nombre reservado con GERDARMERÍA DE CHILE

C.A. de Valparaíso Valparaíso, treinta de abril de dos mil veintiuno.

VISTOS:

A folio 1, comparece nombre reservado, cédula de identidad N° RUT reservado, con domicilio en domicilio reservado, Región de Valparaíso, ex funcionario de Gendarmería de Chile, última dotación Complejo Penitenciario de Valparaíso, y deduce recurso de protección en contra de Gendarmería de Chile, representada por su Director Nacional Sr. Christian Arnaldo Alveal Gutiérrez, ambos con domicilio en domicilio reservado.

Según manifiesta el recurrente, viene en impugnar la Resolución Exenta RA Nº142/1877/2019 de fecha 26 de junio de 2019, que dispone su Retiro Temporal, no voluntario, acto administrativo dictado tras el resultado del procedimiento aleatorio para determinar el consumo de sustancias ilícitas de parte del Personal de Gendarmería de Chile, realizado en el mes de noviembre de 2018 y marzo de 2019, en el que arrojó positivo.

Expone que se tramita un proceso sumarial ordenado por la Resolución Nº3107 de mayo de 2019, en el que fue notificado de los cargos mediante documento de fecha 07 de enero de 2020 y evacuó su respuesta dentro del plazo legal, pero que tras casi dos años de tramitación no ha logrado arribar a un término administrativo que implique alguna medida expulsiva de su cargo. En este sentido, estima el recurrente que se ha vulnerado su derecho a la igualdad ante la ley (artículo 19 Nº 2 de la Constitución Política de la República) porque se encuentra fuera del servicio sin justificación legal debido a que el plazo de tramitación del sumario estaría agotado a la luz de lo ordenado por los artículos 129 y siguientes del Estatuto Administrativo, superando incluso los términos supletorios establecidos en la Ley 19.880 sobre Bases de Procedimientos Administrativos, norma que en su artículo 27 establece como plazo máximo de tramitación de los procedimientos administrativos un periodo de 6 meses desde su iniciación hasta que se emita la decisión final; aduce que se afecta el principio fundamental de conclusividad del artículo 8 de la ley recién citada.

Enseguida, refiere que se ha afectado la garantía del derecho a la propiedad sobre las remuneraciones (artículo 19 Nº 24 de la Carta Fundamental) ya que de acuerdo a lo dispuesto por el artículo 54 bis del Código del Trabajo, una vez devengadas forman parte de su patrimonio, estipendios que no ha recibido desde que fue llamado a retiro temporal, determinación que una vez transcurridos 3 años se transforma en retiro definitivo según lo dispuesto en el artículo 115 letra e) del DFL 2 de 1968, refundido por el Decreto 412 de 1992 del Ministerio de Defensa.

Previas citas legales, solicita se acoja el recurso, declarando que la Resolución Ex. N°142/1877/2019, emanada de la recurrida, es un acto ilegal y arbitrario, desde que se ha transformado en una situación permanente que ya no encuentra la justificación ni la finalidad para lo cual fue concebida, tratándose de un retiro temporario y transitorio, que necesariamente debe encontrar una conclusividad y finalización administrativa, desde que le atribuye hechos relativos a faltas que no han sido acreditadas a través de los procedimientos legales respectivos, lo cual trasunta la facultad de la autoridad en un acto ilegal y dañino de derechos constitucionales y por consecuencia se disponga el reintegro a su cargo de Gendarme 1°, grado 22 E.U.S. de la Planta de Suboficiales y Gendarmes del Servicio Gendarmería de Chile, con todas las prerrogativas legales; en subsidio y para el evento de que ésta petición no fuera considerada procedente, solicita se reestablezca el pago de sus remuneraciones mensuales, hasta en tanto no exista algún acto expulsivo, debidamente tramitado que impida recibir la cancelación de su salario, lo cual constituye mi alimento y el de mi familia.

Acompaña copia de Resolución N°142/1877/2019 que dispone el retiro temporal del recurrente; copia de Resolución N°3107 de mayo de 2019 que ordena Sumario Administrativo, copia de documento de descargos evacuados por el inculpado en el sumario, y copia de Dictamen Contraloría, en relación a los plazos de tramitación de Sumarios Administrativos.

A folio 6, comparece nombre reservado, Director Nacional de Gendarmería de Chile, informando al tenor del recurso.

En primer término, alega la extemporaneidad de la acción, toda vez que el acto administrativo que se trata de impugnar -Resolución Exenta RA N° 142/1877/2019, de fecha 26 de junio de 2019- fue notificada al recurrente en forma personal el día siguiente de expedido, de acuerdo a lo establecido en el inciso final del artículo 46 de la Ley Nº 19.880; de manera que transcurrió 1 año 8 meses y 25 días hasta la fecha en que se ingresó en este lltmo. Tribunal el escrito cautelar -24 de marzo de 2021-razón por la cual debiese ser rechazada de plano.

En subsidio, informa respecto del fondo, señalando que la Resolución Exenta RA Nº 142/1877/2019, de 26 de junio de 2019, que dispuso el retiro temporal del actor, se encuentra suficientemente motivada.

Señala que en el anotado acto administrativo se consigna la normativa aplicable, en tanto en la parte considerativa se exponen las razones para disponer el llamado a retiro temporal no voluntario.

Precisa que la decisión adoptada no constituye la aplicación de una medida disciplinaria, pues se trata de una determinación cuya naturaleza es esencialmente independiente de la eventual responsabilidad administrativa que pudiera establecerse en el caso particular; constituyendo, en suma, la manifestación de una facultad legal que se funda en las razones expuestas, que fueron debidamente ponderadas por esa Autoridad Superior tanto en su pertinencia, conveniencia y oportunidad, y que se enmarcan en el ejercicio de la correcta administración del servicio y de las funciones institucionales, en concordancia con las atribuciones que el ordenamiento jurídico le confiere.

Por lo tanto, la resolución se encuentra debidamente fundamentada.

En cuanto al llamado a retiro temporal no voluntario del actor, argumenta que el recurrente faltó a una conducta moralmente intachable y un ejercicio leal, justo y honesto a su función pública.

Respecto al cuestionamiento de transformación en medida de expulsión, por el transcurso de 3 años del retiro temporal y su transmutación en retiro definitivo, refiere que el llamado a Retiro Temporal está regulado en el Decreto Supremo Nº 412, del Ministerio de Defensa Nacional, de 1992, que "Fija Texto Refundido, Coordinado y Sistematizado del Estatuto del Personal de Carabineros de Chile", y debe ser motivado por la máxima autoridad de Gendarmería de Chile en base a la existencia de antecedentes coherentes que demuestren que un funcionario ha tenido una inadecuada conducta que afecte el prestigio e imagen del Servicio, a fin de que la medida sugerida se encuentre ajustada a derecho.

En este orden de ideas, Contraloría General de la República ha manifestado que la autoridad de Gendarmería de Chile podrá disponer el retiro temporal del personal cuando se configure alguna de las causales que preceptúa el artículo 114 del Decreto Supremo Nº 412 del año 1992, cuestión que ocurrió en la especie.

Agrega que el artículo 115 letra e) del Decreto Supremo Nº 412 de 1992, dispone que: "El retiro absoluto del personal de Nombramiento Institucional, procederá por las siguientes causales: e) Por haber permanecido tres años en retiro temporal", situación que no se ha verificado y acerca de la cual el recurrente hace una mera especulación.

En cuanto al sumario administrativo incoado en contra del recurrente, indica que sin perjuicio de la decisión adoptada por esa Jefatura de Servicio, dada la gravedad de los hechos descritos, se inició sumario administrativo ordenado instruir por ese Director Nacional del Servicio a través de la Resolución Exenta Nº 3107, de fecha 17 de mayo de 2019, con la finalidad de esclarecer la situación y establecer la responsabilidad administrativa que pudiese afectar al recurrente y otros inculpados que arrojaron test positivos de marihuana.

Sobre el particular, hace presente que el proceso disciplinario se encuentra en la etapa revisora, y de su tramitación el recurrente se encuentra conteste en señalar que ha ejercido efectivamente su derecho a defensa, acompañando copia de sus descargos efectuados con fecha 7 de enero de 2020 al escrito cautelar. En este orden de ideas, hace presente la recomendación realizada por el informe o dictamen del fiscal, que consigna como propuesta la medida disciplinaria de destitución para todos los encartados; con todo, la decisión se adoptará en base a los principios de objetividad, imparcialidad y racionalidad que imperan sobre la materia, pudiendo enseguida los sumariados ejercer la actividad recursiva correspondiente si lo estiman pertinente.

Concluye que el procedimiento sumarial se ha desarrollado apegado a la reglamentación establecida por la Ley Nº 18.834 para tal efecto, enmarcándose dentro del ejercicio de la correcta administración del Servicio y de las funciones institucionales.

En cuanto a las garantías constitucionales invocadas por el actor, respecto a la supuesta afectación al derecho de igualdad ante la ley alegado por el recurrente, no es efectiva, ya que al actor se le aplicó el mismo procedimiento que a toda persona que fuese seleccionada aleatoriamente para someterse a dicho examen, con los mismos estándares de rigurosidad y pulcritud.

Finalmente, en relación al derecho de propiedad por concepto de las remuneraciones y consecuencialmente de los beneficios que provienen de ésta, sostiene que el Sr. nombre reservado nunca ha estado en el ejercicio legítimo del derecho de propiedad sobre esos montos, por lo que no puede alegar un derecho de dominio sobre estipendios que no ha percibido y sobre los cuales no ha existido certeza si los percibirá, teniendo respecto de ellos una mera expectativa.

Acompaña a) Resolución Exenta RA Nº 142/1877/2019, que llama a retiro temporal no voluntario al protegido; b) Acta de Notificación de fecha 27 de junio de 2019, del Jefe Destacamento CIP - CRC Limache de Gendarmería de Chile, que notifica al Sr. nombre reservado del llamado a retiro temporal no voluntario; c) Providencia Nº 3269, de 23 de mayo de 2019, del Jefe de Gabinete de Director Nacional; d) Ficha de Personal del protegido; e) Oficio Reservado Nº 21 de fecha 14 de mayo de 2019, de la Coordinadora Nacional para el Control de Estupefacientes en Gendarmería de Chile, que remite resultado del proceso de pesquisa de control de drogas en el año 2018, en funcionarios de Gendarmería de Chile; f) Informe final procedimiento de control de consumo de drogas en la Administración del Estado, Gendarmería de Chile, del laboratorio Corthorn Quality, abril de 2019; g) Copia de sumario administrativo ordenado instruir por Resolución Exenta Nº 3107, de 17 de mayo de 2019; h) Copia de fallo ejecutoriado pronunciado por la Tercera Sala de la lltma. Corte de Apelaciones de Santiago el día 13 de marzo de la pasada anualidad, en autos Rol 63.637-2019; i) Capturas de Pantallas del sistema de personal que acredita el llamado a retiro temporal no voluntario del resto de los coinculpados del sumario acompañado en el numeral 7.

A folio 7, se ordenó traer los autos en relación.

CON LO RELACIONADO Y CONSIDERANDO:

I. En cuanto a la alegación de extemporaneidad:

Primero: Que en el caso sub lite, el recurso se dirige contra la Resolución Exenta RA N° 142/1877/2019, de fecha 26 de junio de 2019, que fue notificada al recurrente en forma personal el día siguiente de expedida, de manera que al haberse interpuesto la acción cautelar el 24 de marzo de 2021, lo ha sido en forma extemporánea.

II. En cuanto al fondo:

Segundo: Que, aun si se estimare que el recurso no es extemporáneo, en lo que respecta a la acción deducida en contra del Director Nacional de Gendarmería por haber dictado la Resolución Exenta RA Nº142/1877/2019 de fecha 26 de junio de 2019, que dispone el retiro temporal del actor, la mentada resolución no puede estimarse ilegal, toda vez que conforme a lo dispuesto en el artículo 114 letra e), del DFL 2 del Ministerio del Interior, que fija el Estatuto de Carabineros de Chile, cuyo texto fue refundido por el Decreto Supremo Nº 412, de 1992, del Ministerio de Defensa Nacional y que resulta aplicable al personal de Gendarmería de Chile en virtud de la Ley 19.195, el Director Nacional está facultado para disponer la medida de llamado a retiro temporal de los funcionarios del servicio. En consecuencia, la medida impugnada ha sido adoptada por la recurrida en uso de sus facultades legales.

Tercero: Que, por otra parte, en el anotado acto administrativo se consigna la normativa aplicable, en tanto en la parte considerativa se exponen las razones para disponer el llamado a retiro temporal no voluntario del recurrente, por lo que la resolución cuestionada tampoco es arbitraria.

Cuarto: Que conforme a lo que se viene razonando, el recurso será desestimado.

Por estas consideraciones y lo establecido en el artículo 20 de la Constitución Política de la República y Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema sobre Tramitación y Fallo del Recurso de Protección, se rechaza el recurso de protección deducido por nombre reservado, en contra de Gendarmería de Chile.

Regístrese, comuníquese y archívese en su oportunidad.

N°Protección-5310-2021.

En Valparaíso, treinta de abril de dos mil veintiuno, se notificó por el estado diario la resolución que antecede.