nombre reservado con GENDARMERÍA DE CHILE (DEPARTAMENTO DE CONTROL PENITENCIARIO)

Foja: 173 Ciento Setenta y Tres Jbl C.A. de Valparaíso Valparaíso, siete de septiembre de dos mil dieciocho.

VISTOS:

A fojas 11, comparece el abogado señor Gabriel Alonso Muñoz Muñoz, en representación de don nombre reservado, odontólogo, ambos domiciliados en domicilio reservado, quien deduce acción constitucional de protección en contra del Alcaide del Centro de Detención Preventiva de la comuna de Quillota, Teniente Coronel don nombre reservado; de don nombre reservado, en su calidad de Jefe del Departamento de Contabilidad y Presupuesto; y de don nombre reservado, en su condición de Jefe del Subdepartamento de Remuneraciones, todos funcionarios de Gendarmería de Chile, domiciliados en domicilio reservado, por el acto ilegal y arbitrario consiste en un descuento por la suma de $ 859.208 efectuado en su liquidación de remuneraciones del mes de junio de 2018, al no tener fundamento legal alguno, vulnerando sus garantías constitucionales contenidas en los numerales 1, 2 y 24 del artículo 19 de la Constitución Política de la República.

Solicita que se ordene dejar sin efecto el referido descuento, decretando el reintegro de las sumas restadas de su remuneración de junio y el goce de los beneficios anexos a la calidad de funcionario de Gendarmería de Chile, con costas. Acompaña documentación a su recurso.

A fojas 28 informa al tenor del recurso el Alcaide del Centro de Detención Preventiva de Quillota, Teniente Coronel don nombre reservado y adjunta también la documental que señala; a fojas 118 y 152 informan la Jefa del Subdepartamento de Remuneraciones, doña nombre reservado, y el Jefe (S) del Departamento de Contabilidad y Presupuesto, don nombre reservado –ambos de Gendarmería de Chile-, respectivamente, solicitando el rechazo de la acción cautelar, con costas, acompañando igualmente cierta documentación.

A fojas 156 se trajeron los autos en relación.

CONSIDERANDO:

1°) Que el recurrente refiere que con fecha 3 de julio de 2014, se nombró a don nombre reservado, a través de la Resolución N° 1717, como profesional del escalafón de planta, en su calidad de médico odontólogo, conforme a la Ley N° 15.076, con 44 horas repartidas en tres complejos penitenciarios de la región -Valparaíso, Limache y Quillota-, y después de casi cuatro años, ejerce su profesión durante 11 horas semanales en el último de los recintos, sin que autoridad alguna haya observado o reparado sobre sus horarios de entrada y salida. Expresa que a fines de febrero de 2018, por Res Ex. N° 440/27.02.18, del Director Regional de Valparaíso, se instruyó un sumario en su contra, proceso que en la actualidad se encuentra en el período de prueba, sin que haya sanción o vista fiscal alguna, discutiéndose en el mismo, entre otras materias, el haber incumplido con el deber del artículo 61 letra d) del D.F.L. N° 29, actual estatuto administrativo, norma que reproduce, señalando la fiscal sumariante que “registró incumplimiento de su jornada laboral los meses de enero, febrero, marzo y abril del presente año”; sin embargo –reitera-, en ese proceso no existe ninguna medida ni resolución de autoridad competente que ordenara algún descuento de su remuneración, lo que es de toda lógica –dice-, porque esa decisión es única y exclusiva de la Contraloría General de la República. No obstante ello, con fecha 4 de junio de 2018, llegó al domicilio de su representado una carta certificada (y no una notificación personal que estima procedente conforme a la Ley 19880), en que se le adjunta la resolución N° 1062, del Jefe del Depto. de Contabilidad y Presupuesto del Servicio para el Alcaide del Centro de Detención Preventiva de Quillota , y otra del Alcaide de dicho centro penitenciario, en que se le señala que debía reintegrar dineros por las horas que supuestamente no trabajó durante los meses de enero, febrero y marzo del presente año, las que transcribe. Manifiesta que con fecha 24 de junio, al revisar su liquidación de sueldo del mes, le aparece un descuento ilegal y arbitrario, decidido y aplicado sin fundamento legal alguno por el Jefe del Subdepartamento de Remuneraciones, don nombre reservado, por la suma de $ 859.208, que representa más de un tercio del total de su sueldo, correspondiente a meses muy anteriores, siendo un cobro no solo ilegal sino que también retroactivo. Afirma que en cuanto al fondo del asunto, esto es, si realizó o no las horas de trabajo encomendadas en el Centro de Detención Preventiva de Quillota, hace presente que solo con el oficio Memorándum N° 65 de 13 de abril de 2018, firmado por el Coordinador Área Salud Regional, se comunicó y consagró de ahí en adelante la forma de registro de asistencia diaria, aludiendo luego a parte de otro documento, suscrito por don nombre reservado, cuyo cargo se indica, lo que demuestra que no hay razón para el descuento, pues aparte del registro biométrico existe otro físico de asistencia, pudiéndose constatar con la revisión de esos libros de los años 2015, 2016 y 2017, que existen las fichas clínicas que certifican que estuvo presente en las épocas y horas que se pretende descontar al recurrente, dando cuenta esta sola circunstancia que éste sí cumplió con las 11 horas de trabajo destinadas los días lunes al Centro de Detención Preventiva de Quillota. A mayor abundamiento –indica-, no le es imputable la circunstancia que en esa unidad no exista un reglamento, circular, oficio o instrucción clara que precise la forma de registrar la asistencia, teniendo cada unidad penitenciaria diferentes sistemas de controlar el ingreso y salida de los profesionales médicos; alude a supuestas declaraciones que se habrían prestado en el sumario y asevera que su representado cumple con lo dispuesto en el artículo 61 del Estatuto Administrativo, el que copia. Cita ciertas normas de la Ley N° 19.880 y denuncia que la conducta de los recurridos vulnera las garantías fundamentales antes señaladas. La del N° 1 del artículo 19, por verse privado de los medios para mantener a su familia y vivir acorde a su condición; la de igualdad ante la ley, por haber recibido un trato desigual sin fundamentos, y por afectar el derecho de propiedad que tiene sobre su legítima remuneración, la cual se ha visto disminuida sin fundamentación alguna.

2°) Que al informar el Alcaide del Centro de Detención Preventiva de Quillota, Teniente Coronel don nombre reservado -a fojas 28-, expone que el recurrente tiene una jornada laboral de 36 horas mensuales, distribuidas en 9 horas semanales –los días lunes de 08:30 a 17:18 horas-, en el recinto penitenciario que dirige y que mediante ORD. N° 949, de fecha 12 de abril de 2018, doña nombre reservado, Jefa del Área de Salud de dicha Unidad Penal, informó el no cumplimiento de la jornada laboral correspondiente, en razón de lo cual se solicitó a través del ORD. N° 985, de fecha 17 de abril de 2018, al Departamento de Contabilidad y Presupuesto de la Dirección Nacional, el descuento de las horas no trabajadas de su remuneración mensual: durante enero 7 horas 10 minutos; en febrero, 31 horas 45 minutos y en marzo, 29 horas 20 minutos. Agrega que conforme a ello se recepcionó el ORD. N° 1062, de fecha 28 de mayo de 2018, del Departamento de Contabilidad, que informa de la deuda del funcionario -quien se encuentra con medida preventiva desde el 19 de abril de 2018-, lo que se le notifica mediante carta certificada a su domicilio con el oficio N° 236 de 29 de mayo de 2018.

3°) Que informando la Jefa del Subdepartamento de Remuneraciones, doña nombre reservado, y el Jefe (S) del Departamento de Contabilidad y Presupuesto, don nombre reservado –ambos de Gendarmería de Chile-, a fojas 118 y 152, respectivamente, lo hacen al mismo tenor. Sostienen que se constató el incumplimiento de la jornada de trabajo por parte del recurrente, ante lo cual el Alcaide del Centro de Detención Preventiva de Quillota solicitó el descuento en sus remuneraciones de las horas no trabajadas, estando suspendido de sus funciones mediante resolución que le fuera notificada personalmente, desde el 19 de abril de 2018. Dan cuenta que la eventual responsabilidad administrativa del recurrente es objeto de investigación en el sumario iniciado por Resolución N° 440 de 27 de febrero de 2018, destinado a investigar los malos tratamientos a internos en la atención profesional, pero fue además sorprendido –junto con otro profesional-, “realizando acciones fraudulentas en el registro de horarios de trabajo y marcación de asistencia efectiva”, conforme lo indicado por el reporte de control biométrico del Establecimiento Penal de Quillota. Hacen presente que de la simple lectura de los tres Informes Individuales de Control de Asistencia, Atrasos y Ausencias, se observa falta de marcación en los ingresos, egresos y se consignan, además, reiterados atrasos, coincidiendo con el tiempo faltante entregado por la autoridad penitenciaria, aunque en el mes de marzo se consigna un lapso levemente superior, de 29 horas y 40 minutos. Se adjunta un documento, de fecha 7 de noviembre de 2016, donde se instruye al recurrente sobre su obligación de registrar en el sistema biométrico de control de asistencia, su ingreso y salida mediante huella dactilar, sistema obligatorio para todos los funcionarios de Gendarmería de Chile. Aseguran que no ha existido actuación u omisión arbitraria o ilegal de parte de Gendarmería de Chile y que vulnere alguno de los derechos fundamentales invocados por el recurrente.

4°) Que el recurso de protección de garantías constitucionales establecido en el artículo 20 de la Constitución Política de la República, constituye jurídicamente una acción de naturaleza cautelar, destinada a amparar el libre ejercicio de las garantías y derechos preexistentes que en esa misma disposición se enumeran, mediante la adopción de medidas de resguardo que se deban tomar ante un acto u omisión arbitraria o ilegal que impida, amague o moleste ese ejercicio.

5°) Que atendida la especial naturaleza del recurso de protección, para que pueda prosperar es indispensable que quien lo intente acredite la existencia de un derecho actual que le favorezca, que esté claramente establecido y determinado y que corresponda a uno de aquéllos a que se refiere el artículo 20 de la Constitución Política de la República.

6°) Que igualmente es sabido que para que el recurso de protección sea acogido, es necesario que los hechos en que se hace consistir la arbitrariedad o ilegalidad, estén comprobados y que con estos hechos se haya sufrido perturbación, privación o amenaza en el ejercicio legítimo de las garantías y derechos que la Constitución asegura y, que son los enumerados taxativamente en el artículo 20 de este cuerpo legal.

7°) Que para la adecuada resolución del arbitrio deducido, han de tenerse presente los siguientes antecedentes:

a) Por Resolución N° 1717, de fecha 3 de julio de 2014, dictada por don nombre reservado, Director Nacional de Gendarmería de Chile –de fojas 6-, se nombró al recurrente –entre otros profesionales odontólogos-, en la Planta de Gendarmería de Chile, para desempeñar, en lo que al recurso interesa, 11 horas en el Centro de Detención Preventiva de Quillota. Es de advertir, en todo caso, que según los informes evacuados por todos los recurridos, dichas horas se limitan actualmente a solo 9, los días lunes entre las 08:30 y las 17:18 horas.

b) A través de Ord. N° 05.01.04/949/2018, de fecha 12 de abril de 2018, de fojas 30, doña nombre reservado, enfermera matrona, informa al Jefe de Unidad del Centro de Detención Preventiva de Quillota, la devolución de los informes de control de asistencia, atrasos y ausencias del personal de salud correspondiente de los meses de enero, febrero y marzo, dando cuenta –en las observaciones, según instrumentos de fojas 31, 43 y 55-, que el recurrente durante enero de 2018 faltó 7 horas 10 minutos; en febrero, 31 horas 45 minutos y en marzo, 29 horas 20 minutos.

c) En virtud del documento anterior, el Alcaide del Centro de Detención Preventiva de Quillota, pidió al Jefe del Departamento de Contabilidad y Presupuesto de la Dirección Nacional de Gendarmería de Chile, mediante ORD. N° 05.01.04/985/2018, de fecha 17 de abril de 2018 –según consta a fojas 67-, el descuento de las horas no trabajadas de la remuneración mensual respecto del recurrente, entre otros profesionales.

d) El Jefe del Departamento de Contabilidad y Presupuesto antes referido, conforme al ORD. N° 14.13.20/1062/2018, de fecha 28 de mayo del mismo año, solicitó al Alcaide del Centro de Detención Preventiva de Quillota, notificar al recurrente que en el mes de junio se efectuaría el descuento correspondiente por el monto de $ 859.208, por las horas no trabajadas, lo que se cumplió por medio del Oficio N° 05.01.04/236/2018, de fecha 29 de mayo de 2018.

e) El mencionado descuento de las remuneraciones al recurrente se hizo efectivo en el mes de junio de 2018, como aparece del documento de fojas 5.

8°) Que el artículo 72 del D.F.L. N° 29 de 2004, que fijó el texto refundido, coordinado y sistematizado de la Ley N° 18.834, sobre Estatuto Administrativo, prescribe: “Por el tiempo durante el cual no se hubiere efectivamente trabajado no podrán percibirse remuneraciones, salvo que se trate de feriados, licencias, permiso posnatal parental o permisos con goce de remuneraciones, previstos en el presente Estatuto, de la suspensión preventiva contemplada en el artículo 136, de caso fortuito o fuerza mayor. Mensualmente deberá descontarse por los pagadores, a requerimiento escrito del jefe inmediato, el tiempo no trabajado por los empleados, considerando que la remuneración correspondiente a un día, medio día o una hora de trabajo, será el cuociente que se obtenga de dividir la remuneración mensual por treinta, sesenta y ciento noventa, respectivamente.”

9°) Que la Contraloría General de la República, en Dictamen N° 7.958 de fecha 22 de marzo de 2018 –en respuesta a una solicitud de la Comisión de Salud de la Cámara de Diputados-, refiere que mediante el dictamen N° 74.876, de 2011, aclaró que el procedimiento de descuento establecido en el artículo 72 de la Ley N° 18.834, persigue, únicamente, hacer efectivo por la vía administrativa el principio de correspondencia entre las remuneraciones y el desempeño de las funciones, precisando que este procedimiento solo resulta aplicable en la medida que la omisión del ejercicio de las funciones pueda constatarse de una manera palmaria o manifiesta, adicionando que la aplicación de este sistema de descuentos procede no solo cuando el incumplimiento de las labores consta del pertinente registro de asistencia, sino también en aquellos casos en que, para los mismos efectos remuneratorios, se cuente con cualquier otro medio, antecedente o elemento de juicio que resulte útil para comprobar, en forma objetiva, que no se han desarrollado las funciones para las cuales son nombrados o contratados los servidores públicos, incluso en el evento que, no obstante asistir a su lugar de trabajo, no realizaron las labores propias de su cargo.

10°) Que por medio del ORD. N° 05.01.00/132/2016, de fecha 7 de noviembre de 2016, dirigido al recurrente por don nombre reservado, Enfermero Matrón del Área de Salud, ya se le instruía sobre el Sistema Biométrico de Control de Asistencia, en el que se debía registrar el ingreso y salida diaria mediante la huella dactilar, lo que es obligatorio para todos los funcionarios.

11°) Que el Estatuto Administrativo no contiene una norma que regule el monto de los descuentos a efectuar, por lo que de acuerdo a lo previsto en el artículo 1°, inciso 3°, del Código del Trabajo, su normativa resulta aplicable a los funcionarios de la Administración del Estado en los aspectos o materias no regulados en sus respectivos estatutos. En este sentido entonces, cobra aplicación la norma del artículo 58 inciso 4° del ordenamiento laboral, que establece: “Cualquiera sea el fundamento de las deducciones realizadas a las remuneraciones por parte del empleador, o el origen de los préstamos otorgados, en ningún caso aquéllas podrán exceder, en conjunto, del 45% de la remuneración total del trabajador.”

12°) Que por consiguiente, habiéndose establecido con el mérito de los Informes Individuales de Control de Asistencia, Atrasos y Ausencias correspondientes a los meses de enero, febrero y marzo de 2018, que el recurrente no cumplió dentro de ellos con su jornada laboral por 7 horas 10 minutos, 31 horas 45 minutos y 29 horas 20 minutos, respectivamente, habiéndosele instruido además, previamente, sobre la obligación de registrar en el Sistema Biométrico de Control de Asistencia tanto el ingreso como la salida diaria mediante la huella dactilar, y habida consideración que el descuento que le fuera efectuado en las remuneraciones del mes de junio, por el monto de $ 859.208, no excede del 45% de la remuneración total del trabajador, la que asciende a la suma de $ 2.477.623, según la liquidación adjunta a fojas 5, solo cabe desestimar el recurso interpuesto, al no existir ilegalidad ni arbitrariedad alguna por parte de los recurridos, resultando inoficioso entrar a analizar las garantías fundamentales que se denuncian como infringidas.

Por estas consideraciones y con lo dispuesto en el artículo 20 de la Constitución Política de la República y Auto Acordado de la Excelentísima Corte Suprema sobre la materia, SE RECHAZA el recurso de protección deducido por el abogado señor Gabriel Alonso Muñoz Muñoz, en representación de don nombre reservado, en contra del Alcaide del Centro de Detención Preventiva de Quillota, Teniente Coronel don nombre reservado; de don nombre reservado -en su calidad de Jefe del Departamento de Contabilidad y Presupuesto-, y de don nombre reservado, en su condición de Jefe del Subdepartamento de Remuneraciones, todos funcionarios de Gendarmería de Chile, sin costas por estimarse que tuvo motivos plausibles para intentar la acción cautelar.

Regístrese, notifíquese y archívese en su oportunidad.

Redacción del Ministro Sr. Carrasco.

N°Protección-5259-2018.

Pronunciada por la Cuarta Sala de la Iltma. Corte de Apelaciones de Valparaíso, integrada por los Ministros Sr. Álvaro Carrasco Labra, Sr. Pablo Droppelmann Cuneo y el Abogado Integrante Sr. Waldo del Villar Mascardi, dejándose constancia que no firma el Abogado Integrante Sr. nombre reservado, no obstante haber concurrido a la vista y al acuerdo de la causa, por encontrarse ausente.