nombre reservado con CAJA DE PREVISION DE LA DEFENSA NACIONAL

Foja: 240 Doscientos cuarenta.

Cgv C.A. de Valparaíso Valparaíso, veintisiete de febrero de dos mil dieciocho.

Visto:

A fojas 3 comparece por sí nombre reservado, Ex Oficial de Ejercito, domiciliado en domicilio reservado, quien interpone recurso de protección en contra del Ejercito de Chile, de la Subsecretaria para las Fuerzas Armadas y en contra de la Caja de Previsión de la Defensa Nacional, en razón de que se ha conculcado a su respecto la garantía constitucional establecida en el artículo 19 N°24 de la Constitución Política de la República de Chile, conforme a los hechos que expone y que, en síntesis, consisten en lo siguiente:

Aduce en primer lugar que fue llamado a retiro del Ejercito por padecer una enfermedad invalidante de carácter permanente, mediante la Comisión de Sanidad del Ejercito Informe N°181/2017 de fecha 29 de Marzo de 2017, la que determinó que el TTE(R) nombre reservado, se encuentra NO APTO para continuar al servicio de la institución, por presentar una patología clasificada como "Enfermedad Invalidante de carácter permanente", considerada en el artículo 231 del DFL N°1 de 1997 "Estatuto del Personal de las Fuerzas Armadas" y complementado con lo establecido en el Anexo N°3 letra F, del Decreto N°204 de 1969, aprobatorio del reglamento complementario del DFL (G) N°1 de 1968, vigente por aplicación de lo dispuesto en el artículo 1° transitorio del actual DFL (G) N°1, de 1997 "Estatuto de Personal de las Fuerzas Armadas", esta patología le ha producido la pérdida de su capacidad para desempeñar un empleo o contrato de trabajo remunerativo correspondiéndole: INUTILIDAD DE II CLASE.

Explica que ingresó el año 2000 al Ejército de Chile, permaneciendo por un lapso de tiempo de 15 años de servicio, hasta que es desvinculado el 2015, por un proceso judicial, estando aun con licencia médica y bajo sumario médico, aún por evaluar por la Comisión de Sanidad institucional.

Expone que con fecha 29 de marzo de 2017 fue notificado por medio de la resolución de la Comisión de Sanidad del Ejercito Informe N°181/2017, en la cual resuelven que no está apto para desempeñar un trabajo remunerado correspondiéndole la Inutilidad de 2da Clase, por tanto, al hacer las consultas pertinentes a la institución, le dijeron que están en proceso de envió de los antecedentes a CAPREDENA para el pago de la respectiva pensión, sin embargo, con fecha 8 de noviembre, al hacer las consultas en el departamento de las Subsecretaria para las Fuerzas Armadas del Ejercito, los padres del compareciente concurrieron a CAPREDENA de Valparaíso para consultar el pago efectivo de su jubilación, siendo informados que la documentación requerida para tal efecto aún no ha sido entregada por parte del Ejercito.

Detalla que de este modo han transcurrido 8 meses sin el pago de su jubilación, situación que conlleva una serie de inconvenientes desde el punto de vista económico, lo que se traduce en un riesgo de la salud física y mental del compareciente, toda vez que tiene que realizase un tratamiento médico y poder adquirir medicamentos para el tratamiento de la patología médica. Agrega que ingresó sano a la institución y luego fue dado de baja sin previsión médica mientras se realiza el proceso de pago de pensión.

Concluye que enfrenta una situación totalmente arbitraria e ilegal sufriendo una privación de un legítimo derecho como lo es su jubilación de inutilidad de 2da Clase, situación agravada por su condición médica y que afecta sus garantías constitucionales consagradas en los numerales 1º y 24 del artículo 19 de la carta fundamental.

Solicita se acoja el Recurso de Protección y se disponga el cese de los actos arbitrarios, que atentan en contra de su integridad física y psicológica, adoptándose de inmediato las providencias que se juzguen necesarias para restablecer el imperio del derecho y asegurar su debida protección.

A fojas 27, comparece Pedro Vidal Quijada, Fiscal Titular de la Caja de Previsión de la Defensa Nacional, informando la presente acción constitucional, señala que la Caja de Previsión de la Defensa Nacional (CAPREDENA) es una persona jurídica de derecho público, con patrimonio y fines propios distintos a los del Fisco, según el artículo 1o del D.F.L. N°31(G) de 1953, su Ley Orgánica, y artículo 61 de la Ley N°18.948 Orgánica Constitucional de las FF.AA., siendo una mera pagadora de las pensiones que se decreten o resuelvan, por lo que decretar y/o modificar los citados beneficios no es función que le haya asignado la ley.

Agrega que el Sr. nombre reservado no es pensionado de la Caja, no se ha realizado aun el trámite de rigor para decretar pensión en su favor, o bien, éste no se encuentra totalmente tramitado conforme a la normativa ya enunciada, por lo que el acto supuestamente arbitrario e ilegal por el cual se recurre, consistente en el no pago de la pensión al recurrente por parte de dicha Institución Previsional, se explica en el hecho que el recurrente no es beneficiario establecido en sus registros, por lo que el recurso de protección en lo que atañe a CAPREDENA, carece de fundamento y tampoco se ha materializado en los hechos vulneración alguna a la garantía establecida en el artículo 19 N° 24, de nuestra Carta Fundamental, atendido a que al no ser tramitada y decretada la pensión en la forma que la ley establece no ha ingresado al patrimonio del recurrente.

A fojas 52, rola informe del Comando General de Personal del Ejército de Chile, el cual da cuenta que el recurrente no indica claramente cuál sería el acto ilegal y arbitrario que justificaría la procedencia de la acción constitucional intentada en la especie, por lo cual cabría interpretar, en relación con el Ejército de Chile, que consistiría en la omisión de la Institución, en orden a adoptar las medidas necesarias para la concesión de una pensión de retiro por inutilidad, atendida la declaración de invalidez emitida por la Comisión de Sanidad del Ejército.

Explica que en cuanto a los antecedentes del retiro del recurrente, su desvinculación, que no dio origen a pensión de retiro, fue dispuesta por Decreto Supremo N° 480 del Ministerio de Defensa, de fecha 1 de septiembre de 2015, totalmente tramitado el 4 de diciembre de 2015, acto administrativo fundado en la causal del artículo 54, letra e), de la Ley N° 18.948, Orgánica Constitucional de las Fuerzas Armadas, que indica que serán comprendidos en el retiro absoluto aquellos Oficiales que fueren suspendidos o separados en atención a medidas disciplinarias, administrativas o sanciones penales según el Código de Justicia Militar. Hace presente que el acto administrativo de retiro, se funda en la sentencia definitiva dictada con fecha 12 de febrero de 2012 en la causa Rol N° 90-2009, que lo condenó a 541 días de presidio menor en su grado medio y a la pena accesoria de pérdida del estado militar, además del pago de 10 UTM por el delito de hurto de especies fiscales previsto y sancionado en el artículo 446 N° 2 del Código Penal, sentencia ejecutoriada a partir del 30 de diciembre de 2013. Añade que la fecha de retiro efectivo establecida en el Decreto Supremo previamente citado es el 30 de enero de 2014.

Destaca que la pena accesoria de pérdida del estado militar, contemplada en el artículo 227 del Código de Justicia Militar, e impuesta en la especie al afectado, produce, según la ley, el retiro absoluto de la Institución, la pérdida del grado y la incapacidad absoluta y perpetua para recuperar la calidad de militar, resultando de exclusivo resorte del tribunal competente la determinación de otros efectos que pudiere causar, así como la forma, condiciones y época en que debiera ser impuesta dicha pena. Explica que desde la fecha en que quedó ejecutoriada la sentencia aludida, el Ejército quedó obligado a materializar la sanción a través del decreto supremo de retiro, y hecho esto último, el recurrente no sólo perdió la condición de militar, sino que se encuentra imposibilitado para recuperar dicha calidad.

Concluye señalando que el retiro absoluto de la Institución del recurrente fue dispuesto sin derecho a pensión de retiro en atención a que a la fecha de la imposición de la sanción penal que lo condenó a la pérdida del estado militar, no contaba con el tiempo de servicio efectivo mínimo para tener derecho a aquélla, todo conforme con los requisitos establecidos por el artículo 77 de la Ley N° 18.948, Orgánica Constitucional de las Fuerzas Armadas. Agrega que sin perjuicio de la sentencia dictada y del retiro del recurrente, que ya había sido cursado a través de la dictación del acto administrativo antes citado, en forma paralela se tramitó, en la 4ta. Brigada Acorazada "Chorrillos'', una investigación sumaria administrativa ordenada instruir por Resolución 4ta N° 1585/10139, de 16 de octubre de 2013, a fin de investigar las causas y circunstancias en que se produjo enfermedad que afectaba al recurrente, determinándose que ésta no tenía la naturaleza de profesional ni tampoco había sido ocasionada por un accidente en acto determinado del servicio, culminando con la emisión del Informe N° 181/2017 de fecha 29 de marzo de 2017, de la Comisión de Sanidad del Ejército, que estableció que el recurrente no se encontraba apto para continuar al servicio de la Institución, y le diagnostica un "trastorno psicótico delirante, paranoico y crónico", patología clasificada como enfermedad invalidante de carácter permanente, que, en otras condiciones, le hubiera permitido pensionarse por inutilidad, en conformidad a lo señalado por el artículo 237 del Estatuto de Personal de las Fuerzas Armadas.

Indica que fundado en el Informe N° 181/2017, de la Comisión de Sanidad del Ejercito, el Comandante en Jefe del Ejército emitió la Resolución de Comando N° 11345/332/7463 de 18 de julio de 2017, que señaló que la enfermedad del recurrente no fue contraída como consecuencia del servicio ni con ocasión de éste, que su enfermedad reviste la calidad de ''Enfermedad Invalidante de Carácter Permanente", y le reconoce, en consecuencia, inutilidad de segunda clase, con todos los beneficios previsionales a que tiene derecho, en conformidad al Dictamen N° 5.866 de 2015, de la Contraloría General de la República.

Agrega que atendido lo expuesto, el recurrente ha reclamado ante la Contraloría General de la República, sosteniendo que procedería en su caso, el cambio de la causal de retiro aplicada en el Decreto Supremo N° 480, y que tendría derecho al pago de una pensión de retiro por inutilidad, todo ello ante la existencia de hechos ocurridos con anterioridad al acto administrativo de retiro fundado en la sentencia penal que lo condenó a la pérdida del estado militar. Sin embargo, señala, el cambio de la causal de retiro implicaría previamente un proceso invalidatorio respecto del acto administrativo que dispuso su retiro, pero aún en este caso subsistiría la sentencia condenatoria que le impuso la pérdida del estado militar, privándolo con ello de los derechos asociados a miembros de la Fuerzas Armadas.

A fojas 109, rola informe de la Subsecretaria para las Fuerzas Armadas, que indica que conforme al Decreto N° 480, de 1° de septiembre de 2015, se dispuso el retiro absoluto del servicio del recurrente de estos autos, de conformidad a lo establecido en el artículo 54, letra c), de la Ley N° 18.948, Orgánica Constitucional de las Fuerzas Armadas. Expone que revisados los antecedentes contenidos en el Sistema Documental de dicha Subsecretaría, sólo registra los antecedentes correspondientes a la devolución de fondos de desahucio del interesado, que se materializa por Resolución Exenta de fecha 12 de febrero de 2016. Hace presente que no consta, en consecuencia, otra actuación tendiente a reconocer alguna pensión por inutilidad de segunda clase o equivalente que deba tramitarse ante la Subsecretaría, en consecuencia, dice, para que proceda la solicitud que reclama el interesado, además de cumplirse las condiciones legales, debe darse un procedimiento administrativo que se inicia en la Institución Castrense a la que éste pertenece y que ella requiera a la Subsecretaría su procedencia, situaciones todas que no se han verificado.

A fojas 125 rola informe de la Contraloría General de La Republica, Departamento de Previsión Social y Personal Área Jurídica, la que expone que mediante el dictamen N° 602 de 2018, atendió tres presentaciones del señor nombre reservado, en las que solicitaba, entre otras peticiones, un pronunciamiento acerca de su derecho a percibir pensión de retiro por una inutilidad de segunda clase, absteniéndose de informar al respecto, conforme con el artículo 6º inciso tercero de la ley N°10.336, ello toda vez que el mismo asunto se encontraba pendiente de resolución ante esta Corte, correspondiente al presente recurso. Refiere que mediante oficio N°1550/2045 de 2017, del Secretario General del Ejército, la aludida entidad castrense indica que a través de la resolución Nº 11345/3327463 de 2017, del Comandante en Jefe del Ejército, se estableció que la enfermedad que padece el interesado reviste la calidad de invalidante de carácter permanente, por lo que le correspondería una inutilidad de segunda clase, consultando al efecto a la Contraloría General sobre la legalidad de otorgar a aquél una pensión de esa naturaleza, considerando que el fundamento de su alejamiento, según lo preceptuado en el artículo 54, letra c), de la ley N° 18.948, fue el hecho de haber sido sancionado penalmente, conforme al Código de Justicia Militar, interrogante que no fue respondida en atención al referido deber de abstención.

Seguidamente, en lo que atañe a la aseveración formulada por el actor de que fue desvinculado mientras se encontraba pendiente una investigación sumaria administrativa, con el objeto de establecer si su enfermedad era de carácter profesional y sin que la Comisión de Sanidad hubiera evacuado el informe pertinente, precisa que tal planteamiento fue analizado y resuelto por mediante Dictamen N°102.536, de 2015, ratificado por el oficio N°602, de 2018, en los cuales se expresó que las circunstancias alegadas no son óbice para haber dispuesto la baja del afectado, sin desmedro de que esa indagación debía continuar su tramitación hasta su conclusión, toda vez que el fundamento que originó el alejamiento de aquél, esto es, haber sido sancionado penalmente conforme al Código de Justicia Militar, no está supeditado al resultado de esa investigación. Concluye en esta parte que, arribar a una conclusión distinta habría importado vulnerar lo prescrito en el artículo 76 de la Constitución Política, en cuanto instruye a la autoridad requerida a cumplir sin más trámite el mandato judicial, sin que pueda calificar su fundamento u oportunidad, ni la justicia o legalidad de la resolución que se trata de ejecutar. Adiciona que el alejamiento del recurrente mientras hacía uso de licencia médica, acorde con el criterio contenido en el dictamen N° 23.258, de 2016, tampoco constituye un impedimento para que la autoridad adopte esa medida.

Por último, señala que con arreglo a lo preceptuado en el artículo 234, inciso primero, del decreto con fuerza de ley N° 1, de 1997, del Ministerio de Defensa Nacional, Estatuto del Personal de las Fuerzas Armadas, el examen físico y psíquico de los funcionarios, la determinación de su capacidad para continuar en el servicio o la clase de inutilidad que pudiera asistirles será efectuada, exclusivamente, por la respectiva Comisión de Sanidad. Conforme con lo expuesto, y tal como ha sido precisado en los dictámenes Nos 38.413, de 2011 y 8.777, de 2013, entre otros, la facultad de reconocer una eventual invalidez radica en el pertinente cuerpo colegiado, el que -acorde con el criterio contenido en los dictámenes Nos 43.652, de 2011 y 75.252, de 2012 también puede ejercer dicha facultad cuando un ex empleado solícita el cambio de su causal de retiro, para lo cual es necesario acreditar que la inutilidad existía a la época de la desvinculación, de modo que a esa data tiene que haber estado en condiciones de invocarla.

A fojas 232 se trajeron los autos en relación.

Con lo relacionado y considerando Primero: Que, con el mérito de los antecedentes, en especial de los informes agregados a fojas 52, 109 y 125, se ha podido establecer como hechos inconcusos los siguientes:

1º Que el recurrente fue desvinculado del Ejercito de Chile por Decreto Supremo Nº480 del Ministerio de Defensa, de fecha 1 de septiembre de 2015, cuya copia rola a fojas 34 vuelta, que dispuso el retiro absoluto del Sr. nombre reservado por la causal contendida en el artículo 54 letra c) de la Ley Nº18.948, como consecuencia de la sentencia ejecutoriada de fecha 10 de febrero de 2012, dictada por el Sexto Juzgado Militar de Iquique, que lo condenó a la pena de 541 días de presidio menor en su grado medio, como autor del delito de hurto de especies fiscales, imponiéndole como pena accesoria la pérdida del estado militar.

2º Que el recurrente interpuso reclamo ante la Contraloría General de la República, fundado en la circunstancia de haber sido desvinculado del Ejercito de Chile mientras se tramitaba un proceso sumarial destinado a determinar la naturaleza de la enfermedad que le aquejaba; reclamo que fue resuelto mediante el Dictamen Nº102.536 de 30 de diciembre de 2015, señalándose que, atendido el motivo del alejamiento del recurrente, esto es, la concurrencia de la causal del artículo 54 letra c) de la Ley Nº18.948, la existencia de tal proceso sumarial no es óbice para haber dispuesto su baja, ya que la sanción penal impuesta conforme al Código de Justicia Militar no se encuentra supeditada al resultado de esa investigación.

Segundo: Que, el recurrente en su presentación de fojas 3 señala como conculcada la garantía del artículo 19 Nº24 de la Constitución Política de la República, referida al derecho de propiedad, y su acción apunta al hecho que la resolución de la Comisión de Sanidad dispuso que no se encuentra apto para desempeñar un trabajo remunerado, correspondiéndole Inutilidad de II Clase, la que se encontraría pendiente o sin tramitación, por padecer una enfermedad invalidante de carácter permanente, de manera que durante los últimos 8 meses no ha recibido el pago de su jubilación, por lo que ha solicitado el cese de los actos arbitrarios, los que no menciona en su presentación.

Tercero: Que con respecto a la oportunidad en que se ha ejercido su recurso de protección, el actor se ha referido en forma vaga, señalando que sus padres el día 8 de noviembre de 2017 concurrieron a CAPREDENA para recibir la noticia con respecto a la pensión del actor, señalándoseles que el Ejército no enviaba los documentos.

Cuarto: Que en virtud de los hechos por los que el recurrente fue alejado de la institución, y no existiendo claridad sobre las acciones ilegales o arbitrarias denunciadas que hayan vulnerado las Garantías que se alega, esta Corte estima que el presente recurso no puede prosperar.

Quinto: Que, se tiene además presente, que el conocimiento de las actuaciones que supuestamente afectarían los derechos constitucionales del recurrente, se encuentran radicadas ante la autoridad que corresponde, de manera que la Contraloría General de la República, afinado que sea este procedimiento, debería pronunciarse sobre el reclamo interpuesto ante ella por el actor.

Y visto lo dispuesto por el artículo 20 de la Constitución Política de la República y el Auto Acordado sobre la materia, se rechaza el recurso de protección deducido a fojas 3 por don nombre reservado, en contra del Ejercito de Chile, de la Subsecretaria para las Fuerzas Armadas y en contra de la Caja de Previsión de la Defensa Nacional.

Notifíquese, regístrese y archívese, en su oportunidad.

N°Protección-Ant-7073-2017.