FUNDACIÓN TUNQUÉN SUSTENTABLE con SOCIEDAD INMOBILIARIA LA VENTANA DE TUNQUEN LIMITADA

Jbl C.A. de Valparaíso Valparaíso, veintiuno de diciembre de dos mil veintidós.

VISTOS:

A folio 1, comparece el abogado Christian Lucero Márquez, quien deduce recurso de protección en favor de la Fundación Tunquén Sustentable y de las personas individualizadas en el numeral V) de su libelo, en contra de la Sociedad Inmobiliaria La Ventana de Tunquén SpA, porque ilegal y arbitrariamente ha ejecutado obras o actividades consistente en la apertura de nuevos caminos en una zona de alto valor paisajístico y ambiental, sin contar con los permisos o autorizaciones correspondiente y omitiendo someter las mismas, previamente, a un estudio de impacto ambiental; además de arrasar con gran parte de la capa vegetal existente, bosque nativo, material esclerófilo y vegetación xerofítica, interrumpiendo el libre escurrimiento de los cauces naturales de las aguas, fragmentando así los frágiles ecosistemas, lo que afecta sus garantías consagradas en los numerales 1 y 8 del artículo 19 de la Constitución Política de la República. Solicita ordenar a la recurrida que se abstenga de continuar ejerciendo las obras en la quebrada, ladera y terreno de playa en el sector denominado “Punta La Ventana de Tunquén”, mientras no cuente con todos los permisos municipales, sectoriales y ambientales, siendo además necesario que someta tales actividades a un estudio de impacto ambiental previo, con costas.

En síntesis, explica que el 12 de diciembre de 2020 tomaron conocimiento que la recurrida estaba ejecutando con maquinaria pesada, trabajos de construcción de nuevos caminos en la ladera y quebrada del sector “La ventana de Tunquén”, atravesando diversos cauces naturales de agua y depositando el material extraído, obstruyendo el libre escurrimiento de las mismas. Agrega que ello derivó en que se le cursara un parte citación al Juzgado de Policía Local y la orden inmediata de paralización de faenas. Aclara que el predio Lote Rol 278-20 y, particularmente el camino ya referido, se emplaza en una zona de extensión urbana y, en su tramo final, en una zona de protección por cauces naturales y valor paisajístico, normados en el plan regulador intercomunal satélite borde costero sur de Valparaíso. Además, reclama que la actividad de la recurrida ha implicado la corta y decepado de árboles nativos, matorrales y formaciones xerofíticas, fundándose en un plan de trabajo aprobado por la Corporación Nacional Forestal, el cual, según afirma, no puede significar la apertura de nuevos caminos. Añade que el proyecto de que se trata está próximo a un área protegida denominada “nombre reservado de Tunquén”, especialmente el último tramo del referido camino que la recurrida pretende abrir en la quebrada sur del sector La Ventana hasta el Campo Dunar, a cuyo respecto existen informes emanados del Consejo de Monumentos Nacionales y el Ministerio del Medio Ambiente, que darían cuenta del valor paisajístico y arqueológico de dicha zona.

En cuanto a las normas que estaría vulnerando la recurrida, el actor afirma que se transgreden los artículos 1.5.19 y 5.1.2 de la Ordenanza General de Urbanismo y Construcción; artículos 41, 171 y 172 inciso segundo del Código de Aguas; artículos 15, 16 y 19 de la Ley N° 20.283 sobre Recuperación del Bosque Nativo y Fomento Forestal; y el artículo 11 letras d), e) y f) de la Ley N° 19.300 sobre Bases Generales del Medio Ambiente.

A folio 4, se concedió orden de no innovar, en cuanto se mantengan suspendidas las obras paralizadas con anterioridad por decreto alcaldicio.

A folio 33, se prescindió del informe solicitado a la recurrida.

A folio 35 y 36, la parte recurrente formula consideraciones y acompaña documentos.

A folio 38, se accedió a lo requerido por el actor en el primer otrosí de su libelo, oficiándose a las instituciones que se mencionan a continuación.

A folio 40, la Dirección de Medio Ambiente, Aseo y Ornato de la Ilustre Municipalidad de Algarrobo informa el recurso, acompañando informe técnico sobre afectación de la quebrada de Tunquén.

A folio 47, la Dirección de Obras de la Ilustre Municipalidad de Algarrobo informa que el 14 de diciembre de 2020 fiscalizó el predio en cuestión, cursando el parte N° 31, por infracción al artículo 5.1.19 de la Ordenanza General de Urbanismo y Construcciones, dada la inexistencia de permiso de construcción para apertura de nuevas vías, y la resolución de paralización de faenas N° 18 de igual fecha. Agrega que el predio rol de avalúo 278-20, de propiedad de la recurrida, se emplaza en varias zonas del Plan Regulador Intercomunal de Valparaíso, Satélite Borde Costero Sur, correspondientes a: zona de extensión urbana 3, zona de protección de cauces naturales y valor paisajístico y zona de borde costero 2. Finaliza su informe, indicando que al 17 de mayo de 2022, como resultado de las visitas al lugar, la construcción de caminos se encuentra paralizada en el inmueble consultado.

A folio 50, el Consejo de Monumentos Nacionales informa que la zona intervenida se encuentra próxima a las áreas protegidas como santuarios de la naturaleza “Humedal de Tunquén” y “Playa Tunquén – Quebrada Seca”, declarados en esa calidad los años 2014 y 2021, respectivamente. Precisa que de la revisión de los antecedentes puede concluirse que las obras estarían fuera del polígono de protección del santuario, en un sector próximo, a menos de 60 metros del polígono del santuario Playa Tunquén. agrega que existen registros de sitios arqueológicos muy cercanos al área intervenida, a 280 metros aproximadamente, y otros que delimitan con el predio, lo que genera indicios que pueden existir otros sitios sin descubrir, calificando el área como una “arqueológicamente sensible”. Concluye su informe, expresando que al 23 de mayo de 2022, no han recibido ninguna solicitud de intervención ni consulta asociada al sector sur de Tunquén y, de ese modo, no se ha otorgado autorización alguna sobre dicha área.

A folio 52, la Subsecretaría del Medio Ambiente informa que mediante Decreto N° 75 de 2014 declaró nombre reservado al Humedal de Tunquén, con una superficie de 95,97 hectáreas aproximadamente, que corresponde a la desembocadura del Estero Casablanca. Añade que el 30 de junio de 2021 el Consejo de Ministros para la Sustentabilidad se pronunció sobre la protección oficial de un polígono de 186 hectáreas bajo la denominación de “nombre reservado Playa Tunquén – Quebrada Seca”, considerando sector norte y sur del campo dunario que se emplaza en dicha playa. Al efecto, dichas autoridades dieron su visto bueno a la referida protección en etapas, comenzando con la protección del sector norte, quebrada y laguna seca, con una superficie de 144 hectáreas aproximadamente; para posteriormente impulsar una segunda etapa que incluya el sector sur de la playa de Tunquén. Esta circunstancia desencadenó en la dictación del Decreto N° 43 de 12 de octubre de 2021 que declaró nombre reservado a “Playa Tunquén – Quebrada Seca”, que fuera publicado en el Diario Oficial el 21 de abril de 2022. Finaliza su informe, indicando que el sector “La Ventana de Tunquén” no forma parte del polígono, razón por la que no disponen de antecedentes respecto del valor ambiental de dicha área, ni el sustento técnico que respalde su incorporación ante una futura ampliación del referido santuario.

A folio 55, la parte recurrente hace presente diversas consideraciones, acompaña documentos y pide se oficie a la Dirección Regional de Aguas.

A folio 62, la Dirección Regional de Aguas de Valparaíso informa el recurso y acompaña informe técnico de fiscalización N° 130 de 29 de junio de 2020, por medio del cual se da cuenta que recibida la denuncia formulada por la fundación recurrente en estos autos, se procedió a realizar una visita inspectiva el 3 de agosto de 2021, constatándose diversos hechos que podrían implicar una infracción a los artículos 41 y 171 del Código de Aguas. Agrega que no ha sido posible notificar a la recurrida la referida acta y, por ende, no se han recibido sus descargos ni concluido el expediente administrativo.

A folio 67, el Consejo Regional de Valparaíso informa que durante el año 2020, la entonces Comisión de Medio Ambiente, acordó apoyar la declaratoria como santuario del humedal de Tunquén, remitiendo oficio al Ministerio del Medio Ambiente.

A folio 70, por la Secretaría Regional Ministerial de Medio Ambiente de Valparaíso informa la Subsecretaría del Medio Ambiente y sostiene que, por Resolución Exenta N° 494 de 16 de mayo de 2022, se desestimó la solicitud de reconocimiento de humedal urbano “Quebrada Grande y Dunas de Tunquén” presentada por la Municipalidad de Algarrobo, por no acreditarse algunos de los supuestos de delimitación contemplados en el artículo 8° del Decreto N° 15 de 2020, que contiene el reglamento de la Ley N° 21.202. Añade que para la dictación del referido acto administrativo, la mencionada Secretaría Regional efectuó trabajo en terreno durante marzo de 2022, generando así el informe de 7 de abril del mismo año. Precisa que la indicada solicitud de reconocimiento se encontraba aproximadamente a una distancia de 150 metros con la “ladera sur del sitio La Ventana de Tunquén”, esto es, se encuentra fuera del área solicitada declarar como humedal urbano. Concluye su informe dando cuenta que el 24 de julio de 2022 se insertó una publicación de prensa en la que se indica que se impulsará un proceso de declaración de nombre reservado del sector sur de la playa de Tunquén, de 41,5 hectáreas, colindante con el actual santuario “Quebrada-Seca”, estableciendo un plazo de 30 días corridos para recibir informes u observaciones.

A folio 78, la parte recurrente nuevamente formula diversas consideraciones y acompaña nuevos documentos A folio 86, en cumplimiento del trámite dispuesto en folio 79, la Dirección Regional de Aguas de Valparaíso informa que remitió los antecedentes al nivel central para practicar la notificación del acta de inspección de terreno en el domicilio de la recurrida, ubicado en la comuna de Providencia, Región Metropolitana de Santiago, concurriendo al efecto una ministra de fe el día 23 de agosto de 2022, diligencia que no pudo concretar por no ser habido el fiscalizado, según le comunicó el conserje.

A folios 97 y 100¸ constan los informes remitidos por el Juzgado de Policía Local de Algarrobo y la Dirección Regional de la Corporación Nacional Forestal de Valparaíso, en cumplimiento del trámite instruido por resolución de folio 95.

Los documentos mencionados dan cuenta, en síntesis, que la denuncia planteada por la Dirección de Obras de la Municipalidad de Algarrobo a fines de 2020, relacionado con la eventual infracción al artículo 5.1.19 de la Ordenanza General de Urbanismo y Construcciones por parte de la empresa recurrida, fue desestimada por sentencia de 5 de octubre de 2022 y, asimismo, dejada sin efecto la resolución que en su oportunidad ordenó la paralización de faenas. Por su parte, tras una visita inspectiva realizada el 25 de octubre de este año, la Corporación Nacional Forestal constató que la recurrida incumplió el plan de trabajo aprobado en marzo de 2020, pues intervino una superficie superior a la aprobada y omitió la implementación de las medidas de protección y compensación comprometidas originalmente. Aclara que, dado que el referido plan culmina a fines de este año, la observancia de las medidas referidas se fiscalizará el 2023; sin perjuicio que iniciará el trámite de citación ante el Juzgado de Policía Local por infracción a la Ley N° 20.283, ocasión en la que solicitará la paralización de las faenas.

A folio 104, la parte recurrente acompañó copia autorizada la sentencia pronunciada por esta Corte en sus autos rol N° 11208-2021.

Atendido el mérito de los antecedentes, se ordenó traer los autos en relación.

CON LO RELACIONADO Y CONSIDERANDO:

PRIMERO. Que el recurso de protección de los derechos fundamentales previsto en el artículo 20 de la Constitución Política de la República, constituye una acción de naturaleza cautelar cuya finalidad es amparar el libre y pleno ejercicio de los aludidos derechos que el cuerpo constitucional garantiza y que el precepto enumera, ante un acto u omisión ilegal o arbitrario que prive, perturbe o amenace dicho ejercicio. Tal finalidad se alcanza mediante la adopción de medidas por parte de los Tribunales Superiores de Justicia, cuya finalidad es hacer cesar dicho acto u omisión ilegal o arbitrario. Por esta primera consideración, este sentenciador comenzará por identificar el derecho o garantía constitucional que se entiende afectado; en seguida, el acto u omisión ilegal o arbitrario que la recurrente impugna; y, en tercer lugar, si tal acto u omisión priva, perturba o amenaza del ejercicio del derecho o garantía que se alega como afectada.

SEGUNDO. Que en estos autos ha comparecido la Fundación Tunquén Sustentable y de las personas individualizadas en el numeral V) de su libelo, en contra de la Sociedad Inmobiliaria La Ventana de Tunquén SpA debido a que ha ejecutado obras y actividades que afectan sus derecho y garantías consagradas en los números 2) y 8) del artículo 19 de la Constitución Política de la República. Según el primero: “La Constitución asegura a todas las personas: “el derecho a la vida y a la integridad física y psíquica de la persona.” y, según el segundo: “El derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación. Es deber del Estado velar para que este derecho no sea afectado y tutelar la preservación de la naturaleza”.

TERCERO. Por lo que toca al acto u omisión ilegal o arbitraria, se trata de la ejecución de obras y actividades consistente en la apertura de nuevos caminos en una zona de alto valor paisajístico y ambiental, sin contar con los permisos o autorizaciones correspondiente y omitiendo someter las mismas, previamente, a un estudio de impacto ambiental; además de arrasar con gran parte de la capa vegetal existente, bosque nativo, material esclerófilo y vegetación xerofítica, interrumpiendo el libre escurrimiento de los cauces naturales de las aguas, fragmentando así los frágiles ecosistemas. Sobre el punto en el recurso se indica que: “La ejecución de obras o actividades consistente en la apertura de nuevos caminos en una zona de alto valor paisajístico y ambiental, sin contar con los permisos o autorizaciones correspondientes y sin haber sometido las mismas, de forma previa, a un estudio de impacto ambiental, debiendo haberlo hecho; arrasar con gran parte de la capa vegetal que ahí existía, bosque nativo, matorral esclerófilo y vegetación xerofítica existente, dejando al desnudo los frágiles suelos, interrumpiendo el libre escurrimiento de los cauces naturales de aguas, fragmentando con ello los frágiles ecosistemas del sector intervenido, atentando, de este modo, ilegal e irracionalmente, contra la conservación de la diversidad existente”. Los aludidos actos serían ilegales porque infringirían una serie de disposiciones, tales como el artículo 15.19 de la Ordenanza General de Urbanismo y Construcciones (OGUC). Los artículos 41, 71 y 172, inciso 2º de Código de Aguas; diversas disposiciones de la Ley Nº 20.283 sobre Recuperación del Bosque Nativo y Fomento Forestal (art. 1, 15, 16, 19 y 60). También, el artículo 11, letra d), e) y f) de la Ley N º 19.300 sobre Bases Generales del Medio Ambiente”

CUARTO. Asumiendo, a partir del mérito de estos autos, que las obras y actividades desarrolladas por la recurrida en el interior del Lote Rol 278-20 ubicado en el sector La Ventana de Tunquén, comuna de Algarrobo, no han sido controvertidas por la recurrida, lo que queda pendiente por dilucidar es si se trata de obras y actividades ilegales o arbitrarias y, en caso que la respuesta sea afirmativa, si vulneran los derechos y garantías de los número 1) y 8) del artículo 19 de la Carta Fundamental o no, y, claramente, la forma que toma dicha vulneración.

QUINTO. El reproche de la recurrente se hace consistir en que dichas obras y actividades no cuentan con los permisos y autorizaciones que la norma requiere, principalmente con estudio de impacto . Para calibrar la corrección de este argumento de la recurrente habrá que considerar lo informado por los órganos administrativos requeridos en estos autos. Primero. Informe Técnico de la Dirección de Medio Ambiente de Aseo y Ornato de la I. Municipalidad de Algarrobo, de 6 de mayo de 2022. En el informe se expresa que: “De acuerdo a lo establecido en el artículo 9 del Reglamento del SEIA, se entiende como Zona con valor paisajístico aquella que, siendo perceptible visualmente, posee atributos naturales que le otorgan una calidad que la hace única y representativa. Teniendo en cuenta que el sector cuenta con dos Santuarios de la Naturaleza Humedal de Tunquen y Playa de Tunquen, Quebrada Seca, además de una presentación como Humedal Urbano al sector Sur de la Playa de Tunquen, como establece Ley 21.202 y su reglamento la intervención de estos proyectos urbanísticos afectan directamente al valor paisajístico del sector, como las quebradas, cauces que se encuentran y generan el ecosistema icónico del sector. Además, tener en cuenta que dichos proyectos además no presentan una solicitud de pertinencia al SEIA, estos no cuentan con una evaluación y determinación del área de influencia que se ve afectada tanto directa como indirectamente”(fojas 437) Añade, más adelante, que: “Por lo tanto, se debe considerar que directamente las faenas provocaron a un grave daño al valor ambiental y paisajístico del lugar, considerando la zona de Tunquen como un lugar natural de alta sensibilidad a las intervenciones antrópicas y por consiguiente que los profesionales de la CONAF no hayan realizado un levantamiento de información ante una eventual intervención, lo cual hubiera decantado en un plan de manejo con exigencias específicas a los ejecutores de las faenas al momento de intervenir la vegetación del lugar suma aún más un deterioro grave al lugar, incluso dichas faenas pasaron por alto el ordenamiento de la Dirección General de Aguas en su “Código de Aguas” con respecto a las intervenciones en el cauce de la Quebrada Onda y las laderas intervenidas” (fojas 441). Segundo: Informe de la Dirección de Obras de la I. Municipalidad de Algarrobo de 17 de mayo de 2022. Luego de dar cuenta de diversos aspectos sobre los que fue requerido, en lo que a este sentenciador interesa, se indica que: “La DOM, ejerce la fiscalización conforme al Art 142o de la LGUC y cursa el Parte N° 31 con fecha 14-12-2020, por infringir la LGUC, en específico el art 5.1.19 del D.S. N°47, 1992 – Ordenanza General de Urbanismo y Construcciones (en adelante OGUC), por no contar con un permiso de construcción para la apertura de nuevas vías, sobre parte del terreno que cuenta con zonas protegidas de cauces naturales y valor paisajístico, siendo necesario cuando es evidente de la maquina y movimientos de tierra según las imágenes y visto en terreno, demuestran que no solo fue cortar, descepar o intervenir formaciones xerofíticas, según lo aprobado por la resolución de CONAF N° 4/322-56 del 24/04/2020” (fojas 462). Tercero. Informe del Servicio Nacional del Patrimonio Cultural de 23 de mayo de 2022. Se expresa que: “Revisados los antecedentes, se puede concluir que la obras que ejecutaría la recurrida se encontrarían fuera del polígono de protección del SN, en un sector próximo, a menos de 60 metros del Polígono del SN Playa Tunquén - Quebrada Seca, como se aprecia en el mapa que se adjunta. 4. Por otra parte, respecto a los Monumentos Arqueológicos (MA), hay registro de sitios arqueológicos muy cercanos al área intervenida por la recurrida, a 280 metros aproximadamente. Si bien no existe intersección de sitios arqueológicos constatados por el CMN, sí hay muy cercanos que incluso delimitan, lo que da indicios de que pueda existir otros sitios sin descubrir por sectores aledaños; por lo tanto, se puede definir como un área arqueológicamente sensible” Más adelante concluye que: “Finalmente, analizados los registros del CMN, se informa que, a la fecha del presente informe, no se ha recibido ninguna solicitud de intervención ni consultas asociadas al sector sur de Tunquén y, consecuencialmente, no se ha otorgado autorización alguna referente al área individualizada” (fojas 470- 471). Cuarto. El Informe Técnico de Fiscalización de la Dirección General de Aguas, de 29 de junio de 2022 que declara que, según consta en el Acta de Inspección en Terreno, “Posible contravención a los artículos 41 y 171 del Código de Aguas” (fojas 520). Más adelante, al concluir, indica que no se ha podido notificar al presunto infractor, razón por la cual el expediente de fiscalización aún se encuentra en trámite. (fojas 523). Quinto. Informe del Ministerio del Medio Ambiente, de 26 de julio de 2022 en que se expresa que: La solicitud de reconocimiento de Humedal Urbano “Quebrada Grande y Dunas de Tunquén” se encontraba aproximadamente a una distancia de 150 metros con la “ladera sur del sitio La Ventana de Tunquén”, es decir, estaba fuera del área solicitada declarar como humedal urbano”. Agrega que: “Sin embargo, cabe precisar que el 24 de julio de 2022 se publicó inserto por parte de la Seremi de Medio Ambiente de la V Región en el Diario El Mercurio Valparaíso (…) informando que se impulsará un proceso de declaración de nombre reservado del sector sur de la playa de Tunquén (…)” (fojas 592). Sexto. Informe del Director Regional de la Corporación Nacional Forestal Región de Valparaíso, de 9 de noviembre de 2022. En el informe se expresa que: “Esta Corporación en cumplimiento de sus atribuciones, realizó visita al lugar con fecha 25 de octubre de 2022, pudiendo informar a usted lo siguiente: En el lugar fue posible constatar la intervención con maquinaria pesada de la vegetación. La actividad consistió en el descepado, escarpe, corte de terreno y movimiento de material para la habilitación de camino de acceso (Anexo Fotográfico N° 1). Cotejado el plano que forman parte del plan de trabajo se puede indicar que la intervención no se circunscribe a la superficie aprobada en el plan de trabajo. Cambios en el ancho del camino, superiores a los descritos en plan de trabajo, abarcaron superficies no solicitadas a intervenir (Anexo N° 3), las que en conjunto suman 0,13 ha cortadas sin previo plan de trabajo aprobado por la Corporación. De acuerdo al análisis de imágenes satelitales (multitemporales) es posible situar la actividad dentro del periodo de vigencia del plan de trabajo. Revisado el programa de protección cuyas medidas contempladas forman parte integrante del plan de trabajo, a saber, medidas de protección ambiental tales como: protección del suelo por medio de obras de arte, muretes de saco, diques de contención y zanjas de infiltración. No se observó su establecimiento en terreno. Entre otras medidas de protección contra incendios forestales, a saber: letreros con leyendas alusivas a la prevención, es posible informar que recorrido el sector no se observa la implementación de estas medidas. Otras medidas de compensación como es la plantación de especies nativas del mismo tipo a las intervenidas, tampoco han sido establecidas a la fecha. Además, se observó el aporte de material (aterramiento) en el sector de compensación, el cual debe ser estabilizado en forma previa a la plantación” (fojas 773-774).

SEXTO. Al considerar los distintos informes allegados a estos autos y las conclusiones que ellos contienen, este Tribunal advierte que, en efecto, las obras y actividades desarrolladas por la recurrida en el Lote Rol 278-20 ubicado en el sector La Ventana de Tunquén, comuna de Algarrobo, no sólo no cuentan con los permisos y autorizaciones requeridos, sino que se desarrollan al margen del marco de la legalidad aplicable a esa clase de proyectos en la zona, en lo que concierne a la OGUC, Código de Aguas, ley Nº 17.288, sin considerar las irregularidades que constante el informe de la CONAF Región de Valparaíso y la proximidad de las obras y actividades a la zona del Humedal Urbano “Quebrada Grande y Dunas de Tunquén” que ha sido declarado nombre reservado (150 metros).

SÉPTIMO. Presentadas las cosas de esta manera, este sentenciador entiende que, si bien se han constatado ciertas irregularidades en las obras y actividades que se califican de ilegales y arbitrarias por parte de la recurrente, el Lote en el que se desarrollan dichas obras y actividades no está ubicado, ni en el polígono correspondiente a los sitios arqueológicos constatados y protegidos, ni en la zona Humedal Urbano “Quebrada Grande y Dunas de Tunquén. Sin embargo, la cuestión sobre la que se debe pronunciar este Tribunal es otra, a saber, si dichas obras y actividades vulneran o no los derechos y garantías constitucionales que se invocan como fundamento de este recurso y la forma que adoptaría dicha vulneración. Para comprenderlo mejor, convendrá considerar lo pedido por el recurrente en su libelo protector en el que se indica que se ordene como providencia necesaria para restablecer el imperio del derecho y asegurar la debida protección de los afectados: “que las recurridas deberán abstenerse de continuar ejecutando las obras que se encuentran ejecutando ilegalmente, en la quebrada, ladera y terreno de playa en el sector denominado Punta La Ventana de Tunquén mientras no cuente con todos los permisos municipales, sectoriales y ambientales que la Ley exige, debiendo someter las referidas obras, proyecto o actividad a un estudio de impacto ambiental, los que deberá tramitar en forma previa a realizar dicha actividad, en caso de ser autorizada, con costas del recurso” (fojas 34). Por esta consideración, la opinión de este sentenciador es que, asumiendo como cierto que hay ilegalidad en la ejecución de las obras y actividades de la recurrida, debe dilucidarse si hay o no vulneración a los derechos de los números 1) y 8) del artículo 19 de la Constitución de la República de Chile. Para descubrirlo resulta necesario comenzar teniendo en cuenta que, por medio de la acción de protección, se cautela la garantía respecto de los derechos que este protege, en este caso, los de los números 1) y 8) del citado artículo 19 y que dicha cautela procede incluso ante la amenaza cierta respecto del ejercicio de los mismos derechos.

OCTAVO. Al margen de los permisos que se requieren para la ejecución de las obras y actividades de la recurrida, lo que realmente interesa para la resolución de este recurso se refiere al eventual impacto ambiental del proyecto en el que tales obras y actividades se insertan. La pregunta, entonces, es si de acuerdo a la institucionalidad ambiental un proyecto como el de propiedad de la recurrida requiere o no de estudio de impacto ambiental para su ejecución. La respuesta a esta interrogante la proporciona el artículo 11 de la Ley 19.300, particularmente las letras d), e) y f). Según la disposición: “Los proyectos o actividades enumerados en el artículo precedente requerirán la elaboración de un Estudio de Impacto Ambiental, si generan o presentan a lo menos uno de los siguientes efectos, características o circunstancias: d) Localización en o próxima a poblaciones, recursos y áreas protegidas, sitios prioritarios para la conservación, humedales protegidos, glaciares y áreas con valor para la observación astronómica con fines de investigación científica, susceptibles de ser afectados, así como el valor ambiental del territorio en que se pretende emplazar; e) Alteración significativa, en términos de magnitud o duración, del valor paisajístico o turístico de una zona, y f) Alteración de monumentos, sitios con valor antropológico, arqueológico, histórico y, en general, los pertenecientes al patrimonio cultural”. Considerando los argumentos de la recurrente, la prueba allegada a estos autos y, especialmente, los informes del considerando QUINTO, resulta evidente que, al menos, se cumple el supuesto de hecho del literal d) del artículo 11, toda vez que no puede discutirse que se trata de unas obras y actividades próximas a un humedal protegido, sin perjuicio de la eventual afectación a un sitio arqueológico por tratarse de una zona, como lo indica la autoridad sectorial “arquilógicamente sensible”. (letra f del artículo 11).

NOVENO. Efectivamente, el Lote en el que se desarrollan las actividades se encuentran a 15 metros del polígono protegido correspondiente al Humedal Urbano “Quebrada Grande y Dunas de Tunquén” y que, según la información proporcionada por el Ministerio de Medio Ambiente, es probable la extensión de la zona protegida a instancia de la SEREMI de Medio Ambiente de la Región de Valparaíso. Sobre la aplicación de la letra d) del artículo 11 de la Ley Nº 19.300 la Corte Suprema, en varias ocasiones, ha destacado la importancia de los humedales, en tanto sistemas ecológicos relevantes para la humanidad y pilares fundamentales para la mantención y protección de la biodiversidad, razón por la cual estos merecen una protección especial, debiendo el Estado, cumpliendo el mandato del número 8) del artículo 19, velar por su preservación. Considera que “el Estado a través de una política pública de protección denominada “Estratégica Nacional de Biodiversidad 2017- 2030”, aprobada en el marco de la ratificación que en el año 1994, Chile hizo del Convenio sobre la Diversidad Biológica (CDB), en que se comprometió a implementar acciones para la conservación y el uso sustentable de la biodiversidad, se encuentra la protección de los humedales porque aquellos constituyen, entre otros, fuente de reservas de aguas, de irrigación de los cultivos y de preservación de la flora y fauna para el sustento del planeta”. Agrega que es manifestación de esta protección especial se encuentra en el ya citado artículo 11 letra d) de la Ley N°19.300, que obliga a someter a un Estudio de Impacto Ambiental a todo proyecto que, cumpliendo con las características contempladas en el artículo 10 del mismo cuerpo legal, se localice de manera próxima, entre otras, a “áreas protegidas, sitios prioritarios para la conservación y humedales protegidos” (Rol Nº 125.677-2020). Reforzando la necesidad de una especial protección de los humedales, cabe destacar que la Contraloría General de la República, al reconsiderar parcialmente el Dictamen Nº E129413, de 2021, el 19 de noviembre de 2021, se pronuncia sobre los Proyectos que afecten humedales en los términos del literal s) del artículo 10 de la Ley N º 19.300, declara que la protección especial se extiende a todos los humedales, sean o no urbanos y, no sólo aquello, sino que, con independencia a si el humedal cuente o no con protección oficial. Concluye el órgano contralor indicando que: “… debe entenderse que es objeto de protección cualquier humedal, sus componentes y las interacciones entre estos, así como los flujos ecosistémicos de aquellos que se hallen total o parcialmente dentro del límite urbano, independiente de la declaratoria de “humedal urbano” a cargo del Ministerio del Medio Ambiente”

DÉCIMO. Que por tanto, tal y como ha quedado dicho, el lugar en el que se encuentra emplazado el Lote de la recurrida y tienen lugar las obras y actividades denunciadas, están a 150 metros del sector del Humedal de Tunquén, ya declarado nombre reservado, circunstancia que justifica darle un trato, desde la protección ambiental, como área prioritaria de protección, todo lo cual amerita que las obras y actividades aludidas se sometan como proyecto al sistema de evaluación de impacto ambiental.

UNDÉCIMO: Deberá considerarse, además, que, según lo que dispone el artículo 21 de la Ley N°17.288 “por el solo ministerio de la ley, son Monumentos Arqueológicos de propiedad del Estado los lugares, ruinas, y yacimientos y piezas antropoarqueológicas que existan sobre o bajo la superficie del territorio nacional. Para los efectos de la presente ley quedan comprendidas también las piezas paleontológicas y los lugares donde se hallaren. Se entenderá por pieza paleontológica todo ser orgánico fosilizado conservado a través de los tiempos geológicos formando parte de rocas sedimentarias. Se entenderá por yacimiento paleontológico o paleoantropológico todo lugar donde existan restos de fauna o flora fósiles y restos humanos o de la industria humana, de épocas geológicas pretéritas”. Y, según lo que se informa por el Consejo de Monumentos Nacionales y que consta en el considerando QUINTO, el sector ostenta un componente arqueológico que motiva su calificación de una zona “arqueológicamente sensible”, razón por la cual, cobra mayor justificación la necesidad de proceder, antes de la ejecución del proyecto de la recurrida, al Estudio de Evaluación de Impacto Ambiental, determinando si en esa zona existen o no piezas que, por el solo ministerio de la ley, son un monumento nacional por el solo ministerio de la ley. Cobra relieve la consideración de la disposición de la letra f) del artículo 11 de la Ley Nº 19.300.

DUODÉCIMO. Que, en resumen, de todo lo razonado se desprende que la inmobiliaria recurrida han ejecutado o permitido la ejecución de obras y actividades en Lote, de su propiedad, incluyendo la tala de bosque nativo, afectando la flora del lugar y en general el ecosistema, poniendo el riesgo también sitios arqueológicos situados en el área, infringiendo leyes de urbanismo y construcción, de bosques y de monumentos nacionales, así como la Ley N° 19.300, en términos de no someter su proyecto, susceptible de causar impacto ambiental, al sistema de evaluación de impacto ambiental, lo que resulta exigible por el tipo y naturaleza del sector y lugar a donde se encuentra el predio, por lo que sus acciones son ilegales.

DÉCIMOTERCERO. Que la conducta de la recurrida vulnera el derecho del número 8) del artículo 19 de la Constitución Política de la República, constituyendo, a la vez, una perturbación y amenaza graves respecto de su ejercicio pleno y libre por parte de los recurrentes. Corresponde, por lo mismo, que el Estado cumpla el deber que la misma disposición le impone, velando porque el derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación no sea afectado y la preservación de la naturaleza y el patrimonio cultural, razón suficiente para acoger este recurso de protección y ordenar la paralización de las obras y actividades, mientras la recurrida no cumpla con todos los permisos y autorizaciones, incluido el sometimiento al Sistema de Estudio de Impacto Ambiental.

Por estas consideraciones y lo establecido en el artículo 20 de la Constitución Política de la República y Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema sobre Tramitación y Fallo del Recurso de Protección, se resuelve:

Que se acoge, sin costas, el recurso de protección interpuesto por la Fundación Tunquén Sustentable a favor 1. nombre reservado, nombre reservado, nombre reservado de Amunátegui, nombre reservado, nombre reservado, nombre reservado, nombre reservado, nombre reservado, nombre reservado, nombre reservado, nombre reservado, nombre reservado, nombre reservado, nombre reservado, nombre reservado, nombre reservado, nombre reservado, nombre reservado,, nombre reservado, nombre reservado, nombre reservado, nombre reservado, nombre reservado, nombre reservado, nombre reservado, nombre reservado, nombre reservado, nombre reservado, nombre reservado, nombre reservado, nombre reservado, nombre reservado, nombre reservado, nombre reservado; nombre reservado, nombre reservado, nombre reservado, nombre reservado; nombre reservado, nombre reservado, nombre reservado, nombre reservado, nombre reservado, nombre reservado, nombre reservado, nombre reservado, nombre reservado, nombre reservado, nombre reservado; nombre reservado, nombre reservado, nombre reservado, nombre reservado, nombre reservado, nombre reservado, nombre reservado, nombre reservado, nombre reservado, nombre reservado, nombre reservado, nombre reservado, nombre reservado, nombre reservado, nombre reservado, nombre reservado, nombre reservado nombre reservado, nombre reservado, nombre reservado, Isidora Lackington Hurtado, Kami nombre reservado, nombre reservado, nombre reservado, nombre reservado, nombre reservado, nombre reservado, nombre reservado, nombre reservado, nombre reservado, nombre reservado, nombre reservado, nombre reservado, nombre reservado, nombre reservado, nombre reservado, nombre reservado, nombre reservado, nombre reservado, nombre reservado, nombre reservado; nombre reservado, nombre reservado, nombre reservado; nombre reservado, nombre reservado, nombre reservado, nombre reservado, nombre reservado, nombre reservado, nombre reservado, nombre reservado, nombre reservado, nombre reservado, nombre reservado, nombre reservado, nombre reservado, nombre reservado, nombre reservado, nombre reservado, nombre reservado, nombre reservado, nombre reservado, nombre reservado, en cuanto a que la recurrida “Sociedad Inmobiliaria La Ventana de Tunquén SpA” deberá abstenerse de seguir realizando obras y actividades en el Lote Rol 278-20 ubicado en el sector La Ventana de Tunquén, comuna de Algarrobo, debiendo someter dicho proyecto a un estudio o evaluación de impacto ambiental en los términos regulados por la Ley N° 19.300, sin perjuicio de obtener los permisos y autorizaciones que sean requeridos para la clase de proyecto que está ejecutando.

Regístrese, notifíquese y archívese en su oportunidad.

Redacción del Abogado Integrante Sr. Álvaro Vidal Olivares, quien no firma, no obstante haber concurrido a la vista y al acuerdo de la causa, por encontrarse ausente.

N°Protección-40995-2020.