OLGA SALGADO DIAZ E.I.R.L con SECRETARÍA REGIONAL MINISTERIAL DE SALUD DE VALPARAÍSO

Valparaíso, veintiséis de mayo de dos mil veintiuno.

Visto:

A folio 1, comparece David Andrés González García, abogado, en representación de Olga Salgado Díaz E.I.R.L., nombre de fantasía “Afterschool & Guardería Inglés and Fun”, representada legalmente por nombre reservado, domiciliada en domicilio reservado, deduciendo recurso de protección en contra de la Secretaría Regional Ministerial de Salud de Valparaíso, representada por nombre reservado, domiciliado en domicilio reservado.

Señala que su representada es propietaria del establecimiento AfterSchool & Guardería Inglés and Fun, que tiene su casa matriz en la comuna de Villa Alemana y una sucursal en la comuna de Quilpué, la que pudo continuar funcionando con cierta normalidad pese a la pandemia debido a que ejerce una actividad declarada esencial por la autoridad competente, de conformidad a la Resolución Exenta N° 88, de fecha 6 de abril de 2020, del Ministerio de Hacienda, permitiendo por ello a sus trabajadores obtener permisos colectivos de trabajo.

Explica que, bajo dicho contexto, con fecha 20 de marzo de 2021, se publicó en el Diario Oficial la Resolución Exenta Nº 271, que dispone medidas sanitarias por brote de COVID y, particular, el retroceso de la comuna de Quilpué a Paso 1 “Cuarentena”; agregando que el día jueves 18 de marzo pasado, la directora y representante legal de su representada llamó al teléfono del Ministerio de Salud para consultar si su establecimiento podría seguir funcionando, indicándosele que no debería haber problema. Sin embargo, acusa que con fecha 23 de marzo del presente año, a eso del mediodía mientras funcionaba el establecimiento con 6 niños de entre 2 a 3 años en el lugar, 3 en la sala con una educadora y una asistente, y 3 en el comedor almorzando con el respectivo distanciamiento, llegó hasta el lugar de manera sorpresiva y agresiva un fiscalizador de la recurrida, acompañado de militares, solicitando inspeccionar el establecimiento, ingresando a éste con armas de servicio, tomando fotografías, y sin siquiera revisar protocolos sanitarios, tomar declaraciones, ni registro de temperatura, existencia de alcohol gel o distanciamiento entre los menores.

Explica que del procedimiento se levantó un acta de inspección N° 08429, concluyendo con la prohibición de funcionamiento del establecimiento lo cual fue ratificado por Resolución N° 167 de la Seremi de Salud de la Región de Valparaíso, de fecha 25 de marzo, la cual además instruyó sumario sanitario; precisando al respecto que el acta de inspección en comento señala: “Se concurre al lugar antes individualizado a fiscalizar las medidas preventivas relacionadas al contagio del covid 19, al momento de la inspección el lugar se encuentra abierto y funcionando. Al momento de la inspección el lugar se encuentra abierto y funcionando, el local antes mencionado incumple lo siguiente: 1. Estar funcionando como guardería en fase 1, con un aforo de 6 niños en su interior y 4 profesionales. Estos están divididos en dos salas, 3 niños en una y 3 en las otras. En base a lo anteriormente descrito y por riesgo inminente a la salud pública se procede a realizar la prohibición de funcionamiento, dese cumplimiento inmediato.”; de lo que concluye que el acto denunciado no indica, ni menos fundamenta, el motivo por el cual el funcionamiento del establecimiento constituye un riesgo inminente para la salud. En efecto, alega que dicha omisión encuentra explicación en el hecho de que el supuesto riesgo inminente, simplemente no existe; añadiendo a ello que su representada ha dado estricto cumplimiento al protocolo para prevención y monitoreo del contagio de COVID-19 en jardines infantiles por ser símiles al establecimiento.

Acto seguido, explica que en Chile no se encuentran normadas como tal los after school o guarderías, cayendo en una falsa analogía como jardines infantiles cuando en realidad la actividad principal, es el cuidado de niños en horarios determinados por la necesidad de los padres que trabajan y no pueden dejar a sus niños solos, prestando de este modo un servicio invaluable a la comunidad, el que se ha visto imposibilitado de desarrollar de manera absoluta, produciendo una merma económica, y poniendo en riesgo a quienes emplea.

Estima que el acto recurrido de autos consiste en la prohibición de funcionamiento del establecimiento por riesgo inminente a la salud pública, no dando mayor detalle y fundamento del por qué se procede a aplicar esta medida, es ilegal por cuanto realiza, aparentemente, aplicación de normas contenidas en el Código Sanitario y que se encuentran establecidas a fin de resguardar la salud de la población; y en tal sentido considera que la autoridad recurrida estaría excediendo el ámbito de discrecionalidad que le otorga la ley y, en particular, el artículo 178 del Código Sanitario, el cual dispone: “La autoridad podrá también, como medida sanitaria, ordenar en casos justificados la clausura, prohibición de funcionamiento de casas, locales o establecimientos, paralización de faenas, decomiso, destrucción y desnaturalización de productos. Estas medidas podrán ser impuestas por el ministro de fe, con el solo mérito del acta levantada, cuando exista un riesgo inminente para la salud, de lo que deberá dar cuenta inmediata a su jefe directo. Copia del acta deberá ser entregada al interesado”; del modo tal que la autoridad no puede decretar medidas sanitarias a su mero arbitrio o capricho, sino que se trata de una potestad reglada que solo puede ser ejercida cuando se cumple el requisito exigido por la ley, esto es, en casos justificados, cuando existe un riesgo inminente para la salud.

Por otra parte, considera que el acto reclamado también es arbitrario, por cuanto los actos administrativos deben estar debidamente fundados, lo cual no ha ocurrido en este caso, y ha impedido a su parte conocer las razones en las que se basa tal decisión, transgrediendo la exigencia de motivación contemplada en el artículo 11 inciso 2° de la Ley N° 19.880, limitándose la autoridad a describir la situación expuesta en el acta de inspección al establecimiento, prohibiendo su funcionamiento por riesgo inminente a la salud pública, lo cual fue ratificado a posteriori por el mismo servicio, nuevamente sin determinar a que se referiría este concepto en el caso en concreto cuando se cumplían con todos los protocolos requeridos para el funcionamiento.

Finalmente, reconoce que el acto ilegal y arbitrario impugnado, conculca la garantía del artículo 19 N° 21 inciso 1° de la Constitución Política de la Republica que consagra la libertad económica al disponer que asegura a todas las personas el derecho a desarrollar cualquiera actividad económica que no sea contraria a la moral, al orden público o a la seguridad nacional, respetando las normas legales que la regulen, precisando que en este caso en concreto, la prohibición de funcionamiento vulnera la libertad económica de su representada porque la coarta de desarrollar una actividad económica lícita ejercida en conformidad a la ley. A su vez, también acusa vulnerada la garantía dispuesta en el artículo 19 N° 2 y 22 de la Carta Fundamental que consagran respectivamente la igualdad ante la ley, y la no discriminación arbitraria en el trato que deben dar el Estado y sus organismos en materia económica, por cuanto a su parecer a todas luces no existe un trato igualitario al prohibir solo a su representada poder desarrollar su actividad económica de la misma forma en la que se le permite a otras empresas desarrollar actividades también consideradas como esenciales.

Solicita acoger la presente acción constitucional, ordenando a la recurrida autorizar el funcionamiento del establecimiento de su representada aun encontrándose vigente la declaración de cuarentena sobre la comuna de Quilpué, y abstenerse de todo actuar que involucre impedir o dificultar el normal funcionamiento del establecimiento de la recurrente, decretando las medidas pertinentes para restablecer el imperio del derecho, con expresa condenación en costas A folio 12, evacua informe la recurrida Secretaría Regional Ministerial de Salud de Valparaíso, solicitando su rechazo, con costas. Señala que de las normas legales y reglamentarias vigentes, aparece de manifiesto que lo actuado por la recurrida, en ningún caso, puede ser considerado como ilegal o arbitrario como lo pretende la recurrente, y que incluso a su parecer no se cumplen los presupuestos para que la acción de protección sea admisible.

En efecto, indica que el día 08 de febrero de 2020, se publicó en el Diario Oficial el Decreto Supremo N° 4 del Ministerio de Salud que “Decreta Alerta Sanitaria por el período que se señala y otorga facultades extraordinarias que indica por emergencia de Salud Pública de Importancia Internacional por brote del nuevo Coronavirus”, en cuyos considerandos 1, 2, 3, 4 exponen textualmente: “1. Que, al Ministerio de Salud le compete ejercer la función que le corresponde al Estado de garantizar el libre e igualitario acceso a las acciones de promoción, protección y recuperación de la salud y de rehabilitación de la persona enferma; así como coordinar, controlar y, cuando corresponda, ejecutar tales acciones. 2. Que, a esta Secretaría de Estado le corresponde ejercer la rectoría del sector salud y velar por la efectiva coordinación de las redes asistenciales, en todos sus niveles. 3. Que, asimismo, esta Cartera debe efectuar la vigilancia en salud pública y evaluar la situación de salud de la población. En el ejercicio de esta función, le compete mantener un adecuado sistema de vigilancia epidemiológica y control de enfermedades transmisibles y no transmisibles, investigar los brotes de enfermedades y coordinar la aplicación de medidas de control. 4. Que, asimismo, a esta Cartera le corresponde velar por que se eliminen o controlen todos los factores, elementos o agentes del medio ambiente que afecten la salud, la seguridad y el bienestar de la población.”

Agrega que el mismo Decreto Supremo N° 4, actualmente vigente según consta en su artículo 10, otorga en su artículo 3 a las Secretarías Regionales Ministeriales de Salud, entre otras, las facultades de prohibir el funcionamiento de los establecimientos y lugares de trabajo que pongan en peligro a las personas que trabajan o asistan a ellos, como, asimismo, suspender las clases en establecimientos educacionales y las actividades masivas en espacios abiertos y cerrados (números 8 y 17); mientras que su artículo 11, prescribe que el incumplimiento de las medidas impuestas en su cumplimiento, serán investigadas y sancionadas conforme a lo dispuesto en el Libro X del Código Sanitario; y en el mismo sentido, refiere que el Código Sanitario en sus artículos 3 y 67, otorga a las Secretarías Regionales Ministeriales de Salud, las facultades de atender todas las materias relacionadas con la salud pública y el bienestar higiénico del país, conjuntamente con la de velar porque se eliminen o controlen todos los factores, elementos o agentes del medio ambiente, que afecten la salud y el bienestar de los habitantes.

Por su parte, sobre el caso particular de autos, ilustra que el Ministerio de Salud a través de la Resolución Exenta N° 271, publicada en el Diario Oficial el 20 de marzo del año en curso, dispuso que a partir de la misma fecha, la comuna de Quilpué en la Región de Valparaíso, retrocedía al Paso 1: Cuarentena o Aislamiento, agregando que los habitantes de la referida localidad, deberán permanecer en sus domicilios habituales, además de observar las medidas dispuestas para el caso de cuarentena por la Resolución Exenta N° 43, publicada en el Diario Oficial el 15 de enero del año en curso, la que en su artículo 34 dispone en las localidades que se encuentren en “Paso 1: Cuarentena” la suspensión presencial de las clases en todos los establecimientos de educación parvularia, sala cuna, básica y media, pudiendo continuar la prestación del servicio educacional de manera remota, conforme a los criterios del Ministerio de Educación.

Por lo anterior, refiere que apreciadas las normas aplicables al estado de cuarentena o asilamiento en el que se encontraba en la fecha de la fiscalización el establecimiento educacional de la recurrente, aparece de manifiesto que no puede imputársele a su parte la vulneración de las garantías constitucionales que en el libelo del recurso de exponen como infringidas. A mayor abundamiento, acusa que la propia recurrente señala que la actividad que realiza se encuentra encuadrada en el número 8 de la Resolución Exenta N° 88, de fecha 06 de abril de 2020, dictada por el Ministerio de Hacienda, es decir, se trata de una actividad relacionada con la educación, tales como los jardines infantiles y establecimientos educacionales, los que no pueden funcionar en forma presencial durante el período de cuarentena o asilamiento.

Respecto del procedimiento de fiscalización efectuado, expresa que tal como lo reconoce la recurrente, el día 23 de marzo de 2021, estando la comuna de Quilpué en cuarentena, y funcionando el establecimiento educacional de la recurrente, fiscalizadores de la recurrida constataron dicho funcionamiento, levantaron el acta respectiva en que dejaron constancia que prohibieron el funcionamiento, medida que fue ratificada por la dictación de la Resolución 167, de fecha 25 de marzo, todo dentro del procedimiento del sumario sanitario, en que la recurrente presentó sus descargos, encontrándose a la espera de la dictación de la Resolución de término.

Por último, hace presente que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 166 del Código Sanitario, “Bastará para dar por establecido la existencia de una infracción a las leyes y a los reglamentos sanitarios, el testimonio de dos personas contestes en el hecho y en sus circunstancias esenciales; o el acta, que levante el funcionario del Servicio al comprobarla”; precisando al respecto que el acta de fiscalización que dio origen al sumario sanitario señala, expresamente, que “el establecimiento se encuentra funcionando en cuarentena, con un aforo de 6 niños y 4 profesionales”.

A folio 13, se ordenó traer los autos en relación.

CON LO RELACIONADO Y CONSIDERANDO:

Primero: Que conforme lo dispuesto en el artículo 20 de la Constitución Política de la República el recurso de protección tiene por objetivo concreto resguardar el respeto de determinados derechos y garantías, cuando han sido privados, perturbados o amenazados en su ejercicio por actos u omisiones arbitrarias o ilegales.

Segundo: Que la recurrente dirige su acción constitucional en contra del acto de la autoridad sanitaria recurrida que, en fase 1 de cuarentena de la comuna de Quilpué, dispuso la prohibición de funcionamiento del establecimiento after school o guardería de propiedad de la actora por riesgo inminente a la salud pública; actuación que a su juicio resulta ilegal al exceder las facultades y atribuciones que le han sido conferidas a la aludida autoridad al no concurrir en este caso riesgo sanitario alguno que sustente la decisión revisada, y del mismo modo arbitraria, al no expresarse en el citado acto los motivos que configurarían en su caso el presunto peligro sanitario; alegando por ello conculcadas las garantías constitucionales previstas en el artículo 19 N° 21, 2 y 22 de la Carta Fundamental, y solicitando en definitiva se autorice el funcionamiento del establecimiento en cuestión.

Tercero: Que la recurrida al evacuar su informe señala que el acto recurrido no es ilegal por cuanto el mismo ha sido adoptado en razón de las facultades y atribuciones que le han sido conferidas a la autoridad sanitaria por el Código Sanitario y, en particular, por el Decreto N° 4 de 2020 del Ministerio de Salud, que decreta emergencia sanitaria y otorga facultades extraordinarias por emergencia de salud pública de importancia internacional por brote del coronavirus; ni tampoco arbitraria desde que la decisión en cuestión ha sido adoptada en relación a un establecimiento cuyo funcionamiento se encuentra prohibido en fase 1 de cuarentena; no viéndose por ello conculcadas ningunas de las garantías que se refieren afectadas por la actora.

Cuarto: Que, del documento acompañado por la recurrida a folio 22, Resolución N° 288 de 3 de mayo de 2021, consta que el acto recurrido ha dejado de producir sus efectos al haberse alzado la prohibición de funcionamiento del establecimiento en cuestión, perdiendo por ello oportunidad en razón de la petición efectuada por la recurrente en su libelo.

Por estas consideraciones y teniendo presente además lo dispuesto en el artículo 20 de la Constitución Política de la República, se rechaza, sin costas, por haber perdido oportunidad, el recurso de protección deducido por Olga Salgado Díaz E.I.R.L., en contra de la Secretaría Regional Ministerial de Salud de Valparaíso.

Regístrese, notifíquese, comuníquese y archívese en su oportunidad.

N° Protección-6881-2021