nombre reservado CONTRA nombre reservado

Foja: 30 Treinta edp Valparaíso, veintitrés de enero de dos mil catorce.- Visto:

A fojas 5, comparece don nombre reservado, capitán de la nombre reservado Nacional, quien interpone acción constitucional de protección en contra del Director General del nombre reservado, por el acto arbitrario e ilegal consiste en haber puesto término a su nombramiento como Práctico Autorizado de Canales.

Expone que con fecha 17 de mayo de 1993 fue nombrado como Práctico Autorizado de Canales a través de resolución Ord. N°12100/27 del Director General del nombre reservado, posteriormente con fecha 5 de noviembre de 1998 se incorporó al escalafón de servicios especiales de la Armada como Práctico nombre reservado hasta el 30 de enero de 2005, recibiendo un nuevo nombramiento a través de Ord. N°12100/10 de fecha 28 de enero de 2005, por lo que hace 20 años se desempeña como Práctico Canelero, siendo su última comisión de pilotaje el 15 de noviembre de 2013. Sin embargo, el 28 de noviembre de 2013 a través de carta certificada, recibió el Ord. Exenta N°12100/74 de 24 de octubre de 2013, mediante la cual el Director General del nombre reservado le comunicaba el término de su nombramiento como Práctico Autorizado de Canales, por el solo hecho de haber cumplido 65 años de edad. En este sentido, refiere que el Reglamento de Prácticos de la Dirección General del Territorio nombre reservado, Decreto Supremo N°398 de 1985, establece en su artículo 18 letra b) que el cese definitivo de funciones de los Prácticos Autorizados “podrá” ser motivado por el hecho de haber cumplido 65 años de edad, por lo que la norma debe ser interpretada de forma condicional.

Lo anteriormente expuesto, vulnera las garantías constitucionales establecidas en el artículo 19 N°2, N°14 y N°16 de la Constitución Política de la República, más aún si se tiene en consideración que la Ley N° 20.609 define como discriminación arbitraria “exclusión o restricción que carezca de justificación razonable, efectuada por agentes del Estado o particulares, y que cause privación, perturbación o amenaza en el ejercicio legítimo de los derechos fundamentales establecidos en la Constitución Política de la República o en los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Chile y que se encuentren vigentes”. En este sentido, indica que los Prácticos deben someterse a un examen de medicina preventiva, emitiéndose un certificado anual indicando “apto” o “no apto” físicamente para desempeñar sus funciones, lo que en el caso del recurrente fue emitido con fecha 1 de julio de 2013, por lo que debería ser este parámetro y no la edad, el que la autoridad debe tener en cuenta para autorizar el ejercicio de la función de Práctico.

Por otra parte, señala que elevó al Sr. Comandante en Jefe de la Armada carta en donde hizo presente los mismo argumentos anteriormente referidos, sin tener respuesta por parte de dicha autoridad sino únicamente de su secretario, quien le señaló que los antecedentes serían derivados al organismo correspondiente a fin de brindarle oportuna respuesta. Finalmente, solicita se disponga la no aplicación del límite de edad para decretar el cese definitivo de sus funciones como Práctico Autorizado, mientras se encuentre físicamente apto para desempeñar sus funciones, conforme al examen de medicina preventiva.

A fojas 11 evacua informe don nombre reservado, Director General del nombre reservado, quien solicita el rechazo del recurso con costas. Indica que de acuerdo a los artículos 2° y 5° de la Ley de Navegación, es la Dirección General la autoridad marítima superior, quien además, tiene el deber de aplicar y fiscalizar el cumplimiento de la misma ley. Dentro de sus funciones se encuentra la de velar por la seguridad de la navegación y en razón de dichas funciones el artículo 36 de la ley antes referida establece que dependen de ésta los servicios de practicaje y pilotaje. En este mismo sentido, el artículo 35 de la mencionada ley delega en un reglamento el detalle de la regulación en cuanto a las ocasiones en que los servicios de practicaje y pilotaje resultan obligatorios a las naves nacionales y extranjeras. El reglamento de Practicaje y Pilotaje, Decreto Supremo N°397 de 1985, estableciendo su artículo 9° que los que los Prácticos de Puerto o de Canales dependen de la Dirección General, sean éstos Prácticos Oficiales -oficiales de la Armada de Chile- o Prácticos Autorizados -capitanes de Alta Mar de la nombre reservado, los ex Prácticos Oficiales o lo ex oficiales de cubierta de la Armada-, siendo aplicable a éstos últimos el artículo 18 de dicho reglamento, el cual establece las causales por las que los Prácticos Autorizados han de cesar de forma definitiva de sus funciones, estableciéndose en el letra b) el hecho de haber cumplido 65 años de edad, causal que se justifica por las condiciones adversas de trabajo que deben enfrentar este tipo de profesionales y los valores jurídicos por los que deben velar, como la vida humana, medio ambiente y propiedad privada, por lo que el hecho de aplicar dicha norma en el presente caso no puede ser considerado un acto arbitrario o ilegal. En este sentido, la interpretación dada por el recurrente a dicho artículo no guarda relación con las demás causales contempladas, las que no pueden ser aplicadas en forma facultativa, pues dicha interpretación configuraría una actuación arbitraria, más aún si se considera que la obligación establecida en el artículo 20 del reglamento -examen médico-, no excluye la aplicación del artículo 18.

Por otra parte, señala que si bien el presente recurso se interpuso contra la Dirección General, de la lectura del recurso aparece que lo calificado como arbitrario e ilegal es la norma aplicada, es decir, al artículo 18 letra b) del Reglamento de Prácticos, la cual emana del Presidente de la República en ejercicio de su potestad reglamentaria, por lo que el presente recurso no es la vía para impugnar una norma que se considera que atenta las garantías establecidas por la Constitución Política de la República, más aún si se considera que la ley N°20.609 contempla la acción de no discriminación arbitraria. En subsidio de lo anterior, en caso que se considere que el presente recurso es procedente en contra de la Dirección General, igualmente se solicita su rechazo por no existir acto arbitrario e ilegal en contra del recurrente, toda vez que el actuar de la recurrida se ha limitado a aplicar un precepto reglamentario actualmente vigente.

CON LO RELACIONADO Y CONSIDERANDO:

Primero: Que el recurso de protección de garantías constitucionales contemplado en el artículo 20 de la Constitución Política de la República, constituye jurídicamente una acción, destinada a amparar el legítimo ejercicio de las garantías y derechos preexistentes que en esa misma disposición se enumeran, mediante la adopción de medidas de resguardo que se deben tomar ante un acto u omisión arbitrario o ilegal que prive o amenace ese atributo.

Segundo: Que, como se desprende de lo anotado, es requisito indispensable de la acción de protección, la existencia de un acto u omisión ilegal - esto es, contrario a la ley, según el concepto contenido en el artículo 1° del Código Civil - o arbitrario, esto es, producto del mero capricho de quien incurre en él y que provoque algunas de las situaciones o efectos que se han indicado, afectando a una o más de las garantías -preexistentes- protegidas, consideración que resulta básica para el examen y la decisión de cualquier recurso como el que se ha interpuesto.

Tercero: Que el recurrente hace consistir el acto ilegal y arbitrario en la comunicación enviada por el Director General del nombre reservado, de fecha 24 de octubre de 2013, mediante la cual le daba término a su nombramiento de práctico autorizado de canales por el sólo hecho de haber cumplido los 65 años de edad, el 7 de noviembre de 2013.- El recurrente de protección funda su arbitrio procesal en que de acuerdo al artículo 18 del Decreto Supremo N° 398 de 1985 del Reglamento de Prácticos de la Dirección General del Territorio nombre reservado, cuya disposición se transcribe a continuación, dispone:

“El cese definitivo de funciones de los Prácticos Autorizados podrá ser motivado por alguna de las siguientes causales y se llevará a efecto por el Director General:….b) al cumplir 65 años de edad”.- El recurrente señala que la disposición precitada utiliza la expresión “podrá” en vez de la mandataria “Deberá”.- Asimismo, expresa que la propia Constitución Política de la República en su artículo 19 N° 2), establece la igualdad ante la ley: Ni la ley, ni autoridad alguna podrán establecer diferencias arbitrarias; N° 16) la libertad de trabajo: se prohíbe cualquiera discriminación que no se base en la capacidad o idoneidad personal, sin perjuicio de que la ley pueda exigir la nacionalidad chilena o límites de edad para determinados casos.- Seguidamente, el recurrente añade que se ha sometido al examen anual de medicina preventiva, dejándose constancia en el certificado N° 115/2013, de fecha 01 de julio de 2013, que se encuentra APTO físicamente para desempeñar sus funciones de Práctico.- Cuarto: Que, por otro lado, conviene señalar, que corresponde a la Dirección General del Territorio nombre reservado, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 5° del D.L. Ley N° 2.222, de 1978, de Navegación, el deber de aplicar y fiscalizar el cumplimiento de la propia ley de navegación, de los convenios internacionales y de las restantes normas legales y reglamentarias relacionadas con sus funciones.- Así es como por aplicación de esta disposición legal precitada, el artículo 18 del Reglamento de Prácticos establece las causales de cesación definitiva de las funciones de Práctico, esto es, al hecho de cumplir 65 años de edad, situación en la que se encuentra el recurrente de autos.- Por lo demás, agrega el recurrido que sólo se ha limitado a cumplir con la legislación vigente, indicando que como el recurrente interpuso la acción cautelar en contra de una disposición legal, que establece el requisito de la edad, no es la autoridad marítima el legitimado pasivo, por lo tanto, debió dirigir su acción en contra del autor de la disposición, cuya constitucionalidad pone en tela de juicio.- Por tanto, el ente público no ha incurrido en ninguna arbitrariedad, ni ilegalidad, que deba reprochársele.- Que así las cosas, el acto que se reprocha no tiene el carácter de ilegal, pues se funda en la normativa reglamentaria que regula la actividad que ejercía el recurrente, ni es arbitrario porque no es producto de un capricho sino del advenimiento de una causal que autoriza el cese definitivo de funciones de los Prácticos Autorizados.

Por estas consideraciones, lo dispuesto en el art. 20 de la Constitución Política de la República y Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema sobre la materia, se declara: que se rechaza el recurso de protección interpuesto a fs. 5 por don nombre reservado. nombre reservado en contra del Director General del nombre reservado.- Regístrese y comuníquese.- Redacción del Ministro Sr. Luis Alvarado Thimeos.- N° Protección-7.099-2013.- No firma la Fiscal Judicial Sra. Mónica González, no obstante haber concurrido a la vista y acuerdo de la causa, por encontrarse ausente.

Pronunciada por el Ministro de la Iltma. Corte de Apelaciones de Valparaíso, Sr. Luis Alvarado Thimeos, la Fiscal Judicial Sra. Mónica González Alcaide y el Abogado Integrante Sr. Julio Reyes Madariaga.

Incluida la presente resolución en el estado diario del día de hoy.