Protección contra Empresa Constructora Cofran Limitada

Foja: 118 Ciento Dieciocho Jbl C.A. de Valparaíso Valparaíso, veinte de noviembre de dos mil quince.

VISTO:

Comparecen a fojas 16 doña nombre reservado, domiciliada en domicilio reservado; nombre reservado, domiciliado en domicilio reservado; nombre reservado, domiciliado en domicilio reservado; nombre reservado, domiciliada en domicilio reservado; nombre reservado, domiciliado en domicilio reservado; nombre reservado, domiciliado en domicilio reservado; nombre reservado, domiciliada en domicilio reservado; nombre reservado, domiciliada en domicilio reservado; nombre reservado, domiciliado en domicilio reservado;nombre reservado, domiciliada en domicilio reservado; nombre reservado, domiciliado en domicilio reservado; nombre reservado, domiciliada en domicilio reservado; nombre reservado, domiciliada en domicilio reservado; nombre reservado, domiciliado en domicilio reservado; nombre reservado, domiciliada en domicilio reservado; nombre reservado, domiciliada en domicilio reservado; nombre reservado, domiciliado en domicilio reservado; nombre reservado, domiciliada en domicilio reservado; nombre reservado, domiciliado en domicilio reservado; y nombre reservado, domiciliado en domicilio reservado, todos los domicilios de Horcón, comuna de Puchuncaví, y todos los recurrentes comerciantes; quienes deducen recurso de protección en contra de la Empresa Constructora Cofran Limitada, del giro de su denominación, representada legalmente por don nombre reservado, ambos domiciliados en domicilio reservado, nombre reservado, comuna de Santiago, y contra la Ilustre Municipalidad de Puchuncaví, representada legalmente por su Alcalde don Hugo Moisés Rojas Julio, ambos con domicilio en domicilio reservado.

Funda su recurso señalando que durante el mes de mayo del presente año comenzaron a ejecutarse las obras del proyecto de “Ampliación y Mejoramiento de Sistema de Alcantarillado de Horcón, Construcción Redes e Impulsión, Comuna de Puchuncaví, el que fue adjudicado a Constructora Cofran Ltda. en la forma que indica y financiado a través del Fondo Nacional de Desarrollo Regional F.N.D.R. Explica que las obras comprendieron la apertura de la avenida principal, la que desde su intersección con el camino viejo de Horcón comienza a descender hasta encontrarse con la caleta de pescadores y por la instalación de los ductos de alcantarillado la empresa abrió la calle, generando un socavón por la pista de ascenso del camino, dejando habilitada una pista para la subida y bajada de automóviles hacia la caleta de pescadores y balneario.

Da cuenta que los trabajos generaron una serie de inconvenientes, situación que se vio agravada por el temporal que afectó a la zona entre los días miércoles 5, jueves 6 y viernes 7 de agosto del año en curso, ya que el agua acumulada en las zonas altas por las precipitaciones bajó por la pendiente de la avenida principal provocando un socavón de aproximados 280 metros de longitud y tres de profundidad. Luego de estos hechos la empresa decidió tapar el profundo socavón, dejando el lugar con una pista de asfalto. Agregan que el camino en mal estado y la deficiente señalética que advierta del peligro a los peatones y conductores de vehículos generan un riesgo para los turistas que visitan la zona, que ha significado disminución en las ventas de los locales comerciales.

Señala que la omisión o realización deficiente de las obras de mitigación que impidan el perjuicio económico que están sufriendo los propietarios de establecimientos comerciales o de extracción de recursos pesqueros, constituyen una perturbación al derecho de propiedad consagrado en el artículo 19 N° 24 de la Constitución.

Refiere a regulación legal de la actividad de las municipalidades, estimando que al omitir la institución la debida mantención de calles y veredas ha afectado además su garantía constitucional del artículo 19 N° 1 de la Constitución Política de la República.

Solicita que acogiendo su recurso se proceda a restablecer el imperio del derecho, disponiendo que los recurridos adopten las medidas necesarias para efectuar en breve plazo los arreglos en la calle principal de acceso de la caleta de Horcón y se ordene adoptar medidas de compensación a los recurridos por su afectación de orden patrimonial, como asimismo se ordene al Municipio que mientras subsista esta ilegal situación en el sector proceda a realizar las acciones tendientes a minimizar eventuales riesgos a la integridad de las personas ante el mal estado de la calle y acera del lugar, que en la situación actual vulneran de manera flagrante las disposiciones constitucionales y legales que cita.

Acompaña documental referida en su presentación.

Informa a fojas 53 la abogado doña Yeimi Marchant Aguilera, en representación de Constructora Cofran Limitada, quien detalla el proceso de licitación y adjudicación de las obras que motivan el recurso.

Alega en primer lugar la extemporaneidad del recurso, ya que los recurrentes no han señalado la fecha, ni definido el momento exacto en el cual se produjo la eventual acción u omisión que afectaría sus derechos, y se señalan dos situaciones, una que dice relación con el inicio de los trabajos en la calle principal de Horcón, el día 13 de Mayo del 2015, y la segunda, cuando relatan la falta de medidas de mitigación asociadas al socavón ocurrido en el lugar, lo que hace referencia a los días 05, 06 y 07 de Agosto de 2015, fecha en la cual por acontecimientos de la naturaleza, se produjo un socavón en los terrenos donde se desarrollaban los trabajos.

Conforme la situación o hechos indicados en el recurso, y el momento en que habrían tomado conocimiento los recurrentes, la presentación del recurso es extemporánea.

En cuanto al fondo consigna que el recurso no es claro ni preciso en señalar los actos u omisiones que habrían eventualmente, perturbado y amenazado las garantías y derechos contenidos en las numerales 1 y 24 el artículo 19 de la Constitución, normas en las que fundan el recurso. No definen si la perturbación que dicen sufrir corresponde a una acción u omisión, ya que utiliza ambos conceptos como uno solo.

Refiriéndose al desarrollo del proyecto, señala que los recurrentes de forma inexacta han expresado que su representada generó “un socavón por la pista de ascenso al camino” siendo lo concreto que el proyecto requería la intervención de la calle principal, conformada de dos pistas, no existiendo otro lugar por donde proceder, por tanto, lo que su representada realizó en el lugar, fue una excavación controlada, cuya planificación y desarrollo se efectuó conforme indica el procedimiento. La intervención, destrucción de la calzada y aceras, no responde a una omisión en su mantención o a actos ilegales ni arbitrarios como se ha querido señalar, y los inconvenientes que estos puedan provocar, son transitorios y contemplan un objetivo mayor y superior, que busca favorecer las condiciones de vida de todos los habitantes el sector.

Detalla la preparación previa, que con anterioridad al inicio de los trabajos se tomaron todas las medidas de precaución y seguridad, y se evaluó la zona que se iba a intervenir, se aseguraron todos los sectores de calle consulado, la avenida principal y pasajes con cercos perimetrales, malla faenera, new jersey y cintas de peligro, además de señalética de apoyo en calles, pasajes y reglamentarias de direccionamiento de tránsito. Se tomaron asimismo medidas complementarias: a saber equipo de emergencia fin de semana, supervisor de turno nombre reservado, a lo que agrega el requisito que su representada debió cumplir al momento que postular al proyecto, fue contratar un seguro, para el caso con la aseguradora que indica.

Da cuenta del inicio oportuno de los trabajos y su avance, explicando que dada la magnitud de las precipitaciones y vientos que afectaron a la zona los días 06 y 07 de Agosto del presente año, se afectaron dramáticamente los trabajos en el lugar, produciendo un socavón en el sector donde se desarrollaba la obra. Dadas las señaléticas implantadas en el sector al inicio de los trabajos, las que fueron reforzadas antes del temporal, no se vieron afectadas vidas humanas.

Inmediatamente después de ocurrido el socavón en el sector donde se desarrollaba la obra, la empresa inmediatamente tomó medidas para reparar los efectos que provocaron las fuertes precipitaciones en el lugar. Se adquirió material para rellenar el socavón y siempre se estuvo presente en el sector, antes, durante y después de las lluvias. Refiere que fue la propia comunidad en reunión desarrollada el 31 de Agosto la que solicitó aplazar los trabajos, por las fechas que se aproximaban en las cuales señalaron, aumentaría la afluencia de turistas, por lo que recién el 13 de Octubre, su representada retomó los trabajos formales.

Señala que las indemnizaciones que buscan obtener los recurrentes, son simplemente pretensiones, y no pueden considerarse un derecho indubitado.

Solicita con el mérito de su informe, rechazar el recurso de protección, con costas.

Se agregó a fojas 82 el informe de la abogado doña Sonia Maldonado Calderón en representación de la Municipalidad de Puchuncaví y de su Alcalde, don Hugo Moisés Rojas Julio, quien solicita el rechazo de la acción tanto porque la acción constitucional deducida es inadmisible como por motivos de fondo.

Alega la extemporaneidad del recurso, ya que éste se funda en que el Municipio recurrido habría incurrido en diversos actos u omisiones ilegales y/o arbitrarias a raíz de la ejecución o cumplimiento del Contrato de Obra celebrado por dicha Corporación con la sociedad "Constructora Cofran Limitada" el 7 de abril de 2015, cuyas obras se comenzaron a ejecutar el día 13 de mayo de 2015. Además las actuaciones u omisiones ilegales y/o arbitrarias que se le imputan a la Municipalidad se habrían verificado a raíz del grave temporal que azotó el país durante los días 6, 7 y 8 de agosto de 2015. De lo expuesto resulta que el plazo para interponer la acción constitucional al 8 de octubre de 2015, estaba fatalmente extinguido, más aun cuando tales hechos tuvieron el carácter de públicos y notorios, por haberse difundido latamente por todos los medios de comunicación, tanto oral como escritos, de carácter local y nacional.

En cuanto al fondo señala que el recurso de protección no constituye la acción jurídica o medio procesal idóneo para hacer valer las pretensiones formuladas por los recurrentes, ya que la materia configura una hipótesis de incumplimiento de un contrato administrativo, que procede ventilar y dirimir en un procedimiento de lato conocimiento contradictorio, y no en uno de naturaleza esencialmente cautelar, concentrada y no contradictoria, como es la establecida para el recurso de protección.

Alega en esta parte que ninguno de los actos u omisiones ilegales y/o arbitrarios que los actores denuncian tiene asidero alguno, ya que las obras convenidas en el contrato se han ejecutado paulatina y progresivamente, dentro de los términos pactados, sin interrupción alguna, con estricta sujeción a las cláusulas contractuales, a las Bases de la Licitación y, especialmente, dentro del marco del Principio de la Legalidad consagrado en el artículo séptimo de la Constitución Política de la República en vigor y conforme con las disposiciones de la Ley N° 18.575, Ley N° 19.880, Ley N° 18.695, Decreto Ley N° 3.063 de 1979, sobre Rentas Municipales y Código Sanitario, razón por la cual hay que colegir, que no se ha privado, perturbado, ni amenazado a ninguna persona en el legítimo ejercicio de los derechos y garantías constitucionales señaladas por los recurrentes, ni derecho individual alguno.

Releva que el Proyecto "Ampliación y Mejoramiento Sistema de Alcantarillado Horcón", constituye, desde la perspectiva sanitaria, económica, y turística, la concreción de un largo anhelo de la comuna de Puchuncaví y de los habitantes de la localidad de Horcón, por cuanto, hasta ahora, el balneario carece absolutamente de sistema o red de alcantarillado, lo que atenta gravemente contra la salud, higiene, el desarrollo urbano, turístico y económico de sus habitantes y demás personas que visitan el lugar.

Por lo tanto, el desarrollo y culminación de las obras en relación, lejos de amagar o atentar contra algún derecho individual, reportarán un ostensible mejoramiento de las condiciones actuales de vida de la comunidad horconina. No es efectivo que durante el proceso constructivo de las obras en comento se hayan cometido los arbitrios que expresan los recurrentes. Añade que la intervención o rotura que fue menester realizar por la empresa contratista en la calle Principal de Horcón, en una longitud aproximada de doscientos sesenta metros, al momento de acaecer el siniestro o socavón originado por el temporal sucedido durante la madrugada del día 6 de agosto, se encontraba íntegramente rellena y lista para ser pavimentada, faltando solamente la definición de los anchos de la reposición de pavimentos exigidos por la inspección del Servicio de Vivienda y Urbanismo (SERVIU), de tal manera que si tal hecho de la naturaleza no se hubiere perpetrado, nada hubiere ocurrido.

A mayor abundamiento, inmediatamente que se produjo el socavón provocado por el temporal de lluvia y viento en referencia, se adoptaron todas las medidas de mitigación tendientes a morigerar sus efectos, concurriendo personalmente al lugar el Alcalde que informa, la Unidad Técnica Municipal (Dirección de obras), el Gobernador Provincial, el Secretario Regional Ministerial de Obras Públicas, el Intendente Regional, personal de la empresa contratista Cofran, de la concesionaria eléctrica Chilquinta y de la administradora del Agua Potable de la Localidad (APR), quienes en conjunto, coordinaron el restablecimiento de los servicios básicos y la seguridad del lugar. Y a raíz de la situación crítica originada por el desplazamiento del material de relleno y las complejidades derivadas del corte de suministros, la empresa contratista Cofran procedió a rellenar con material de empréstito, a su exclusivo costo, toda la excavación socavada, faena que concluyó en los diez días posteriores al incidente y que nunca durante la fase de ejecución de la obra se ha cerrado totalmente la calle Principal de Horcón o restringido absolutamente el acceso a la Caleta de Pescadores y/o al comercio que se desarrolla en su interior, y sólo a petición expresa de algunos vecinos, se restringió la circulación vehicular durante los fines de semana.

Solicita negar lugar en todas sus partes a la acción constitucional interpuesta, con costas.

Acompaña documentación a su informe.

Por resolución de fojas 99 se trajeron los autos en relación.

CON LO RELACIONADO Y CONSIDERANDO:

PRIMERO: Que, el recurso se dirige indistinta y conjuntamente en contra de ambos recurridos y por los mismos fundamentos, por lo que se resuelven conjuntamente.

I.- En cuanto a la extemporaneidad del recurso:

SEGUNDO: Que, de acuerdo al texto del arbitrio, los recurridos habrían incurrido en diversos actos u omisiones ilegales y/o arbitrarias como consecuencia de la ejecución de un Contrato de Obra celebrado por la Municipalidad de Puchuncaví con la sociedad "Constructora Cofran Limitada" el 7 de abril de 2015, cuyas obras se comenzaron a ejecutar el día 13 de mayo de 2015. Se vinculan tales actuaciones u omisiones con el grave temporal que azotó el país durante los días 6, 7 y 8 de agosto de 2015. El recurso interpuesto el 8 de octubre de 2015 resulta extemporáneo pues el hecho de los mencionados temporales es público y notorio, no puede alegarse ignorancia de él, menos aún por parte de los recurrentes, ya que en los meses de abril y mayo de 2015 se sucedieron reuniones con la comunidad acerca de los trabajos que se iniciarían en la localidad de Horcón para construir la red de alcantarillado, obra largamente esperada por sus habitantes. En estrados el abogado de los recurrentes alegó la inexistencia legal del plazo señalado en el artículo segundo del auto acordado de la Excma. Corte Suprema de Justicia sobre tramitación y fallo de recurso de protección de las garantías constitucionales, tesis que también debe descartarse de acuerdo a los artículos 79 de la Constitución Política y artículo 96 Nº 4 e inciso final del Código Orgánico de Tribunales, en que se fundamenta el mencionado auto acordado. Por estas razones el arbitrio se considera extemporáneo. Sin perjuicio, este tribunal se pronuncia sobre el fondo del asunto.

II.- En cuanto al fondo:

TERCERO: Que, el recurso de protección en cuanto acción constitucional cautelar requiere ciertos requisitos para su procedencia, entre los cuales se encuentra la existencia de actos u omisiones arbitrarios o ilegales en que incurra el o los recurridos, y que produzcan en el recurrente privación, perturbación o amenaza en el legítimo ejercicio de los derechos y garantías ya señalados. Se solicita al Tribunal que adopte las providencias urgentes necesarias para restablecer el imperio del derecho y asegurar la protección de él o los afectados. El artículo 20 de la Constitución Política señala expresamente que esta acción es sin perjuicio de los demás derechos que pueda hacer valer el afectado.

CUARTO: Que, no se advierte en el presente caso que los recurridos hayan realizado actos u omisiones arbitrarios o ilegales. No se divisan actos u omisiones dolosos o culposos, sino más bien, un procedimiento administrativo en que la Municipalidad recurrida, en cumplimiento de sus facultades y obligaciones legales otorgó en concesión a la empresa también recurrida el denominado Proyecto “Ampliación y Mejoramiento Sistema de Alcantarillado Horcón”. Las obras convenidas en el contrato se han ejecutado paulatina y progresivamente, dentro de los términos pactados, sin interrupciones atribuibles a culpa o dolo de los recurridos, con estricta sujeción a las cláusulas contractuales, a las Bases de la Licitación y, especialmente, dentro del marco del Principio de la Legalidad consagrado en el artículo séptimo de la Constitución Política de la República en vigor y conforme con las disposiciones de la Ley N° 18.575, Ley N° 19.880, Ley N° 18.695, Decreto Ley N° 3.063 de 1979, sobre Rentas Municipales y Código Sanitario. Por tanto, salvo las molestias e incomodidades propias de una obra pública de esta envergadura, no se ha privado, perturbado, ni amenazado a ninguna persona en el legítimo ejercicio de los derechos y garantías constitucionales señaladas por los recurrentes, ni derecho individual alguno.

QUINTO: Que, a raíz de los mencionados temporales se adoptaron todas las medidas de mitigación para aminorar los efectos del socavón provocado por la acción de la naturaleza, coordinándose diversas autoridades públicas y privadas para el restablecimiento de los servicios básicos y la seguridad del lugar, procediendo la empresa contratista Cofran a rellenar la excavación socavada lo que se terminó entre cinco y siete días. A pesar de estos graves acontecimientos, en ningún momento se ha restringido totalmente el acceso a la Caleta de Pescadores y al comercio del lugar; las fotografías y gráficos que rolan de fs. 69 a 73 demuestran las precauciones tomadas por la empresa constructora en la ejecución de las obras, a los que deben agregarse los documentos acompañados por los recurrentes en fs. 29 y rolantes de fs. 1 a 15, que verdaderamente desmienten lo sostenido por esta parte; sin perjuicio de los documentos acompañados en fs. 82. Sostienen los recurridos que si no hubo que lamentar desgracias humanas a raíz de los temporales fue justamente por las medidas de protección implementadas por la empresa desde antes de los temporales y después de ellos, en cuanto a señalética y otras medidas. El trabajo realizado por la empresa lo ha sido de acuerdo a decisiones adoptadas en conjunto con la comunidad. Debe tenerse en cuenta que en reunión realizada con la comunidad el 31 de agosto de 2015 ésta solicitó aplazar los trabajos, debido a la proximidad de septiembre y las Fiestas Patrias, pues aumentaría la afluencia de turistas. El 13 de octubre se retomaron los trabajos.

SEXTO: Que, como se detalla en el punto dos del escrito de la recurrida Municipalidad de Puchuncaví de 27 de octubre de 2015, la obra pública es compleja, abarcando la “Ampliación y Mejoramiento Sistema de Alcantarillado Horcón, Construcción de Redes e Impulsión, Comuna de Puchuncaví” y “Ampliación y Mejoramiento Alcantarillado Horcón, que se dividió en dos fases: Ampliación y Mejoramiento Alcantarillado Horcón” y “Ampliación y Mejoramiento Alcantarillado de Horcón, Construcción Redes e Impulsión”, encontrándose la obra en esta segunda etapa. Para el cumplimiento total e integro del contrato se estipuló un plazo máximo de 335 días corridos desde la entrega del terreno. El terreno fue entregado el 13 de mayo de 2015. La recepción definitiva de las obras deberá efectuarse a más tardar el 12 de abril de 2016. Las bases de la licitación contemplaron garantías dinerarias y seguros a favor del Gobierno Regional y de la Municipalidad de Puchuncaví.

SEPTIMO: Que, no se desprende del recurso y los antecedentes acompañados, que existan derechos indubitados de los recurrentes que hagan procedente la acción cautelar de protección. Más aún, en el punto tres del acápite II “El Derecho”, los recurrentes alegan “falta de servicio” por parte de la Municipalidad, lo cual es improcedente en un recurso de protección. Los recurrentes eluden formular derechamente un reclamo de ilegalidad de los artículos 151 y siguientes de la Ley 18.695 Orgánica Constitucional de Municipalidades, o el ejercicio de los mecanismos de impugnación de los actos administrativos de la Ley Orgánica Constitucional 18.575 sobre Bases Generales de la Administración del Estado, o Ley 19.880 Bases de los Procedimientos Administrativos que rigen los Actos de los Organos de la Administración del Estado. La falta de tales derechos indubitados y la falta de fundamento de las supuestas amenazas al derecho a la vida y a la propiedad, hacen imposible que este arbitrio pueda prosperar, pues se requiere ineludiblemente un juicio de lato conocimiento en donde se acrediten los hechos planteados por los recurrentes y se ponderen las pruebas y se declare en definitiva lo que en derecho corresponda, todo lo cual es propio de un juicio declarativo y no de esta acción constitucional cautelar.

Por estas consideraciones, y teniendo, además, presente lo dispuesto por el artículo 20 de la Constitución Política de la República, y Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema sobre Tramitación y Fallo del Recurso de Protección, se rechaza el recurso de protección deducido a fojas 16.

Redacción del abogado integrante señor Carlos Fuentes Puelma.

Regístrese, comuníquese y archívese en su oportunidad.

N°Protección 3978-2015.- Pronunciada por la Primera Sala de la Iltma. Corte de Apelaciones de Valparaíso, integrada por el Ministro Sr. Julio Miranda Lillo, la Fiscal Judicial Sra. Juana Latham Fuenzalida y el Abogado Integrante Sr. Carlos Fuentes Puelma.

Resolución incluida en el estado diario del día de hoy.