nombre reservado con AFP MODELO S.A.

C.A. de Valparaíso Valparaíso, diecisiete de noviembre de dos mil veinte.

VISTOS:

A folio 1, comparece el abogado Felipe Ignacio Farías Cortés, domiciliado en domicilio reservado, Región de Valparaíso, quien recurre de protección en favor de nombre reservado, arquitecto, del mismo domicilio, y en contra de la Administradora de Fondos de Pensiones Modelo S.A. (en adelante la AFP), por el acto ilegal y arbitrario consistente en la retención de $137.468 por concepto de “seguro de invalidez y sobrevivencia” (en lo sucesivo SIS) sobre el monto que le corresponde por retiro del 10%. Estima vulneradas las garantías consagradas en los numerales 2 y 24 del artículo 19 de la Constitución Política de la República. Solicita acoger esta acción, restablecer el imperio del derecho y ordenar que se deje sin efecto la aludida retención, que la AFP recurrida abone el saldo restante ya indicado en la cuenta de capitalización individual del actor, con carácter inmediato y urgente, todo ello con costas.

Explica que en el mes de agosto de 2020 el recurrente solicitó el retiro del 10% de sus fondos previsionales, conforme con lo previsto en la Ley N° 21.248 -sobre Reforma Constitucional que Permite el Retiro Excepcional de los Fondos Acumulados de Capitalización Individual en las Condiciones que Indica-, montos que de acuerdo con dicha legislación se considerarán extraordinariamente intangibles para todo efecto legal, y no serán objeto de retención o descuento; debiendo pagarse de forma íntegra, no encontrándose afectos a comisiones o descuento alguno por parte de las AFPs.

Señala que su representado, arquitecto de profesión, presta servicios de manera independiente, cuyo pago conlleva la emisión de boletas de honorarios a sus clientes. Añade que la Ley N° 21.133 -que modifica las normas para la incorporación de los trabajadores independientes a los regímenes de protección social-, en la actualidad otorga cobertura inmediata a los trabajadores independientes en todos los regímenes de seguridad social, siendo el primero de ellos el SIS, el cual se paga una vez al año, en el marco del proceso de declaración de renta. Destaca que según consta en el comprobante que en un otrosí acompaña, su representado pagó $139.726 correspondiente a la cotización calculada para la operación renta de 2020.

A pesar de lo anterior, reclama, la suma solicitada por concepto de retiro del 10% que ascendía a $665.001 no fue enterada en su totalidad, pagándosele el día 22 de septiembre pasado la suma inferior de $527.533. Añade que al percatarse de ello, el actor se contactó con el call center de la AFP, donde escuetamente se le explicó que el descuento obedece a una retención autorizada por la Superintendencia de Pensiones. Agrega que el 21 de octubre del presente año la recurrida le respondió por correo electrónico, al siguiente tenor: “Considerando tu inquietud, te notificamos que en tu solicitud de Retiro 10%, se procedió a retener la provisión para el pago del Seguro de Invalidez y Sobrevivencia (SIS). Lo anterior, según indica la Normativa emanada por la Superintendencia de Pensiones, en el Oficio 13.609, punto 16, letra i.”

En este sentido, alega que la retención y la respuesta entregada por la AFP son ilegales, porque la mencionada Ley N° 21.248 de forma explícita establece que no se hará descuento de ningún tipo al monto retirado por concepto del 10% (salvo en caso de pensiones de alimentos devengadas). Asimismo son arbitrarias, pues el 21 de agosto de 2020 el propio Servicio de Impuestos Internos aclaró que el pago de cotizaciones por SIS de trabajadores independientes se realiza cada año en la operación renta, detallándose que se “aclara que la retención que algunas Administradoras de Fondos de Pensiones estarían realizando con cargo al retiro del 10% de los fondos de los contribuyentes, no tiene relación con el pago de las cotizaciones correspondientes al Seguro de Invalidez y Sobrevivencia (SIS). Esto va en línea de lo señalado por la Superintendencia de Pensiones, organismo que instruyó a las AFP para que no consideren el monto de las primas del SIS depositadas en las cuentas de cotizaciones obligatorias”.

Acompaña a su recurso: 1) Comprobante de pago de cotizaciones Operación Renta 2020, emitido por el Servicio de Impuestos Internos. 2) Comprobante de abono por concepto de retiro del 10% AFP a la cuenta corriente. 3) Correo electrónico de fecha 21 de octubre 2020, que contiene respuesta de AFP Modelo. 4) Cartolas que detallan el saldo actual en la AFP del actor.

A folio 4, informa la Administradora de Fondos de Pensiones Modelo S.A. y solicita el rechazo del presente arbitrio, con costas. Afirma que el 22 de septiembre de 2020 transfirió la totalidad de los respectivos fondos hacia la cuenta corriente que el actor mantiene en el Banco de Chile. En cuanto al diferencial del monto que reclama el afiliado, aclara que aquel corresponde al importe destinado al pago del SIS, de conformidad con lo establecido en el oficio ordinario N° 13.609 de 27 de julio del corriente de la Superintendencia de Pensiones, que instruyó “16. Otras consideraciones: i) Respecto de pagos en curso de cuotas mortuorias y honorarios por asesoría previsional, obligaciones contraídas con anterioridad a la solicitud de retiro, deberán descontarse los montos respectivos del saldo de la cuenta obligatoria, para la determinación del monto máximo del retiro.

Mismo criterio deberá seguirse respecto de otros pagos ya comprometidos con anterioridad al retiro, como por ejemplo, el pago del seguro de invalidez y sobrevivencia de los independientes”.

Destaca que con posterioridad, a través del oficio ordinario Nº 16.490, de 24 de agosto de 2020, sobre, la anotada Superintendencia reguló en mayor detalle la materia de que se trata, estableciendo lo siguiente: “8. (…) se instruyó a las AFP no considerar aquella parte del saldo de la cuenta individual que está destinada al pago del seguro de invalidez y sobrevivencia, como parte del saldo susceptible de ser retirado por los afiliados en virtud de la reforma constitucional.

Cabe destacar que en la legislación vigente, el pago del SIS tiene la primera prioridad dentro del pago de cotizaciones previsionales, debido a su importancia de cubrir al trabajador y sus familiares de los riesgos de invalidez y fallecimiento. Esta cotización para el SIS ingresa a la cuenta del afiliado en la AFP en la que cotiza y sólo se puede utilizar con la finalidad anterior. Por esta razón, los recursos que van a pagar el SIS no forman parte del saldo de cotizaciones obligatorias depositadas en las cuentas individuales que tiene el trabajador en la AFP y que son susceptibles de retiro de fondos. La exclusión del monto destinado al SIS del cálculo del saldo de la cuenta de capitalización individual susceptible de ser retirado por un independiente, técnica y jurídicamente no es un descuento por parte de las administradoras de fondos de pensiones, como lo prohíbe la ley N° 21.248, de modo que se concluye que los afiliados independientes que han accedido al retiro de fondos desde su cuenta de capitalización individual, han recibido un pago íntegro del monto que tenían derecho a retirar de los fondos acumulados en dicha cuenta.”

Consecuentemente con lo expuesto, la recurrida concluye que en atención a que los fondos destinados al pago del SIS no forman parte de las cotizaciones obligatorias depositadas en cuentas individuales, su exclusión no puede estimarse como un descuento de los fondos susceptibles de retiro según la Ley N° 21.248, de modo tal que la actuación que se le reprocha por esta vía supone el cumplimiento de la normativa legal y administrativa anotada.

A folio 5, se trajeron los autos en relación.

A folio 8, la AFP recurrida acompañó copia de la sentencia de 28 de septiembre de 2020, pronunciada por la Iltma. Corte de Apelaciones de Valdivia en causa Rol N° 2763-2020, respecto de los mismos hechos materia de esta controversia; haciendo presente que de acuerdo con los considerandos sexto y séptimo de dicho fallo, es posible concluir que el asunto debatido guarda relación con una discrepancia respeto de la procedencia de la devolución de parte de los fondos reclamados, de modo que es un derecho controvertido que deberá ser resuelto por el órgano pertinente, en este caso, la Superintendencia de Pensiones.

CON LO RELACIONADO Y CONSIDERANDO:

Primero: Que el recurso de protección tiene por objeto restablecer el imperio del derecho cuando este ha sido quebrantado por actos u omisiones arbitrarias o ilegales que amenazan, perturban o privan del ejercicio legítimo de alguna de las garantías taxativamente numeradas en el artículo 20 de la Constitución Política de la República, dejando a salvo las demás acciones legales.

Segundo: Que el actor funda su arbitrio en que la recurrida le retuvo indebidamente parte del 10% de sus fondos acumulados en su cuenta de capitalización individual, que solicitó conforme con lo dispuesto en la Ley N° 21.248.

Tercero: Que, por su parte, si bien la recurrida reconoce dicha retención, afirma que ésta obedece al cumplimiento de una obligación legal, pues existen derechos sobre ese saldo, los que se encuentran constituidos en favor de las Compañías de Seguros de Vida, por concepto de pago de primas asociadas al Seguro de Invalidez y Sobrevivencia, en virtud de lo regulado en la Ley N° 21.113, que establece que los trabajadores independientes que obtengan rentas por el artículo 42 N° 2 de la Ley Sobre Impuesto a la Renta, están obligados a cotizar entre otras prestaciones, para el financiamiento del SIS. Lo anterior, a su juicio, se encontraría refrendado por las instrucciones e interpretaciones contenidas en los individualizados oficios N°s. 13.609 y 16.491 de la Superintendencia de Pensiones.

Cuarto: Que, sobre el particular, debe considerarse que el inciso segundo del artículo trigésimo noveno transitorio de la Constitución Política de la República, introducido por la Ley N° 21.248, dispone que: “Los fondos retirados se considerarán extraordinariamente intangibles para todo efecto legal, y no serán objeto de retención, descuento, compensación legal o contractual, embargo o cualquier forma de afectación judicial o administrativa, ni podrá rebajarse del monto ya decretado de la compensación económica en el juicio de divorcio, sin perjuicio de las deudas originadas por obligaciones alimentarias”.

Quinto: Que el tenor de la citada norma constitucional es claro, en cuanto a que las sumas cuyo retiro se autorizó excepcionalmente “no serán objeto de retención, descuento, compensación legal o contractual, embargo o cualquier forma de afectación judicial o administrativa”, razón por la cual los preceptos invocados por la recurrida en su informe, no permiten justificar la retención reclamada.

Sexto: Que la conclusión anterior, además, se ve reforzada por el hecho que los artículos 51, 54, 59, 59 bis, 92 E y 92 G del Decreto Ley N° 3.500 no confieren a las Compañías de Seguros propiedad o dominio sobre parte de los fondos previsionales, ni tampoco una prohibición de retiro en su favor, sino que simplemente un crédito o derecho personal, más todavía teniendo presente que los preceptos invocados por la recurrida, en sustento de la retención que se cuestiona, son de jerarquía legal o infra legal, en circunstancias que el derecho al retiro y la prohibición de descuento o retención tienen su origen en uno de rango constitucional, por ende, de superior jerarquía, de manera que la segunda disposición prima por sobre las primeras.

Séptimo: Que, en mérito de lo expuesto, cabe concluir que la retención del saldo que se reclama, supone que la AFP recurrida ha incurrido en un acto que le está expresamente prohibido, lo que lo torna en ilegal, perturbando con ello la garantía constitucional del derecho de propiedad, contemplado en el artículo 19 N° 24 de la Constitución Política de la República.

Por estas consideraciones y lo establecido en el artículo 20 de la Constitución Política de la República y Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema sobre Tramitación y Fallo del Recurso de Protección, se acoge, sin costas, el recurso de protección interpuesto en favor de nombre reservado y en contra de la Administradora de Fondos de Pensiones Modelo S.A., declarándose al efecto que la recurrida deberá pagar, entregar y depositar al actor, el saldo de su cuenta de ahorro previsional, dentro de quinto día de ejecutoriada esta sentencia.

Regístrese, notifíquese, comuníquese y archívese, en su oportunidad.

N° Protección 39.125-2020.