Protección contra la I

Foja: 69 Sesenta y Nueve edp C.A. de Valparaíso Certifico: Que se anunciaron para alegar los abogados, don Sebastián Astuya, 15 minutos por el recurso y don nombre reservado, 15 minutos contra el recurso, quienes hicieron uso de su derecho en estrado, luego de escuchar relación pública. Valparaíso, veintitrés de abril de dos mil quince.

N° Protección-717-2015 nombre reservado

Relator Valparaíso, veintitrés de abril de dos mil quince.

VISTO:

A fojas 11 comparece el abogado don Sebastián Alonso Astuya Chaparro, domiciliado en domicilio reservado, en representación convencional de don nombre reservado, comerciante y del Centro de Eventos nombre reservado E.I.R.L., ambos domiciliados en domicilio reservado, quien deduce acción constitucional de protección en contra de la I. Municipalidad de Viña del Mar, particularmente en contra de su Dirección de Obras Municipales, la que mediante Resolución de fecha 30 de enero de 2015 rechazó una solicitud de construcción de obra menor, por considerar que su parte carecería de la calidad de micro empresa familiar, decisión por medio de la cual se ha privado al recurrente de su legítimo ejercicio de los derechos que asegura el artículo 19Nº 21, 22 y 24 de la Constitución Política de la República.

Señala que con fecha 3 de julio de 2014, efectuó un ingreso de proyecto de edificación de obra menor -instalación de estructura de metal (techumbre obra menor)- ante la Dirección de Obras Municipales de la I. Municipalidad de Viña del Mar. Añade que el 22 de agosto la autoridad administrativa solicitó efectuar ciertas complementaciones al proyecto. Que con el objeto de dar cumplimiento a tales requerimientos, se efectuó una nueva presentación a cargo del arquitecto a cargo de la obra, la que fue desestimada por la Municipalidad porque no cumplía con las exigencias formuladas.

Que a raíz de lo anterior, su parte contrató un nuevo profesional y efectuó un nuevo ingreso del proyecto el 12 de noviembre de 2014, respondiendo el Municipio el 10 de diciembre de 2014, mediante la cual y efectúa varias observaciones al proyecto, las que son subsanadas por el arquitecto a cargo el 12 de enero de 2015.

Señala que no obstante ello, el recurrente es notificado con fecha 5 de febrero, de la resolución de 30 de enero de 2015 del Director de Obras que rechaza la solicitud, no por incumplir los puntos solicitados, sino que argumenta que la microempresa familiar del recurrente no encuadraría en tal calidad.

Hace presente que desde un comienzo su parte ha actuado bajo el rotulo de micro empresa familiar, ajustándose, en consecuencia, a todas sus prescripciones, desde agosto del año 2013; que en ese orden de ideas, el Departamento rentas ha otorgado las patentes provisorias, las cuales hoy han desembocado en el otorgamiento de la patente definitiva de conformidad al Decreto 1437. Por ello plantea que se produce una dicotomía, toda vez que desde el año 2013 el Departamento de Obras Municipalidades de Viña del Mar, el departamento de rentas y el Servicio de Impuestos Internos han entendido que la micro empresa del recurrente reúne las condiciones y características para rotularse como microempresa familiar, esto es, se trata de un empresa que pertenece a una o más personas naturales que realizan sus actividades empresariales en la casa habitación en que residen, prestando, en este caso, el servicio de casa de cumpleaños infantiles.

Señala que la exclusión del recurrente de la categoría de micro empresa familiar constituye un cambio en las circunstancias tenidas a la vista desde el comienzo del proceso administrativo y que no puede entenderse aplicable a estas alturas cuando nunca antes se había cuestionado la naturaleza jurídica de la micro empresa familiar del recurrente.

Estima vulneradas el legítimo ejercicio de los derechos que asegura el artículo 19Nº 21, 22 y 24 de la Constitución Política de la República.

Solicita que se restablezca el imperio del derecho, ordenando a la recurrida proceder conforme a derecho, con expresa condena en costas.

A fojas 24 informa don nombre reservado, Director de Obras Municipales, alegando en primer término la extemporaneidad del recurso. Argumenta que la acción cautelar fue interpuesta el 5 de marzo de 2015 mientras que el acto recurrido, es decir, la Resolución de Nº 114 de 2015 por medio de la cual se rechazó la solicitud de permiso de obra menor para “Instalación de Toldo Desmontable” fue dictada el 30 de enero de 2015, acto que se notifican, por lo que el plazo para recurrir se contabiliza desde su dictación.

Hace presente que los recurrentes además de la acción de protección dedujeron reconsideración ante la Dirección de Obras con recurso jerárquico en subsidio, para ante la Secretaría Regional Ministerial de Vivienda y Urbanismo y reclamación ante la Contraloría General de la República, las que se encuentran pendientes de resolución.

En subsidio, informa el recurso señalando que la razón del rechazo fue no haber subsanado las observaciones emitidas mediante Ordinario 2929 de 10 de diciembre de 2014 y, más precisamente que: “El destino señalado en planta y viñetas corresponde a: Centro de Cumpleaños Infantiles. Actividad que no puede acogerse a la Ley de Microempresa Familiar, ver cuadro anexo de la Circular Ord. Nº118, DDU 126 MINVU”.

Con todo señala que es efectivo que el Municipio otorgó patente de Microempresa Familiar Definitiva al Centro de Eventos nombre reservado E.I.R.L. para ejercerse en el establecimiento ubicado en Los Carolinos Nº62, comuna de Viña del Mar. Sin perjuicio de lo anterior, lo que la DOM reviso y rechazo fue una solicitud de permiso siendo el fundamento del rechazo el ya indicado.

Señala que la Circular Ord. Nº118, DDU 126 estableció cuales actividades pueden y cuáles están imposibilitadas de acogerse a las disposiciones de la Ley 19.749 sobre Microempresas Familiares. De acuerdo a la citada Circular, hay ciertas actividades que se encuentran establecidas en un cuadro anexo que son aquellas que se encuentran calificadas dentro de las factibles de acogerse a los beneficios de la ley y que si la actividad no se encuentra en el cuadro anexo, se debe acompañar un certificado de la Autoridad Sanitaria que califique la actividad a desarrollar.

En la especie, la actividad “Centro de Cumpleaños Infantiles” no se encuentra entre las actividades expresamente permitidas en el cuadro anexo, situación que debía clarificarse por la autoridad sanitaria, pero ni el peticionario del permiso - nombre reservado- ni nadie ha acompañado a la Dirección de Obras ningún pronunciamiento de autoridad competente que ratifique que la actividad en comento puede ser amparada con el permiso solicitado.

En consecuencia, es posible concluir que las actuaciones de la Dirección de Obras se ajustan a la preceptiva vigente, en especial a las contenidas en Circular DDU Nº126.

A fojas 34 informa don nombre reservado por la I. Municipalidad de Viña del Mar, alegando la extemporaneidad del recurso, en los mismos términos alegados por el Director de Obras.

Seguidamente solicita el rechazo de la acción por falta de legitimación activa, por cuanto la solicitud de permiso de obra menor para la instalación de “Toldo Desmontable” fue suscrita por nombre reservado”, quien es el propietario del inmueble, quien no es parte de este recurso. Junto con lo anterior, solicita la declaración de improcedencia de la acción, dado que no es el medio idóneo para resolver este tipo de divergencias, desde que rige en la materia el artículo 12 de la Ley General de Urbanismo y Construcciones que previene que corresponde al Ministerio de Vivienda y Urbanismo resolver las reclamaciones interpuestas en contra de las resoluciones dictadas por los Directores de Obras.

En cuanto al fondo, ratifica lo informado por el Director de Obras Municipales.

A fs. 65 el recurrente acompaña documentos.

A fs. 68 se ordenó traer los autos en relación.

CON LO RELACIONADO Y CONSIDERANDO:

Primero: Que en cuanto a la solicitud de extemporaneidad formulada, del mérito de los antecedentes consta que el permiso de obra menor, Ingreso D.O.M. N° 17340/2014, fue solicitado por don nombre reservado, por lo que detentando los recurrentes la calidad de terceros afectados, resulta aplicable lo dispuesto en el artículo 3 en relación a los artículos 45 y siguientes de la Ley N° 19.880, por lo que es forzoso concluir que al haberse presentado la acción cautelar el día 5 de marzo del presente, ello fue realizado una vez transcurrido el plazo de 30 días que establece el Auto Acordado que rige la materia.

Segundo: Que no obstante lo expuesto en el motivo que antecede, del mérito de los antecedentes e informes evacuados, aparece de manifiesto que el rechazo de la solicitud de obra menor referida, contenida en Resolución N° 114 de 30 de enero de 2015 del de Obras Municipales, se adecua a la normativa vigente, en especial, a lo dispuesto en la Circular Ordinaria N° 118 – DDU 126 – y su anexo, por lo que la actuación denunciada no reviste los caracteres de arbitrariedad o ilegalidad esgrimido en el libelo cautelar, motivo por el cual el presente recurso no podrá prosperar.

Por estas consideraciones, lo establecido en el art. 20 de la Constitución Política de la República y Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema sobre la materia, se declara rechaza el recurso de protección deducido a fojas 11 por el abogado don Sebastián Alonso Astuya Chaparro, en representación convencional de don nombre reservado y del Centro de Eventos nombre reservado E.I.R.L., en contra de la I. Municipalidad de Viña del Mar, particularmente en contra de su Dirección de Obras Municipales.

Regístrese, comuníquese y archívese en su oportunidad.

N°Protección-717-2015.

Pronunciada por los Ministros de la Iltma. Corte de Apelaciones de Valparaíso, Sr. nombre reservado, Sr. nombre reservado y el Abogado Integrante Sr. Leslie Tomasello Hart.

Incluida la presente resolución en el estado diario del día de hoy.