nombre reservado E SA PONCE CONTRA MINISTERIO PÚBLICO

Foja: 26 Veintiséis S.f.g.

En Valparaíso, a quince de abril de dos mil catorce.

VISTOS:

1. fojas 2 comparece don nombre reservado, en representación de doña nombre reservado e sa Ponce, y recurre de protección en contra del señor Fiscal de Villa Alemana don nombre reservado, por la violación de sus garantías constitucionales establecidas en los números 1, 2, 3 y 4 de la Constitución Política de la República.

2. Funda su acción en que su representada, madre de los menores Sebastián y Nicolás, ambos nombre reservado de nombre reservado, hijos de don nombre reservado, el día 13 de abril de 2013, habría recibido fuertes amenazas telefónicas para ella y sus hijos de parte de este último, a fin de que le entregara un computador personal que estaba en poder de la recurrente. Sospechando que algo extraño ocurría con el computador lo revisó con otras personas, encontrando archivos con material de pornografía infantil, dando parte de este hecho a la policía. Producto de ello se inició en la Fiscalía y Juzgado de Garantía de Villa Alemana una investigación por estos hechos, causa RIT 1312-2013. Agrega que un peritaje practicado por la PDI a este computador comprobó la existencia de material pornográfico, por lo que en agosto del año 2013, el padre de sus hijos fue formalizado por almacenamiento de material pornográfico infantil y que, por esta misma razón, el 7 de mayo de 2013, se decretó en su contra, por el Juzgado de Familia de Villa Alemana, una prohibición absoluta de acercarse a la recurrente y sus hijos. Agrega que el padre de sus hijos y el abuelo de ellos, están bajo investigación por el desacato de esta medida.

3. Señala la recurrente que el padre de sus hijos cuenta con antecedentes por abuso sexual a menores y por violación impropia, sucesos investigados en las causas RIT 1376-2005 y 2273-2019 de la Fiscalía y Juzgado de Garantía de Villa Alemana, y que en ambas investigaciones fue sobreseído. Sostiene también que el mismo sujeto incurrió en violencia familiar en su contra y en contra de sus hijos, según consta en la causa por violencia intrafamiliar RIT 572-2012 del Juzgado de Familia de Villa Alemana. Explica que durante siete años sufrió violencia de parte del padre de sus hijos, señalando que existen diversas certificaciones que lo acreditan y que tiene todo su cuerpo con cicatrices consecuencias de las agresiones por parte de su pareja durante estos años, incluso relata que la amarró con alambres dañando su cuerpo con las puntas. Agrega que el individuo tiene un arma de fuego y un arma blanca con la que los amenazaba.

4. Continúa señalando que el abuelo de los menores, nombre reservado, en una ocasión, agredió a su hijo Sebastián, dándose inicio a la causa RIT 724-2011 del Juzgado de Garantía de Villa Alemana.

5. Refiere la recurrente que ella es querellante en la causa en contra de nombre reservado por almacenamiento de material pornográfico, y que en dicha investigación constan todos los antecedentes relatados por ella en este recurso. Sin embargo, a pesar todo ello ha solicitado diversas diligencias en la investigación de la Fiscalía, todas las que han sido negadas por el Señor Fiscal recurrido. Más aún, sostiene que éste ha decidido no perseverar en la investigación de los delitos denunciados.

6. En cuanto al Derecho señala que la conducta del Señor Fiscal vulnera diversas garantías del artículo 19 de la Constitución Política de la República: El derecho a la vida e integridad física y síquica (Nº 1); la igualdad ante la ley (Nº 2) y la igual protección en el ejercicio de los derechos (Nº 3). Explica que conforme al artículo 83 de del mismo cuerpo normativo, el Ministerio Público tiene el mandato de respeto a la ley y el Señor Fiscal recurrido, habiendo constancia de almacenamiento de material pornográfico infantil en el computador del formalizado, tiene la obligación de ejercer la acción penal pública.

7. Por todo lo anterior, solicita que se ordene al Señor Fiscal recurrido que no puede no perseverar en la investigación, y que tiene la obligación de continuar con ella.

8. A fojas 20 informa el Señor Fiscal de Villa Alemana don nombre reservado, solicitando se rechace la acción de protección, haciendo un pormenorizado relato de las actuaciones efectuadas en la investigación. Explica que:

A. El 14 de abril de 2013, la recurrente presentó una denuncia a carabineros de Viña del Mar por los hechos señalados subcomisaria de Gómez Carreño, señalando que un amigo llamado “Fernando”, al instalar un video de juegos en el computador detectó el archivo pornográfico.

B. El 24 de abril de 2013 la recurrente presentó una querella en contra de don nombre reservado, por almacenamiento de material infantil, señalando que el 13 de abril ella fue objeto de amenazas del querellado para que le entregara el computador.

C. El 2 de mayo de 2013, se decretaron medidas de protección a favor de la recurrente.

D. El 8 de mayo la querellante prestó declaración en Fiscalía, en la que indica que se desistió de las denuncias por violencia intrafamiliar. Señaló que ante las amenazas de su pareja para que le devolviera el computador, éste había sido revisado por un amigo suyo de nombre “Manuel”, el que habría detectado el archivo de pornografía infantil.

E. El 17 de junio de 2013, Cibercrimen de Valparaíso hizo un análisis informático del computador en cuestión, en el que detectó el archivo pornográfico, denominado “2 pendejitas meando.mpg”, en el que aparecen dos menores mostrando sus genitales, archivo creado el 26 de enero de 2013.

F. El 21 de agosto de 2013, se formalizó a don nombre reservado por los delitos de amenazas y adquisición de material pornográfico infantil., decretándose la cautelar de prohibición de acercarse a la querellante y sus hijos.

G. El 15 de octubre de 2013, la querellante vuelve a declarar, señalando que quien encontró el referido material fue su amigo “Fernando”, pero que “nombre reservado” fue quien la acompañó a dejar el computador a carabineros, agregando que fue “Manuel” el que encontró el material.

H. El 27 de febrero de 2014 la Defensoría Penal Pública presentó una solicitud para cerrar la investigación, lo que la Fiscalía hizo.

I. Dentro de plazo legal la Fiscalía comunica su decisión de no perseverar en la investigación, y el Juez de Garantía, el 11 de marzo de 2014, cita a una audiencia para este efecto.

J. El 21 de marzo de 2014, la querellante presentó un reclamo administrativo ante el Fiscal Regional, por la decisión de no perseverar en la investigación, la que fue rechazada el 26 de marzo de 2014.

K. El 21 de marzo de 2014, la recurrente presenta el presente recurso de protección.

L. El 28 de marzo de 2014, se llevó a efecto la audiencia en la que el Ministerio Público comunicó su decisión de no perseverar en la causa por almacenamiento de pornografía infantil y amenazas, por no haberse reunido antecedentes suficientes para acusar al imputado formalizado nombre reservado, toda vez que de los dichos de la propia querellante se desprende que el computador en donde se encontró un archivo con material aparentemente constitutivo de pornografía infantil, ha estado en reiteradas oportunidades en poder de la propia denunciante, y que fue manipulado por terceras personas, las cuales no fueron habidas para declarar en la causa, y que no existiría entonces constancia objetiva que es de propiedad del imputado, y que fue éste, en persona, quien descargó y almacenó con pleno conocimiento, el archivo de video encontrado. Existen, por lo tanto, acciones previas a que la policía hiciera las pericias pertinentes, que hacen establecer dudas más que razonables de que el imputado haya tenido conocimiento o participación en dicho almacenamiento, por lo que no existen pruebas suficientes, además, de que las amenazas hayan sido vertidas en el contexto señalado, y con los caracteres de veracidad y verosimilitud requeridas por el tipo penal.

9. Indica el Señor Fiscal que el artículo 77 del Código Procesal Penal establece la facultad legal de los fiscales para ejercer y sustentar la acción penal, con sujeción al principio de objetividad consagrado en la Ley Orgánica Constitucional respectiva. Agrega que el artículo 247.3 del mismo Código indica que al solicitarse por la defensa el cierre, una vez vencido el plazo, de no declararse cerrada la investigación por el Fiscal, ésta será sobreseída. Señala también que el artículo 248 del Código Procesal Penal establece la facultad para que, una vez cerrada la investigación, el Fiscal comunique su decisión de no perseverar en el procedimiento, si no se han reunido antecedentes suficientes para fundar una acusación. Adiciona que el artículo 257 de este cuerpo normativo, prescribe la facultad de los intervinientes de pedir la reapertura de la investigación en los 10 días siguientes a su cierre, si las diligencias solicitadas por el requirente no fueron acogidas por el Ministerio Público. Concluye indicando que el artículo 258 de este Código señala expresamente que el querellante tiene la pisibilidad de solicitar al juez que lo faculte para formular acusación por su cuenta, en los mismos términos que el Ministerio Público.

10. Termina indicando el informante que su actuación no ha sido ilegal ni arbitraria, ni reparable por vía de la acción de protección.

CONSIDERANDO:

PRIMERO: Que el artículo 20.1 de la Constitución Política de la República, señala que “el que por causa de actos u omisiones arbitrarios o ilegales sufra privación, perturbación o amenaza en el legítimo ejercicio de los derechos y garantías establecidos en el artículo 19, números 1º, 2º, 3º inciso quinto, 4º, 5º, 6º, 9º inciso final, 11º, 12º, 13º, 15º, 16º en lo relativo a la libertad de trabajo y al derecho a su libre elección y libre contratación, y a lo establecido en el inciso cuarto, 19º, 21º, 22º, 23º, 24°, y 25º podrá ocurrir por sí o por cualquiera a su nombre, a la Corte de Apelaciones respectiva, la que adoptará de inmediato las providencias que juzgue necesarias para restablecer el imperio del derecho y asegurar la debida protección del afectado, sin perjuicio de los demás derechos que pueda hacer valer ante la autoridad o los tribunales correspondientes”.

SEGUNDO: Que se desprende de lo transcrito que es requisito esencial de la acción cautelar de protección la existencia de un acto u omisión ilegal o arbitraria, lo que significa que las conductas u omisiones impugnadas no han de obedecer a una posibilidad de actuación legal, lícita o permitida; o bien ellas deben encontrar motivo en el mero capricho de quien incurre en el acto o la omisión, provocando la vulneración de las garantías constitucionales protegidas. En otros términos, para la procedencia de esta acción cautelar se requiere, perentoriamente, de una conducta pasiva o activa o bien contraria a la ley, o bien arbitraria, esto es caprichosa, desproporcionada o irracional.

TERCERO:

Que la facultad de no perseverar en una investigación penal, es una atribución que la ley confiere expresamente al ministerio público. En efecto, según lo señalado a la letra c) del artículo 248 del Código Procesal Penal, relativo al cierre de la investigación, practicadas las diligencias necesarias para la averiguación del hecho punible y sus autores, cómplices o encubridores, el fiscal declarará cerrada la investigación y podrá, dentro de los diez días siguientes, comunicar la decisión del ministerio público de no perseverar en el procedimiento, por no haberse reunido durante la investigación los antecedentes suficientes para fundar una acusación. Agrega que la comunicación de esta decisión dejará sin efecto la formalización de la investigación, dará lugar a que el juez revoque las medidas cautelares que se hubieren decretado, y la prescripción de la acción penal continuará corriendo como si nunca se hubiere interrumpido.

CUARTO: Que el artículo 258 del mismo Código, relativo al forzamiento de la acusación, dispone que si el querellante particular se opusiere a la solicitud de sobreseimiento formulada por el fiscal, el juez dispondrá que los antecedentes sean remitidos al fiscal regional, a objeto que éste revise la decisión del fiscal a cargo de la causa. Si el fiscal regional, dentro de los tres días siguientes, decidiere que el ministerio público formule acusación, dispondrá simultáneamente si el caso habrá de continuar a cargo del fiscal que hasta el momento lo hubiere conducido, o si designará uno distinto. En dicho evento, la acusación del ministerio público deberá ser formulada dentro de los diez días siguientes, de conformidad a las reglas generales. Por el contrario, si el fiscal regional, dentro del plazo de tres días de recibidos los antecedentes, ratificare la decisión del fiscal a cargo del caso, el juez podrá disponer que la acusación correspondiente sea formulada por el querellante, quien la habrá de sostener en lo sucesivo en los mismos términos que este Código lo establece para el ministerio público, o bien procederá a decretar el sobreseimiento correspondiente. En caso de que el fiscal hubiere comunicado la decisión a que se refiere la letra c) del artículo 248, el querellante podrá solicitar al juez que lo faculte para ejercer los derechos a que se refiere el inciso anterior. La resolución que negare lugar a una de las solicitudes que el querellante formulare de conformidad a este artículo será inapelable, sin perjuicio de los recursos que procedieren en contra de aquella que pusiere término al procedimiento.

QUINTO: Que, en consecuencia, del clarísimo tenor de la disposiciones legales antes citadas, se desprende sin ninguna duda que la decisión de no perseverar en la investigación es una facultad que la ley confiere al Ministerio Público, por lo que una decisión de esta naturaleza en caso alguno puede ser considerada una actuación ilegal, y por lo tanto es imposible de encuadrar esta conducta dentro de la que describe el artículo 20 de la Constitución Política de la República como ilegal, máxime si la propia ley confiere al querellante alternativas y remedios específicos frente a esta decisión, tal como se indica en el artículo 248 del Código Procesal Penal recién transcrito.

SEXTO: Que, por otro lado, según informa el Señor Fiscal, en mérito del relato de los hechos y que no ha sido controvertido, no ha podido llegar a la convicción de que pueda ser acreditada la participación del formalizado nombre reservado en los delitos de almacenamiento de pornografía infantil ni en el de amenazas. Según explica, de los dichos de la querellante resulta que el computador estuvo en su propio poder, siendo además manipulado por terceros, los que no fueron habidos para declarar en el proceso. Por ello, indica, no existiría constancia objetiva que es de propiedad del imputado y que fue él quien descargó y almacenó el archivo del video encontrado. Según su opinión, existen acciones anteriores a la realización de la pericia por la policía que hacen dudar de que el imputado haya participado en los hechos.

SÉPTIMO: Que de lo dicho precedentemente, se deduce que la decisión del Ministerio Público de no perseverar en la investigación tampoco puede ser calificada de arbitraria, ya que no obedece a su puro capricho, sinrazón o atropello, sino que encuentra fundamento en una decisión racional adoptada en mérito de los antecedentes concretos y las pruebas disponibles, y, por lo tanto, también imposible de enmarcar dentro de la conducta que señala el artículo 20 de la Constitución Política de la República.

Por estas consideraciones, y visto lo dispuesto en el artículo 20 de la Constitución Política de la República, lo señalado en los artículos 77, 247, 248, 257 y 258 del Código Procesal Penal y lo dispuesto en el Auto Acordado de la Corte Suprema sobre tramitación y fallo del recurso de protección de garantías constitucionales, SE RECHAZA la acción de protección constitucional deducida por don nombre reservado, en representación de doña nombre reservado e sa Ponce, en contra del Señor Fiscal de Villa Alemana don nombre reservado.

Regístrese y archívese.

Redacción abogado integrante Sr. Fabián Elorriaga De Bonis Nº Protección IC 629-2014 Pronunciada por la Segunda Sala de esta Iltma. Corte de Apelaciones de Valparaíso, presidida por el Ministro Sr. Patricio Martínez Sandoval, la Sra. Fiscal nombre reservado doña nombre reservado y el abogado integrante don Fabián Elorriaga De Bonis.

Resolución incluida en el estado diario del día de hoy.