CORPORACION DE EDUCACION, ARTE Y CULTURA CAEC con MINISTERIO DE LAS CULTURAS LAS ARTES Y EL PATRIMONIO

Foja: 245 Doscientos cuarenta y cinco C.A. de Valparaíso djc Valparaíso, diecisiete de julio de dos mil diecinueve.

Vistos:

A fojas 15, comparece nombre reservado, en representación de Corporación de Educación, Arte y nombre reservado, quien deduce recurso de protección, en contra del Ministerio de las Culturas, las Artes y el Patrimonio, representado legalmente por la Ministra Consuelo Valdés Chadwick, por los actos arbitrarios e ilegales efectuados por la Secretaria Regional Ministerial de Valparaíso con ocasión de la dictación de la Resolución Exenta N°621 de 2 de abril de 2019 y los actos posteriores a ésta, mediante los cuales dispuso la invalidación de la Resolución Exenta N°462 de 15 de marzo de 2019, que le había adjudicado en licitación pública N°4883-13-LQ19 el proyecto denominado “La contratación del servicio de gestión de 53 proyectos artísticos culturales en aula y la implementación de instancias de mediación y formación en establecimientos educativos de la Región de Valparaíso, programa Acciona”, a la que se convocó mediante Resolución Exenta N°138 de 31 de enero de 2019, presentándose tres oferentes, ONG La Matriz, Productora y Consultora FIBRA Ltda., y la recurrente, Corporación de Educación, Arte y nombre reservado.

La recurrida evacuó su informe adjuntando los antecedentes del procedimiento administrativo.

Esta Corte estimó necesario requerir informe a la adjudicataria, Consultora FIBRA Ltda., que se hizo parte como tercero coadyuvante de la recurrida.

A fojas 212, se ordenó traer los autos en relación.

CON LO RELACIONADO Y CONSIDERANDO:

PRIMERO: Que la recurrente refiere que el 15 de marzo de 2019, mediante Resolución Exenta N°462, se le adjudicó la licitación referida, por un monto de $128.000.000, resultado que se publicó el 18 de marzo en el portal de Mercado Público. Sin embargo, habiendo transcurrido dos semanas desde la adjudicación del proyecto sin que se suscribiera el contrato, el día 1 de abril envió un correo electrónico a la recurrida, quien le respondió que la empresa FIBRA había presentado una “reclamación”, por lo que las propuestas estaban en reevaluación.

Añade que, al día siguiente, 2 de abril de 2019, la recurrida le comunica que no se suscribiría el contrato, citándola a una reunión informativa sobre la invalidación, para ese mismo día en dependencias del Ministerio en cuestión, a la cual asistieron la SEREMI e integrantes de la Comisión Evaluadora del proceso de licitación.

Explica que, dicha reunión, tuvo como único objeto comunicarle la invalidación de la Resolución Exenta N°462 en virtud del reclamo deducido por la empresa FIBRA, que se habría fundado en la circunstancia de no haberse considerado un antecedente en el proceso de licitación, situación que se había revertido procediendo la comisión a analizarlo y, con su mérito, se había decidido adjudicar el proyecto a la institución reclamante, toda vez que mejoraba su puntaje.

La actora manifestó su disconformidad en atención a que, habiendo transcurrido cinco días hábiles desde que la adjudicación del proyecto sin que se hubiera comunicado la existencia de alguna reclamación, había contratado trabajadores y comenzado las gestiones para empezar a ejecutar el proyecto.

Manifiesta que ese mismo día 2 de abril de 2019, la recurrida dicta la Resolución Exenta N°621 que deja sin efecto la Resolución Exenta N°462 de 15 de marzo de 2019, retrotrayendo el proceso de licitación pública al estado de evaluación de ofertas. De dicha resolución, tomó conocimiento el 5 de abril de 2019, a través del sitio web Mercado Público. El 4 de abril de 2019 se adjudica la licitación a Productora y Consultora Fibra Limitada mediante Resolución Exenta N°626, publicada en el portal de Mercado Público el día 8 de abril. Cabe señalar que en dicha resolución se indica que la reevaluación de las propuestas se efectuó el día 4 de abril de 2019 y que la Comisión Evaluadora por quienes habían participado en la reunión del día 2 de los mismos, en la que manifestaron su preferencia por dejar sin efecto la Resolución N°462 y adjudicar el proyecto a la empresa FIBRA.

Sostiene que solicitó formalmente, mediante carta dirigida a la recurrida, antecedentes referentes a este proceso invalidatorio para analizar posibles vías de reclamo, pero la recurrida no le proporcionó todos los antecedentes requeridos, dificultando el ejercicio de otras acciones.

Señala que la acción ilegal y arbitraria de las autoridades del Ministerio de las Culturas infringe el derecho y garantía constitucional del artículo 19 N° 3 inciso quinto de la Constitución Política de la República en relación con el artículo 53 de la Ley N°19.880, inciso primero, que dispone que: “La autoridad administrativa podrá, de oficio o a petición de parte, invalidar los actos contrarios a derecho, previa audiencia del interesado, siempre que lo haga dentro de los dos años contados desde la notificación o publicación del acto.”

Refiere que la ley consagra la audiencia previa como trámite necesario para invalidar un acto administrativo, diligencia que importa conferir una oportunidad para que los interesados en el procedimiento invalidatorio puedan exponer argumentos y antecedentes sobre su procedencia. No obstante, en el caso de marras, la recurrida se limitó a citar a su parte a la reunión del 2 de abril de 2019, la que tuvo una finalidad meramente informativa de su decisión de dejar sin efecto la adjudicación, advirtiéndole, además, que, en vista de los antecedentes, no había posibilidad alguna de apelar a dicha decisión. Agrega que se le citó con menos de una hora de anticipación, lo que le impidió preparar alguna presentación u oposición, toda vez que no conocía los antecedentes del reclamo interpuesto por la otra institución; tampoco tuvo ocasión de presentar pruebas ni de contar con asesoría legal.

SEGUNDO: Sostiene también la recurrente que la indicada garantía constitucional se ha visto vulnerada al incumplirse los requisitos de publicidad de los actos administrativos, establecidos en los artículos 45 a 47 de la ley 19.880, dado que sólo recibió una citación telefónica para la reunión del 2 de abril con apenas media hora de anticipación, en circunstancias que el artículo 55 de la Ley Nº 19.880 dispone que: “Se notificará a los interesados que hubieren participado en el procedimiento, la interposición de los recursos, para que en el plazo de cinco días aleguen cuanto consideren procedente en defensa de sus intereses”.

Asimismo, estima conculcados el artículo 10, inciso 3º en relación con el artículo 22, ambos de la Ley Nº19.880, toda vez que la citación intempestiva ya referida, le impidió contar con asesoría letrada; el artículo 17, letra a), que establece el derecho a obtener copia autorizada de los documentos que rolan en el expediente; también lo dispuesto en el literal d) del mismo artículo, que otorga acceso a los actos administrativos y a sus documentos fundantes; lo indicado en la letra f) del mismo artículo, que permite formular alegaciones y aportar documentos en cualquier trámite del procedimiento administrativo; el artículo 21 en relación con el ya citado artículo 17, al no haberse puesto el procedimiento de invalidación en conocimiento de todos los oferentes que participaron del proceso licitatorio, como también a las personas con las que la actora había contratado y que se vieron afectadas por la decisión de la administración; el derecho a presentar pruebas, establecido en los artículos 35 y 36; los artículos 11 y 12 en relación con el artículo 62 Nº6, inciso 2º de la Ley de Bases Generales de la Administración del Estado, puesto que los integrantes de la comisión Evaluadora, nombre reservado, nombre reservado, nombre reservado y nombre reservado, participaron de la reunión celebrada el 2 de abril en la que se le comunicó que se dejaría sin efecto la resolución de adjudicación que lo favorecía, de modo que, dos días antes de dictarse la resolución recurrida, la mayoría de los miembros de dicha Comisión había manifestado opinión en orden a adjudicar el proyecto objeto de la licitación a la empresa FIBRA, en circunstancias que debieron inhabilitarse de participar en la sesión del 4 de abril.

TERCERO: Que también estima que se ha vulnerado su derecho a la igualdad ante la ley establecida en el artículo 19 N°2 de la Constitución Política de la República, por cuanto el procedimiento de invalidación lleva implícito el trámite de la audiencia previa y por habérsele otorgado un trato privilegiado a la Empresa Fibra. Explica que la evaluación de las ofertas tuvo lugar el 7 de marzo de 2019 dictándose la Resolución N°462, que le adjudicó el proyecto, en fecha 15 de marzo, de modo que la autoridad demoró una semana para adoptar la decisión, en tanto que, para adjudicar a favor de FIBRA, demoró menos de un día en evaluar las ofertas y en decidir el asunto.

CUARTO: Alega también la vulneración de artículo 19 N°24 de la Constitución Política de la República, que consagra el derecho de propiedad, puesto que la adjudicación que la benefició, fue válidamente notificada, lo que autoriza la ejecución inmediata de actos administrativos de manera que inició la ejecución del contrato.

Concluye solicitando que se dejen sin efecto la Resolución Exenta N°621 de 2 de abril de 2019 y la Resolución Exenta Nº626 de 4 de abril de 2019, que adjudica licitación pública N°4883-13, así como todos los actos administrativos posteriores que sean consecuencia de éstas y que digan relación con la licitación y adjudicación del Programa Acciona, y las demás medidas que en derecho corresponda, con expresa condena en costas.

QUINTO: A fojas 135, informa nombre reservado por Productora y Consultora Fibra Ltda., en calidad de tercero coadyuvante de la recurrida, solicitando el rechazo de la acción por cuanto la actora no ha mencionado derecho indubitado alguno, que posea y que se haya visto amenazado o conculcado por un acto arbitrario o ilegal del Ministerio en cuestión; y que la declaración de nulidad de los decretos mencionados así como del contrato celebrado, es propia de un procedimiento de lato conocimiento. En cuanto al fondo, expresa que, al advertir su parte que la primera adjudicación violaba las bases de la licitación, entabló el reclamo correspondiente por medio del portal.

Agrega que, en la actualidad, hay dos profesionales que, están ejecutando las actividades y cuentan con contrato de trabajo, estando sus remuneraciones pagadas, de manera que su derecho de propiedad es indubitado, puesto que se constituyó a través del contrato y que, por último, cualquier decisión en contrario, afectaría el derecho a la educación de los destinatarios de dicho proyecto.

SEXTO: A fojas 208, informa nombre reservado, Subsecretario de las Culturas y las Artes, en representación del Ministerio de las Culturas, las Artes y el Patrimonio, y refiere que, una vez adjudicada la licitación a la recurrente mediante Resolución Exenta N°462 de 15 de marzo de 2019, el día 21 de marzo, se recibió un reclamo de la oferente Productora y Consultora Fibra Limitada impugnando la licitación y solicitando la reevaluación de su propuesta, fundado en la circunstancia que se le asignó puntaje cero en el criterio “contratación de personas con discapacidad”, no obstante que acompañó la documentación necesaria para acreditar que cumplía con dicho requerimiento configurándose, en su concepto, un error en la evaluación de su propuesta en virtud del cual la Resolución Exenta N°462 resultaba contraria a derecho por infringir el principio de estricta sujeción a las bases, consagrado en el artículo 10 de la ley N°19.886, por lo que se inició, de oficio y de conformidad con el artículo 53 de la Ley N°18.880, un procedimiento de invalidación.

Refiere que, antes de dictar el acto invalidatorio, se citó a audiencia previa a la recurrente, donde se le dio a conocer el vicio que afectaba el procedimiento, se escucharon sus descargos y se le indicaron los pasos que se adoptarían.

Con fecha 2 de abril de 2019, continúa, se dictó la Resolución Exenta N°621 que invalidó la N°462, ordenándose retrotraer el procedimiento de licitación al estado anterior a la evaluación de las ofertas. La comisión Evaluadora efectuó un nuevo examen de las propuestas y concedió nota 7 al oferente Productora y Consultora Fibra Ltda., lo que trajo como consecuencia que dicho oferente obtuviera el más alto puntaje entre todos los oferentes, por lo que se le adjudicó la citada licitación.

Sostiene que la recurrente, mediante presentación de 12 de abril de 2019, dedujo recurso jerárquico, el que a la fecha se encuentra en estudio y aún no ha sido resuelto. Dado lo anterior y considerando que la presente acción fue interpuesta a sabiendas que el recurso jerárquico no ha sido resuelto, en circunstancias que el artículo 54 de la Ley 18.880 lo prohíbe expresamente, la presente acción de protección debe ser desestimada por ser improcedente.

En relación a la supuesta vulneración del debido proceso, alega que, en cuanto a las formalidades de la audiencia previa, la ley no estableció una forma de llevarla a cabo, sin perjuicio que reconoce que se trata de un trámite exigido por la normativa vigente y que, éste debe asegurar el cumplimiento del principio de contrariedad contendido en el artículo 10 de la Ley N°19.880. En su concepto, la reunión que se llevó a cabo el 2 de abril de 2019, cumple con dichas exigencias puesto que la recurrente fue citada para que compareciera en forma presencial y, en ella, se le dio a conocer la detección del vicio que afectó el procedimiento de licitación, los fundamentos normativos de su decisión y se escucharon sus descargos, resguardándose el principio de contradictoriedad. Respecto de la falta de emplazamiento invocada, indica que no fue alegado oportunamente según consta de “Acta de reunión” de la misma fecha.

En cuanto a una supuesta vulneración al principio de probidad administrativa, indica que la facultad de invalidar la Resolución Exenta N°462, constituye una potestad privativa de la Secretaría Regional Ministerial, por lo que tanto la decisión como sus fundamentos radican en dicha autoridad, independiente de quién haya asistido a la reunión de audiencia previa.

Respecto de la supuesta vulneración al principio de igualdad ante la ley, aduce que el trato privilegiado que se habría dado a la Productora y Consultora Fibra Limitada, es una mera conjetura sin fundamento jurídico, pues la nueva adjudicación del proyecto se realizó a raíz de su reclamo formal, que permitió detectar una infracción normativa al procedimiento de licitación, que implicó reevaluar las ofertas. Dicha reevaluación, afirma, se llevó a cabo aplicando un criterio estrictamente técnico y objetivo, que no admite interpretación alguna.

Manifiesta que respecto de la pretendida vulneración del derecho de propiedad, dicha alegación carece de fundamento jurídico puesto que, si bien, en un primer momento, se le adjudicó la licitación, tal decisión no lleva aparejado ningún derecho adquirido, pues éstos recién surgen cuando se celebra el contrato adjudicado, lo que no ocurrió.

Finalmente, sostiene que no se advierte fundamento jurídico alguno para afirmar que la actuación de la recurrida, pueda configurar una actuación ilegal y arbitraria atentatoria de derechos constitucionales, pues el procedimiento de invalidación se llevó a cabo dando estricto cumplimiento a lo ordenado por la Ley N°18.880, por lo que mal puede ser calificado de arbitrario, pues estuvo motivado por el principio de estricta sujeción a las bases y éste, a su vez, por el principio de juridicidad que rige la actuación de los órganos de la Administración del Estado.

Solicita que se desestimen las peticiones del recurrente, declarando que sus actuaciones no fueron ilegales ni arbitrarias.

SÉPTIMO: Que la recurrida reconoció en estados que la licitación que dio origen a la resolución invalidada era de aquellas regidas por la Ley N°19.886 de Bases Sobre Contratos Administrativos de Suministro y Prestación de Servicios que dispone, en su artículo 1º, que: “Los contratos que celebre la Administración del Estado, a título oneroso, para el suministro de bienes muebles, y de los servicios que se requieran para el desarrollo de sus funciones, se ajustarán a las normas y principios del presente cuerpo legal y de su reglamentación. Supletoriamente, se les aplicarán las normas de Derecho Público y, en defecto de aquéllas, las normas del Derecho Privado”. Sostuvo, incluso, que había decidido invalidar la adjudicación en virtud del principio de estricta sujeción a las bases, establecido en el artículo 10, que establece que: “El contrato se adjudicará mediante resolución fundada de la autoridad competente, comunicada al proponente.

El adjudicatario será aquel que, en su conjunto, haga la propuesta más ventajosa, teniendo en cuenta las condiciones que se hayan establecido en las bases respectivas y los criterios de evaluación que señale el reglamento.

Los procedimientos de licitación se realizarán con estricta sujeción, de los participantes y de la entidad licitante, a las bases administrativas y técnicas que la regulen. Las bases serán siempre aprobadas previamente por la autoridad competente”.

OCTAVO: Que la referida ley n°19.886, en su artículo 22, crea un Tribunal de Contratación Pública cuya competencia sobre reclamaciones de las licitaciones se establece en el artículo 24 en los siguientes términos: “El Tribunal será competente para conocer de la acción de impugnación contra actos u omisiones, ilegales o arbitrarios, ocurridos en los procedimientos administrativos de contratación con organismos públicos regidos por esta ley.

La acción de impugnación procederá contra cualquier acto u omisión ilegal o arbitrario que tenga lugar entre la aprobación de las bases de la respectiva licitación y su adjudicación, ambos inclusive.”

No obstante, la recurrida optó por admitir el reclamo presentado por otro oferente, cuyos términos se desconocen, entendiendo que se trataba de una solicitud de invalidación, sometida al procedimiento establecido en el artículo 53 de la Ley N°19.880 que establece las Bases de los Procedimientos Administrativos que Rigen los Actos de los Órganos de la Administración del Estado, disposición que señala expresamente que: “La autoridad administrativa podrá, de oficio o a petición de parte, invalidar los actos contrarios a derecho, previa audiencia del interesado, siempre que lo haga dentro de los dos años contados desde la notificación o publicación del acto.”

NOVENO: Que el artículo 82 del Código de Procedimiento Civil expresa que “toda cuestión accesoria de un juicio que requiera pronunciamiento especial con audiencia de las partes, se tramitará como incidente”. En consonancia con éste, el artículo 10 de la Ley n°19.880, desarrollando el principio de contradictoriedad que ha de regir los procedimientos administrativos, señala que: “Los interesados podrán, en cualquier momento del procedimiento, aducir alegaciones y aportar documentos u otros elementos de juicio.

Los interesados podrán, en todo momento, alegar defectos de tramitación, especialmente los que supongan paralización, infracción de los plazos señalados o la omisión de trámites que pueden ser subsanados antes de la resolución definitiva del asunto. Dichas alegaciones podrán dar lugar, si hubiere razones para ello, a la exigencia de la correspondiente responsabilidad disciplinaria.

Los interesados podrán, en todo caso, actuar asistidos de asesor cuando lo consideren conveniente en defensa de sus intereses.

En cualquier caso, el órgano instructor adoptará las medidas necesarias para lograr el pleno respeto a los principios de contradicción y de igualdad de los interesados en el procedimiento”.

DÉCIMO: Que la recurrida no ha negado la circunstancia que en el documento denominado Acta Reunión de 2 de abril de 2019 se deja constancia que se comunicó a la recurrente la decisión de dejar sin efecto la adjudicación, sólo ha manifestado que dicha audiencia es aquélla a la que se refiere el artículo 53 de la Ley N°19.880, de manera que, en su concepto, se había cumplido con el requisito que dicha disposición establece.

UNDÉCIMO: Que, como resulta fácil advertir, la realización de una reunión para comunicar una determinación previamente adoptada, no puede ser entendida como una decisión “previa audiencia del interesado”, puesto que no se puso en conocimiento del oferente el reclamo presentado, no se le otorgó plazo para responderlo contando con asistencia legal, no se le permitió rendir prueba ni se le proporcionaron antecedentes bastantes para interponer, en igualdad de armas, los recursos administrativos o jurisdiccionales que estaban a su alcance.

Asimismo, y contrariamente a lo expresado en el informe de la recurrida, es necesario tener en consideración que no es la reclamante quien ha debido inhibirse de interponer acciones judiciales para obtener tutela para sus derechos vulnerados sino que, conforme lo señala expresamente el artículo 54, inciso 3° de la Ley N°19.880, que consigna que: “Si respecto de un acto administrativo se deduce acción jurisdiccional por el interesado, la Administración deberá inhibirse de conocer cualquier reclamación que éste interponga sobre la misma pretensión”, era la Administración quien debió suspender la tramitación de los recursos interpuestos en esa sede, toda vez que tuvo conocimiento de la presentación de esta acción constitucional.

DUODÉCIMO: Que, así las cosas, sólo cabe concluir que la recurrida decidió tramitar una reclamación de competencia del Tribunal de contratación Pública sometiéndola al procedimiento de invalidación de los actos administrativos, establecido en el artículo 53 de la Ley N°19.880, omitiendo dar audiencia, en un sentido procesal, al afectado, que no tuvo acceso al reclamo deducido, y que se vio impedido de formular alegaciones y sin haber podido contar con asistencia legal, todo lo cual infringe el principio de contradictoriedad que ha de regir los procedimientos administrativos.

DECIMOTERCERO: Que, en virtud de dicha actuación y al haberse apartado la recurrida de las reglas mínimas sobre bilateralidad de la audiencia, privando al recurrente del procedimiento que la ley ha establecido para conocer y resolver todos los casos similares, ha lesionado su derecho al trato igualitario que la Constitución Política de la República reconoce a todas las personas en su artículo 19 N°2 y, al mismo tiempo, al haber resuelto sin sujeción al debido proceso, como lo prevé por el artículo 53 de la Ley N°19.880, esto es, sin dar audiencia al afectado, ha procedido como una comisión especial, de aquellas que prohíbe el mismo artículo 19, esta vez en su numeral 3°, inciso 5°, por lo que el recurso deberá ser acogido, de la forma que se dirá en lo resolutivo.

Por estas consideraciones y visto, además, lo establecido en el artículo 20 de la Constitución Política de la República y en el Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema sobre Tramitación y Fallo del Recurso de Protección, se declara que se acoge el recurso deducido por nombre reservado, en representación de Corporación de Educación, Arte y nombre reservado, en contra del Ministerio de las Culturas, las Artes y el Patrimonio, representado legalmente por la Ministra Consuelo Valdés Chadwick, sólo en cuanto se deja sin efecto la Resolución Exenta N°621 de 2 de abril de 2019, que invalidó la adjudicación de la licitación pública N°4883-13-LQ19, que favorecía a la recurrente.

Acordada con el voto en contra del Ministro señor Droppelmann, quien estuvo por rechazar el recurso de protección porque, en su concepto, si bien comparte lo razonado por la mayoría en cuanto a la ilegalidad del acto de la recurrida y la afectación de derechos de la recurrente; estima que la única medida factible a tomar es la anulación total del proceso de licitación lo que no resulta posible por la consolidación de éste con la adjudicación y contrato celebrado entre la autoridad y FIBRA Limitada, lo que creo derechos a su respecto que deben ser respetados. A lo anterior agrega que la ejecución del programa “La contratación del servicio de gestión de 53 proyectos artísticos culturales en aula y la implementación de instancias de mediación y formación en establecimientos educativos de la Región de Valparaíso, programa Acciona”, trae evidentes beneficios a la comunidad que estima no se justifica se vea perjudicada por la errónea actuación de la autoridad. Por último, tiene presente que la recurrente cuenta con acciones vigentes para resarcirse de los perjuicios que se le han provocado.

Regístrese, comuníquese y archívese, en su oportunidad.

Redacción a cargo de la Ministro suplente señora Echeverría y del voto en contra, su autor.

N° Protección-5752-2019