Protección contra Director de Obras Municipales

Foja: 140 Ciento Cuarenta eaam C.A. de Valparaíso Valparaíso, veinte junio de dos mil once.

Dando cumplimiento a lo ordenado a fs. 132 por la Excma. Corte Suprema, se procede a dictar sentencia.

Visto:

Primero: Que para analizar el asunto planteado por la presente vía, resulta conveniente consignar que el recurso de Protección de Garantías Constitucionales, establecido en el artículo 20 de la Constitución Política de la República, constituye jurídicamente una acción, destinada a amparar el legítimo ejercicio de las garantías y derechos preexistentes que en esa misma disposición se enumeran, mediante la adopción de medidas de resguardo que se deben tomar ante un acto u omisión arbitrario o ilegal que priva, perturbe o amenace el derecho.

Segundo: Que, como se desprende de lo señalado precedentemente, es requisito indispensable de la acción de protección, la existencia de un acto u omisión ilegal, esto es, contrario a la ley, o bien arbitrario, entendiéndose por tal, aquel que es producto del mero capricho de quién incurre en él, y que provoque algunas de las situaciones o efectos que se han indicado, afectando a una o más de las garantías preexistentes protegidas, consideración que resulta básica para el examen y decisión de cualquier recurso como el que se ha interpuesto.

Tercero: Que, cabe reflexionar, a la luz de lo recién expuesto, que esta acción de cautela de derechos constitucionales constituye una vía destinada a dar protección respecto de garantías cuya existencia se encuentre indubitada.

Cuarto: Que se recurre de protección contra el Secretario Regional Ministerial del Ministerio de Vivienda y Urbanismo (SEREMI) de la V Región, don nombre reservado, por la dictación del Oficio Nº 2462 de 10 de noviembre de 2010, que pronunciándose sobre reclamo en contra del Director de Obras Municipales (DOM) de la I. Municipalidad de Zapallar que rechazó la solicitud de aprobación de anteproyecto de edificación del inmueble de domicilio reservado; al omitir pronunciarse sobre las cuestiones de fondo respecto de dicha reclamación, limitándose a señalar que es de opinión que la DOM emita un nuevo certificado de informaciones previas, se extiende a temas no contemplados en las observaciones planteadas por el DOM ni en la reclamación, lo que es un error de graficación del Plan Regulador, en relación con la existencia de la calle Kohmekampf, que es una vía inexistente, y que ésta, sería una vía que atraviesa la propiedad de los recurrentes dividiendo el predio en dos partes y, sugiere finalmente, que la situación de la zona en que se emplaza el inmueble se exponga cuando la Municipalidad proponga públicamente proposiciones al Plan Regulador de la comuna.

Que la falta de pronunciamientos específicos del señor Secretario Ministerial Regional de Vivienda y Urbanismo respecto de cada una de las materias planteadas en la reclamación administrativa, afectan gravemente el derecho de propiedad de los recurrentes, garantizado en el artículo 19 Nº 24 de la Constitución Política de la República. Solicita se acoja y se declare que el señor SEREMI de Vivienda y Urbanismo, deberá pronunciarse sobre cada uno de los puntos planteados en la reclamación presentada de acuerdo al artículo 12 de la Ley General de Urbanismo y Construcción, que deberá reconocer los derechos adquiridos de los recurrentes, que no podrá materializarse ninguna prolongación de la calle Kohnekampf sin la debida expropiación conforme a la normativa vigente y que afecte parte alguna de la propiedad de los recurrentes y que se deberá instruir al DOM de la I. Municipalidad de Zapallar, para que se adopten las medidas necesarias para materializar el fallo que se pronuncie.

Quinto: Que informando la recurrida a fs. 67, en síntesis señala, que la DOM de la I. Municipalidad de Zapallar cumplió con su obligación legal de estudiar el anteproyecto, concluyendo que el certificado de informaciones previas (CIP), acompañado a la solicitud de aprobación de anteproyecto, no era idóneo; que existían 3 CIP distintos otorgados a petición del propietario del terreno, a saber: del año 1999; 2003 y 2006, los que confrontados con el Plan Regulador Comunal vigente y de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 1.4.4 de la OGUC ninguno de ellos especifica a cabalidad la realidad del inmueble en el que se emplazará el proyecto. Que se realizó la superposición del polígono del lote 12-B sobre el plano del Plan Regulador Comunal vigente, comprobando que el mismo predio se encuentra afecto a dos zonas ZH-2 y ZH-IE y, también afectado por la calle Kohnekampf que la planificación territorial aprobada el año 1999 grava y que no aparece en el CIP acompañado al expediente presentado ante la DOM, por lo que no era factible al señor SEREMI de Vivienda y Urbanismo acceder a lo solicitado por el recurrente, quien pidió a esa entidad, que se ordenara al DOM que otorgara la aprobación del anteproyecto. En cuanto a la validez y vigencia del CIP de 1999, señala que no es tal, ya que éste contravenía la normativa vigente, y por ello, según lo dispone el artículo 582 del Código Civil carecen de protección legal. Agrega que estos instrumentos son la base para elaborar un proyecto que debe ser verificado por el arquitecto o proyectista, para que la DOM posteriormente, contraste con la normativa urbanística vigente y en caso de ajustarse a la normativa, otorgue el permiso o la aprobación correspondiente. Que con dicha aprobación nacen, entonces, los derechos adquiridos para el titular del anteproyecto, quien estando dentro del plazo legal, tendrá la facultad de desarrollar el proyecto de acuerdo a la normativa vigente al momento de la aprobación del mismo. Finaliza, señalando que el recurso de protección requiere la existencia de derechos indubitados, lo que no existe en la especie, por cuanto el recurrente ampara su propiedad sobre la declaración de inexistencia de la calle y condiciones establecidas en el CIP del año 1999, lo que resulta ser un acto ilegítimo, que no puede generar derechos de propiedad.

Sexto: Que del mérito de los antecedentes reunidos en el presente recurso, se puede establecer como hechos inconcusos los siguientes:

1º.- Que el recurrente presenta solicitud de aprobación de anteproyecto de edificación del inmueble de domicilio reservado ante la DOM de la I. Municipalidad de Zapallar. Quien con fecha 17 de mayo de 2010, mediante Ordinario Nº 353, formula observaciones a tal solicitud, consistentes en:

a) Que el CIP Nº 104, de fecha 29 de octubre de 1999 que acompaña al expediente, se refiere solamente a una parte del predio en que se emplaza el proyecto y no corresponde con las indicaciones impartidas en Ord. Nº 1420 de fecha 21 de septiembre de 2004, del SEREMI de Vivienda y Urbanismo V Región, por lo que deberá acompañar CIP que cumpla con el Instrumento de Planificación Territorial, al plano de su propiedad y las instrucciones establecidas en ordinario;

b) que debe completar campo 5.1 en solicitud de permiso de anteproyecto y, c) que el detalle del proyecto que agrega en lámina 174 está referida exclusivamente a las condiciones de la zona ZH-2 en que se inserta el predio y no considera las de la zona ZR1-E que lo afectan en un porcentaje considerable.

2.- Que dentro de plazo, el recurrente presenta escrito ante el DOM en que señala “aclara observaciones formuladas”. El que en su primer acápite cuestiona la forma en que fueron emitidas las observaciones y, en el segundo, titulado “Aclaración de las observaciones” argumenta en cuanto a la validez del CIP, emitido en el año 1999, que fue acompañado a la solicitud de aprobación del anteproyecto de construcción ante el DOM.

3.- Vencido el plazo de 60 días para subsanar dichas observaciones, el DOM de la I. Municipalidad de Zapallar mediante Ord. Nº540-2010, de 9 de agosto de 2010, rechazó el anteproyecto presentado por su parte, por no haberse subsanado las observaciones formuladas en el Ord. 353/2010.

4º.- Que ante el rechazo por parte del DOM de la I. Municipalidad de Zapallar, el recurrente interpuso la reclamación que prevé el artículo 12 de la Ley General de Urbanismo y Construcción ante el señor SEREMI de Vivienda y nombre reservado. El que funda en que la DOM de la I. Municipalidad de Zapallar, no consideró las aclaraciones a las observaciones formuladas, sosteniendo la validez del CIP, Previas emitido en 1999. Agrega que en el oficio de rechazo sólo se argumenta para tal decisión que el inmueble se encuentra afecto a la zona ZE-1-E, por lo que todas las otras observaciones formuladas fueron debidamente aclaradas, puesto que el DOM tenía el deber de fundamentarlas. Sostiene, además, que el DOM realizó una interpretación personal del Plan Regulador Comunal, siendo dicha facultad privativa de las SEREMI de Vivienda y Urbanismo. De manera, que la interpretación del Plan Regulador del DOM de Zapallar es jurídicamente nula. Solicita al SEREMI, se deje sin efecto lo resuelto por el DOM que rechazó la solicitud de aprobación del anteproyecto de edificación y, en subsidio, que se aplique la norma del artículo 2.1.21 de la Ordenanza General de Urbanismo y Construcción.

5º.- Que el señor SEREMI de Vivienda y Urbanismo de la V región, de acuerdo a lo establecido en el artículo 118 de la Ley General de Urbanismo y Construcción, con los antecedentes aportados por el recurrente, el informe solicitado al DOM de Zapallar, Plano de zonificación, Ordenanza del Plan Regulador de Construcción de Zapallar vigente y Plano de Roles del Servicio de Impuestos Internos, realizó una superposición del polígono del lote 12-B sobre el plano del Plan Regulador comunal vigente, de lo cual concluyó que el predio estaría afecto a las zonas ZH-2, ZR1-E y por la calle Kohnekampf, la que aparece como vía existente en toda su extensión desde Av. Cachagua hasta Los Pingüinos y que atraviesa la propiedad del recurrente. Además, de los antecedentes aportados por el DOM de Zapallar, pudo establecerse la existencia de tres certificados de informaciones previas, correspondiente a los años 1999, 2003 y 2006 (CIP), resolviendo que ninguno de ellos se ajustaba a cabalidad a la legislación actual, especialmente al Plan Regulador Comunal, por lo que en su opinión la DOM de la I. Municipalidad de Zapallar deberá emitir un nuevo certificado de informaciones previas y, referente a la conveniencia del emplazamiento de la calle Kohnekampf, sugirió al recurrente exponer su caso al Consejo Municipal de acuerdo a lo señalado en el artículo 43 de la Ley General de Urbanismo y Construcción y, en cuanto a la solicitud subsidiaria del reclamante, resolvió la imposibilidad de aplicar a priori uno u otro artículo por ser materia intrínseca a la formulación del proyecto, que el proyectista deberá verificar y evaluar las implicancias de normativas sobre el predio.

Séptimo: Que cabe tener presente, que el artículo 4 de la ley General de Urbanismo y Construcción impone a las Secretarias Ministeriales de Vivienda y Urbanismo el deber de velar por la observancia de la totalidad de la normativa sobre construcción y urbanización, supervigilando el cumplimiento de las disposiciones legales sobre la materia, por ello al otorgar un permiso deben realizar un estudio e interpretación integral de la normativa vigente.

Octavo: Que por su parte, el artículo 116 de la precitada ley (LGUC) dispone que el otorgamiento de los permisos, está supeditado al cumplimiento de las normas técnicas, a la Ordenanza General y al Plan Regulador respectivo, por lo que el Director de Obras Municipales otorgará la autorización o permiso para la realización de dichas obras si de acuerdo a los antecedentes acompañados, los proyectos cumplen con las normas urbanísticas.

Noveno: Que, el artículo 118 de la Ley General de Urbanismo y Construcción, establece el procedimiento administrativo en caso de silencio o denegación de la solicitud de aprobación de un anteproyecto de construcción, reconstrucción, reparación, alteración, ampliación de edificios y obras de urbanización de cualquier naturaleza, señalando que la Secretaría Regional Ministerial, dentro de los 3 días hábiles siguientes a la recepción del reclamo, deberá solicitar a la Dirección de Obras Municipales que evacue el informe correspondiente, en el caso de denegación del permiso. En caso de haber sido denegado el permiso por la DOM, sea expresa o presuntivamente, la Secretaría Regional, deberá pronunciarse sobre el reclamo y si fuere procedente ordenará que se otorgue en tal caso, el permiso, previo pago de los derechos.

Décimo: Que, de lo anteriormente reseñado, cabe concluir que el SEREMI al resolver la reclamación del recurrente de autos, tuvo a la vista los antecedentes aportados tanto por el reclamante como el informe de la DOM, limitándose a la revisión técnica y normativa que le son propios dentro de sus facultades; tanto en la materia de fondo como en la tramitación de la reclamación, lo que le permitió dilucidar la necesidad de ordenar al DOM la emisión de un nuevo CIP que se ajustara al Plan Regulador comunal vigente y, por otra parte, la existencia de la calle, sugiriendo, al respecto, lo establecido en el artículo 43 de la Ley General de Urbanismo y Construcción, aplicando la normativa jurídica vigente sobre la materia.

A mayor abundamiento lo sostenido por el recurrente en orden a que el SEREMI, al resolver dicho reclamo, se pronunció sobre temas no sometidos a su conocimiento no admite sustento, toda vez que de la superposición del lote 12-B y el Plan Regulador comunal vigente pudo establecer la existencia de la domicilio reservado, según los documentos en custodia.

Por último, lo alegado por el recurrente en orden a que el SEREMI omitió pronunciarse sobre los derechos adquiridos emanados por la emisión del CIP del año 1999 y el Permiso de obra Nueva, no se puede considerar como un acto ilegal o arbitrario, ya que la autorización o aprobación de un anteproyecto de edificación debe estar sujeto a las disposiciones legales sobre la materia, no siendo procedente ordenar por el SEREMI que se otorgue, en tal caso la aprobación del anteproyecto, que se encuentre al margen de las normativas vigente.

Undécimo: Que, por lo anterior, la pretensión del recurrente es jurídicamente improcedente bajo las condiciones y parámetros que la sustentan, porque, estando establecido que el anteproyecto en cuestión no se ajusta al Plan Regulador vigente y a las normas urbanísticas, el permiso de edificación sencillamente no puede ser otorgado.

Duodécimo: Que, resulta pertinente señalar que de acceder a las pretensiones del recurrente, se produciría la anómala situación de que, en lugar de aplicar la normativa vigente en la materia de que se trata, que es lo que le corresponde al SEREMI recurrido, estaría incurriendo en falta al disponer que otra autoridad otorgue un permiso que no se puede dar, puesto que se refiere a una obra que no es posible autorizar porque no cumple con un requisito fundamental, como ha quedado esclarecido, en las condiciones en que pretende quien recurre;

Décimo Tercero: Que resulta pertinente añadir que lo anterior escapa claramente del sentido y alcance que el artículo 20 de la Carta Fundamental determina respecto del recurso de protección de garantías constitucionales, el que habilita a este Tribunal para disponer las medidas que juzgue necesarias para restablecer el imperio del derecho, frente a actos u omisiones ilegales o arbitrarios que hayan conculcado una o más de las garantías constitucionales protegidas, lo que ciertamente no es el caso, puesto que se ha postulado por quien recurre que se reconozcan derechos dubitados, a objeto que se autorice un anteproyecto que vulnera la preceptiva urbanística vigente para la comuna de Zapallar. Esto significa que el derecho no se ha quebrantado por parte de la autoridad recurrida, de manera que ninguna medida podría tomarse a este respecto.

Décimo Cuarto: Que esta Corte, a su turno, no puede sustituir a la autoridad encargada por ley entre otras materias, de supervigilar las normativas de urbanismo y construcción, ni tampoco ordenar al SEREMI de Vivienda y Urbanismo instruya al DOM para que otorgue un permiso de edificación que claramente atenta contra la normativa de carácter urbanístico vigente para el lugar en que la parte que recurre desea emplazar sus obras, en lo relativo a que el anteproyecto no se ajusta a los usos de suelo, y además, desconoce la calle Kohnekampf, circunstancias que no se contemplan en el anteproyecto.

Décimo Quinto: Que no puede dejar de señalar este Tribunal la gravedad que importa el que se pretenda que se obligue a la autoridad administrativa a autorizar un permiso de edificación que no se ajusta a la normativa urbanística vigente en su momento en la Comuna de Zapallar, y que ello se haga mediante una acción cuya finalidad es la de poner atajo a medidas u omisiones de carácter ilegal o arbitrario, que vulneren determinadas garantías constitucionales, lo que no es del caso.

Décimo Sexto: Que de lo antes expuesto, así como de las normas legales que se ha hecho referencia precedentemente, fluye con toda claridad que el acto reprochado a la autoridad, se enmarca en el ejercicio y cumplimiento de las facultades que le otorga su potestad administrativa, por lo que su actuar no ha podido ser, en caso alguno, ilegal o arbitrario y por lo tanto, tampoco ha podido conculcarse de manera alguna las garantías constitucionales que denuncia el recurrente.

Por estas consideraciones y en conformidad con lo que disponen el artículo 20 de la Constitución Política de la República y el Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema de Justicia, se declara que se rechaza el recurso de protección intentado a fs. 1 por don nombre reservado en representación de don nombre reservado contra del Secretario Ministerial de Vivienda y Urbanismo, V Región, con costas.

Regístrese, comuníquese y archívese en su oportunidad.

Redacción de la Ministro Sra. Aguirre Carvajal.

Rol Nº 631-2010 No firma el Ministro Sr. Julio Miranda, no obstante haber concurrido a la vista y acuerdo del presente fallo, por encontrarse avocado al conocimiento de causas sobre Derechos Humanos en la Región.