TECNOLOGÍA Y SERVICIOS S.A. con DIRECCIÓN DE ABASTECIMIENTO DE LA ARMADA

Jbl C.A. de Valparaíso Valparaíso, dos de febrero de dos mil veintiuno.

VISTO:

A folio 1, comparece Pablo Andrés Faundes Beckdorf, abogado, domiciliado en domicilio reservado, en representación de Tecnología y Servicios S.A., RUT N° RUT reservado, de su mismo domicilio, e interpone recurso de protección en contra la Dirección de Abastecimiento Departamento de Adquisiciones de la Armada de Chile, de giro Fiscal Fuerzas Armadas, RUT N°RUT reservado, representada por el Señor Director nombre reservado, ambos domiciliados en domicilio reservado, en adelante la Armada, por el acto arbitrario e ilegal contenido en la Resolución DABA N°4182/204/809/ Vrs, de 01 de diciembre de 2020, notificada el 16 de diciembre de 2020, que perturba y amenaza las garantías contempladas en los números 3 y 24 del artículo 19 de la Constitución Política de la República, por lo que solicita se deje sin efecto la sanción contenida en ella, restableciéndose el imperio del derecho.

Fundamentando su acción, expresa que Tecnología y Gestión S.A., en adelante Tecnovan S.A., es una empresa del rubro tecnologías de la información, la cual tiene diferentes proyectos tanto públicos como privados. Indica que la recurrente lleva dos años de trabajo con la Dirección de Telecomunicaciones e Informática de la Armada, para adjudicarse más de un proyecto, el cual tiene injerencia en la seguridad nacional, lo cual fue llevado a cabo por la Resolución 5/2020 de adjudicación privada, de la Dirección de Telecomunicaciones e Informática de la Armada, quien llevará nuevas licitaciones en los próximos meses, en servicios que son complementarios a los que ya se ha adjudicado.

Afirma que en éste contexto, la Dirección de Abastecimiento de la Armada, en adelante D.AB.A, ha procedido a sancionar de forma ilegal y arbitraria, a Tecnovan, impidiendo el uso legítimo de sus derechos contenidos en el artículo 19 números 3 y 24 de la Constitución Política de la República, mediante la dictación de la Resolución D.AB.A N°4182/204/809/ Vrs, de 01 de diciembre de 2020, en que se le suspende por el plazo de 6 meses del Registro Especial de Proveedores Defensa de la Armada, fundada en que no se avisó o notificó en la forma debida el cambio de domicilio de ésta empresa, bajo el Reglamento de Proveedores de las Fuerzas Armadas, D.S N°746 de 2012, aduciendo que se incumplió el artículo 16 de dicho Reglamento, que sanciona la no actualización oportuna del domicilio.

Sostiene que las Fuerzas Armadas deben actuar con los privados en igualdad jurídica de contratantes, conforme a los principios constitucionales y a la Ley N°19.880, que ordenó la relación contractual entre el Fisco y los privados en materia procedimental, y que el actuar de la recurrida ha vulnerado tres principios básicos que rigen los procedimientos administrativos, siendo estos la Literalidad; Ius Puniendi y Bilateralidad. Afirma que, al ser la multa derechamente cursada, y con sólo la posibilidad de interponer recurso de reposición, según el artículo 25 del Reglamento, sin facultad de oponerse, se vulnera la Ley N°19.880, tal como lo dispone su artículo 59, que trata de los recursos de reposición y jerárquico. Que en este caso se omitió el procedimiento que el propio Reglamento indica y que es parte de una ley que rige los órganos del Estado, por lo que la Dirección de Abastecimiento ha incumplido, por omisión, los más básicos procedimientos administrativos, que es otorgarle el traslado o comunicación al particular para que ejerza su adecuada defensa.

Respecto del concepto de Multa o Sanción, en este caso, suspensión, menciona que, conforme lo dispuesto en el artículo 19 N°3 de la Constitución, el catálogo de penas y los procesos deben ser racionales y justos. Cita al efecto Jurisprudencia de la Excma. Corte Suprema en causa Rol N°17.536 -2019. Indica que efectivamente no se informó en tiempo y forma, pero que ello no produce agravio alguno a ninguna parte del contrato, en especial a las FFAA y a la Armada; que la actora es ya contratista o proveedor y tiene el derecho a postular a otras licitaciones, de lo cual se vería impedido por ésta sanción y que no hay proporcionalidad, en la medida que la sanción excede el agravio.

Explica que cuando Tecnovan S.A. postuló a los Registros de Contratistas o Proveedores, tenía como domicilio domicilio reservado, cuidad de Santiago, Región Metropolitana; que hoy su domicilio es el mismo, y que sólo cambia el número de oficina, de la 504 a la 1903, pero que ello no es el domicilio, ya que reside su actividad de negocios en el mismo lugar Providencia, Santiago, todo conforme a lo previsto en el artículo 44 inciso final del Código de Procedimiento Civil.

En cuanto a las garantías que considera vulneradas, expresa que se ha conculcado, en primer lugar, el artículo 19 N°3 de la Carta Fundamental, esto es, la igual protección de la ley en el ejercicio de sus derechos, ello, por cuanto de lo expresado en dicha norma y en la Ley N°19.880, el procedimiento de la DABA, ha sido ilegal y arbitrario, tanto por acción como por omisión. Que es ilegal, porque no cumple con los procedimientos establecidos en dicha ley, y por omisión, por no dar a conocer el inicio de un proceso sancionatorio, dar un traslado, generar un período de prueba, rendir prueba y resolver con fundamentos de hecho y de derecho. Que además, es arbitrario, por cuanto estima que no es justo o proporcional que ante una falta menor, no actualizar una dirección, se deje a la recurrente sin la posibilidad de poder participar en licitaciones de la Armada, siendo evidente la falta de proporcionalidad de la pena, lo que es inconstitucional.

En segundo lugar, estima vulnerado el derecho de propiedad, contenido en el número 24 del artículo 19 de la Constitución Política, ello, por cuanto la recurrente tiene en su derecho de propiedad, el carácter de ser Proveedor del Estado y de las F.F.A.A, derecho que se adjudicó luego de un largo proceso calificatorio, tanto en la Armada como en los otros Órganos del Estado, por lo que es parte de su patrimonio, el que se está suprimiendo por medio de un reglamento, y no una ley.

Finaliza expresando que la vía administrativa y los procedimientos judiciales ordinarios no es expedita para salvaguardar estas Garantías Constitucionales, por cuanto la sanción, al estar en curso, le suspende del legítimo uso de un derecho adquirido y siendo de carácter grave y urgente su tutela, ha interpuesto el presente recurso en contra la resolución DABA N°4182/204/809/ Vrs., de 01 de diciembre de 2020, notificada el 16 de diciembre de 2020, de la Dirección de Abastecimiento de la Armada, solicitando se acoja, se deje sin efecto la sanción, se restablezca el imperio del derecho y se tutelen las garantías de la actora, condenando en costas a la recurrida.

A folio 9, comparece don nombre reservado, nombre reservado AB, en su calidad de Director de la Dirección de Abastecimiento de la Armada, quien evacua su informe al tenor del recurso, solicitando su rechazo, con costas. Señala que por Resolución D.A.B.A. Ordinario N° 4182/204/809 Vrs., de 01 de diciembre de 2020, se suspendió al proveedor empresa Tecnología y Servicios S.A. del Registro Especial de Proveedores del Sector Defensa, por haber incurrido en la causal de suspensión contemplada en el artículo 16° del Decreto N° 746, normativa que aprueba Reglamento del Registro Especial de Proveedores Sector Defensa. Que la empresa recurrente informa por correo electrónico de 24 de noviembre de 2020, la modificación de su dirección comercial, adjuntando un certificado de cambio de domicilio otorgado por el Servicio de Impuestos Internos, de fecha anterior, de 11 de junio de 2019, lo que da cuenta de un lapso de tiempo de 1 año 5 meses de retardo en el cumplimiento de la obligación de informar dispuesta por la norma legal referida.

Afirma que el artículo 20 de la misma normativa, contempla la infracción a la obligación de informar oportunamente el cambio de antecedentes, como una de las causales de suspensión del citado Registro, señalando que para el caso de la infracción contemplada en la letra a), la suspensión será por un período no inferior a 6 meses ni superior a un año y que, una vez transcurrido este plazo, continuará suspendido en tanto no regularice la situación.

Expone que el recurrente fundamenta su alegato, aduciendo principios jurídicos supuestamente incumplidos por esta Institución, lo que no es efectivo. Explica que la suspensión aplicada a la recurrente no guarda relación con el incumplimiento de obligaciones contractuales, sino con el incumplimiento de las disposiciones legales que regulan los Registros Especiales de Proveedores que deben mantener las instituciones y organismos del sector defensa y fija los requisitos que deberán cumplir las empresas interesadas en incorporarse en estos Registros.

Manifiesta que la institución ha aplicado el procedimiento dispuesto por el propio Decreto N° 746, que aprueba el Reglamento de Registros Especiales de Proveedores del Sector Defensa, que en su artículo 23° dispone, respecto de la decisión de suspensión, que ella se efectuará por resolución fundada de la autoridad respectiva, todo lo cual se ha cumplido, por cuanto la Resolución D.AB.A. Ordinario N° 4182/204/809 Vrs., de 01 de diciembre de 2020, señala las disposiciones legales aplicables; luego, consigna los antecedentes de hecho en su parte considerativa, indicando en su considerando quinto la procedencia de recursos de reposición y jerárquico, de conformidad a lo dispuesto en el artículo 25° del Reglamento y en concordancia con el artículo 59° de la Ley N° 19.880, para lo cual cuenta con un plazo de 5 días hábiles contados desde la recepción de la misma resolución, lo que también se indica en la misma, mas, la empresa no hizo uso de la acción de impugnación señalada, precluyendo la oportunidad procesal para el ejercicio de la misma.

Indica, en cuanto al concepto de multa o sanción, en este caso, suspensión, que los argumentos de la actora parten de un supuesto erróneo que es considerar que la naturaleza de la sanción administrativa es la de una pena originada en un delito penal. Que el argumento del recurrente, sobre la falta de proporcionalidad no es efectivo, por cuanto ha reconocido que efectivamente existió incumplimiento en la actualización de la información en tiempo y forma, señalando que no habría agravio porque no existiría daño resultante a ninguna parte del contrato, en especial a las FF.AA., y a la Armada. Aclara que la existencia del Reglamento obedece a la necesidad de supervisar la inversión de los recursos asignados al sector defensa y de velar por una eficiente administración en las instituciones que conforman este sector, por el riesgo de que, al efectuar contrataciones con proveedores no analizados, estos puedan estar eventualmente involucrados en situaciones que afecten la imagen institucional y conlleven un riesgo en materias tan relevantes como aquellas relacionadas con el potencial bélico de la nación. Que además, la norma no otorga una facultad a la Institución, que se traduciría en la posibilidad de dispensar la falta, sino que expresamente ordena suspender del registro en caso que un proveedor incurra en las causales que el artículo 20° indica.

Sostiene que, respecto de la falta de proporcionalidad aducida por el recurrente, el artículo 20°, en su inciso final, al disponer la sanción de suspensión, establece un rango de duración que va desde los 6 meses a un año, y que en este caso se ha aplicado el plazo mínimo que la norma permite.

Sobre lo expresado por la recurrente, en orden a que no ha cambiado de domicilio, sino que sólo el número de oficina, manteniendo la residencia de su actividad comercial en el mismo lugar, dice que ello constituye una interpretación errónea y a conveniencia, toda vez que el artículo 44 del Código de Procedimiento Civil citado al efecto por la actora, se refiere a la práctica de notificaciones y opera subsidiariamente sólo para aquellos casos descritos en ella, esto es, tratándose de lugares que no tienen libre acceso, como los edificios, y que en ningún caso, dicho artículo aplica para la definición de domicilio comercial de una empresa.

Afirma que la actuación de la recurrida no ha vulnerado la Constitución ni las leyes. Que ha cumplido con la norma contenida el Reglamento de los Registros Especiales de Proveedores del Sector Defensa, Decreto N° 746, que establece como procedimiento en el art. 16°, la obligatoriedad de los proveedores inscritos de informar las modificaciones; en el art. 20° las causales de suspensión y, en el art. 25°, indica los medios de impugnación, por lo que la suspensión se dispuso por resolución fundada.

Aduce, respecto a la alegación de la actora en cuanto a la vulneración del artículo 19° N° 24 de la Constitución, que se advierte una confusión entre derecho adquirido con la habilitación exigida por la ley para actuar con determinados órganos del Estado y en supuestos también determinados. Aclara que la suspensión decretada no conlleva la pérdida de la calidad de proveedor del Estado, sino que sólo se limita en el tiempo por una infracción a las disposiciones del propio reglamento. Que además, el propio concepto de sanción administrativa comprende el elemento "retribución negativa", la que corresponderá a la restricción de derechos subjetivos pertenecientes al infractor, por lo que la existencia de una infracción tipificada en reglamento y aparejada a una consecuencia negativa, no puede ser calificada en caso alguno como vulneración al derecho de propiedad.

Por resolución del folio 14, se ordenó traer los autos en relación.

Con lo relacionado y considerando:

Primero: Que el Recurso de Protección es un proceso sumarísimo de tutela urgente de derechos fundamentales, en aquellos casos en que éstos sean vulnerados por actos u omisiones ilegales o arbitrarias de cualquier órgano o persona. En este contexto, para que este recurso pueda prosperar se requiere acreditar en el caso concreto la existencia de un acto u omisión ilegal o arbitraria y la privación, perturbación o amenaza de alguno de los derechos constitucionales enunciados en el artículo 20 de la Constitución Política de la República.

Segundo: Que, en este caso, el hecho denunciado por el recurrente consiste en la dictación de la Resolución D.A B.A. Ordinario N° 4182/204/809 Vrs., de 01 de diciembre de 2020, que suspendió a la recurrente del Registro Especial de Proveedores del Sector Defensa, por haber incurrido en la causal de contemplada en el artículo 16° del Decreto N° 746, normativa que aprueba Reglamento del Registro Especial de Proveedores Sector Defensa, esto es, por no haber informado oportunamente el cambio de su domicilio.

Tercero: Que lo que primero se cuestiona a la resolución impugnada es el hecho de que ella no ha surgido luego de un procedimiento administrativo, en la forma que prescribe la Ley N° 19.880. Al respecto cabe atender a que el acto administrativo de que se trata, es de naturaleza sancionatoria y se ampara en un reglamento que, a su vez, se basa en lo dispuesto por la Ley N° 19.886. Esta última norma, en su artículo 17, establece que el reglamento determinará las causales de (entre otras) suspensión del registro de contratistas, pero no regula ningún procedimiento para la aplicación de esa suspensión, y tampoco confiere al reglamento la atribución de regularlo.

Cuarto: Que en tales condiciones, y como un reglamento no puede sustituir a una ley, mantiene plena vigencia para el caso el procedimiento regulado en la Ley N° 19.880. Esto, inclusive si lo que tocare resolver se refiriere solo a aspectos de derecho, lo que queda en evidencia de la lectura del artículo 53 de la misma normativa, pues inclusive para la anulación de actos contrarios a derecho, se requiere audiencia del interesado. Una cosa es que el procedimiento resulte menos complejo, o en su caso no requiera prueba, y otra distinta es que no exista procedimiento alguno, el que precisamente falta si no se ha escuchado al menos al administrado, respecto de una posible causal de suspensión como proveedor, antes de aplicarla, con las consecuencias patrimoniales que evidentemente ello implica.

Quinto: Que efectivamente, el artículo 23 inciso segundo del Decreto Supremo 746 del Ministerio de Defensa del año 2011, que aprueba el Reglamento de Registros Especiales de Proveedores del Sector Defensa, contempla la suspensión como resultado inmediato de una resolución fundada emanada de alguna de las autoridades que indica, pero ello, en primer lugar, desde que emana de una norma jurídica de menor entidad, no puede contradecir o hacer inaplicable, las reglas de la Ley N° 19.880 y, en segundo lugar, esa disposición reglamentaria se refiere a particulares incursos en alguna causal de suspensión o eliminación, y es precisamente la determinación respecto de que el actual recurrente se encuentre o no incurso en causal de suspensión, lo que requiere que de forma previa, al menos se le escuchara y, si controvertía la hipótesis fáctica imputada, se le permitiera rendir prueba. Se refuerza lo dicho si se atiende a la referencia que el artículo 25 del Reglamento citado hace a la Ley N° 19.880, a propósito de los recursos administrativos, de suerte tal que se reconoce allí que esa ley la que debe regular el procedimiento.

Sexto: Que por tanto, el acto es efectivamente ilegal, sin que quepa ahora analizar su fondo, pues no resultó consecuencia de un procedimiento administrativo, como debió haber sido, lo que obliga a acoger el recurso pues se vulneró con ello la garantía constitucional de igualdad ante la ley, que asegura a todos los administrados ese derecho a ser oídos y eventualmente rendir prueba, como manifestación del principio de contradictoriedad a que se refiere el artículo 10 de la Ley N° 19.880.

Por estas consideraciones y visto lo dispuesto en los artículos 19 y 20 de la Constitución Política de la República y Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema sobre la materia, se declara que se acoge, sin costas, el recurso de protección deducido por Tecnología y Servicios S.A. en contra la Dirección de Abastecimiento Departamento de Adquisiciones de la Armada de Chile y en consecuencia se deja sin efecto la suspensión aplicada por la recurrida a la actora por medio de la Resolución D.A B.A. Ordinario N° 4182/204/809 Vrs., de 01 de diciembre de 2020, sin perjuicio del derecho de la administración de iniciar el proceso administrativo que estime corresponder, por parte de autoridades no inhabilitadas.

Regístrese, notifíquese y archívese en su oportunidad.

N°Protección-40955-2020.