nombre reservado con MINISTERIO DEL MEDIO AMBIENTE

I.C.A. de Valparaíso Valparaíso, diecinueve de abril de dos mil veintidós.

Visto:

A folio 1 comparecen 21 recurrentes, cuales son: i.- Municipalidad de Puchuncaví; ii.- Junta de Vecinos de Maitencillo Norte; iii.- Juna de Vecinos Los Maquis, iv.-Comité de Agricultores de Campiche, v.- Junta de Vecinos Los Maitenes; vi.-Juna de Vecinos Pucalan; vii.- APR Pucalan-Los Maquis; viii.- Unión Comunal Adultos Mayores de Puchuncaví; ix.- Sindicato de Pescadores Horcón; x.- Sindicato de Pescadores Caleta Ventanas, xi.- nombre reservado; xii.- Club Deportivo nombre reservado; xiii.- Club Deportivo Unión Miramar Los Maquis; xiv.-nombre reservado; xv.- nombre reservado; xvi.- nombre reservado; xvii.- nombre reservado; xviii.-nombre reservado, xix.- Maryolen nombre reservado; xx.-nombre reservado; xxi.- nombre reservado, quienes interponen Recurso de Protección en contra de: a.- la Sociedad Concesionaria Nuevo Camino Nogales Puchuncaví S.A. en adelante “Canopsa”; b.- el Servicio de Evaluación Ambiental Región de Valparaíso; c.-el Ministro de Obras Públicas; d.- el Ministro de Medio Ambiente; e.-la Corporación Nacional Forestal, y f.-el Director General de Aguas Valparaíso, por las acciones y omisiones arbitrarias e ilegales de los recurridos, que afectan el derecho a la igualdad ante la ley y el derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación, y solicita que se declare que la intervención iniciada por la recurrida “Conepsa” el 30 de noviembre de 2021, en dirección al Humedal de Quirilluca, resulta ser ilegal y arbitraria, que se ordene el ingreso del Proyecto al Sistema de Evaluación ambiental, con condena en costas.

Relatan que en mayo de 2016 la recurrida “Canopsa” se adjudicó el proyecto denominado “Relicitación de la Concesión Camino Nogales Puchuncaví” el que tiene como objeto dotar a la Ruta F-20, la que ya se encuentra bajo régimen de concesión, de una mayor capacidad de flujo, a fin de disminuir los niveles de congestión vehicular, entre otros factores.

Señala que mediante Resolución Exenta N° 167/2016 de 1 de junio de 2017 el director Regional del Servicio de Evaluación Ambiental de Valparaíso resolvió que el referido proyecto no debía someterse obligatoriamente al SEIA en forma previa a su ejecución, destacando en sus fundamentos que de acuerdo a la herramienta de “Análisis Territorial para la Evaluación” del SEA y de acuerdo a las coordenadas proporcionadas por el Proponente, el Proyecto no se ejecutaría dentro de áreas colocadas dentro de protección oficial, según lo establecido en el artículo 10 de la Ley N°19300 u otras mencionada en el artículo 11 de la misma normativa.

Lo que alega la parte recurrente es que ha acaecido un cambio de circunstancias, pues el trazado actual de la obra, pasa a 70 metro del “Humedal Urbano de Quirilluca”, de 34,5 hectáreas, pasando también por la zona de influencia del “Humedal Urbano Los Maitenes-Campiche”, el cual tiene 504,9 hectáreas, ambos ubicados en la comuna de Puchuncaví. Ambos fueron reconocidos como tales por Resoluciones Exentas dictadas por el Ministerio del Medio Ambiente el 28 de julio de 2021, el primero por la N° 772 y el segundo por la N°773.

Señala que estas Resoluciones de reciente data generan un cambio de circunstancias, con respecto al proyecto ya referido, porque no existen estudios contundentes y serios científicos que indiquen que no existe peligro de una potencial afectación a estos cuerpos de agua protegidos.

Refiere que es “Canopsa” solicitó la declaración de interés nacional de parte de su proyecto, esto es, el Tramo 2 Plaza peaje-fin de la cuesta de trazado, necesario para lograr la intervención o alteración del hábitat de las especies en categoría de conservación en virtud del artículo 19 de la Ley N°20283 sobre Recuperación del Bosque Nativo y Fomento Forestal.

Señala que dicha petición fue rechazada por la Corporación Nacional Forestal Oficina Central, por Resolución N°861/202 de 2 de noviembre de 2021, por considerar que de los antecedentes aportados, no se aseguraba la continuidad de las especies que se pretendía intervenir o cuyo hábitat se pretendía alterar en la cuenca donde se encontraban. Destacan de esta Resolución lo expuesto en los considerandos octavo a undécimo, que indican los motivos que tuvo dicho organismo para rechazar la solicitud de declaración de interés nacional y refiere, que, con respecto a la Evaluación de Amenazas a la Continuidad de la Especie, se constató que el informe de expertos acompañado carece de la información necesaria para corroborar el cumplimiento de uno de los requisitos copulativos del artículo 19 de la Ley N°20283, que es el asegurar que no se amenace la continuidad de la especie a nivel de la cuenca, por cuanto se incorporaron al informe requisitos que estaban en el Manual derogado de la CONAF del 2010 y no de la Guía Actual de, 2020, por lo que no podían ser evaluados. Reprocha la referida Resolución que los expertos delimitaron la cuenca de estudio como una cuenca propia que titulan “Cuenca Puchuncaví” con una superficie de 4.665 hectáreas, pero no lo hicieron como lo determina la normativa vigente, que indica que debe estimarse en base a lo definido por la Dirección General de Aguas en el Inventario Público de Cuencas Hidrográficas y Lagos de acuerdo al criterio de orden jerárquico de la red hidrográfica, cual es: cuenca, subcuenca y subsubcuenca. Según este criterio, la cuenca donde está la totalidad de las obras correspondería a la subcuenca Costera entre Estero Catapilco y Rpi Aconcagua con una superficie de 38.976 hectáreas. Señala la Conaf que el no cumplimiento de definición de cuenca según la Guía Conaf actual y sus requisitos, tiene implicancia en la evaluación de 14 parámetros de un total de 19, que son los que permiten evaluar la amenaza sobre la continuidad de las especies en categoría de conservación (ECC) a nivel de cuenca o excepcionalmente, fuera de ella, considerando los escenarios con proyecto y sin él. También señala la antedicha resolución que las medidas para asegurar la continuidad de las especies afectadas adolecen de falencias en relación con los requisitos del artículo 19 de la Ley 20283, por cuanto los expertos seleccionaron un sitio de 14,3 hectáreas en el que se rescatarán y relocalizarán ejemplares de especies consideradas En Peligro o Vulnerables, pero sin determinar la superficie en la cual ello se llevará a cabo, por lo que no fue posible calificar la idoneidad de las medidas, sin explicar tampoco por qué esas medidas disminuirían los umbrales de los criterios que la UICN ha dispuesto para tales especies.

Refiere que lo anterior es evidencia de que la concesionaria ha presentado estudios poco serios, incompletos y que no cumplen con la normativa vigente. Señalan además que la obra ya ha tenido problemas, se han cursado multas a “Canopsa”, la que ha presentado documentación con inconsistencias fácticas y legales en otras zonas, como las localidades de Pucalán y Los Maquis.

Luego se refiere al Dictamen E157665 de 19 de noviembre de 2021, dictado por la Contraloría General de la República, que indica que la letra p) del artículo 10 de la Ley N°19300 se refiere solo a nombre reservado, esto es, aquellos que cuenten con la declaración de “urbano” conforme a la Ley N°21102 y su Reglamento; en tanto la letra s) se refiere a una situación diversa, por lo que debe entenderse que es objeto de protección cualquier humedal, sus componentes y la interacción entre estos, así como los flujos ecosistémicos de aquellos que se hallen total o parcialmente dentro del límite urbano, independiente de la declaratoria de “humedal urbano” a cargo del Ministerio de Medio Ambiente.

En cuanto a los trabajos concretos que denuncia, indican que el 30 de noviembre de 2021 la concesionaria comenzó sus trabajos con dirección al Humedal de Quirilluca, efectuando movimientos de tierra con maquinaria pesada, siendo las coordoneadas Centroide del área de trabajo: Coordenada Este: 271339.63 m E y Coordineada Norte: 6375979.20 m S, para la cual se acompañan cartografía y coordenadas.

En cuanto a las garantías constitucionales vulneradas, refiere en primer lugar la de integridad física y psíquica, por cuanto el solo hecho de no existir un estudio de evaluación de impacto ambiental pone en riesgo la integridad del ecosistema circundante a los habitantes de las localidades afectadas, y ello implica que se trate a la comuna de Puchuncaví en un lugar donde simplemente la ley no opera, pues la eventual destrucción de los humedales se sumaría al daño histórico y conocido de la bahía de Quintero, Ventanas y Puchuncaví, respecto de los cuales la judicatura se ha pronunciado.

En cuanto al derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación, se remite a lo ya dicho e indica que la zona en cuestión de trata de los últimos pulmones verdes de la comuna de Puchuncaví. Luego se refiere al artículo 10 de la Ley N°19300, que se refiere a aquellos proyectos y actividades que deben someterse al sistema de evaluación de impacto ambiental, indicando su letra e) que incluye “caminos públicos que puedan afectar áreas protegidas”, letra p) que incluye “nombre reservado o en cualesquiera otras áreas colocadas bajo protección oficial, en los casos en que la legislación respectiva lo permita”, letra s) que señala: “Ejecución de obras o actividades que puedan significar una alteración física o química a los componentes bióticos, a sus interacciones o a los flujos ecosistémicos de humedales que se encuentran total o parcialmente dentro del límite urbano, y que impliquen su relleno, drenaje, secado, extracción de caudales o de áridos, la alteración de la barra terminal, de la vegetación azonal hídrica y ripariana, la extracción de la cubierta vegetal de turberas o el deterioro, menoscabo, transformación o invasión de la flora y la fauna contenida dentro del humedal, indistintamente de su superficie”.

Luego, en el artículo 11 de la misma Ley, indica que: “Los proyectos o actividades enumerados en el artículo precedente requerirán la elaboración de un Estudio de Impacto Ambiental, si generan o presentan a lo menos uno de los siguientes efectos, características o circunstancias:

d) Localización en o próxima a poblaciones, recursos y áreas protegidas, sitios prioritarios para la conservación, humedales protegidos, glaciares y áreas con valor para la observación astronómica con fines de investigación científica, susceptibles de ser afectados, así como el valor ambiental del territorio en que se pretende emplazar”;

Concluye que la ilegalidad entonces, se configura por el incumplimiento de la letra g) del artículo 10 de la Ley N°19300, ya que la zona no ha sido sometida al sistema de evaluación de impacto ambiental y en este caso se debe realiar el instrumento más intenso que es el Estudio de Impacto Ambiental pues, no obstante no situarse el proyecto dentro de un área de protección oficial, la lectura de la letra d) del articulo11 de la Ley N°19300 demuestra la amplitud de la norma, al señalar que requieran la elaboración de un Estudio de Impacto Ambiental proyectos que, entre otros, tengan una localización “en” o “próxima” a recursos o zonas protegidas. Todo ello vinculado al “principio preventivo” que rige en materia ambiental.

Pide se declare que la intervención iniciada por la recurrida “Conepsa” el 30 de noviembre de 2021, en dirección al Humedal de Quirilluca, resulta ser ilegal y arbitraria, que se ordene el ingreso del Proyecto al Sistema de evaluación ambiental, con condena en costas.

Acompañan documentos al recurso.

A folio 17 informa el Subsecretario del Medio Ambiente, quien indica que la evaluación ambiental es competencia del Servicio de Evaluación Ambiental, y que los recurrente no hacen ninguna imputación de acción u omisión respecto de su parte.

Afirma que el presente recurso de protección es improcedente, ya que: (i) ni lo reclamado ni lo solicitado en el petitorio forma parte de las competencias de ese Ministerio; (ii) no se cumplen los requisitos que hacen procedente la acción cautelar, al no existir una acción u omisión ilegal con un mínimo de determinación; asimismo, no existen derechos indubitados ni un vínculo de causalidad entre la supuesta omisión genérica e indeterminada y la vulneración a las garantías fundamentales alegadas; y, (iii) el Ministerio del Medio Ambiente no ha vulnerado ninguna garantía fundamental de los Recurrentes y ha cumplido con su mandato legal en relación con la protección del medio ambiente, al declarar dos nombre reservado en la comuna de Puchuncaví y varios en la Región de Valparaíso, sumando 53 nombre reservado desde la entrada en vigencia de la Ley N°21.202.

A folio 22 evacua informe la “Sociedad Concesionaria Nuevo Camino Nogales Puchuncaví S.A.” o “Canopsa” y solicita el rechazo del recurso por las razones que expone.

En primer lugar se refiere a antecedentes generales del proyecto, en cuanto se trata de una obra concesionada por el Ministerio de Obras Públicas, que tiene por objetivos, entre otros, incrementar los estándares técnicos y de servicio a la Ruta F-20 existente. Señala que el trazado principal del proyecto es la existente Ruta F-20 (“Sector 1”) que conecta la Ruta 5 a la altura de la comuna de Nogales con la Ruta F-30-E en el sector de Puchuncaví, lugar donde se genera un “by pass Puchuncavi” (o “sector 2”) que se emplaza hasta el acceso sur de Maitencillo y una Variante denominada “Variante Ventanas” (o “sector 3”) que se orienta hacia el sur hasta la comuna de Quintero.

Refiere que el Proyecto tiene por objeto contar con un camino más seguro, disminuir los tiempos de viaje, en atención a los mayores requerimientos de tránsito de los últimos años y beneficiará a las comunas de Ventanas, Quintero, Nogales, Puchuncaví, Zapallar, Papudo, y sectores aledaños. En el señalado “sector 1” implica la generación de una doble calzada y mejoramiento de la señalética, por lo que afirma, gran parte de los trabajos no son nuevos, sino el mejoramiento de lo que ya existe.

Inserta en su informe una imagen donde ubica los trabajos a realizar, los que abarcan 43 kilómetros, y una inversión de RUT reservado UF. Además indica que la fase de construcción durará 72 meses para el Sector 1, el que presenta actualmente un estado de avance de un 48%. En tanto los otros dos trabajos, By pass Puchuncavi y Variante Ventanas tienen solo un 4%.

Luego se refiere a que la concesión de una obra pública es una actividad altamente regulada, sometida al imperio del derecho y al permanente control y fiscalización del MOP. Destaca que en este tipo de contratos prima el interés general por sobre el particular.

Por otro lado, indica que el proyecto considera diversas medidas de carácter ambiental que protegen debidamente distintos componentes del medio ambiente, tal como fue diseñado por el MOP, por formar parte de las Bases de Licitación. En dichas bases se establece que las medidas referidas no incluyen las obras del By pass Puchuncaví no la variante de Ventanas, respecto de las cuales la sociedad concesionaria deberá evaluar la necesidad de someterlas al SEIA a través de una DIA o EIA. Agregó el MOP que la concesionaria no podría iniciar las obras en tanto no contara con un pronunciamiento de la autoridad ambiental en cuanto a su pertinencia o no. También se estableció que no podría iniciar obras en tanto no contara con la aprobación del Inspector Fiscal del Programa de Gestión sustentable correspondiente.

De esta forma, su parte incorporó como documento vinculante del contrato de concesión un Estudio Territorial y Ambiental desarrollado por una empresa de ingeniería, experta en este tema y que contempla una serie de medidas obligatorias, especialmente en el Sector 1 o Ruta F-20 de la Concesión. Además su parte presento una consulta de pertinencia al SEA de Valparaíso, considerando el proyecto completo, lo que fue resuelto mediante Resolución Exenta N°167/2017 de 1 de junio de 2017 que dice que el Proyecto NO debe someterse obligatoriamente al SEIA previo a su ejecución.

Por su parte, las bases de licitación exigen también el cumplimiento de un Plan de Manejo Ambiental y Territorial durante las fases de construcción y explotación de la concesión, el que impone medidas que están siendo cumplidas por su parte.

Luego indica que el proyecto cuenta con un pronunciamiento de la autoridad ambiental que confirma que NO requiere someterse al SEIA. Señala que su primera gestión administrativa, el 14 de marzo de 2017 fue precisamente esa: requerir pronunciamiento de la SEIA, el que se pronunció por Resolución N°167/2017 de 1 de junio de 2017, que tienen como fundamento, entre otros, el que el Proyecto no se encuentra dentro de las tipologías que el artículo 10 de la Ley N°19300 y artículo 3° del DS N°40/2012 disponen para que este sea evaluado de forma obligatoria, pues no se trata de un camino público que pueda afectar área protegidas.

1.- El recurso de protección es extemporáneo.

Ello, por cuanto el Proyecto, al ser una obra pública concesionada está sujeto a los más altos estándares de publicidad. Además, las obras iniciaron el 24 de junio de 2020, conforme al Ordinario N°2934 que lo autorizó, y no el 30 de noviembre de 2021, como afirman los recurrentes.

Refiere que el plazo de presentación del recurso debe contarse desde la fecha de la Resolución dictada por la SEIA esto es, el 1 de junio de 2017, en subsidio por el inicio de las obras o, en el peor de los casos, desde la publicación de las Resoluciones que declararon nombre reservado a los señalado en el recurso, lo que sucedió el 16 de agosto de 2021.

Por otro lado da cuenta que uno de los recurrentes, nombre reservado, tuvo conocimiento de este Proyecto por lo menos, el 1 de junio de 2019, fecha en que envía carta a su parte donde impone una serie de condiciones para permitir la entrada a su predio, a elaborar un censo de especies de flora, exigiendo una suma de dinero. También la recurrente Junta de Vecinos N°11 de Maitencillo público en su página de Facebook el 28 de noviembre de 2020 la supuesta elusión del SEIA, la Municipalidad de Puchuncaví publicó un video el 20 de diciembre de 2020 de una reunión sostenida entre diversos vecinos y el Subsecretario de Obras Públicas.

Por ultimo señala que 5 de los recurrentes ya habían presentado un recurso de protección contra este proyecto, el 9 de marzo de 2021, causa Rol 2567-2021, (fallada el 08.06.21 Valenzuela, Arancibia, Gonzalez) el que fue rechazado por esta Corte, confirmado por la Corte Suprema. Señala que en este caso se adicionaron recurrentes para evitar el efecto de cosa juzgada.

2.-Los recurrentes no tienen un interés asociado a la protección del medio ambiente: consta que persiguen un interés pecuniario.

Se refiere a las comunicaciones remitidas el 1 de junio de 2019 y 17 de diciembre de 2020, en que el recurrente nombre reservado exige una suma de dinero para permitir la entrada a su predio. Ante esto, la concesionaria informó al Inspector Fiscal que aceptaría todas las condiciones del Sr. nombre reservado, excepto la de pagar una suma de dinero, porque no corresponde, por tratarse de una obra pública fiscal. Refiere que en su momento, el único impedimento para que su parte pudiese caracterizar las especies de flora que ahora esgrimen como su preocupación, fue el exigir una suma de dinero. Señala que se reviste de “ambiental” un interés que es puramente económico.

3.- El recurso de protección no es la vía idónea para ventilar asuntos contenciosos administrativos de naturaleza ambiental y técnica: existe un procedimiento especial que asegura una tutela judicial efectiva.

Refiere que en el pasado la acción de protección fue utilizada para impugnar actos u omisiones de carácter ambiental, ante la inexistencia de un Tribunal Contencioso Administrativo que resolviera estas controversias, lo que en la actualidad ya no ocurre, pues desde el 2012 existen los Tribunales Ambientales. Asi también existen procedimientos administrativos que tienen por objeto investigar si un proyecto debe o no someterse al SEIA, el que la letra i) del artículo 3° de la Ley N°20417 le entrega a la Superintendencia de Medio Ambiente. Por su parte cualquier persona puede denunciar tal hecho ante el SMA lo que le otorgaría la calidad de interesado, y en caso de no obtener una respuesta favorable, tienen la posibilidad de interponer un reclamo de ilegalidad, contra lo resuelto por la Superintendencia del Medio ambiente, ante el Tribunal Ambiental competente. Por último, contra el fallo dictado por el antedicho tribunal procede recurso de casación en la forma y en el fondo, que será conocido y fallado por la Corte Suprema.

4.- Lo recién expuesto fue confirmado por esta Ilustre Corte de Apelaciones al rechazar recientemente un recurso de protección en contra de este mismo Proyecto: el fallo fue confirmado por la Excelentísima Corte Suprema.

Se trata del ya referido causa rol 2567-2021. En ese recurso, 5 de los actuales 21 recurrentes, afirmaban que la ejecución del Proyecto supuestamente estaba generando un gran impacto ambiental en el tramo Nogales-Puchuncaví, por la tala de bosque nativo, intervención de los cerros de la cordillera de la costa, con gran movimientos de tierra y afectación del patrimonio ambiental de Nogales y Puchuncaví. Solicitaron, al igual que en este recurso, que el Proyecto ingresara al SEIA, junto con su paralización total hasta obtener una RCA.

Tal recurso de protección fue rechazado mediante sentencia dictada el 8 de junio de 2021, fundado en que la discusión sobre temáticas de carácter ambiental diversas y complejas requieren un despliegue probatorio extenso, lo que excede el recurso de protección. Dicho fallo fue confirmado de forma unánime por la Corte Suprema, el 29 de junio de 2021, en causa Rol 41.169-2021.

En efecto, en el presente caso, como también en el recurso de protección anterior, según el petitorio de los recurrentes, es necesario realizar un análisis acabado sobre si se configuran los supuestos técnico ambientales establecidos en las letras e) p) y s) del artículo 10 de la Ley N°19300.

5.- No se configuran los presupuestos para interponer un recurso de protección: no se trata de derechos indubitados que requieran cautela inmediata.

6.- CANOPSA no ha incurrido en ninguna acción u omisión ilegal ni arbitraria: sus actos y la implementación del Proyecto da estricto cumplimiento a nuestro ordenamiento jurídico.

a. En relación al marco normativo aplicable para efectos de determinar el ingreso de un proyecto o actividad al SEIA: solo deben someterse a evaluación ambiental las iniciativas que cumplen con los presupuestos facticos establecidos en el artículo 10 de la Ley N° 19.300, siendo dichos supuestos de derecho estricto, no permitiéndose su interpretación extensiva o analógica. Luego indica que si se trata de una modificación de un proyecto, el artículo 2° letra g) del SEIA señala los casos, en que se debe tratar de cambios de consideración. También el SEA ha establecido directrices para determinar cuándo un proyecto debe someterse al SEIA, en su Instructivo Ordinario N° 131456 de 12 de septiembre de 2013.

También acusa un desconocimiento por parte de los recurrentes de la normativa ambiental, pues exigen que se realice un instrumento especifico, qe es el Estudio de Impacto Ambiental, en circunstancias que la determinación de tal instrumento es de responsabilidad del titular del proyecto, sin perjuicio de la competencia técnica exclusiva del SEA de determinar la necesidad de evaluación mediante EIA.

Por otro lado, para poder tener claridad y certeza sobre este asunto, los responsables de proyectos pueden presentar “consultas de pertinencias” que fue lo que su parte hizo, como ya fue expuesto. Señala que la Resolucion 167/2017 es un acto administrativo, que cumple con todos los requisitos de tal y que debe respetar con una serie de principios generales del derecho, como el de protección a la confianza legítima, la buena fe, protección de la apariencia y seguridad o certeza jurídica.

b. El Proyecto no cumple con ninguno de los supuestos legales y reglamentarios para ser sometido al SEIA: así lo corroboró, por lo demás, el órgano competente en la materia, el Servicio de Evaluación Ambiental.

Refiere que tal como lo indicó la Corte Suprema, en causa Rol N°43799-2020 la resolución que exime al titular de un proyecto de ingresar a evaluación ambiental es un acto con contenido favorable, que solo puede ser dejado sin efecto por motivos de legalidad mediante un proceso invalidatorio y previa audiencia del titular.

c. El Proyecto no debe ingresar al SEIA por ninguna de las tipologías señaladas por los recurrentes, correspondientes a las letras e), p) y s) de la Ley N° 19.300: no constituye autopista, no se superpone al polígono del Humedal Urbano Quirilluca, ni tampoco se verifica una alteración física o química de los nombre reservado.

Luego explica por qué no se trata de una autopista, pues está contemplada con una velocidad máxima de 100 km/hora, sin segregación física con su entorno y sin control de accesos. En cuanto al Humedal Urbano, el artículo p) exige que las obras se ejecuten dentro del perímetro del referido humedal, lo que no ocurre en este caso, siendo los lugares más cercanos, los ubicados en la By Pass Puchuncaví, en que están a 111 y 141 metros del sector norte del Humedal Quirilluca. Por otro lado, según lo ha expuesto la Direccion Ejecutiva del Sea mediante diversos oficios, no toda intervención en un área colocada bajo protección oficial debe someterse al SEIA, sino solo aquellas que tengan cierta magnitud y duración.

Por otro lado señala que atendida la reciente declaración y reconocimiento del humedal urbano referido, su parte está modificando el trazado para evitar cualquier impacto o afectación.

En cuanto a la letra s) indica que deben ingresar al SEIA la ejecución de obras o actividades que puedan significar una alteración física o química de humedales que se encuentren total o parcialmente dentro del límite urbano, en los términos dispuestos en dicha norma, la que establece ciertas consecuencias. Señala que el tramo del humedal mas cercano a las obras de su parte ni siquiera cumple con las características para ser considerado un humedal urbano, pues se trata de un sector de praderas muy seco, por el cual no circula agua.

Por otro lado refiere que la ejecución de sus obras no implican el relleno del humedal declarado, por lo que no afectarán sus componentes ambientales ni sus cursos de agua.

d. La recurrente interpreta antojadiza y parcialmente el Dictamen Nº E157665/2021 de la CGR, por cuanto el ingreso al SEIA producto de la configuración de la causal dispuesta en la letra s) de la Ley N° 19.300, requiere de una alteración física o química al humedal en cuestión, lo que en este caso no ocurre.

e. El proyecto cuenta diversos permisos de autoridades sectoriales –de carácter ambiental- que lo habilitan a construir esta obra pública y que aseguran que los componentes del medio ambiente están protegidos.

Asi, cuenta con diversos Planes de Manejo Forestales aprobados por la Conaf, los que detalla, los que exigen el cumplimiento de un estricto plan de reforestación de especies, en una superficie igual a la afectada. Señala que han talado 23.19 hectáreas y que reforestarán 22,24 há.

Asimismo, cuentan con un Plan de Manejo para la especie Guayacan, aprobado por Conaf, luego de haber declarado el interés nacional del proyecto, según declaratoria que acompaña en su recurso.

f. La denegación de la CONAF a la solicitud de excepcionalidad de intervención y/o alteración de hábitat de individuos de especies en categoría de conservación no implica que mi representada esté cometiendo un acto ilegal, pudiendo volver a solicitar tal intervención una vez que subsane los reparos de la CONAF.

Señala que su parte realizó una solicitud en tal sentido el 1 de junio de 2021, y la resolución de Conaf no fue, como afirman los actores, el rechazo a la declaración de interés nacional del Proyecto, sino que rechazo solo la solicitud de autorización para la intervención o alteracion del Habitat de especies en categoría de conservación, por consideraciones que su parte subsanará en el corto plazo, antes de lo cual no intervendrá de manera alguna en tales especies.

Destaca además que existe un procedimiento adicional impuesto por la Inspección fiscal del MOP para la liberación forestal de los sectores, en que participa el MOP y la Municipalidad de Puchuncaví.

g. Los recurrentes pretenden erróneamente que la declaración sobreviniente de los nombre reservado genere efectos retroactivos sobre la Res. Ex. N° 167/2017 del SEA y en relación a un proyecto que se encuentra en ejecución.

Señala que a propósito de la entrada en vigencia del Reglamento de la Ley N°19300, la Contraloría ha resuelto que el elemento que resulta relevante para determinar la aplicación de las normas del SEIA es la fecha de inicio de ejecución material de las obras, que en este caso data del 24 de junio de 2020, según Ordinario N° 2934 SCCNP 1475, de la Inspección fiscal del contrato, esto es, 14 meses ante de la declaratoria de los nombre reservado objeto de este recurso, que data del 16 de agosto de 2021. Es más, a esa fecha no se había dictado siquiera el Reglamento de la Ley N°21.202 que establece el procedimiento para solicitar el reconocimiento de la calidad de humedal urbano.

Señala que el actor pretende vulnerar el principio de irretroactividad de la ley, consagrado en el artículo 9° del Código civil, el que encuentra excepción en materia administrativa solo cuando produzcan consecuencias favorables para los interesados y no lesionen intereses de terceros, que no es el caso.

7.- No existe vulneración a las garantías constitucionales que se estiman infringidas:

a. El Proyecto no produce una privación, perturbación o amenaza al derecho a la vida, integridad física y psíquica de las personas (artículo 19 N° 1 de la CPR).

En este punto reprocha la falta de desarrollo de esta causal, e indica que al contrario, el Proyecto en cuestión tiene por objeto mejorar la eficiencia de la vía, en una materia clave como es la seguridad vial. Además dice que el proyecto considera medidas para disminuir la emisión de ruidos.

b. No existe una afectación, privación, perturbación o amenaza al ejercicio legítimo de dicho derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación (artículo 19 N° 8 de la CPR).

Señala en este punto que no existe ilegalidad en el actuar de su parte, toda vez que lo asiste la Resolución N°167/2017 del SEA. Se refiere también al estudio incorporado en las bases de licitación del proyecto, denominado “Estudio Territorial y Ambiental Felicitación Concesión Camino Nogales-Puchuncaví” elaborado por R&Q Ingeniería S.A. que establece una serie de medidas medio ambientales de cumplimiento obligatorio, durante la etapa de construcción.

Pide el rechazo del presente recurso.

Acompaña documentos al recurso.

A folio 23 informa el Servicio de Evaluación Ambiental de la Región de Valparaíso, solicita el rechazo del presente recurso, por las razones que expone.

Señala que en el marco de la consulta de pertinencia efectuada por Canopsa el 10 de marzo de 2017, esta le informó que el Proyecto “Relicitación de la Concesión Camino Nogales-Puchuncaví” se trataba de la modificación del actual camino F-20, en funcionamiento desde 1997, y la construcción de dos nuevos: By Pass Puchuncavi y Variante Ventanas. En tanto dicha consulta fue resuelta mediante Resolución Exenta N°167/2017 de la Dirección Regional de Valparaíso del SEA que resolvió que dicho proyecto no debía ingresar obligatoriamente al SEA.

Destaca que el presente recurso no se interpuso contra la antedicha resolución, sino contra un acto consistente en la ejecución misma del Proyecto.

Sin perjuicio de aquello, afirma que la acción de protección no es la vía idónea para impugnar un acto como el dictado por su parte, pues se refiere a contenciosos administrativos de carácter ambiental que exigen un procedimiento de lato conocimiento. Al no existir un derecho indubitado, no procede este recurso. Cita jurisprudencia al respecto.

Enseguida indica que los actos que motivan la interposición de este recurso son cometidos por un tercero, no por su parte, y en el caso de existir un cambio de circunstancias, es quien se encuentra ejecutando ese acto quien debe acreditar el cumplimiento de los requisitos, ante autoridades ambientales y sectoriales pertinentes.

Refiere también que 5 de los 21 recurrentes presentaron anteriormente un recurso de protección, con los mismos fundamentos del actual, el que fue rechazado por esta Corte, y confirmado aquello por la Corte Suprema.

En cuanto a la omisión que imputan a su parte, que es el no haber sometido al SEIA al Proyecto en cuestión, indican que ello es un error de derecho del recurrente, pues su parte no tiene las facultades para someter de oficio un proyecto al SEIA, ni siquiera para ordenar que un Proyecto ingrese al sistema, siendo dichas facultades entregadas a otro organismo administrativo, la Superintendencia de Medio ambiente.

En efecto, la consulta de pertinencia constituye una manifestación del derecho de petición, se rige por el articulo 17 letra g) de la Ley N°19880 y 26 del RSEIA, y por el Ordinario N°131.456/2013 de la Dirección Ejecutiva del SEA. Refiere que el pronunciamiento contenido en Resolución N°167/2017 de la Dirección Regional del SEA se basa únicamente en los antecedentes aportados por el solicitante, por lo que su veracidad es de su entera responsabilidad. Además dicha Resolución fue remitida a la Superintendencia del Medio Ambiente, dejando expresa constancia que no obstaba a la facultad de ese organismo de requerir el ingreso del Proyecto al SEIA en su caso. Refiere que su pronunciamiento constituye una declaración de juicio y no una decisión por parte de la autoridad ambiental, según definición del artículo 3° de la Ley N°19.880, por lo que no otorga a su proponente ningún derecho.

Por otro lado, afirma que los recurrentes confunden las facultades de los Servicios Públicos con competencias ambientales de acuerdo con la nueva institucionalidad vigente, reiterando que es la Superintendencia de Medio Ambiente la que posee facultades fiscalizadoras, sancionadoras y provisionales.

Concluye que no existe ningún acto ilegal ni arbitrario dictado por su parte, la que se limitó a emitir una declaración de juicio en base a los antecedentes que aportó el interesado, en una fecha en que no existían los nombre reservado invocados en este recurso.

A folio 25 informa Corporación Nacional Forestal o CONAF, Región de Valparaíso, solicita el rechazo del presente recurso por las razones que expone.

Señala que en el marco del Proyecto de autos, la Sociedad Concesionaria Canopsa ha presentado 49 solicitudes desde el año 2020, de las que 22 han sido rechazadas, 23 aprobadas total o parcialmente y 4 siguen en trámite. En cada uno de ellos Conaf efectuó visitas al sector objeto de cada solicitud. Además el equipo técnico del Departamento de Evaluación Ambiental en conjunto con profesionales de la Región de Valparaíso, efectuó diversas visitas para evaluar las solicitudes de excepcionalidad para intervenir bosque nativo de preservación en las comunas de Nogales y Puchuncaví, además de 6 fiscalizaciones directas. En dos de ellos se constató la existencia de ilegalidades, por una tala de especies declaradas monumentos naturales, por lo que Conepsa fue denunciada ante el JPL en tanto, por la corta de arbolado nativo a 200 m de un manantial se enviaron antecedentes a la fiscalía, pues constituye un delito penal.

En cuanto a la naturaleza del proyecto a ejecutar, se refiere a la declaración que ha hecho de él Canopsa y señala, que desde la fecha de declaratoria de los nombre reservado de Quirilluca y de Los Maitenes-Campiche Canopsa ha tramitado dos autorizaciones para cortar vegetación regulada, con el objeto de ejecutar obras civiles en sectores cercanos a los humedales, y en un caso en una zona considerada dentro de él. En ninguno de estos casos se indico por parte de Canopsa aquello, sino que se declaraban como sectores sin ninguna protección. En esas solicitudes Canopsa acompañó Resolución N°167-/2017 del Director ejecutivo del SEA que dice que su Proyecto no debe ingresar obligatoriamente al SEA.

Por su parte, el 22 de mayo de 2020 su parte dictó Resolución N°264/2020 que autorizó la intervención o alteración de hábitat de especies en categoría de conservación, la que remitió a la Superintendencia de Medio Ambiente.

En relación al procedimiento que se tramitó ante ellos, referido por la parte recurrente en su libelo, explica que el artículo 19 de la Ley N”20283 establece una prohibición de corte y otras acciones de individuos de las especies nativas clasificadas en categorías de peligro de extinción, vulnerables, y otras similares, que formen parte de un bosque nativo, así como también la alteración de su hábitat.

Al mismo tiempo la norma consagra una excepción, indicando que podrá intervenirse en caso de contar con autorización previa de la Conaf, la que se otorgará por resolución fundada y en caso que concurran los siguientes requisitos copulativos: i) no amenacen la continuidad de la especie a nivel de la cuenca o, excepcionalmente, fuera de ella; ii) que sean imprescindibles y iii) que tengan por objeto la realización de investigaciones científicas, fines sanitarios o estén destinadas a la ejecución de obras o al desarrollo de las actividades señaladas en el inciso cuarto del artículo 7º, siempre que tales obras o actividades sean de interés nacional. De esta forma, la acreditación del interés nacional es un requisito que se debe cumplir, pero que no asegura la autorización referida, si es que no se cumplen los demás requisitos, que fue lo que sucedió en este caso porque el informe de expertos no fue lo suficientemente consistente y no se identificaron adecuadamente las cuencas y subcuencas donde se emplazan las especies del bosque nativo de preservación a intervenir, por lo que el fundamento de la Resolución denegatoria fue el que no se aseguraba la continuidad de las especies que se pretendía intervenir o alterar el hábitat en la cuenca del Proyecto. Agrega que en todo caso Canopsa podría ingresar una nueva solicitud, una vez subsanados los defectos denunciados en proceso anterior.

Además refiere que la menor distancia entre el área sujeta a evaluación en este punto y los nombre reservado referidos anteriormente, es de 2550 metros aprox.

Por su parte, señala que el Humedal Los Maitenes-Campiche no contiene un bosque nativo de preservación, y por tanto no se aplica el artículo 19 de la Ley N°20283, por cuanto las 4 especies arbóreas que tiene son de “preocupación menor”, no “en peligro” o similares.

Señala que esa misma Resolución en el considerando 14 letra j) indica que existen antecedentes que permiten declarar favorablemente el interés nacional sobre las obras y/o actividades del Proyecto en comento.

Además aclara que la solicitud sometida a procedimiento de excepcionalidad se refiere al “Tramo 2 Plaza Peaje-fin de la cuesta” y los hechos sobre los que versa este recurso se refieren a los humedales que se emplazan cercanos al “tramo By Pass Puchuncaví variante Ventanas”.

En relacion al trabajo realizado por Conaf indica que su parte revisó las imágenes satelitales que corresponden a la coordenada centroide del área de trabajo, citada en el recurso, constatándose que en el lugar no existe vegetación regulada y por ende, no existe ninguna infracción a la legislación forestal por parte de la empresa al intervenir esa zona.

En cuanto a solicitudes ingresadas después de haberse declarado los nombre reservado ya referidos, son dos: la primera autoriza intervenir una superficie de 7,07 há de eucaliptus, siendo el rodal más cercano al Humedal Quirilluca el ubicado a 93 metros. En cuanto a la segunda solicitud, está en trámite y destaca de ella que Canopsa aporto el trazado actualizado del camino, y según imagen que inserta se aprecia que se encuentra en o próximo a los dos Humedales ya referidos.

Por todo lo ya señalado dice que no existe ningún acto u omisión cometida por Conaf que sea ilegal o arbitraria, que vulnere derechos constitucionales de los recurrentes.

Acompaña documentos a su informe.

A folio 30 informa el Ministerio de Obras Públicas y solicita el rechazo del recurso de protección por las razones que expone.

Reitera los argumentos ya expuestos por los demás recurridos y agrega que el Proyecto en cuestión no se superpone en ningún caso por sobre los límites del humedal, siendo su distancia más corta la de 92 y 137 metros en algunos puntos.

Refiere que sin perjuicio que el Proyecto no deba ingresar de forma obligatoria al SEIA, el MOP tiene facultades para fiscalizar adecuadamente el cumplimiento de la normativa ambiental vigente. Destaca las obligaciones que la Sociedad Concesionaria debe cumplir, que están en las bases de licitación y procedimiento que asegura la liberación de lotes con potencial afectación de aguas superficiales o subterráneas por efecto de las obras.

En cuanto a excepciones de fondo, alega una falta de legitimación activa de los actores, por cuanto no señalan de qué forma se han visto afectados por los actos que denuncian.

Luego alega que el recurso de protección no es la vía idónea para impugnar actos administrativos de carácter ambiental, siendo los Tribunales Ambientales los facultados para conocer reclamaciones en contra de resoluciones que resuelvan un procedimiento administrativo de invalidación de un acto administrativo de carácter ambiental, la que debería ir precedida de una solicitud de invalidación de la Resolucion Exenta N°167-/2017 del SEIA.

Enseguida alega que el recurso fue interpuesto de forma extemporánea, pues el público general conoce de este proyecto hace más de 5 años, varios de los recurrentes han participado de reuniones en relación a ello. Señala que el 22 de junio de 2020 hubo una reunión en la Municipalidad por el inicio de las obras.

En cuanto a la declaratoria de nombre reservado y las consecuencias que ello traería para la incorporación del proyecto a la SEIA, indica que cuando se dicto la Resolución N°167/2017 dichas resoluciones no habían sido dictadas y por lo demás, se basó en los antecedentes presentados por la concesionaria.

Agrega que la sociedad Concesionaria ha recogido todas las observaciones hechas por la Municipalidad de Puchuncaví, que fueron enviadas al MOP en las cuales la referida Municipalidad entrega una propuesta de trazado, elaborado de forma colaborativa con vecinos, para que no afecte el Humedal Urbano. Dicha propuesta fue remitida a la Sociedad concesionaria para su análisis, de donde se sigue que se encuentra en tramitación Acto Administrativo que contrata estudios para modificar la obra de ingeniería en el sector 3, de manera de definir un nuevo trazado hacia el sur, fuera del perímetro urbano sin afectar el humedal cercano al sector de Los Maitenes, atendiendo las demandas de los habitantes del sector.

Por otro lado se refiere a Oficio Ordinario de la Dirección ejecutiva de 17 de enero de 2022, que imparte instrucciones en relación a la aplicación de los literales p) y s) del artículo 10 de la Ley N°19.300, que no se corresponde con el caso de autos.

Concluye que su parte no ha cometido ningún acto ni omisión ilegal ni arbitraria que haya trasgredido derechos fundamentales de los recurrentes, por lo que el recurso debe ser rechazado.

Acompaña documentos a su informe.

A folio 58 informa la Dirección General de Aguas y solicita el rechazo del presente recurso, por los argumentos que expone.

Señala que del recurso no se identifican actos u omisiones ilegales o arbitrarias cometidas por su parte, pues solo se nombra a la Dirección General de Aguas para citar una resolución de la Corporación Nacional Forestal, pro un aspecto técnico de determinación de cuencas hidrográficas, por lo que alega falta de legitimación pasiva a su respecto.

Refiere que si se considera que el acto vulneratorio de garantías constitucionales es el criterio para la determinación de las cuencas hidrográficas, el recurso es extemporáneo, y además, no es el medio idóneo para impugnarlo, sino que lo que corresponde es interponer recurso de reclamación judicial, del artículo 137 del Código de Aguas.

Señala que en relación a humedales, las facultades de su parte son muy acotadas, y no concurren en este caso en particular, pues solo se refieren a la exploración y explotación de aguas subterráneas. En cuanto a determinar si un determinado proyecto debe ingresar o no a SEIA, escapa de sus competencias, no pudiendo pronunciarse al respecto.

En todo caso informa que según las coordenadas indicadas en su recurso, y lo constatado en terreno por funcionaros del Servicio, no se observa que estos afecten directamente cauces naturales, que es donde el servicio tiene creencias. Tampoco han recibido denuncias sobre posibles infracciones al Código de Aguas.

Por ultimo niega que se hayan afectado las garantías constitucionales de los recurrentes, que indican en su recurso.

A folio 59, se ordenó traer los autos en relación.

Con lo relacionado y considerando:

I.-En cuanto a la extemporaneidad:

Primero: Que de acuerdo a la exposición de los hechos del recurso, el acto que provocaría la ilegalidad que se denuncia, esto es, que el Proyecto denominado “Relicitación de la Concesión Camino Nogales Puchuncaví” no haya sido sometido al Sistema de Evaluación Ambiental, son la Resoluciones Exentas decretadas por el Ministerio de Medio Ambiente, que declaró nombre reservado el de Quirilluca y el de Los Maitenes-Campiche, de fecha 28 de julio de 2021, publicadas el 16 de agosto de 2021, y atendido que el recurso se presentó el 2 de diciembre de 2021, fue interpuesto de forma extemporánea, por lo que será acogida dicha alegación.

II.- En cuanto al fondo del asunto:

Segundo: Que sin perjuicio de aquello, se debe considerar que la materia debatida en estos autos es propia del contencioso administrativo, pues se trata de una materia esencialmente técnica, que requiere de rendición de prueba ante los organismos competentes que, tal como señaló el Servicio de Evaluación Ambiental de la Región de Valparaíso, corresponde al organismo fiscalizador, esto es, la Superintendencia de Medio Ambiente y en revisión de lo resuelto por él, los Tribunales Ambientales.

Tercero: Que se considera también que se presentó un recurso de protección anteriormente, por algunos de los recurrentes en estos autos, en que se expusieron los mismos actos materia del presente recurso, en causa Rol 2567-2021, recurso que fue rechazado por esta Corte el 8 de junio de 2021, fallo confirmado por la Corte Suprema.

Cuarto: Que se debe destacar que las resoluciones exentas N°772 y N°773, sobre declaración de nombre reservado, referidas en el considerando primero, son posteriores a la resolución N°167-2017 de fecha uno de junio de dos mil diecisiete dictada por el Servicio de evaluación ambiental de la región de Valparaíso, resolución que esta revestida del principio de legalidad, así como también el de confianza legítima que beneficia al administrado no pudiendo dejarse esta sin efecto en cuanto ello lo pueda perjudicar, de acuerdo a lo establecido por el artículo 53 de la Ley N°19.880.

Quinto: Que por último, se tomará especialmente en cuenta para fallar, lo expuesto por el Consejo de Defensa del Estado, y documentos acompañados en su presentación de folio 75, en cuanto indica que existe un cambio en el trazado de la ruta, acogiendo así los reparos expuestos tanto por la Municipalidad de Puchuncaví, como por los vecinos, por lo que en definitiva la misma autoridad contra la cual recurre, ha tomado las medidas que solicitaba, en relación a la preservación del ecosistema de los nombre reservado antes referidos.

Por estas consideraciones y lo establecido en los artículos 19 y 20 de la Constitución Política de la República y Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema sobre Tramitación y Fallo del Recurso de Protección, se rechaza, con costas, el recurso de protección deducido por los 21 recurrentes individualizados al inicio de este fallo, interpuesto en contra la Sociedad Concesionaria Nuevo Camino Nogales Puchuncaví S.A., el Servicio de Evaluación Ambiental Región de Valparaíso, el Ministro de Obras Públicas, el Ministro de Medio Ambiente, la Corporación Nacional Forestal, y el Director General de Aguas Valparaíso.

Regístrese, comuníquese y archívese en su oportunidad.

N°Protección-49832-2021.