nombre reservado con ILUSTRE MUNICIPALIDAD DE NOGALES

Fojas: 72 Setenta y dos.

Cgv C.A. de Valparaíso Valparaíso, tres de julio de dos mil diecinueve.

Visto:

A fojas 13 y siguientes, comparece FRANCISCO REBOLLEDO FUENTES, abogado, en representación de nombre reservado, asistente judicial, domiciliado en domicilio reservado, e interpone recurso de protección en contra de la I. MUNICIPALIDAD DE NOGALES, representada por su alcaldesa Sra. MARGARITA OSORIO PIZARRO, ambos domiciliados en domicilio reservado, solicitando se declare admisible, ordenar al recurrido informar, decretando se adopten las medidas, providencias o actos que estime y juzgue pertinentes y necesarios para el restablecimiento del imperio del derecho y asegurar la debida protección del afectado, ordenando que se dé estricto cumplimiento a la orden de la Contraloría Regional de Valparaíso contenida en el oficio N° 4.825 de 22 de abril de 2019, reintegrando o reincorporando a sus funciones habituales al Sr. Marcelo Cisternas nombre reservado, en las mismas condiciones en que las estaba desarrollando, con expresa continuidad de sus remuneraciones, es decir, con goce íntegro de remuneraciones ordinarias, extraordinarias, asignaciones, bonos y todo otro beneficio que le hubiere correspondido percibir, desde el día 10 de diciembre de 2018 hasta la fecha de su efectiva reincorporación, todo ello con expresa condenación en costas.

Señala que el 6 de enero de 2017, mediante decreto alcaldicio N° 70, el recurrente fue contratado para prestar servicios en calidad de auxiliar de servicios en el Departamento de Salud Municipal, bajo la modalidad de contrata, con una jornada laboral de 44 horas semanales, distribuidas de lunes a jueves de 08:00 a 17:00 horas y viernes de 08:00 a 16:00 horas. Con la finalidad de aumentar su escala de remuneraciones desde el nivel 15° al 13°, al Sr. nombre reservado se le instruyó por la autoridad alcaldicia a fin de presentar una renuncia, para contratarle de manera inmediata en las mismas condiciones laborales, con fecha 01 de marzo de 2017, mediante decreto alcaldicio N° 751 de 29 de marzo de 2017. Dicha contrata se renovó, con las mismas condiciones contractuales, mediante decreto alcaldicio N° 2349, de 29 de diciembre de 2017, por el período comprendido entre el 01 de enero y el 31 de diciembre de 2018.

A fin de contextualizar, relata que se ha evidenciado un pésimo ambiente laboral en el Departamento de Atención Primaria de Salud de Nogales, generado por la autoridad alcaldicia, particularmente respecto de la Asociación de Funcionarios N° 2 de la Salud de la Municipalidad de Nogales, hechos conocidos en causa RIT S-1-2018 del Juzgado de Letras de La Calera, que, con fecha 23 de mayo de 2018, dictó sentencia definitiva, condenando a la I. Municipalidad de Nogales por prácticas antisindicales “por haber ejercido la demandada fuerza moral en los trabajadores a fin de obtener su desafiliación de la Asociación de Funcionarios de Salud N° 2 de Nogales, obstaculizando además su funcionamiento”, ordenándose, asimismo, “cesar inmediatamente todo comportamiento antijurídico, dejando además sin efecto la medida disciplinaria aplicada al Secretario de la Asociación, Sr. Marcelo Cisternas, restituyéndosele en sus remuneraciones impagas y su grado remuneratorio”. A la fecha, dicha sentencia no ha sido cumplida por la autoridad alcaldicia, debido a que existen recursos pendientes, interpuestos por la Municipalidad de Nogales, el primero causa Rol 349-2018 en la Iltma. Corte de Apelaciones de Valparaíso, sobre recurso de nulidad, y el segundo, causa Rol 5057-2018 del Excmo. Tribunal Constitucional, que versa sobre solicitud de inaplicabilidad por inconstitucionalidad. Asimismo, hace presente que, tal como consta en causa RIT S-1-2018, el recurrente, desde el 25 de julio de 2017, ejerce en calidad de dirigente gremial de la Asociación de Funcionarios de marras, como secretario. En dicho contexto, el recurrente fue ilegal y arbitrariamente despedido mediante el término anticipado de su contrata, con fecha 10 de diciembre de 2018, fundado en que, por tratarse de un empleo transitorio y no encontrarse regulado en la Ley N° 19.378 el abandono del trabajo, sin causa justificada, procede aplicar supletoriamente el Código del Trabajo, en específico, el artículo 160 N° 4, causal de caducidad del contrato, sin derecho a indemnización alguna.

Agrega que, ante dicho actuar arbitrario e ilegal, se formuló reclamación administrativa ante la Contraloría General de la República, organismo que se pronunció con fecha 08 de febrero de 2019, mediante oficio N° 1682, dirigido a la Sra. Alcaldesa, que señaló que al recurrente se le aplica la Ley N° 19.378 y supletoriamente, la normativa contenida en la Ley N° 18.883, no resultando aplicables las causales de término de relación laboral del Código del Trabajo, por lo que el decreto alcaldicio N° 2.578 de 2018, de la Municipalidad de Nogales no se ajusta a derecho y corresponde ser dejado sin efecto. Además, indica la Contraloría, que si de estimar que el Sr. nombre reservado se ha ausentado de sus funciones sin causa justificada, corresponde instruir el correspondiente procedimiento disciplinario. En cumplimiento de tal resolución, la I. Municipalidad de Nogales, mediante decreto N° 648 de 14 de febrero de 2019, revocó el decreto alcaldicio N° 2.578. No obstante, al reincorporarse el Sr. nombre reservado a sus funciones el día 15 de febrero, nuevamente fue informado que estaba despedido, pues su contrata por el año 2019 no había sido renovada. Tal comunicación se le instruyó en la más absoluta informalidad, sin hacérsele entrega de ningún antecedente escrito que fundamente la arbitraria e ilegal decisión de la autoridad alcaldicia de separar nuevamente de sus funciones al Sr. nombre reservado.

Indica que, nuevamente concurrió ante la Contraloría General de la República, institución que pidió informe a la Municipalidad de Nogales, el cual no se evacuó, y finalmente resolvió, mediante oficio N° 4.825, de 22 de abril de 2019, que dicha Municipalidad debe integrar en sus funciones al Sr. nombre reservado en un plazo de 10 días hábiles contados desde la recepción del oficio, no habiéndose dado cumplimiento a la fecha.

En cuanto al derecho, señala que se recurre en contra de la omisión ilegal y arbitraria de la autoridad alcaldicia, quien de manera contumaz se ha negado a las instrucciones impartidas por la Contraloría Regional de Valparaíso. Es arbitraria, toda vez que se encuentra sujeta a la libre voluntad o al capricho de la autoridad alcaldicia antes que a la ley o a la razón, no habiendo ningún fundamento plausible que la sustente. Asimismo, además de arbitraria, adolece de absoluta ilegalidad, pues infringe, entre otras, las normas del artículo 98 de la Constitución Política de la República y del artículo 25 de la Ley N° 19.296.

En cuanto a los derechos y garantías constitucionales vulneradas, indica el de la igualdad ante la ley, artículo 19 N° 2, la libertad de trabajo del artículo 19 N° 16 y el derecho de propiedad del artículo 19 N° 24, todos de la Constitución Política de la República.

A fojas 25 y siguientes, informan nombre reservado y Luis Espinoza Astorga, abogados, en representación de la I. MUNICIPALIDAD DE NOGALES, solicitando tener por evacuado informe en recurso o acción de protección, rechazando la acción deducida en todas sus partes, con costas.

Oponen, en primer término, excepción perentoria de caducidad o prescripción extintiva de la acción de protección, atendido que el contrato a plazo fijo de Marcelo Cisternas venció el 31 de diciembre de 2018, debiendo computarse desde dicha fecha el plazo o término legal para ejercer la respectiva acción constitucional de protección. Agrega que el oficio N° 4.825, notificado a dicha Municipalidad con fecha 29 de abril de 2019, no tiene la virtud de interrumpir o suspender los términos o plazos para el ejercicio de acciones judiciales o jurisdiccionales, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 6° inciso 3° de la Ley N° 10.336, careciendo, además, dicho órgano contralor, de facultades legales y constitucionales de conocer y resolver el conflicto planteado, no siendo competente absolutamente, en razón de materia, de acuerdo a lo dispuesto en los artículos 6, 7 y 76 de la Constitución Política de la República, 1, 108 a 114 del Código Orgánico de Tribunales, arrogándose subjetivamente facultades de tribunal administrativo sin serlo. El oficio N° 4.825 del Contralor Regional de Valparaíso fue impugnado mediante demanda civil de nulidad de derecho público ante el 1° Juzgado Civil de Valparaíso, rol N° 1253-2019, siendo admitida a tramitación y encontrándose en trámite de notificación de la demanda, por lo que resulta plenamente aplicable el artículo 6 inciso 3° de la Ley N° 10.336, debiendo la Contraloría abstenerse de intervenir e informar. Señala que dentro de las atribuciones privativas, exclusivas y no delegables del alcalde se encuentra la de nombrar y remover a los funcionarios municipales o personal municipal de su dependencia, venciendo el contrato a plazo fijo de Marcelo Cisternas nombre reservado el 31 de diciembre de 2018. Con fecha 12 de abril de 2019, proveída el 16 de abril del mismo año y notificada el 29 de abril, el recurrente interpuso ante el Juzgado del Trabajo de La Calera denuncia laboral de tutela de derechos fundamentales, desistiéndose de dicha acción, según da cuenta resolución de 20 de mayo del año en curso, en causa RIT T-10-2019. El pretendido fuero gremial alegado por el recurrente no tiene ni puede tener una duración superior a la vigencia de un contrato de plazo fijo, que venció el 31 de diciembre de 2018, siendo la causal de término el vencimiento del plazo del contrato. Un nuevo contrato a plazo fijo con el demandante por 44 horas semanales para el año 2019 excede el 20% de la dotación de la atención primaria de salud municipal de Nogales, de acuerdo a lo dispuesto por los artículos 10, 11, 12 y 14 de la Ley N° 19.378, Estatuto de Atención Primaria de Salud Municipal y decreto alcaldicio N° 763 de 1 de marzo de 2019.

En cuanto al fondo, alega que el alcalde es la autoridad máxima, representante judicial y extrajudicial de la Municipalidad, Corporación Autónoma de Derecho Público, quien puede dictar resoluciones obligatorias de carácter general o particular y administra el patrimonio y recursos financieros de la municipalidad; las Municipalidades son corporaciones autónomas de derecho público, dotadas de personalidad jurídica y patrimonio propio, gozan de autonomía para la administración de sus finanzas y sus resoluciones no están sometidas al control de legalidad de la Contraloría General de la República a través de la toma de razón, solo debiendo registrarse aquellas resoluciones que afecten a funcionarios municipales. Por su parte, la Contraloría General de la República ejerce el control de legalidad de los actos de la Administración del Estado, que incluye a las Municipalidades, ejecutando dicha fiscalización mediante la emisión de dictámenes sobre las materias sujetas a su control, no mediante oficios. En este caso, el oficio N° 4.825 de 22 de abril de 2019, no se basa ni sustenta en norma legal o reglamentaria alguna, sólo en una mera afirmación subjetiva, sin sustento legal positivo, no siendo el Contralor legislador positivo ni juez activista.

Agrega que la alcaldesa de la I. Municipalidad de Nogales, en su calidad de representante extrajudicial, dispuso la contratación a plazo fijo desde el 1 de enero de 2018 y hasta el 31 de diciembre de 2018 del recurrente, de acuerdo al artículo 14 de la Ley N° 19.378, Estatuto de Atención Primaria de Salud Municipal. El número de horas contratadas a través de esta modalidad no podrá ser superior al 20% de la dotación del Departamento de Salud de Nogales, la cual se encontraba excedida al 31 de diciembre de 2019, lo que implicó el término del contrato del recurrente, sin celebrar un nuevo contrato para el año 2019. Esto, dado que el 28 de septiembre de 2017 se aprobó por decreto Alcaldicio N° 2.127, la dotación de tal departamento, quedando 176 horas semanales para el Centro de Salud Familiar de Nogales (4 conductores), por lo que debían suprimirse las 44 horas semanales que servía el recurrente.

Indica que no procede pagar las remuneraciones por servicios personales no prestados por el recurrente, de acuerdo a lo dispuesto en los artículos 92, 93 y 96 de la Ley N° 18.883. Tampoco se habrían infringido las garantías constitucionales aseveradas por el recurrente, no siendo esta la vía idónea para reclamar supuestas ilegalidades, ya que en virtud del principio de especialidad, la recurrente debió ejercer el reclamo de ilegalidad del artículo 151 letra b) de la Ley N° 18.695 Orgánica Constitucional de Municipalidades, u otras acciones jurisdiccionales pertinentes.

A fojas 55 evacuó informe la Contraloría Regional de Valparaíso, exponiendo que Marcelo Cisternas nombre reservado ha efectuado diversas solicitudes, ingresadas bajo los N° 503.607 de 2018, y 52.275 y 53.686, ambas de 2019, las cuales fueron atendidas mediante oficios N° 1.682 y 4.825 del presente año.

El primer oficio, señala, atendió una reclamación del interesado referida a que la Municipalidad de Nogales puso término a su relación laboral por causal del artículo 160 N° 4 del Código del Trabajo, es decir, por abandono del trabajo, lo que a su juicio resultaba improcedente, por cuanto aquel le habría comunicado a su jefatura que haría uso de su permiso gremial. El pronunciamiento de la Contraloría concluyó que las causales para cesar el vínculo laboral se encuentran contempladas en el artículo 48 de la Ley N° 19.378 y no en el Código del Trabajo, de modo que el decreto N° 2.578 no se ajustaba a derecho y debía ser dejado sin efecto, lo cual debía informar a dicho ente. Luego, ante el incumplimiento por parte del municipio, el Sr. nombre reservado se dirigió nuevamente a la Contraloría, motivo por el cual se emitió oficio N° 4.825, que determinó precisamente que el mencionado órgano comunal debía reintegrar a sus funciones al interesado, en el plazo que se señaló, haciendo el alcance de que en caso de estimar que dicho servidor hubiere incurrido en un acto que implicara una contravención a sus obligaciones funcionarias, correspondía que se instruyera un sumario administrativo para acreditar dicha situación.

A fojas 63 se traen los autos en relación.

CON LO RELACIONADO Y TENIENDO PRESENTE:

Primero: Que del mérito de los antecedentes, documentos acompañados y el informe tanto de la Ilustre Municipalidad de Nogales, como de los informes de la Contraloría Regional de Valparaíso, se encuentra debidamente acreditados los siguientes hechos:

1.- Que la Contraloría General de la República por pronunciamiento de seis de febrero de dos mil diecinueve, emitido con el numeral 1682 determinó que el decreto alcaldicio N°2578 del año 2018 de la referida Municipalidad se dejara sin efecto por no ajustarse a derecho. En concepto del organismo contralor, las causales de término de contrato a plazo fijo del recurrente están reguladas en el artículo 48 de la Ley 19.378.

2.- Que la recurrida mediante el decreto N° 648 del 14 de febrero de 2019, cumpliendo con el dictamen de la Contraloría antes aludido, revocó el decreto alcaldicio N°2578 que puso término anticipado al contrato a plazo fijo de don Marcelo Cisternas nombre reservado.

3.- Que, en atención a lo que se viene exponiendo y al tomar conocimiento la Contraloría General de la República del decreto alcaldicio que privó de sus efectos al decreto N°2578, advierte a la recurrida que conforme con lo dispuesto con el artículo 25 de la Ley N° 19.296, el recurrente como director de la Asociación de Funcionarios de los Órganos del Estado, goza de fuero desde la fecha de su elección y hasta 6 meses después de haber cesado en su mandato, señalando expresamente las situaciones que se apartan de lo ya señalado, por lo que en su concepto y en consecuencia, corresponde que la Ilustre Municipalidad de Nogales, reintegre a don Marcelo Cisternas nombre reservado en un plazo que no exceda de 10 días hábiles desde la recepción del oficio N°4285 del veintidós de abril último, reiterando que si se ha estimado que este ha incurrido en actos que impliquen contravención a sus obligaciones funcionarias, instruya un sumario administrativo para acreditar dicha situación.

Segundo: Que no consta el cumplimiento de este oficio N°4285 ya individualizado, por parte de la recurrida, sin que sea oportuno pronunciarse con respecto a los motivos por los que se negó a la reincorporación por tratarse de hechos posteriores, manteniéndose así la conducta anómala de la Municipalidad, conforme a lo resuelto por el órgano contralor, lo que deriva en una infracción de una garantía constitucional respecto al recurrente, en la especie, la igualdad ante la ley, prevista en el artículo 19 N° 2 de la Constitución Política de la República, de manera que esta Corte acogerá la acción constitucional deducida por la recurrente.

Por estas consideraciones y lo establecido en los artículos 19 N° 24 y 20 de la Constitución Política de la República y Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema sobre Tramitación y Fallo del Recurso de Protección, se acoge, con costas el recurso de protección deducido por don Marcelo Cisternas nombre reservado, en contra de la Ilustre Municipalidad de Nogales, organismo que deberá incorporar de inmediato en sus funciones al recurrente como auxiliar de servicio en el Centro de Salud Familiar de Nogales, dando de esa forma, estricto cumplimiento al oficio N° 4825 de fecha 22 de abril de 2019 de la Contraloría General de la República.

Regístrese, comuníquese y archívese en su oportunidad.

N°Protección-7000-2019.