeticidad y normal funcionamiento”; de la Secretaría Regional Ministerial de Salud que indica que en conjunto con la Autoridad Marítima desarrollaron un programa de toma de muestra y seguimiento, tanto del agua como de los recursos hidrobiológicos del área de manejo a fin de determinar la carga de coliformes en cada caso, “verificando el cumplimiento de la normativa aplicable” y que complementa indicando que “las muestras de agua del mar como de mariscos desde el área afectada, resultaron conforme a la normativa sanitaria respectiva, para el parámetro Coliformes Fecales NMP/100ml”; y, del Director de Territorio Marítimo de Valparaíso, que da cuenta que realizada una inspección submarina, “al momento del buceo en sector señalizado por la capitanía de puerto Quintero, no se evidencia fuga de algún fluido a través del emisario”, es posible concluir que no se ha acreditado el hecho que sirve de sustento a la presente acción constitucional, y, por el contrario, los organismos correspondientes han constatado la inexistencia de la fisura que se atribuye al emisario submarino de propiedad de la recurrida.

Undécimo: Que, en consecuencia, no verificándose la existencia de algún acto arbitrario o ilegal de parte de la empresa recurrida, el recurso no podrá prosperar.

Por estas consideraciones y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 20 de la Constitución Política de la República y Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema sobre Tramitación y Fallo del Recurso de Protección, se resuelve:

En cuanto a la solicitud de inadmisibilidad del recurso.

I.- Se rechaza la solicitud de inadmisibilidad del recurso formulada por Esval S.A.

En cuanto a la extemporaneidad del recurso.

II. Se rechaza la alegación de extemporaneidad del recurso planteada por la recurrida.

En cuanto al fondo del recurso.

III. Se rechaza, sin costas, el recurso de protección deducido a fojas 39 por don Alejandro Pérez Moldenhauer y don nombre reservado, en representación del Sindicato de Pescadores Artesanales Independientes del Embarcadero de Quintero en contra de la Empresa Esval S.A.

Regístrese, comuníquese y archívese en su oportunidad.

Redacción de la Ministro Sra. Figueroa.

Rol I.C. N° Protección-799-2015.

Pronunciada por la Tercera Sala de la Corte de Apelaciones de Valparaíso, integrada por los Ministros Srta. Eliana Quezada Muñoz, Sr. Álvaro Carrasco Labra y Sra. Carolina Figueroa Chandía.

Incluida la presente resolución en el Estado Diario de hoy.