nombre reservado con HOSPITAL GUSTAVO FRICKE DE VIÑA DEL MAR Y SERVICIO DE SALUD VIÑA DEL MAR-QUILLOTA

Llg C.A.Valparaíso.

Valparaíso, quince de febrero de dos mil veintidós.

Visto:

A folio 1, comparece don Ricardo Encina Herrera, abogado, con domicilio en domicilio reservado, actuando en virtud de mandato judicial que se acompaña, en representación de don nombre reservado Rut RUT reservado, con domicilio en domicilio reservado y de don nombre reservado, Rut RUT reservado, con domicilio en domicilio reservado, ambos funcionarios públicos y dirigentes gremiales e integrantes de la directiva de la Fenats Base Hospital Dr. Gustavo Fricke de Viña del Mar, Expresa que de conformidad a lo dispuesto en los artículos 19º Nº 1, 2, y 24 y a lo previsto en los artículos 5º y 20º, todos de la Constitución Política de la República, artículos 4º, 10º, 11º, 17º letra i), 41, de la Ley 19.880 que establece las Bases de los Procedimientos Administrativos que Rigen los Actos de los Órganos de la Administración del Estado; artículo 2º de la Ley 18.575, Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado y en el Auto Acordado de la Exma. Corte Suprema de fecha 24 de junio de 1992, sobre Tramitación del Recurso de Protección de Garantías Constitucionales, deduce recurso de protección en contra de la Dirección del Hospital Gustavo Fricke de Viña del Mar RUT N° RUT reservadoactualmente representada por su Director don nombre reservado, RUT N° RUT reservado, ambos con domicilio para estos efectos en domicilio reservado, y del Servicio de Salud de Viña del Mar- Quillota, Rut RUT reservado(art. 16 inciso II D.L 2763 año 1979 MINSAL, ley 17.301) representado legalmente por su Director don nombre reservado, RUT RUT reservado, ambos con domiciliado en domicilio reservado, por su decisión arbitraria e ilegal, contenida en la Resoluciones TR N° 4715 y 4718, respectivamente, ambas de fecha 27 de septiembre de 2021, notificadas por correo certificado el día 06 de octubre de 2021, las que resuelven el término del Sumario Administrativo ordenado mediante Resolución Exenta Nº 7002 del 17 de mayo de 2017, ordenada por el Sr. nombre reservado, Director del Hospital Gustavo Fricke de Viña del Mar, disponiendo para sus representados, la sanción de suspensión del empleo por tres meses con goce del 50% de sus remuneraciones, impidiendo además, el ejercicio de sus actividades como dirigentes, con el objeto que S.S. Iltma., previa declaración de su admisibilidad y una vez cumplida la tramitación en rigor, proceda a acoger el mismo, declarando ilegal y/o arbitrario el acto señalado y ordenar se adopten las medidas que se juzguen necesarias, dejando sin efecto estas resoluciones con sus medidas de suspensión y todos los actos administrativos adoptados o derivados, de las anteriores, reestableciendo el imperio del derecho y disponiendo, el pago de todas las remuneraciones que dejaron de percibir por dicha sanción, todo ello con expresa condena en costas, de conformidad a las siguientes consideraciones de hecho y fundamentos de derecho.

Refiere que sus representados forman parte de la Directiva de la Fenats Base Hospital Gustavo Fricke, la cual reúne aproximadamente a mil socios, todos funcionarios públicos del sector de salud, que se desempeñan en el Hospital Gustavo Fricke de Viña del Mar. Ambos, junto a otros dirigentes, han sido objeto de la utilización por parte de la Dirección del Hospital Gustavo Fricke, y de la Dirección del Servicio de Salud Viña del Mar Quillota, del abuso y la aplicación discriminatoria, del mecanismo de Sumarios Administrativos, extendiéndolos abusivamente en el tiempo.

Aduce que, en el sumario, se abusó de la dilación, manteniéndolo abierto por años. Se desconoció la propuesta de sobreseimiento de un fiscal objetivo, que se sujetó al mérito de este. Luego, se designó a un fiscal que mantiene una reconocida animadversión en contra de esta asociación. Con el mismo mérito probatorio, y de manera discriminatoria, se aplican a unos dirigentes, sanciones de destitución y a otros, de suspensión o multas. Se constata, la falta de proporcionalidad, discriminación, castigos sin mérito, etc.

Tampoco corrigen vicios del procedimiento o se desechan nulidades, sin mayor explicación o fundamento. No se accede a la declaración de caducidad, prescripción o decaimiento del proceso. Todas estas ilegalidades, discriminaciones, arbitrariedades afectan los derechos garantizados por nuestra carta fundamental de mis representados.

Manifiesta que, al asumir el ex director del Hospital, Sr. nombre reservado, producto de una serie de cuestionamiento a su gestión, propios de la actividad de defensa de los intereses de los asociados, relacionados con despidos, descuentos, irregularidades que afectaban a los funcionarios del hospital, se generó en el actuar de esta autoridad una conducta persecutoria dirigida a los representantes de esta asociación gremial. Así las cosas, utilizando el mecanismo de los Sumarios Administrativos, ha destituido irregularmente a los dos últimos presidentes de esta Asociación. Paralelamente, con el presente Sumario Administrativo, suspendió a sus representados, logrando que dejen de cumplir con sus funciones, afectando sus remuneraciones (pérdida del 50%) por tres meses. Asimismo, ha impedido su participación en la junta calificadora, en el proceso actual de evaluación.

Agrega que, de esta manera, tanto la Dirección del Hospital Gustavo Fricke, como la Dirección del Servicio de Salud Viña del Mar Quillota (con su falta de control, desestimando los recursos, alegaciones e incidentes de nulidad), han abusado, arbitrariamente del mecanismo de los Sumarios Administrativos, para castigar a Dirigentes que incluso, han presentado querellas y denuncias por actos contrarios a la probidad, realizados por directivos de esos servicios públicos.

A mayor abundamiento, estas autoridades, han permitido que se sancione a los recurrentes, a pesar de existir una propuesta de sobreseimiento, por parte de la Fiscal que investigó estos hechos. Tampoco se acogió la caducidad, prescripción o decaimiento del procedimiento. No se corrigieron los vicios que afectaron los derechos de sus representados, todo lo anterior, da cuenta de un actuar arbitrario e ilegal, de parte de estos servicios, que se materializó en las sanciones contenidas en las resoluciones impugnadas, luego de una inexplicable dilación por más de cuatro años y medio de tramitación.

Dice que, la existencia de esta demora, en la dictación de las resoluciones de este Sumario Administrativo, da cuenta de un abuso, afectando la labor de los funcionarios investigados, manteniendo un estado de incertidumbre, que generó una pérdida de legitimidad en el actuar de estos dirigentes, afectación que se trasladó incluso a sus familias.

Relata que la investigación se realizó por supuestas actividades de protesta, desarrolladas desde el 23 de marzo del año 2017 y hasta el 12 de mayo del 2017, al interior de las dependencias del Hospital Gustavo Fricke. En este contexto, la Dirección del Hospital, abrió un sumario, en virtud de la Resolución Exenta Nº 7002, del 17 de mayo, del año 2017. Luego de tres años de indagación, el 18 de mayo, del año 2020, se declara cerrado, y a continuación, el 22 de mayo del año 2020, la fiscal doña Carolina Quilodrán, declara que no se verifica responsabilidad administrativa en ninguna de las personas requeridas en este procedimiento, no se formulan cargos y se recomienda a la autoridad administrativa el dictar el sobreseimiento definitivo. Desconociendo lo anterior, el director del hospital cambia a la fiscal, designando otro, el 1 de diciembre del 2020. Recién el 3 de marzo del 2021, se cierra nuevamente la investigación y se confeccionan los cargos los que respecto a sus representados fueron notificados el 5 de marzo del 2021. Con ello se constata una demora de casi 4 años desde la ocurrencia de los hechos.

Hace presente que luego de casi 4 años sin responsables, forzadamente en 3 meses, el nuevo Fiscal, especializado en perseguir a la asociación de funcionarios Fenats, levanta cargos, basados en débiles relatos o antecedentes no suficientes para sostenerlos. Una y otra vez, se lee en las declaraciones que no se recuerdan detalles, las fechas, o quien puso cadenas o candados, se pretende sancionar la legitima actividad de dirigentes gremiales. Eso no corresponde. Solo rumores y vagas declaraciones insuficientes para alterar la conclusión anterior de sobreseer la investigación.

Alega respecto de la prescripción, como sanción que extingue la responsabilidad administrativa, por la circunstancia del transcurso del tiempo, siendo exigible para la administración una actividad diligente en el desarrollo del mismo, retomando los presupuestos fácticos expuestos previamente, y considerando la fecha de los hechos invocados en los cuatro cargos deducidos, se refieren a diversas tomas de distintos recintos del hospital, atribuyendo perjuicios, desarrollados a partir del 23 de marzo del 2017 y hasta el 12 de mayo del 2017, es posible colegir, que considerando la etapa de formulación de cargos, los descargos, recursos y hasta encontrarse afinado el sumario, se ha superado con creces el plazo de 4 años contemplado en el artículo 154 letra d), en relación al 158, de la Ley 18.834.- Por lo mismo, considerando el análisis previo, la circunstancia de no ser justificada la demora y que todo este proceso constituyó una forma de afectar los derechos fundamentales y el ejercicio de la función de algunos dirigentes gremiales, todo ello, a la luz de la supremacía constitucional de los tratados y convenciones celebrados para el respeto de los derecho fundamentales, y considerando el derecho básico de ser juzgado en un período razonable de tiempo, de la convención interamericana de derechos humanos, procede la protección de los derechos fundamentales por sobre el interés del servicio, que bajo la aplicación de lo dispuesto en el artículo 159, podría intentar cubrir la negligencia injustificada demostrada en este sumario.

En efecto, respecto del primer cargo, los 4 años se cumplen el día 23 de marzo del 2021, dándose satisfacción a la exigencia del plazo. Ahora bien, por lo anterior, considerando lo ya explicado a propósito de la caducidad, el servicio no puede pretender justificar la suspensión o interrupción del plazo de la prescripción, con la formulación de cargos con una dilación irracional, negligente y demostrativa de una desidia extrema, que solo se realizó en un intento burdo para pretender invocar la norma del artículo 159, del estatuto administrativo. Simplemente en la construcción de este abuso, se configura una desviación de poder, propia de todas las acciones que se han adoptado en el presente sumario. A su entender, viciado este mecanismo, no puede ser considerado para evitar la extinción de la responsabilidad administrativa, considerando las fechas de las resoluciones que lo afinan.

A saber, Resoluciones TR N° 4715 y 4718, respectivamente, ambas de 27 de septiembre de 2021, notificadas por correo certificado el día 06 de octubre de 2021.

En lo relativo al decaimiento del procedimiento administrativo, señala que, la Corte Suprema ha sancionado la tardanza injustificada en la resolución de procedimientos administrativos sancionatorios, mediante la aplicación del denominado “decaimiento” del procedimiento administrativo.

Explica que en el caso del Sr. nombre reservado, tampoco fueron respetadas las normas que protegen a los funcionarios que deducen denuncias por hechos que pueden constituir faltas graves a la probidad. En su calidad de Dirigente Gremial de la Fenats, presentó querella por supuestos delitos de falta a la probidad.

En cuanto a la interposición del recurso señala que este ha sido dentro de plazo.

Cita doctrina.

Plantea que las acciones descritas constituyen un acto administrativo arbitrario e ilegal, producto de un procedimiento abusivamente dilatado y que carecen de fundamento real, racional y proporcionado, conformando claramente infracciones a los artículos 11° y 41° de la Ley 19.880, y que les ha privado injustificadamente de la propiedad de sus remuneraciones, afectando su función de Dirigentes, su integridad psíquica y la de sus familias, a ser expuestos por años, a la incertidumbre de una sanción, conformando por lo mismo, privaciones o violaciones, de sus derechos y garantías constitucionales consagradas en los artículos 19 Nº 24, Nº 2 , N° 1 de la Constitución Política de la República.

En cuanto al derecho de propiedad, expresa que sus representados fueron privados de sus remuneraciones por un período de tres meses consecutivos. Estas, han mermado en un 50%.

Invoca el principio de la Igualdad ante la ley, por haberse otorgado un trato inequitativo y desigual a los funcionarios que conforman la asociación gremial afectada. Con el mismo mérito, insuficiente para imponer castigo, al presidente de la asociación se le ha destituido.

En cuanto a la integridad física y psíquica, expresa que la incertidumbre de extensos procedimientos administrativos, merman la tranquilidad de los recurrentes y sus familias Solicita en definitiva, tener por presentado recurso de protección en contra de la Dirección del Hospital Gustavo Fricke de Viña del Mar actualmente representada por su Director don nombre reservado, y del Servicio de Salud de Viña del Mar- Quillota, y, en definitiva, acogerlo reestableciendo el imperio del derecho, resolviendo y ordenando que se deje sin efecto dichas resoluciones, el Sumario y los actos administrativos sancionadores, contenidos en el cuerpo de este libelo, sirviéndose disponer la inmediata cesación de cualquier impedimento, traba, presión o entorpecimiento al ejercicio de sus funciones como funcionarios y dirigentes gremiales, como asimismo, ordenar el reintegro de todas las sumas descontadas, producto las sanciones aplicadas por el Sumario de marras, con expresa condena en costas.

A folio 4, informa la recurrida Hospital Gustavo Fricke de Viña del Mar, quien expresa que según se desprende de lo informado por el Encargado de la Unidad de Fiscalización del establecimiento, dicho procedimiento disciplinario tuvo por objeto establecer eventuales responsabilidades administrativas derivadas de la paralización de actividades y ocupación ilegítima de dependencias del establecimiento durante marzo y mayo de 2017. Indica que luego de haberse agotado la etapa investigativa, a fojas 516 del expediente se le notificaron los cargos al señor nombre reservado el 5 de marzo de 2021; y a fojas 537, se hizo lo propio con el señor nombre reservado el 8 de marzo de 2021. En concreto, a ambos se les formularon cuatro cargos: i) participar en la toma del primer y segundo piso del Hospital, impidiendo su acceso y entorpeciendo gravemente las labores habituales de la Dirección, la Subdirección Médica, la Subdirección de Operaciones, la Subdirección de Gestión del Cuidado, el Departamento Jurídico, la Sección de Contabilidad y Finanzas, además de otras unidades, entre el 23 de marzo de 2017 y el 28 de abril de 2017; ii) participar en la toma de las bodegas de fármacos, insumos y economato, cerrando rejas con cadenas y candados, y obstaculizando la recepción y entrega de insumos en el mismo período; iii) participar en la toma del casino de funcionarios, impidiendo que la empresa que provee del servicio de alimentación, pudiera entregar las colaciones durante ese margen de tiempo; y iv) participar en la toma de la Unidad de Esterilización, afectando con ello la normal marcha del nosocomio, entre el 28 y el 31 de marzo de 2017.

Todas estas imputaciones resultaron acreditadas, a juicio de la autoridad, mediante prueba documental (informes de las unidades afectadas) y testimonial. Particularmente en el expediente sumarial, las fojas 4 vuelta, 5, 7 a 16, 21 a 26, 29 a 39, 41 a 48, 62, 65 a 68, 73 a 98, 107 a 110, 112, 113, 115, 116, 118 a 120, 124, 125, 129 a 147, 151 a 153, 155 a 157, 159 a 161, 163 a 165, 167 a 169, 173 a 175, 178, 179, 181 a 188, 195 a 197, 199 a 202, 207 a 209, etc., dan cuenta de la gravedad de la situación.

Las resoluciones exentas números 4.715 y 4.718 de 2021, que aplicaron las medidas de suspensión del empleo por tres meses con retención del 50% de sus remuneraciones a los recurrentes, quedaron notificadas el 6 de octubre de 2021, por aplicación del art. 131 de la Ley n° 18.834.

Hace presente que, ninguno de estos hechos guarda relación alguna con la calidad de dirigentes gremiales de los sumariados, sino con su comportamiento ímprobo e inaceptable en un servicio público sanitario.

Manifiesta que los recurrentes, en su calidad de miembros de la Junta Calificadora del hospital, alegan que éste les impide participar en dicha instancia por encontrarse sancionados disciplinariamente, confundiendo así sus funciones habituales de su cargo con la prerrogativa de intervenir en grupos de trabajo bajo la condición de dirigentes gremiales.

Alega que la investigación disciplinaria apuntó a determinar la existencia de responsabilidades administrativas con ocasión de la paralización de actividades de algunos funcionarios y la ocupación ilegítima de ciertas dependencias del establecimiento de salud.

Sobre el particular, conviene anotar que el Ordenamiento Jurídico es categórico al prohibir las paralizaciones en el sector público (art. 19 n° 16 de la Constitución Política de la República; arts. 54 letra i), 72 de la Ley n° 18.834; art. 252 del Código Penal; arts. 6 letras a) y c) y 11 de la Ley n° 12.927; dictámenes contralores nos 52.681 de 2004, 53.781 de 2004 y 34.611 de 2012, entre otros). De hecho, y yendo aún más allá, el Ente Fiscalizador exige para sostener los descuentos correspondientes de las horas no trabajadas, la presencia de antecedentes palmarios que permitan establecer de forma fehaciente la ocurrencia de la irregularidad y el grado de participación en ella de los servidores del Estado (v.gr. Oficio n° 7.173 de 2017 y dictámenes nos 34.611 de 2012; 52.681 y 53.781 de 2004, todos del Órgano de Control).

Por lo tanto, la investigación aquí cuestionada no iba dirigida a atacar a una asociación gremial en particular, sino a esclarecer la efectividad de la paralización y las tomas ilegales, sus causas, sus responsables y los daños asociados.

En cuanto a la caducidad, prescripción y decaimiento del procedimiento administrativo disciplinario. Si se atiende a lo dispuesto en el art. 158 de la Ley n° 18.834, la acción disciplinaria prescribiría en cuatro años contados de la ocurrencia de la acción u omisión reprochable. En el caso de marras, si se computa como inicio de las tomas el 22 de marzo de 2017, entonces el plazo vencería el 22 de marzo de 2021. Ahora bien, por otra parte, el art. 159 de la misma ley regula la hipótesis de la interrupción del plazo cuando el hecho censurable ha tenido lugar nuevamente, lo que hace perder el tiempo transcurrido hasta entonces. De ahí que, como estos desafortunados eventos concluyeron el 29 de abril de 2017, cabría suponer que el plazo de los cuatro años se cumpliría recién el 29 de abril de 2021. Con todo, no obstante, lo ya dicho, a continuación, se discurrirá sobre la primera base de cálculo (22 de marzo de 2017), sin perjuicio que, por lógica, sus resultados se entenderán sobradamente probados si se opta por la segunda base de cálculos (29 de abril de 2017). Así las cosas, ha quedado establecido que los hechos ocurrieron el 22 de marzo de 2017 y que, por lo tanto, solamente podría perseguirse la responsabilidad administrativa hasta cuatro años después, es decir, hasta el 22 de marzo de 2021. Como se notificaron los cargos a los señores nombre reservado y nombre reservado los días 5 y 8 de marzo de 2021, o sea antes de vencerse el plazo, se provocó la suspensión del cómputo conforme al inciso primero del art. 159 de la Ley n° 18.834. Como la suspensión tiene un límite temporal de dos años contados desde dicha notificación o de la práctica de dos períodos calificatorios para detener el avance del tiempo, entonces el proceso tiene un plazo máximo para poder afinarse hasta antes del 31 de diciembre de 2022 para ambos servidores del Estado. Luego, como las resoluciones de término que aplicaron los castigos se pusieron en conocimiento de ellos el 6 de octubre de 2021, difícilmente podría acusarse de una tardanza irregular del Hospital Dr. Gustavo Fricke de Viña del Mar.

De hecho, la propia Contraloría General de la República en sus dictámenes nos 4.571 y 21.876, ambos de 2015, y 22.453, 46.862 y 86.579, los tres de 2016, ha sostenido hasta el presente que los plazos sobre los cuales discurren estas ideas no son fatales para la Administración Pública. De ahí que sea perfectamente dable sostener que no sólo sí se respetaron los plazos legales dispuestos para el desarrollo de los procesos sumariales, sino que también se observaron las directrices e interpretaciones que el Ente Fiscalizador ha dictaminado en torno a estas materias.

Expresa que, la responsabilidad administrativa de los recurrentes quedó de manifiesto a fojas 4 vuelta, 5, 7 a 16, 21 a 26, 29 a 39, 41 a 48, 62, 65 a 68, 73 a 98, 107 a 110, 112, 113, 115, 116, 118 a 120, 124, 125, 129 a 147, 151 a 153, 155 a 157, 159 a 161, 163 a 165, 167 a 169, 173 a 175, 178, 179, 181 a 188, 195 a 197, 199 a 202, 207 a 209, entre otras páginas de la carpeta investigativa.

Por su parte, las propias resoluciones exentas nos 4.715 y 4.718 de 2021 aquí atacadas, dan cuenta no sólo de los cargos formulados, sino que también del discurrir que desarrolló la autoridad a la hora de ponderar y aplicar las sanciones. De su sola lectura es posible desprender las motivaciones que sirvieron de sustento para aplicar los castigos, contemplando incluso la reprochable conducta anterior de los señores nombre reservado y nombre reservado.

En concreto, los considerandos de estos actos son sumamente sustanciosos, pues no sólo mencionan los antecedentes tenidos a la vista por la Dirección para resolver estos asuntos (considerando primero), sino que también figuran detalladamente los cargos imputados a los sumariados con la cita de la prueba en la que se sustentan (considerando segundo), los recursos impetrados y las razones de su desestimación (considerando tercero) y el análisis puntual de los descargos presentados en su momento (considerando cuarto).

Todos estos elementos permiten juzgar la real y profunda fundamentación de las resoluciones, en cumplimiento de los arts. 40 y 41 inciso cuarto de la Ley n° 19.880.

En lo relativo a la participación de los sumariados en la Junta Calificadora. Sobre el particular, debe tenerse presente que la suspensión del empleo por un cierto espacio de tiempo y con retención del 50% de la remuneración constituye una sanción aplicable sólo a los funcionarios y agentes públicos (arts. 121 letra c) y 124 de la Ley n° 18.834).

Esta medida disciplinaria consiste en privar al sujeto involucrado del ejercicio de sus funciones públicas, porque supone su condición de servidor del Estado. En consecuencia, no sólo no puede desarrollar sus funciones propias, sino que tampoco las accesorias provenientes de cometidos funcionarios, comisiones de servicio, derechos u otras prerrogativas (como movilización, alimentación, bonos, asignaciones, etc.) ya que siguen la suerte de lo principal (art. 124 inciso primero de la Ley n° 18.834, dictamen contralor n° 82.903 de 2000 y principio rector del Derecho extraído del art. 658 del Código Civil).

Así, si el sancionado le tocare oficiar en comités, juntas, reuniones o grupos de trabajo similares que descansen en la calidad de funcionario público (como ocurre con la integración de la junta calificadora: arts. 35 incisos quinto y siguientes de la Ley n° 18.834 y 4 del DS 1.825 de 1998 Ministerio del Interior), entonces él se verá impedido de hacerlo mientras dure la suspensión disciplinaria.

Por otra parte, el propio Órgano de Control ha determinado en sus dictámenes nos 37.273 de 2012 y 19.282 de 2019 que la suspensión provisoria del art. 136 de la Ley n° 18.834 únicamente permite al afectado ingresar a las dependencias de su institución a presentar sus defensas jurídicas, mas no para otros fines. De ahí que, si para situaciones transitorias como las descritas se entiende que el inculpado no puede ejercer otros derechos que los relativos a su estrategia de defensa, con mayor razón resultará aplicable la misma interpretación para situaciones más permanentes como las que son objeto de cuestionamiento ante esta Ilustrísima Corte.

En lo que dice relación con el comportamiento del recurrido, alega que este no ha sido ilegal, porque respetó preliminarmente el Estatuto Administrativo y los dictámenes contralores para la sustanciación del proceso disciplinario cuestionado; ni tampoco arbitrario, ya que descansó en procedimientos técnicos adecuados, racionales y justos, observantes de la legalidad vigente. Específicamente, como ha quedado demostrado, su representado no afectó el derecho de defensa de los inculpados, pues ciñéndose al Ordenamiento Jurídico vigente (Estatuto Administrativo, Ley n° 19.880 y dictámenes contralores) no conculcó los nos 1, 2 y 24 del art. 19 de la Constitución Política de la República.

Solicita en definitiva tener por evacuado el informe requerido en la acción constitucional de protección intentada y ventilada en estos autos; y rechazarla en base a los antecedentes referidos.

A folio 6, informa la recurrida Servicio de Salud Viña del Mar Quillota, y señala que según se aprecia de la lectura de los actos impugnados, no se interpusieron recursos de apelación en contra de la sanción administrativa. De este modo, el Servicio de Salud no estuvo ni estará habilitado para revisar el mérito de la medida disciplinaria interpuesta.

La falta de intervención del Servicio de Salud en los hechos que reclaman los recurrentes implica que este organismo no ha cometido acto ilegal o arbitrario respecto del cual deba justificar su actuar. Es más, las propias resoluciones impugnadas certificaron que el sumario administrativo terminó con dicho acto. Ahora bien, cabe precisar que el Hospital Dr. Gustavo Fricke, en su calidad de Establecimiento Autogestionado, le empece la aplicación de las medidas disciplinarias respecto de todo el personal de su dependencia, salvo tratándose de sanciones expulsivas, las que sólo puede disponer para los servidores a contrata, pues en caso de que se trate de funcionarios titulares dicha sanción debe ser aplicada por el director del servicio de salud respectivo (Dictamen 10137 de 2012, Contraloría general de la República).

Dice que, sin perjuicio de lo anterior, expresa que recurrir en contra de una resolución que aplica una media disciplinaria es también conminar al tribunal a revisar el procedimiento en el cual se funda. Los recurrentes destinan largos pasajes de su recurso en cuestionar el mérito del procedimiento y cómo este no es útil para fundar las resoluciones contra la cuales se levantan. De esta forma, los recurrentes pretenden transformar este recurso, el cual es de carácter excepcional, en una instancia jurisdiccional que pretenda revisar el mérito del sumario administrativo.

Agrega que mediante la acción constitucional se trata de forzar una instancia jurisdiccional adicional, cuestión que resulta improcedente a la luz de las características de emergencia del recurso de protección. Sobre esto, la Excelentísima Corte Suprema ha fallado, que, dada la naturaleza del recurso, debe tratarse de hechos ostensiblemente arbitrarios o ilegales que puedan establecerse sumariamente en el procedimiento (Corte Suprema, tercera sala, 19 d enero de 2015, Rol 30027-2014).

Respecto a las consecuencias que el paso del tiempo pueda tener respeto del procedimiento, cabe precisar la normativa aplicable al caso de modo de distinguir el asunto planteado. En lo que respecta al decaimiento de un procedimiento sancionatorio, si bien esta institución ha sido extendida a los sumarios administrativos, el procedimiento de marras no cumple con los requisitos para ello. En tanto un sumario administrativo constituye un proceso sancionador desde el momento en que se han formulado cargos al inculpado (antes sólo constituía una investigación, entre cuyas posibilidades se encuentra su sobreseimiento), el plazo de caducidad deberá contarse desde la notificación de estos a los inculpados (criterio contenido en la sentencia de la Corte Suprema, Recurso de protección Rol. 14.298 de 2021), fecha desde la cual no han transcurrido los dos años exigidos, para que el presente procedimiento pueda tenerse por decaído.

Por último, cabe señalar que en virtud del artículo 159 de la Ley 18.834, mediante el trámite de formulación de cargos el plazo de prescripción de la acción disciplinaria se suspende, de modo que a la fecha de aplicar la sanción la acción disciplinaria se encuentra vigente.

Hace presente que su organismo no aprecia alguna ilegalidad en la dictación de las resoluciones señaladas, en tanto el procedimiento no adolece de los vicios alegados por los recurridos. Con todo, los recurrentes pretenden transformar este recurso en una instancia jurisdiccional, desvirtuando la naturaleza de este.

Solicita tener por evacuado el informe solicitado y en definitiva rechazar el recurso interpuesto.

A folio 15 y en cumplimiento de lo ordenado mediante su resolución de fecha 23 de noviembre de 2021 esto es, que informen sobre la improcedencia de la sanción de suspensión impuesta al actor nombre reservado, fundada en los artículos 61 letra K y 90 letra A de la Ley N°18.575, alegada en las páginas 12 y 13 del recurso de protección, el Hospital Gustavo Fricke de Viña del Mar, indica:

En cuanto a las normas invocadas en el recurso, lo son del Estatuto Administrativo, propiamente:

El Artículo 61 letra k), que dispone la obligación funcionaria de denunciar al Ministerio Público, los hechos que revistieren el carácter de delitos, especialmente los que atenten contra el Deber de Probidad Administrativa, y que no corresponde más que a la concordancia especial para los funcionarios públicos, de las normas generales de los artículos 173 y 175 del Código Procesal Penal, donde se facilita la instancia y canal de denuncia, y luego se le da el carácter de obligatorio a dicho acto de comunicación, para quienes conocen de presuntos delitos a razón de ciertos cargos.

Siendo entonces una obligación funcionaria la denuncia, resulta valorable, y además propio de la gestión dirigencial gremial, el denunciar cuando se considere pertinente. Eso no está en discusión.

Por su parte artículo 90 letra a), que dispone ciertos derechos para el funcionario que ejerza la denuncia, y que dicen relación con un amparo legal específico que resguarda que al denunciante formal, no se le castigue o coacciones mediante un proceso disciplinario, por lo denunciado, lo que natural y lógicamente, se proyecta como una indemnidad -a contar de la denuncia-, no pudiendo mediante el ejercicio de dicha indemnidad, extensivamente restringir los efectos de los procesos administrativos incoados con anterioridad a la denuncia, ya que ello implicaría una retroactividad de la ley administrativa, que atentaría contra todo nuestro sistema procesal sancionatorio.

Hace presente que la denuncia de 6 de agosto del año 2020, malamente podría coartar el ejercicio de un sumario administrativo iniciado el 17 de mayo del año 2017, por hechos ocurridos en dicha anualidad, y en el que inclusive ya había reapertura y nuevo fiscal a fojas 238 del expediente.

Dice que, como consecuencia del tenor literal de ambas normas citadas, y del fin de protección de ambas, que el amparo legal no haya sido de efecto retroactivo, porque de ser así debiese haberlo dispuesto expresamente el legislador. Al mismo tenor razona Contraloría General de la República en sus dictámenes 5879 del año 2009, 61.816 del año 2012, 77.096 del año 2013, y 84651 del año 2016. De este último dictamen, que se acompaña, emana el siguiente argumento: En relación con lo anterior, debe desestimarse la alegación expuesta, esto es, que se encontraba amparado por el reseñado artículo 90 A, toda vez que, según el razonamiento expresado en los dictámenes Nos 61.457, de 2008 y 5.879, de 2009, de esta procedencia, no corresponde conceder esa protección respecto de procesos sumariales en tramitación a la fecha de la presentación de la respectiva denuncia, como acontece en el caso en estudio, ya que aquella fue ingresada a la institución policial el día 6 de agosto de 2015, y el sumario en comento, se habría iniciado mediante la orden N° 59, de 4 de febrero de esa misma anualidad, de la Prefectura Provincial Choapa Refiere que, por su parte, el artículo 90 letra B) del Estatuto Administrativo, agrega requisitos de forma para el ingreso de la denuncia, todos los que encontramos satisfechos desde que se proveyó conforme la querella interpuesta ante el Juzgado de Garantía de Quilpué, conforme a los documentos acompañados por el recurrente. Por su parte, de lo indicado allí, en la denuncia que en este caso ya es formalmente querella y patrocinada por el mismo abogado recurrente, podemos leer el fundamento de esta, y comprender si hay o no un vínculo que permita ligarla al proceso en curso.

Indica que el tratamiento administrativo de la indemnidad se encuentra en la jurisprudencia e Contraloría ya transcrita, pero hay un mayor desarrollo dentro del ámbito del Derecho del Trabajo, donde la garantía de indemnidad exige criterio de causalidad y de temporalidad, por los cuales “debe haber una clara relación causa-efecto entre el ejercicio de la acción del trabajador, tanto judicial como administrativa, y la represalia por parte del empleador1”, exigiendo por ende que la protección se brinde respecto de eventuales represalias del empleador “producto de las acciones judiciales o administrativas que ponga en su contra2”. Especificando al caso de este recurso 2 Gamonal, Sergio y Guido, Caterina (2020) La tutela de derechos fundamentales en el Derecho del Trabajo. Ediciones Der. Chile. P. 122.

En cuanto a la temporalidad, indica que el sumario fue incoado el año 2017 y la denuncia es del año 2020, por lo cual no se satisface el criterio, ni aún bajo un efecto retroactivo, el que tendría que proyectarse hacia tres años atrás inclusive.

Respecto del motivo de la sanción: Esta dice razón con los cargos formulados y el mérito del proceso, siendo pertinente señalar que ello no fue discutido mediante recurso jerárquico ni mediante reclamo a Contraloría, pues se puede constatar que los cargos tienen un componente fáctico y de precisión, ya que corresponden a bloqueos de espacios críticos y necesarios para el giro de un Hospital, cuya verificación y ocurrencia fue constatada al mérito del proceso. Esta ni siquiera fue hecha en contra del órgano sumariante, Hospital Dr. Gustavo Fricke, sino que en contra de quienes resulte responsables en “delitos reiterados de fraude al Fisco y negociación incompatible”, la cual consiste, según la descripción de hecho, en presuntas actividades irregulares efectuadas por el subdirector Administrativo del Hospital de Quilpué, Sr. nombre reservado.

Aclara que el Hospital de Quilpué, es un establecimiento auto gestionado con autoridades, domicilio y patrimonio de afectación propio, que en nada tiene relación fáctica ni atribuciones respecto del sumario por el cual se recurre, ni tampoco injerencia respecto del Hospital Dr. Gustavo Fricke, toda vez que, a mayor abundamiento, es un hospital de mediana complejidad de comuna distinta.

En conclusión, la querella interpuesta por el recurrente, 3 años después de los hechos que motivaron el sumario por el cual se recurre, en contra de personas que ninguna relación tienen con el Hospital Dr. Gustavo Fricke, no podría servir de amparo para que el funcionario, enervara una sanción por hechos específicos, si es que la administración, debidamente tramitó y probó la conducta que la sanción reprocha.

A folio 16 y en cumplimiento de lo ordenado mediante su resolución de fecha 23 de noviembre de 2021 esto es, que informen sobre la improcedencia de la sanción de suspensión impuesta al actor nombre reservado, fundada en los artículos 61 letra K y 90 letra A de la Ley N°18.575, alegada en las páginas 12 y 13 del recurso de protección, el Servicio de Salud Viña del Mar Quillota, señala que, el artículo 90A de la Ley 18.834, dispone que el beneficio allí señalado – no ser sancionado con las medidas disciplinarias de suspensión y destitución – operará desde que la autoridad reciba la denuncia, hasta la fecha que se tenga por no presentada, o en su caso, hasta noventa días después de haber terminado la investigación sumaria.

A su turno, la denuncia mencionada en el párrafo anterior es aquella contenida en el artículo 61, letra k) del mismo cuerpo legal. Cabe precisar que este artículo contiene dos denuncias: a) aquellas que dan cuenta de un crimen o simple delito, cuyo destino es la Fiscalía; y (b) las relativas a hechos irregulares, especialmente contra el principio de probidad administrativa, las que deberán ser presentadas ante la autoridad competente.

Es del caso que el derecho contemplado en el artículo 90A de la Ley 18.834, le asistirá al funcionario que se encuentra en la segunda hipótesis de denuncia - hechos irregulares denunciados ante la autoridad competente – sin perjuicio que este además comunique de la misma a la fiscalía o policía.

La contraloría General de la República ha precisado lo anterior mediante sus dictámenes 20.471 de 2009, 86.177 de 2013, 39.823 de 2014, entre otros. Aquella institución añade a este respecto, que el término “autoridad competente” hace referencia a las jefaturas superiores de los servicios, por cuanto son aquellas a quienes corresponde ponderar la iniciación de un proceso sumarial debido a situaciones de las que tomen conocimiento (Dictamen 88000 de 2014, emitido por la Contraloría General de la República).

Conforme a lo anterior, a los recurrentes no les beneficia la disposición contenida en el tantas veces citado artículo 90A, en tanto estos no han denunciado los hechos que indican, en las páginas 12 y 13 del recurso, al jefe superior del servicio, que para este caso y en tanto el Hospital es una institución autogestionada, corresponderá a su director. Para que opere el beneficio alegado, la autoridad competente para sancionar a los recurrentes debió estar en conocimiento de la denuncia que señalan, de lo contrario no será posible proceder en el sentido que estos reclaman.

Con todo, esta protección no aplica a los procedimientos disciplinarios iniciados con anterioridad a la denuncia, como es el caso de marras (dictámenes 5.879 de 2009 y 77.096 de 2013, entre otros, emitidos por la Contraloría General de la República,).

A folio 20 informa el Juzgado de Garantía de Quilpué.

Explica, que con fecha 5 de agosto de 2020 se presentó en este tribunal querella criminal a nombre de nombre reservado y nombre reservado, ambos funcionarios públicos e integrantes de la directiva de la Federación de Funcionarios de la Salud Viña del Mar Quillota y en contra de todas las personas que resulten responsables, por los hechos que describen y que serían constitutivos de delitos reiterados de fraude al Fisco y negociación incompatible, sin perjuicio de otros delitos que pudieran configurarse.

En los dos hechos expuestos en la querella, se imputa al Sub-Director Administrativo del Hospital de Quilpué, nombre reservado, la adquisición de bienes con erario público, dejando de observar sus deberes funcionarios, relacionados con el deber de probidad y de abstención, ordenando o autorizando la compra de especies a dos proveedores directos, relacionados con Axel Vásquez Geraldo y nombre reservado, con los que se encontraría vinculado por amistad.

Con fecha 6 de agosto de 2020, el tribunal declaró admisible la querella, remitiéndola al Ministerio Público.

Que con fecha 18 de agosto de 2020, compareció el querellado nombre reservado, quien constituyó patrocinio y confirió poder al abogado Carlos Silva Núñez, solicitando audiencia para debatir sobreseimiento definitivo, fijándose dicha audiencia para el día 5 de octubre de 2020.

Que a dicha audiencia compareció el Ministerio Público, la parte querellante, el Consejo de Defensa del Estado, el querellado nombre reservado, dos abogados en su representación y dos abogados en representación del sindicado como co-contratante de nombre reservado.

Luego de oídos los argumentos, el tribunal rechazó la solicitud de sobreseimiento definitivo, por la causal de la letra a) del artículo 250 del Código Procesal Penal, resolución que no fue objeto de recurso y se encuentra firme.

Que la última gestión en la tramitación judicial de autos es una audiencia de cautela de garantías, intentada por el abogado de Axel Vásquez Geraldo, requiriendo su incorporación ante el Ministerio Público como partícipe en su sistema de gestión, para revisar el estado de la investigación y realizar solicitudes, lo que fue cumplido en el acto.

Que a la fecha la causa judicial está pendiente de tramitación, no hay personas formalizadas, medidas cautelares anticipadas o diligencias intrusivas solicitadas.

A folio 24 informa la Fiscalía Local de Quilpué, e indica que se interpuso querella ante el Juzgado de Garantía de Quilpué, proveída el 6 de agosto de 2019 y se ordenó remitir los antecedentes a la Fiscalía Local de Quilpué, dando origen a la causa RUC 2010040980-2, RIT 2525-2020.La querella fue interpuesta por los abogados Claudia Kunh Barrientos y Ricardo Encina Herrera como mandatarios judiciales de nombre reservado RUN RUT reservado y nombre reservado RUN RUT reservado por dos hechos relacionados a la compra de insumos para el hospital de Quilpué, añadiendo que en tales actividades irregulares habría participado el Sub Director Administrativo de dicho hospital nombre reservado y eventualmente otras personas.

El primero de tales hechos dice relación con la gestación de la orden de compra 4968-1044-SE20, emitida el 27 de mayo de 2020, en tanto el segundo se refiere a la gestación de la orden de compra 4968-1152-SE-20 emitida el 19 de junio de 2020.

Se calificó tales hechos como constitutivos de los delitos de Fraude al Fisco del artículo 239 del Código Penal y Negociación Incompatible del artículo 240 inciso primero N° 1 e inciso tercero del mismo cuerpo legal, los que se encontrarían en grado de desarrollo de consumados y con participación de autor del artículo 15 N° 1 del Código Penal.

Sin perjuicio de lo anterior, se indicó en la parte pertinente de la querella que esta se deduce en contra de todo aquel que resulte responsable de los delitos que se indica concurrirían.

Como diligencia de investigación se despachó orden de investigar a Bridec Valparaíso de la PDI con fecha 02 de septiembre de 2020, mediante oficio N° 30937, decepcionándose el correspondiente informe policial número interno 3135090 de fecha 30 de septiembre de 2021 el día 22 de octubre del presente en Fiscalía, para luego decretarse una Instrucción Particular dirigida a la misma unidad con fecha 21 de diciembre de 2021 mediante el oficio N°573/21 a objeto de complementar las diligencias ya decretadas y recibidas. Que la investigación se encuentra actualmente vigente, sin que se haya formalizado la investigación en contra de algún imputado, ni se ha efectuado solicitud de audiencia de formalización ni de otro tipo al Juzgado de Garantía de Quilpué, sin perjuicio de lo cual se tomó declaración en calidad de imputado por parte de Bridec a nombre reservado.

Se ordena traer los autos en relación.

CON LO RELACIONADO Y CONSIDERANDO:

Primero: Que en el caso en revisión, los recurrentes pretenden por esta vía, que no es efectivamente la idónea, lograr la declaración de nulidad de un acto administrativo, contenido en la Resoluciones TR N° 4715 y 4718, respectivamente, ambas de fecha 27 de septiembre de 2021, notificadas por correo certificado el día 06 de octubre de 2021, dictadas por el Hospital Gustavo Fricke de Viña del Mar las que resuelven el Sumario Administrativo ordenado mediante Resolución Exenta Nº 7002 del 17 de mayo de 2017, disponiendo para ambos dirigentes, la sanción de suspensión del empleo por tres meses con goce del 50% de sus remuneraciones, impidiendo dichas autoridades el ejercicio de sus actividades como dirigentes gremiales, en la junta calificadora, capacitaciones u otras propias de su investidura.

Segundo: Que, del mérito de los antecedentes expuestos, y teniendo presente que la resolución que sirve de base a este recurso no fue recurrida oportunamente lo que fue expuesto en audiencia y no objetado de contrario, y que la acción cautelar escapa al ámbito de competencia de este recurso, no siendo la vía idónea para conocer y resolver materias propias de un juicio declarativo de lato conocimiento, puesto que además, se trae a discusión las instituciones de prescripción y de caducidad, oportunidad en la que conforme a los procedimientos legales establecidos al efecto, las partes puedan hacer valer sus pretensiones y rendir todas las pruebas que estimen convenientes para lograr el establecimiento de sus pretendidos derechos.

Tercero: Que, en este orden de ideas, esta Corte rechazará la acción de protección deducida, ya que el presente recurso, es por su naturaleza, de tramitación breve, rápida y sin mayor formalismo, entendiendo que se encuentra en riesgo un derecho indubitado que debe ser protegido de inmediato.

Por estas consideraciones, conforme a lo dispuesto por el artículo 20 de la Constitución Política de la República y por el Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema sobre Tramitación y Fallo del Recurso de Protección, se rechaza, sin costas, el recurso de protección deducido en lo principal de la presentación del folio 1 por don Ricardo Encina Herrera, en representación de don nombre reservado y de don nombre reservado.

Comuníquese, regístrese y archívese en su oportunidad.

N°Protección-46964-2021.