ASOCIACIÓN DE FUNCIONARIOS APS - VIÑA DEL MAR con CORPORACIÓN MUNICIPAL DE VIÑA DEL MAR PARA EL DESARROLLO SOCIAL

Jbl C.A. de Valparaíso Valparaíso, dieciocho de mayo de dos mil veintidós.

Visto:

A folio 1, comparece don Paulo Pérez Villablanca, abogado, en representación de la Asociación de Funcionarios APS – Viña del Mar, interponiendo recurso de protección en contra de la Corporación Municipal Viña del Mar para el Desarrollo Social, por la acción ilegal y arbitraria cometida al dictar la Resolución N° 193/21 de fecha 6 de octubre de 2021, que aprueba publicar las bases del concurso interno para proveer las horas de dotación en modalidad de contrato indefinido, sin permitir la participación con derecho a voz de la Asociación en las sesiones de comisión, constituyendo privación, perturbación y amenaza en el legítimo ejercicio del derecho y garantía constitucional establecido en el artículo 19 N° 2, de la Constitución Política de la República, referido a la igualdad ante la Ley.

Refiere que el artículo único de la Ley N° 21.308, señala que, con el fin de ajustarse a lo preceptuado en el artículo 14 de la Ley Nº 19.378, que establece el Estatuto de Atención Primaria de Salud Municipal, las entidades administradoras de salud municipal que, al 30 de septiembre de los años 2021 al 2023, tengan un porcentaje superior al 20 por ciento de su dotación de horas en calidad de contratados a plazo fijo, deberán llamar a concurso interno para contratarlos de forma indefinida. El artículo 11 del Reglamento de la Ley, señala que el concurso será preparado y realizado por una comisión de selección integrada en conformidad al inciso segundo del artículo 35 de la Ley N° 19.378. Señala además que integrará la comisión un representante del Director del Servicio de Salud, designado por éste, quien actuará en calidad de ministro de fe. Luego, agrega el artículo referido, que la Asociación de Funcionarios de la Salud Municipal con mayor representación tendrá derecho a designar un delegado, quien solo podrá participar con derecho a voz en la sesiones de la comisión.

Indica que la Corporación Municipal de Viña del Mar, en el marco de lo establecido en la Ley N° 21.308, que concede beneficios al personal de la atención primaria de salud y su Reglamento contenido en el Decreto N° 5, de 30 de marzo de 2021, dictó la Resolución N° 193/21 de fecha 6 de octubre de 2021, mediante la cual aprobó las bases del concurso interno para proveer las horas de dotación en modalidad de contrato indefinido, con la finalidad de cumplir con lo establecido en el artículo 14 de la Ley 19.378. En dichas bases no se establece la participación con derecho a voz de la organización recurrente en las sesiones de comisión.

Si bien el tenor literal del artículo 11 del Reglamento, indica que la Asociación de Funcionarios de la Salud Municipal con mayor representación tendrá derecho a designar un delegado, quien solo podrá participar con derecho a voz en la sesiones de la comisión, esto no excluye a otras asociaciones gremiales. En este sentido, una interpretación armónica, a la luz de la Constitución Política, del Código del Trabajo y la propia Ley N° 21.308 y su reglamento, permiten entender que no hay obstáculo alguno para que la Corporación Municipal pueda permitir la participación de las otras Asociaciones Gremiales, con derecho a voz, en las sesiones de la Comisión.

Solicita en definitiva se acoja el presente recurso ordenando a la recurrida modificar las bases del concurso en el sentido de incluir la participación con derecho a voz de la recurrente en las sesiones de comisión.

A folio 15, evacúa informe la Corporación Municipal Viña del Mar para el Desarrollo Social.

Refiere que la norma invocada por la recurrente, esto es, el artículo 11 del Decreto 5 que aprueba Reglamento sobre Concurso Interno para contratación indefinida del artículo único de la ley Nº 21.308, se refiere a la organización con mayor representación y que la institución de “mayor representatividad” solo tiene sentido cuando hay un efecto vinculante. Que, en efecto, la mayor representatividad se aplica en ordenamientos jurídicos en que una organización negocia representando a todas las demás de manera vinculante. Así, por ejemplo, en una empresa con distintos sindicatos, solo uno de ellos –el más representativo- negocia con el empleador, y los resultados de dicha negociación se aplican a todos los trabajadores, no solo a los afiliados al sindicato que negocia. Dicho de otro modo, la institución de la “organización más representativa” tiene fundamento en el efecto extensivo de los instrumentos colectivos, cuando éstos tienen efecto erga omnes y no como en el caso chileno, que tienen una eficacia personal limitada.

Lo anterior, por sí solo, demuestra que la institución utilizada por la norma es inadecuada, pues se enmarca en una realidad inexistente en el ordenamiento jurídico chileno y que, además, no tiene relación con el caso de autos, pues no hay vinculación en un proceso en que no se negocia sino en el que solo se participa con “derecho a voz”. Usar, entonces, como hace la norma, una institución que prefiere a una organización por sobre otras para que las represente y extienda sus efectos a todas las organizaciones no participantes, pero a un caso en que no hay representación efectiva por la aludida eficacia subjetiva limitada y en que no se negocia nada, supone una discriminación arbitraria en los términos invocados por la actora. En esos términos, simplemente se está acallando a las demás organizaciones que no cumplen con el criterio de mayor representatividad, criterio que, por lo demás, no es ofrecido por la norma.

Que, así las cosas, la aplicación de la norma invocada por la recurrente efectivamente la excluye, pero está parte no puede dejar de aplicarla sin incurrir a su vez en una ilegalidad. Por los argumentos anteriormente señalados, su parte se allana a la pretensión de la actora.

A folio 16, se ordenó traer los autos en relación.

Con lo relacionado y considerando.

Primero: Que la acción constitucional de protección, consagrada en el artículo 20 de la Constitución Política de la República, ha sido establecida a favor de quien, por causa de actos u omisiones arbitrarios o ilegales, sufra privación, perturbación o amenaza en el legítimo ejercicio de los derechos y garantías establecidas en el artículo 19 de la Carta Fundamental.

Segundo: Que, la recurrente alega vulnerada la garantía establecida en el artículo 19 N° 2° de la Constitución Política de la República, por la dictación de la Resolución N° 193/21 de fecha 6 de octubre de 2021, que aprueba publicar las bases del concurso interno para proveer las horas de dotación en modalidad de contrato indefinido, sin permitir su participación con derecho a voz en las sesiones de comisión.

Tercero: Que la recurrida, al evacuar el informe, sin perjuicio de manifestar que la normativa invocada por la Asociación recurrente efectivamente la excluye del proceso, razón por la cual no puede dejar de aplicarla, se allana a la pretensión de la actora.

Cuarto: Que en consecuencia, atendido el mérito de los antecedentes, teniendo especial y únicamente presente el tenor del informe evacuado por la Corporación Municipal Viña del Mar para el Desarrollo Social, se acogerá el presente arbitrio.

Por estas consideraciones y conforme con lo establecido en el artículo 20 de la Constitución Política de la República y Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema sobre Tramitación y Fallo del Recurso de Protección, se declara que se acoge el recurso deducido en favor de la Asociación de Funcionarios APS – Viña del Mar, en contra de la Corporación Municipal Viña del Mar para el Desarrollo Social y, en consecuencia se ordena a ésta modificar las bases del concurso interno para proveer las horas de dotación en modalidad de contrato indefinido, aprobadas por la Resolución N° 193/21, en el sentido de incluir la participación con derecho a voz de la recurrente en las sesiones de comisión.

Regístrese, comuníquese y archívese, en su oportunidad.

N° Protección 46848-2021.-