nombre reservado con MUNICIPALIDAD DE HIJUELAS

Foja: 70 Setenta Jbl C.A. de Valparaíso Valparaíso, siete de febrero de dos mil dieciocho.

Vistos:

A fojas 17 comparece don nombre reservado, domiciliado en domicilio reservado, quien en favor de nombre reservado, recurre de protección en contra de la ILUSTRE MUNICIPALIDAD DE HIJUELAS, domiciliada en domicilio reservado, representada legalmente por su Alcaldesa doña Verónica Rossat Arriagada, Abogada, mismo domicilio, por la acción arbitraria e ilegal de no dar cumplimiento de forma reiteradas a los dictámenes N°007071, N°014721 y N°017564, de la Contraloría General de la Republica, todos el año 2017.

Fundamentando el recurso expone que habiendo ingresado a prestar servicios en calidad de Contrata, como profesora General Básica, el día 11 de marzo de 2013 en el Liceo Luis Labora de Hijuelas, el 27 de Diciembre de 2016, el Director del Establecimiento le señaló que debía someterse a una evaluación de desempeño, sin previo aviso ni señalamiento de las pautas evaluativas, infringiendo lo dispuesto por el Decreto 192, sobre evaluación Docente.

Refiere que el 17 de Enero de 2017 acudió al departamento de educación Municipal para solicitar el resultado de la evaluación, informándosele que se calificó como insatisfactoria y que estaba a disposición del departamento de Educación Municipal, por lo que debía presentarse el día 1 de marzo de 2017, a ese Departamento, comenzando una serie de instancias administrativas, correspondientes a: A) Pronunciamiento de contraloría de fecha 4 de mayo de 2017 B) Pronunciamiento de Contraloría de fecha 07 de septiembre de 2017, C) Pronunciamiento de Contraloría N°017564 de fecha 9 de Noviembre de 2017, en razón de haber sido desvinculada, insistiendo la Contraloría que dada la Legitima Confianza de mi renovación, y que eran 3 años que prestaba servicios a la misma Municipalidad al mismo Liceo y con la misma cantidad de horas, el aparente motivo de desvinculación por calificación deficientes, por una pseuda evaluación aplicada, carecía de todo fundamente de hechos y derecho, razón por la cual la decisión de la Municipalidad es arbitraria e ilegal que afecta los Derechos Fundamentales Consagrados en la Constitución Política de La Republica; siendo los vulnerados el Artículo 19 N°2 al no acatar lo dictaminado por la contraloría, pues afecta la garantía constitucional de igualdad ante la Ley, por un actuar injustificado por parte de la recurrida que no respetó el principio de legalidad, al no dar cumplimiento a los dictámenes de la Contraloría Regional de Valparaíso, N°017564, de fecha 09 de Noviembre de 2017, y N°014721 de fecha 07 de Septiembre de 2017.

Así, frente a estos pronunciamiento sobre la cuestión planteada, la Municipalidad Hijuelas, representada Por su Alcaldesa Verónica Rossat Arriaga, ha continuado su actuar arbitraria reiterado, en primer lugar, al aplicar por medio del departamento de educación municipal y Director ya señalado una evaluación completamente arbitraria y carente de todo los elementos requeridos para esa situación; en segundo, por desvincular a doña nombre reservado, arbitrariamente y carente de todo acto Jurídico; y tercero, por no haber dado Cumplimiento en dos oportunidades a lo ordenado por la contraloría General de La Republica, a cuya supervigilancia y Fiscalización se encuentra sujeta constitucionalmente, conforme lo dispuesto por la ley orgánica Constitucional de Bases de Administración del Estado, invocando jurisprudencia a su respecto.

Así, pide que, en virtud de los argumentos de hecho y derecho expuestos, corresponde dar lugar a las pretensiones de la recurrente, correspondiente al cumplimiento del dictamen número 81.292 (sic) de 08 de Noviembre de 2016 de La Contraloría General de la Republica.

A fojas 37, informando por la recurrida Hijuelas, se solicita el total rechazo de la acción interpuesta, toda vez que, siendo el tema central el cuestionamiento al proceso que culminó con la no contratación de la actora como docente para el año 2017 en la comuna de Hijuelas, al respecto se observó un proceso con arreglo a la Ley y la medida de no contratación fue adoptada por la autoridad legalmente facultada para ello; sin que se le haya discriminado y por tanto no se ha infringido la garantía de igualdad ante la ley.

Por otra parte, alega la extemporaneidad, en razón de que la evaluación se materializó entre enero y marzo de 2017, y la recontratación debía ser al 1 de marzo de 2017.

Igualmente procede, dice, el rechazo, pues la instrucción de la Contraloría a la que se hace referencia en el recurso, se encuentra actualmente impugnada por parte de la Municipalidad, ante la propia Contraloría General de la República, de modo que se encuentran tanto los hechos como los derechos invocados, discutidos.

Asimismo, estima que, si resulta ser la vulneración que reclama la no aplicación de la norma que sujeta a la Municipalidad al control de la Contraloría, el recurso de protección también debe ser desechado por no tratarse de un medio idóneo para resolver tal problema, puesto que el cumplimiento o incumplimiento de un Oficio de la Contraloría General de la República por parte de la administración activa no constituye, en sí mismo, un hecho que pueda identificarse con la afectación de una garantía constitucional de la recurrente Reconoce que, siendo efectivo que la reclamante se encontraba vinculada a contrata con el Municipio, para desempeñarse como docente en el Liceo Municipal Luis Laborda, no resultaba aplicable el efecto jurídico previsto en los incisos 1° y 2° del numerando 4° del artículo 159 del Código del Trabajo relativo a la transformación de los contratos de plazo fijo en contratos de carácter indefinido; y en consecuencia, la contrata de la reclamante expiraba, además, con arreglo al Estatuto Docente, sin más trámite, el 28 de febrero de 2017. Continúa indicando que, conforme a lo anterior, el municipio decidió no contratar nuevamente para el período que comenzaba el 1 de marzo de 2017 a la Sra. nombre reservado, y a mayor abundamiento, se le informó personalmente por la Directora DAEM dicha decisión, la cual se ajustó plenamente a derecho, dado que si bien, los contratos transitorios de las Municipalidades vencen al 31 de diciembre de cada año, al efecto resulta aplicable el artículo 41 bis del Estatuto Docente, que considera la extensión de este vencimiento automático legal hasta el 28 de febrero del año siguiente, en las condiciones que la propia norma señala.

Por lo anterior, el Municipio obró en el ámbito de su competencia y en uso de facultades legales, y la contrata de la reclamante expiró por la llegada del plazo; y que, en cuanto a la evaluación de desempeño de la actora, cabe tener presente, el Estatuto Docente contempla un mecanismo reglado de evaluación docente, pero también la posibilidad de que los establecimientos educacionales cuenten con mecanismos propios de evaluación de desempeño (artículo 7 bis letra a) en relación con el artículo 70 bis, ambos del Estatuto Docente), de modo que, al haber sido la recurrente objeto de evaluación desfavorable por parte de su superior jerárquico inmediato, de lo cual tuvo noticia en enero de 2017, en la misma época, tomó conocimiento de que no había seguridad en que sería nuevamente contratada.

Se trajeron los autos en relación.

CONSIDERANDO:

1.- Que, ante todo, de lo que se reclama en este caso es de una omisión, consistente en la no renovación del empleo a contrata de la profesora recurrente, a partir del mes de marzo de 2017. Más allá de que esa omisión se mantiene hasta hoy, hay una segunda omisión que consiste en no dar cumplimiento a lo dictaminado por la Contraloría General de la República en dos dictámenes, números 014721, de 7 de marzo de 2017, y 017564, de 9 de noviembre de 2017, el primero de los cuales dispone textualmente que el municipio “deberá disponer la renovación del vínculo con la recurrente para el año 2017, en iguales términos a los de su última contratación”. El segundo pronunciamiento citado indica que se rechaza la reconsideración solicitada respecto del primero, por la Municipalidad recurrida.

2.- Que, por consiguiente, el recurso no es extemporáneo. No lo es tanto porque se ha incurrido en una omisión que se mantiene, como porque la obligación respecto del cumplimiento de la orden de Contraloría se debe entender causando ejecutoria desde el 9 de noviembre de 2017, sin que conste la fecha en que se notificó a la Corporación recurrida y menos aún la fecha en que tomó conocimiento de ese dictamen la recurrente, lo que evidentemente ocurrió en fecha posterior a la de su expedición, en tanto que la acción se ejerció el 12 de diciembre del mismo año 2017, de suerte tal que no cabe acoger la extemporaneidad alegada.

3.- Que en cuanto al fondo, la cuestión se decide no por consideraciones relativas a la legalidad o ilegalidad del proceso de evaluación, y ni siquiera por la interpretación que la Corte pueda hacer respecto del destino de una contrata que se ha renovado varias veces. Es verdad que se ha fallado, por esta misma Corte, que cuando median varias renovaciones anuales, el contrato pierde, en los hechos, su carácter de transitorio, y entonces la fórmula de la contrata pasa a encubrir una relación que en verdad ha devenido en indefinida, pero aquí el caso es más claro y no hace falta adentrarse en ningún punto debatido o debatible en lo referente a interpretaciones de derecho.

4.- Que en efecto, media en este caso una orden directa y terminante dada por Contraloría General de la República, en dictamen escrito y firme, en el sentido de que la municipalidad recurrida debe reincorporar a la actora, renovar su contrata por todo el año 2017 y pagarle los emolumentos de que se ha visto privada. Ese dictamen es obligatorio para el municipio, atendido lo dispuesto por los artículos 1, 5, 6, 9 y 19 de la Ley 10.336, 2° de la Ley 18.575, 42 de la Ley 18.695 y 98 de la Constitución Política de la República. Su falta de cumplimiento constituye de manera evidente una omisión ilegal, sin necesidad de más disquisiciones.

5.- Que al respecto el municipio recurrido sostiene dos pretensiones; la una consistente en que el dictamen no está firme, porque ha recurrido de él ante la propia Contraloría, conforme lo dispuesto en el artículo 53 de la Ley 19.880, y la otra referida a que esa desobediencia, en todo caso, no vulnera garantías de la actora.

6.- Que en cuanto a lo primero, la recurrida pretende que el acto no la obliga por no estar firme, pero en ello se engaña, pues el acto es válido y está firme, como que se desechó la reconsideración que formulara al respecto, según ya se dijo. Lo que ahora ha intentado, de acuerdo a su propio dicho, es una solicitud de invalidación acorde lo dispuesto por el artículo 53 de la Ley 19.880, pero esa acción administrativa no suspende los efectos del acto impugnado, conforme lo prescribe en forma expresa el artículo 57 de la misma Ley, salvo que lo decida así el órgano encargado de resolver la presentación –Contraloría en este caso- y eso no ha ocurrido en la especie, pues Contraloría informó a esta Corte, a fs. 68 que se abstuvo de resolver la invalidación solicitada y que los dictámenes de que se trata están plenamente vigentes y obligan a la Corporación, de manera tal que no cabe sino concluir que la omisión de la Municipalidad de Hijuelas es palmariamente ilegal.

7.- Que en cuanto al segundo aspecto, es equivocado –y hasta insostenible- suponer que la desobediencia al dictamen firme de Contraloría no perjudique los derechos de la recurrente. Desde luego que los afecta, si ese dictamen ordena reincorporarla a su trabajo y pagarle emolumentos de que fue privada. Contraloría no hizo aquí una declaración de mera certeza o una interpretación genérica de dudosa relación con la recurrente; lo que hizo fue decidir, a solicitud de la interesada, un curso a seguir por parte de la Municipalidad de Hijuelas muy concreto, y directamente relacionado con la posición laboral de la docente, ordenando prestaciones específicas en su favor; renovarle el contrato y pagarle sueldos. Desobedecer esa resolución afecta, claro está, la garantía de igualdad ante la ley, porque el Municipio no deja de cumplir todas las órdenes que emanan del órgano contralor, y al hacerlo en este caso deja a la trabajadora en situación única y perjudicial, al margen de una protección primaria y obvia, debida a todas las personas, como es la de respetar los procedimientos legalmente establecidos en los procesos que les afecten. En este caso, en cuanto a que se cumpla, en su favor, lo que a solicitud suya resolvió Contraloría. Adicionalmente se afecta su derecho de propiedad, porque Contraloría mandó pagarle todas sus remuneraciones del año 2017, lo que no se ha hecho, privándola por tanto de un ingreso derivado de un pago que para el municipio es ya obligatorio.

8.- Que por consiguiente, aquí tanto los hechos como el derecho son completamente indubitados, la ilegalidad es evidente y la infracción a garantías constitucionalmente protegidas, también, todo lo cual obliga a acoger el recurso.

Y visto además lo dispuesto por el Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema sobre Tramitación y Fallo de los Recursos de Protección, se declara:

Que se acoge la acción intentada a fs. 17 y siguientes por don nombre reservado, en favor de doña nombre reservado, y en consecuencia se ordena a la Municipalidad de Hijuelas la inmediata reincorporación de la mencionada Sra. nombre reservado a sus labores como profesora de Educación General Básica en el Liceo de Hijuelas, renovando su contrata a partir del mes de marzo de 2017, en los mismos términos en que se le contrató anteriormente, y pagándole la totalidad de los emolumentos de que se ha visto privada por la separación de sus labores, en estricto cumplimiento de lo ordenado al Municipio por la Contraloría General de la República en su dictamen firme N° 014721 de fecha 7 de marzo de 2017, todo ello con costas.

Regístrese, comuníquese y archívese en su oportunidad.

Redacción del Ministro Sr. Mera.

N°Protección-Ant-7711-2017.- Pronunciada por la Tercera Sala de la Iltma. Corte de Apelaciones de Valparaíso, integrada por los Ministros Sr. Raúl Mera Muñoz, Sr. Pablo Droppelmann Cuneo y el Abogado Integrante Sr. José Luis Guzmán D’Albora, dejándose constancia que no el Abogado Integrante Sr. Guzmán, por encontrarse ausente, no obstante haber concurrido a la vista y al acuerdo de la causa.