ASOCIACIÓN DE FUNCIONARIOS MUNICIPALES DE VIÑA DEL MAR Y OTROS CONTRA ILUSTRE MUNICIPALIDAD DE VIÑA DEL MAR

Foja: 121 nombre reservado

S.f.g.

Valparaíso, dieciséis de diciembre de dos mil quince.

Vistos:

A fs. 1 comparece el abogado don Christian Macchiavello Fischer, con domicilio en domicilio reservado, en representación de la Asociación de Funcionarios Municipales de Viña del Mar, representada por su Presidente don nombre reservado; la Asociación de Funcionarios Auxiliares Municipales de Viña del Mar, representada por su Presidente don nombre reservado; y, de la Asociación de Funcionarios Directivos Profesionales, Jefaturas y Técnicos Universitarios de la Municipalidad de Viña del Mar, representada por su Presidenta doña nombre reservado; y, de cada uno de los funcionarios de la I. Municipalidad de Viña del Mar, socios de las correspondientes asociaciones antes citadas, todos de su mismo domicilio y deduce recurso de protección en contra de la I. Municipalidad de Viña del Mar, representada por su Alcaldesa doña Virginia Reginato Bozzo, ambos con domicilio en domicilio reservado, entidad que con su actuar, consistente en descontar de las liquidaciones de remuneraciones de los meses de septiembre y/o octubre del año 2015, el monto correspondiente a horas extraordinarias de los 32 funcionarios que individualiza y por los montos que detalla, ha conculcado su derecho de propiedad que garantiza el artículo 19 N° 24 de la Constitución Política de la República.

Solicita dejar sin efecto los descuentos de horas extraordinarias, en las remuneraciones de los funcionarios, cuando están haciendo uso de su feriado legal, permiso con goce de remuneraciones o licencia médica, disponiendo que se les paguen y reintegren los montos descontados indebidamente, ordenando a la recurrida no practicar estos descuentos en el futuro a funcionarios que se encuentren en igual situación y toda otra medida que esta Corte estime pertinente para restablecer el imperio del derecho.

A fs, 14 deduce recurso de protección el abogado don Hernán Huber Paris, con domicilio en domicilio reservado, en representación de 24 funcionarios que han sido vulnerados y 103 funcionarios todos de la Municipalidad de Viña del Mar, en contra de la I. Municipalidad de esa ciudad representada por su Alcaldesa doña Virginia Reginato Bozzo, por el mismo actuar, esto es, el descuento de la remuneración que por concepto de horas extraordinarias corresponde a los funcionarios que representa, ya sea porque se produjo el descuento o porque éste se producirá en el futuro, lo que conculca y amenaza la garantía constitucional del artículo 19 N° 24 de la Casta Fundamental, esto es, el derecho de propiedad.

Solicita se deje sin efecto los descuentos por concepto de horas extraordinarias cuando están haciendo uso de feriados, permisos o licencias médicas, ordenando su pago y cualquier otra medida que se estime pertinente para restablecer el imperio del derecho.

A fs. 30 se dictó resolución por medio de la cual se ordenó la acumulación de ambos recursos.

A fs. 40 informa la recurrida, solicitando se rechace ambos recursos por los fundamentos de hecho y de derecho que allí vierte.

A fs. 53 se tuvo presente la comparecencia del Consejo de Defensa del Estado, en calidad de tercero coadyuvante de la recurrida I. Municipalidad de Viña del Mar.

A fs. 49 se ordenó traer los autos en relación.

A fs. 60 se decretó como medida para mejor resolver un informe de la Contraloría General de la República, el que se evacuó a fs. 116.

CONSIDERANDO.

Primero: Que los abogados Christian Macchiavello Fischer y Hernán Huber Paris han deducido sendos recursos de protección en contra de la I. Municipalidad de Viña del Mar, representada por su Alcaldesa doña Virginia Reginato Bozzo, el primero en representación de la Asociación de Funcionarios Municipales de Viña del Mar, representada por su Presidente don nombre reservado; la Asociación de Funcionarios Auxiliares Municipales de Viña del Mar, representada por su Presidente don nombre reservado; y, de la Asociación de Funcionarios Directivos Profesionales, Jefaturas y Técnicos Universitarios de la Municipalidad de Viña del Mar, representada por su Presidenta doña nombre reservado; y, el segundo, en representación de 24 funcionarios afectados y 103 amenazados, en atención a que la entidad edilicia ha procedido al descuento de las horas extraordinarias cuyo pago correspondía a tales trabajadores, con lo cual ha afectado el derecho de propiedad de cada uno de ellos.

Ambos recurrentes solicitan se deje sin efecto los descuentos referidos, se restituyan los montos que ya han sido descontados y se ordene cesar dichos descuentos a futuro.

Segundo: Que fundando ambos recursos se expresa que aquellos en favor de quienes se recurre son funcionarios de la Municipalidad de Viña del Mar, cuyos requerimientos son de tal magnitud que la jornada de trabajo ordinaria de sus funcionarios no resultan suficientes para satisfacerlas, por lo que de forma estable, habitual, normal y permanente, éstos deben desarrollar sus funciones en horas extraordinarias. Se relata que atendido lo anterior, la Municipalidad recurrida ha pagado en forma permanente la remuneración completa lo que corresponde a horas ordinarias y extraordinarias, estas últimas, según un promedio cuando los funcionarios están con feriado, licencias médicas o permisos, todo ello con la finalidad de mantener el monto de sus remuneraciones habituales.

El primer recurrente aclara que este sistema de pago lleva años en ejecución y aparte de ser absolutamente justo, se encuentra avalado por Dictámenes de la Contraloría General de la República, como por ejemplo, el N° 16.113 de 28 de junio de 1993, que señala: “El personal que se desempeña por turnos mensuales en forma regular y constante, tiene derecho a percibir durante el feriado, licencia o permiso con goce de remuneraciones, el promedio de lo percibido por horas extraordinarias en el año anterior, para lo cual deben dividirse por 12 las rentas percibidas por el funcionario, incluidas las horas extraordinarias, en los 12 meses inmediatamente anteriores al permiso, licencia o feriado, considerando para este fin que el período de cálculo termina el último día del mes inmediatamente anterior a dichas franquicias estatutarias, la remuneración media así calculada, es la que se pagará al empleado cuando haga uso de los beneficios referidos, de modo que, de ser necesario determinar la remuneración media diaria para lapsos inferiores a un mes, basta dividir por 30 la remuneración media mensual, esta regla procede además, en el caso de funcionarios que si bien no desempeñan turnos, están adscritas a un sistema estable de cumplimiento de sus tareas a través del sistema de horas extraordinarias, al margen de la jornada ordinaria de trabajo que deben cumplir; si ellas son de carácter variable. Por el contrario, si las horas extraordinarias permanentes son invariables, deben considerarse, para pagar remuneraciones durante permisos, licencias o feriados, el desempeño del interesado, a título de trabajos extraordinarios, durante el mes inmediatamente anterior a aquel en que se comienza a hacer uso de la franquicia respectiva”.

Ambos recurrentes sostienen que esta materia ya fue resuelta por recurso de protección 6.301-2013 que fue acogido, estimando arbitrarios e ilegales los descuentos y ordenó su pago, sentencia que fue confirmada por la Excma. Corte Suprema el 6 de enero de 2014 en los autos Rol 16.309-2013 de ese altísimo tribunal. Sin embargo, a pesar de que la situación se había normalizado, los funcionarios que se individualizan, 32 en un caso y 24 en el otro, sufrieron el descuento de sus remuneraciones de septiembre y octubre de 2015 del monto correspondiente a sus horas extraordinarias, provocándole una merma importantísima en sus remuneraciones.

Tercero: Que la parte recurrida informa el recurso por oficio que se agrega a fs. 40 y en él explica que el criterio tanto de la administración activa como del órgano contralor sobre este tema, era considerar ajustado al ordenamiento jurídico vigente el pago de la remuneración íntegra, esto es, incluidos los promedios de las horas extraordinarias, en aquellos casos en que los funcionarios no se encontraban cumpliendo sus funciones por feriado, licencia o permisos. Esta interpretación se contenía en Dictámenes anteriores de la Contraloría Nos. 10.191/1999 y 26.499/9, en los que se establecía como criterio para otorgar el beneficio de la mantención de las horas extraordinarias en los períodos señalados, siempre que los trabajos extraordinarios constituyan la forma ordinaria de desempeñar funciones y cuando las necesidades de ejecución de los trabajos derive de la naturaleza de las labores que cumple el servicio en forma regular y permanente. Explica que los Dictámenes Nos, 1.756 /2013 y 75.904/2010 de la Contraloría General de la República, establecieron como nueva exigencia la necesidad de que los funcionarios se encuentren incorporados a un sistema de turnos rotativos, de carácter regulares y permanentes, de manera que debían trabajar como manera habitual de desarrollar funciones, indistintamente en algunas oportunidades del día, en otras de la noche, o en días sábados o domingos y/o festivos, en unidades que por su naturaleza deban prestar un servicio continuo para no causar un grave daño a la función pública. Expresa que ante esa normativa la Municipalidad de Viña del Mar solicitó una aclaración por Ordinario N° 255 de 15 de mayo de 2013, pues entendía que no existía fundamento para agregar un nuevo requisito, considerando que los dictámenes base solucionaban de una manera coherente con el ordenamiento jurídico la problemática planteada, lo que fue contestado por Oficio N° 8.788 de 12 de julio de 2013 del ente Contralor, Regional, determinando que para que un funcionario municipal tuviese derecho a percibir la “remuneración completa” debía obligatoriamente encontrarse incorporado a un sistema de turnos rotativos de carácter regulares y permanentes.

Continúa señalando que en virtud de la obligatoriedad de los Dictámenes de la Contraloría para la administración activa, esa Municipalidad, desde agosto de 2013, dejó de incluir en el pago de las remuneraciones de los funcionarios con licencia, feriados o permisos el valor proporcional de las horas extraordinarias trabajadas en los meses anteriores, dando así cumplimiento a los dictámenes señalados. Indica que lo anterior motivó la interposición, por parte de los funcionarios de un recurso de protección ante esta Corte Rol I.C. 6.301-2013 caratulado “nombre reservado con I. Municipalidad de Viña del Mar”, el que fue acogido por esta Corte, argumentando que la exigencia hecha por la Contraloría no se encontraba incluida en el artículo 69 de la ley N° 18.883, fallo que fue apelado y confirmado por la Excma. Corte Suprema. Explica que, posteriormente, el 27 de diciembre de 2013 y previa auditoría integral aleatoria a la Municipalidad de Viña del Mar, Contraloría emitió el informe final N° 32, en el cual se objetó el pago de las horas extraordinarias pagadas durante agosto de 2013, ordenando su reintegro respecto de los funcionarios que se encontraban con licencia, permiso o feriado. Señala que con fecha 7 de abril de 2014, la Contraloría General de la República, mediante pronunciamiento N° 5.518713, en respuesta a una solicitud de la Municipalidad, mediante Ordinario 96 de 2014, determinó reconsiderar parcialmente las conclusiones del informe N° 32 y complementa el oficio 7.778, señalando de manera textual: “…que resultará procedente el pago de los estipendios por los que se consulta, respecto de aquellos servidores que, de manera excepcional y según lo disponga fundadamente la Autoridad Municipal, se encuentren insertos en un programa de trabajo que permita mantener la continuidad de la prestación de la función pública, aun cuando los mismos no se encuentren adscritos formalmente a un sistema de turnos regulares y permanentes”. Sin embargo, la petición se acogió de manera parcial, pues reitera que los resuelto en el recurso de protección solo beneficia a los que han sido parte en él, considerando el efecto relativo de las sentencias establecido en el artículo 3° del Código Civil, sin embargo, reconoce la posibilidad que los funcionarios tengan derecho al pago proporcional de horas extraordinarias durante sus licencias, permisos y/o feriados, no solo cuando laboren en un sistema de turnos rotativos, sino también cuando se encuentren adscritos a un sistema estable de cumplimiento de sus tareas a través del sistema de horas extraordinarias inserto en un programa de trabajo que permita mantener la continuidad de la prestación de la función pública. Indica que frente a las peticiones de las distintas asociaciones de funcionarios municipales, esa entidad edilicia solicitó a la Contraloría la reconsideración del Informe N° 32, mediante oficio 0333 de 16 de mayo de 2014, lo que la Contraloría contestó mediante oficio N° 10.857 de 9 de julio de 2014, ratificando lo ya resuelto, complementando ese pronunciamiento en el sentido de señalar que si los funcionarios cumplían con los criterios de la autoridad procedían los reembolsos, y no debía deducirse del pago de la remuneración completa.

Para finalizar su relato fáctico expresa que luego de una nueva auditoría a la Municipalidad, la Contraloría General de Valparaíso, mediante informe N° 438 de 27 de agosto de 2015, determinó que los funcionarios municipales no tenían derecho a este beneficio por lo que debía suspenderse su pago y además exigir el reintegro de lo pagado, fiscalizando en el caso que no se haga, por lo cual la Municipalidad recurrida no tuvo más remedio que terminar con el beneficio de la remuneración completa.

Hace presente que la Municipalidad de Viña del Mar tiene la obligación de cumplir con las instrucciones y dictámenes de la Contraloría General de la República, en razón de los artículos 6°, 7° y 98 de la Constitución Política de la República; 2° de la Ley N° 18.575, Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado; y, 1°, 5°, 6°, 9°, 16 y 19 de la Ley N° 10.336, de Organización y Atribuciones de la Contraloría General de la República.

Concluye que la Municipalidad de Viña del Mar adoptó una decisión a partir de las instrucciones claras de parte del órgano contralor, sin que exista disposición legal vulnerada, la que los recurrentes tampoco mencionan, por lo que no existe ilegalidad en su actuar; y, en cuanto a la arbitrariedad, atendido a lo ya señalado, habiendo actuado en cumplimiento a su responsabilidad administrativa y la naturaleza del ente contralor que revisa la legalidad de los actos de la administración, no puede ser calificada de caprichosa, inocua, tirana o infundada.

Cuarto: Que como medida para mejor resolver se solicitó informe a la Contraloría General de la República, la que por oficio que se agrega a fs. 116 indica que, en cumplimiento de su plan anual de fiscalización para el año 2015, realizó una auditoría al cumplimiento de las jornadas extraordinarias de los funcionarios de la Municipalidad de Viña del Mar, como asimismo un examen de cuentas al pago de horas extraordinarias y viáticos en ese municipio, por el período comprendido entre el 1 de julio de 2014 y el 31 de marzo de 2015, emitiéndose, como resultado de esa fiscalización, el Informe Final N° 438 de 2015. Añade que en tal informe se consignó que a 44 funcionarios que hicieron uso de feriado y/o permisos o se encontraban con licencia médica, se les pagaron horas extraordinarias diurnas y nocturnas que superaban el tiempo que tenían disponibles para ejecutar dichas labores. Explica que, además, se constató que éstos no estaban insertos en un programa de trabajo de continuidad de la función pública que exigiera, por la naturaleza de sus tareas, un desempeño constante y permanente, sin que se constatara que la autoridad municipal hubiere emitido un documento autorizando fundadamente esas labores, ante lo cual se concluyó que no concurrían los requisitos que hicieren procedente el pago de horas extraordinarias en el período revisado.

Añade que en sede regional se efectuó un examen de cuentas, en el mismo contexto de la auditoría obteniéndose como resultado el pago aludido, por un monto de $ 9.404.229. Asimismo, se objetó el desembolso de $ 18.604.636, por concepto de horas extraordinarias no pagadas al personal por períodos en los cuales hicieron uso de permisos, feriados o licencias, a contar de agosto de 2013. Además, se observó el pago de $ 28.220.009, por pago de horas extraordinarias diurnas y nocturnas en circunstancias que se encontraban haciendo uso de feriados, permisos o licencias médicas.

Explica que para la elaboración del informe se consideró que el artículo 69 de la Ley N° 18.883 preceptúa, en lo pertinente, que por el tiempo que efectivamente no se hubiere trabajado no podrán percibirse remuneraciones, salvo que se trate de feriados, licencias o permisos con goce de remuneraciones, previstos en ese cuerpo normativo, de la suspensión preventiva contemplada en el artículo 134 del mismo o de caso fortuito o fuerza mayor. Agrega que el artículo 63 inciso primero dispone que el Alcalde podrá ordenar trabajos extraordinarios, a continuación de la jornada ordinaria, de noche o en días sábados, domingos y festivos, cuando hayan de cumplirse labores impostergables, agregando su inciso segundo que los trabajos extraordinarios se compensarán con descanso complementario, y si ello no fuere posible por razones de buen servicio, con un recargo en sus remuneraciones.

Dicho lo anterior, señala que según la jurisprudencia administrativa de ese ente contralor, resulta necesario hacer un distingo entre remuneraciones permanentes u ordinarias y accidentales, correspondiendo las primeras a aquellas establecidas en la normativa en relación con el desempeño normal del cargo- como lo es, por ejemplo, el sueldo-, mientras que las segundas son las que se pagan solo cuando se cumplen determinadas condiciones en relación con las cuales se ha previsto su otorgamiento, como ocurre con los estipendios por horas extraordinarias, cuyo pago constituye una retribución por labores desempeñadas fuera de las horas de jornada ordinaria de trabajo. En ese contexto, el pago de las horas extraordinarias procede solo si estos trabajos se han realizado efectivamente, correspondiendo, excepcionalmente, el pago de estos estipendios en el período en que no se han desarrollado trabajos efectivos, como permisos, feriados y licencias, respecto de aquellos funcionarios que realizan labores extraordinarios de manera regular y permanente, en unidades que, por su naturaleza, deben prestar un servicio en forma continua para no causar un grave daño y, que por ende deben estar en funcionamiento las 24 horas al día. A este respecto reitera lo contenido en los dictámenes Nos. 36.226 de 2003 y 1.756 de 2013.

Aclara que respecto de los funcionarios a que se refiere el informe final N° 438-2015, se verificó que ellos no se encontraban insertos en un programa de trabajo de continuidad de la función pública que exija, por la naturaleza de sus tareas, un desempeño regular y permanente en un sistema de turnos rotativos, y que, además, el municipio no emitió un acto administrativo estableciendo, de manera excepcional y fundada, que se configuraban las condiciones que hacían procedente que esos servidores percibieran el pago correspondiente a horas extraordinarias durante permisos, feriados y/o licencias. Siendo así, ha de aplicarse a su respecto lo que dispone el artículo 69 de la Ley 18.883, cual es que, por el tiempo no trabajado, no se tiene derecho a percibir remuneraciones.

Finalmente hace presente que por Resolución N° 588 de 25 de noviembre de 2015, esa Contraloría Regional dispuso instruir un sumario administrativo para determinar las eventuales responsabilidades surgida como consecuencia del pago improcedente de la asignación por horas extraordinarias a los funcionarios que se indican en el Informe Final N° 438 de 2015, dejando asentado que los resultados de esa investigación no tienen incidencia en la obligación que recae sobre esos prestadores de restituir lo que percibieron indebidamente.

Quinto: Que el recurso de protección de garantías constitucionales establecido en el artículo 20 de la Constitución Política de la República, constituye jurídicamente una acción cautelar destinada a amparar el libre ejercicio de las garantías y derechos preexistentes que en esa misma disposición se enumeran, durante la adopción de medidas de resguardo o providencias para establecer el imperio del derecho y asegurar la debida protección al afectado ante un acto u omisión arbitrario o ilegal que prive, perturbe o amenace dicho ejercicio.

Sexto: Que para que la acción constitucional de protección prospere, es necesario que concurran los siguientes requisitos: a) Que se acredite la existencia del acto u omisión que le sirve de fundamento; b) que ese acto u omisión sean ilegales y/o arbitrarios; c) que de ellos se siga una vulneración, perturbación o amenaza a alguna o algunas de las garantías constitucionales de aquel en favor de quien se recurre, que se encuentren dentro de aquellas que refiere el artículo 20 de la Carta Fundamental; y, d) que esta Corte se encuentre en situación de adoptar alguna medida cautelar urgente que permita reestablecer el pleno ejercicio de esos derechos.

Séptimo: Que, en la especie, no existe discusión en cuanto a la existencia del acto que sirve de fundamento a las acciones constitucionales deducidas, esto es, que desde el mes de septiembre de 2015 la Ilustre Municipalidad de Viña del Mar procedió a descontar de las remuneraciones de los funcionarios municipales en favor de quienes se recurren, cuya individualización se señala de fs. 4 a 7 y a fs. 15, el monto que a cada uno correspondía por concepto de horas extraordinarias, hecho que no ha sido controvertido por la recurrida y que se ha acreditado con los documentos adjuntados al recurso de protección deducido a fs. 1.

Octavo: Que, los recurrentes atribuyen al actuar señalado en el fundamento anterior ilegalidad y arbitrariedad. Lo primero, en cuanto no existe norma legal alguna que permita al ente edilicio a proceder a los descuentos de las horas extraordinarias de la forma en que lo ha hecho y; arbitraria, porque se ha desatendido sin fundamento alguno, lo resuelto y ordenado en el recurso de protección Rol I.C. 6.301-2013, en el que se ordenó el cese de tales descuentos.

Noveno: Que a fin de resolver sobre la procedencia de la acción constitucional, resulta necesario consignar que del mérito de los antecedentes se constata lo siguiente:

a) Que hasta el mes de mayo de 2013, atendidos los diversos dictámenes sobre la materia y la interpretación que de ellos hacía la Municipalidad de Viña del Mar, a los funcionarios de esa entidad edilicia, que realizaban trabajos por turnos mensuales en forma regular y continua que se encontraban haciendo uso de feriado legal, licencia médica o permiso con goce de remuneraciones, se les incluía, dentro de sus liquidaciones mensuales, el monto correspondiente al promedio de las horas extraordinariamente trabajadas en los doce meses inmediatamente anteriores al permiso. Tales horas se calculaban en forma diaria (dividiendo el monto mensual por 30) para el caso que el período inferior a un mes.

b) Esta forma de calcular el pago de horas extraordinarias se hacía extensivo, además, a aquellos trabajadores que, si bien no desempeñaban turnos, estaban adscritos a un sistema estable de cumplimiento de sus tareas a través del sistema de horas extraordinarias, al margen de la jornada ordinaria que debían cumplir, si ellas eran de carácter variable.

c) El Dictamen N°1.756-2013 la Contraloría General de la República incluyó un nuevo requisito, cual era que los funcionarios se encontraren incorporados a un sistema de turno rotativos, de carácter regular y permanente, desarrollando funciones de día, de noche, en sábados, domingo y festivos, en unidades que por su naturaleza deban prestar un servicio continuo para no causar un grave daño a la función pública.

d) Esa decisión fue sometida a reconsideración a petición de la Municipalidad de Viña del Mar, reiterando el ente Contralor su decisión en orden a que, para tener derecho a una remuneración completa, el funcionario que estaba con licencia, permiso o feriado, debía obligatoriamente, encontrarse incorporado a un sistema de turnos rotativos de carácter regulares y permanentes.

e) En cumplimiento de lo anterior, la I. Municipalidad de Viña del Mar procedió a efectuar los descuentos correspondientes en el mes de agosto de 2013.

f) Lo anterior motivó la interposición, por parte de los funcionarios perjudicados, de un recurso de protección ante esta I. Corte, el que fue ingresado bajo el Rol N° 6.301-2013, en el cual se solicitaba se dejara sin efecto los descuentos.

g) El referido recurso de protección fue acogido por esta Corte, la que en sentencia de 3 de diciembre de 2013, considerando, para ello, que la exigencia establecida por el ente Contralor no estaba contemplada en aquellas del artículo 69 de la Ley N° 18.883 y que, además, por emanar el dictamen de la Contraloría Regional y no de la Contraloría General, carecía del carácter general obligatorio, lo que convertía el actuar de la Municipalidad en arbitrario e ilegal, por lo que se ordenó el pago de las horas extraordinarias correspondientes al mes de agosto a aquellos funcionarios que dedujeron el recurso h) En virtud de lo anterior, la Municipalidad recurrida procedió a realizar el pago de las remuneraciones “completas” a los funcionarios de la Municipalidad de Viña del Mar, procediendo al reintegro de las remuneraciones no pagadas a aquellos a los cuales se les había realizado los descuentos.

i) La Contraloría, por su parte, entendió que solo correspondía el pago a aquellos funcionarios favorecidos por el recurso de protección, aludiendo para ello al efecto relativo de las sentencias que contempla en artículo 3° del Código Civil.

j) En el presente año, dentro de su función fiscalizadora, la Contraloría Regional inició una revisión en la Municipalidad de Viña del Mar, que concluyó con el Informe Final N° 438 de agosto de 2015, en el cual se concluyó, respecto del pago de las horas extraordinarios a los funcionarios, que en 44 casos, a funcionarios que hicieron uso de feriado y/o permisos o se encontraban con licencia médica, se les pagaron horas extraordinarias diurnas y nocturnas que superaban el tiempo que tenían disponibles para ejecutar dichas labores. Además, se constató que éstos no estaban insertos en un programa de trabajo de continuidad de la función pública que exigiera, por la naturaleza de sus tareas, un desempeño constante y permanente, sin que se constatara que la autoridad municipal hubiere emitido un documento autorizando fundadamente esas labores. funcionarios que hicieron uso de feriado y/o permisos o se encontraban con licencia médica, se les pagaron horas extraordinarias diurnas y nocturnas que superaban el tiempo que tenían disponibles para ejecutar dichas labores.

k) Por lo anterior, la Contraloría ordenó a la Municipalidad de Viña del Mar, suspender al pago de las horas extraordinarias y ordenar el reintegro de aquellas indebidamente pagadas e instruir un sumario a fin de determinar las responsabilidades administrativas que correspondan, el que según lo informado por la entidad contralora se incoó en esa institución con fecha 25 de noviembre recién pasado.

En cumplimiento de lo anterior la recurrida adoptó el actuar que motiva el presente recurso.

Décimo: Que para resolver debe tenerse presente que, tal como se ha referido en el motivo noveno de este fallo, en los autos Rol 6.301-2013 de esta Corte se acogió un recurso de protección deducido por el no pago de horas extraordinarias en el mes de agosto de 2013, por idénticos motivos que los que acá se esgrimen. Tal recurso fue deducido por 18 funcionarios afectados con la medida y fue acogido, ordenándose el pago de las horas extraordinarias a los recurrentes. A este respecto la Contraloría, al ser consultada por el ente edilicio sobre el particular, asilándose en el efecto relativo de las sentencias, hizo aplicable lo resuelto solo a los 18 recurrentes.

Asimismo, es conveniente recordar que el artículo 69 de la Ley N° 18.883, referente a la materia dispone en su inciso primero, en lo pertinente: “Por el tiempo durante el cual no se hubiere efectivamente trabajado no podrán percibirse remuneraciones, salvo que se trate de feriados, licencias o permisos con goce de remuneraciones, previstos en este Estatuto, de suspensión preventiva contemplada en el artículo 134, o de caso fortuito o fuerza mayor”.

Ha de considerarse, además, que dentro de las remuneraciones regulares y completas de los funcionarios municipales se contemplan las horas extraordinarias efectivamente trabajadas por éstos, las que, en el caso de licencias, permisos con goce de remuneraciones y feriado legal, están constituidas por el promedio de los últimos 12 meses.

Finalmente, cabe precisar que el Informe Final N° 438-2015 no emana de la Contraloría General de la República, sino de la Contraloría Regional de Valparaíso.

Undécimo: Que de lo expresado en el motivo anterior es posible advertir que la medida adoptada por la Municipalidad de Viña del Mar resulta arbitraria e ilegal. Ello, porque no es posible que, sin fundamento alguno, so pretexto de una nueva fiscalización, se vuelva a exigir el cumplimiento de un requisito no contemplado en la ley, para gozar del pago de la remuneración completa a que tienen derecho los funcionarios, según dispone el artículo 92 de la Ley N° 18.883 y que, como ya se expresó, esta Corte ya declaró ilegal y arbitrario. Y, además, porque se desatiende lo ya resuelto por esta Corte en los autos Rol I.C. 6.301-2013, tantas veces aludido, fallo que por recaer en una acción de carácter constitucional, en el cual se ha constatado la vulneración de las garantías de los recurrentes no se encuentra sujeto a lo que dispone el artículo 3° del Código Civil. De este modo, no es posible, frente a idéntico caso y que solo discrepa en cuanto al período de que se trata, asilándose en el efecto relativo de las sentencias, reiterar el actuar conculcatorio.

Por lo demás, el Informe Final que ordena el no pago de las horas extraordinarias emana de la Contraloría Regional Valparaíso, por lo que, tal como se indicó en el recurso de protección Rol 6.301-2015, carece de carácter general.

Duodécimo: Que el actuar ilegal y arbitrario de la recurrida ha vulnerado el derecho de propiedad que tienen los recurrentes sobre sus remuneraciones, las que deben ser enteradas en forma “completa”, incluyendo las horas extraordinarias a las que tienen derecho según se ha expresado, motivo por el cual esta Corte adoptará las medidas a fin de restablecer su pleno ejercicio y cautelar el mismo derecho frente a futuras amenazas.

Por estas consideraciones y de conformidad con lo que dispone el artículo 20 de la Constitución Política de la República y Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema sobre la materia, se acogen los recursos de protección deducidos a fs. 1 por el abogado don Christian Macchiavello Fischer en representación de la Asociación de Funcionarios Municipales de Viña del Mar, representada por su Presidente don nombre reservado; la Asociación de Funcionarios Auxiliares Municipales de Viña del Mar, representada por su Presidente don nombre reservado; y, de la Asociación de Funcionarios Directivos Profesionales, Jefaturas y Técnicos Universitarios de la Municipalidad de Viña del Mar, representada por su Presidenta doña nombre reservado; y, de cada uno de los funcionarios de la I. Municipalidad de Viña del Mar, socios de las correspondientes asociaciones antes citadas y que se individualizan de fs. 4 a 7 y aquél deducido por el abogado Hernán Huber Paris a fs. 14, en representación de los funcionarios que se individualizan en la nómina de fs. 15, y de aquellos individualizados de fs. 16 a 19, debiendo la recurrida hacer pago a los recurrentes de las horas extraordinarias que les fueran descontadas en los meses de septiembre y octubre del presente año, debiendo abstenerse de realizar nuevos descuentos de esas horas extraordinarias respecto de funcionarios que gocen de licencia médica, feriado legal o permiso con goce de remuneraciones, todo ello, sin perjuicio de lo que se resuelva en el sumario administrativo incoado a propósito del Informe Final N° 438-2015 de la Contraloría Regional de Valparaíso.

Comuníquese y regístrese.

Redacción de la Ministro Figueroa.

Rol I.C. N° Protección 4042-2015.

Pronunciada por la Tercera Sala de la Iltma. Corte de Apelaciones de Valparaíso, integrada por los Ministros Srta. Eliana Quezada Muñoz, Sr. Álvaro Carrasco Labra y Sra. Carolina Figueroa Chandía.

Resolución incluida en el estado diario del día de hoy.