nombre reservado con GOOGLE CHILE LIMITADA

Foja: 99 Noventa y Nueve Jbl C.A. de Valparaíso Valparaíso, veintiséis de julio de dos mil dieciocho.

VISTO:

Comparece con fecha 25 de mayo de 2018 doña Claudia Salvo del Canto, abogada, en representación de don nombre reservado, contador auditor, quien de conformidad a lo dispuesto en el artículo 20 de la Constitución Política de la República interpone recurso de protección en contra de El Mercurio de Valparaíso S.A.P., cuyo Director es nombre reservado, de Bío Bío Comunicaciones S.A., y de Google Chile, con el fin de que esta Itma. Corte adopte las providencias necesarias para restablecer el imperio del derecho y brindar a su representado la debida protección en virtud de los siguientes antecedentes de hecho y de derecho.

En cuanto a los hechos, refiere que con fecha 10 de noviembre del año 2010, tanto El mercurio de Valparaíso, como Biobio Comunicaciones publican en sus portales digitales la noticia que la Fiscalía de Valparaíso investiga un caso de prostitución infantil, señalando entre las personas investigadas a su representado, nombre reservado.

Refiere que en el mes de mayo de 2018, a raíz de un conflicto suscitado entre nombre reservado y su arrendatario, quien le representó que no le pagaría las rentas adeudadas porque era un pedófilo, tal como aparecía en internet, tomó conocimiento que dicha noticia permanecía en la red si escribía su nombre en el buscador Google, situación que ha mermado fuertemente la honra y dignidad del recurrente, quien no puede mantener relaciones sociales que permitan su desarrollo personal y psicológico, ya que se han ventilado, sin su voluntad, aspectos de su vida privada y que por su connotación son estigmatizadores respecto a su persona. Todas estas circunstancias han conllevado que su salud se vea afectada, principalmente su integridad psíquica, en razón de que se ha marcado su pasado, presente y, probablemente, su futuro por dos publicaciones relacionadas con hechos acontecidos hace 8 años y que pueden ser conocidos por toda persona que tenga acceso a internet.

Plantea que con fecha 04 de mayo de 2018 envió una carta al representante legal de la empresa El Mercurio Valparaíso S.A.P y a Biobío Comunicaciones S.A., en la que les hace presente las consecuencias de que la noticia publicada por su diario y radio respectivamente, sean de tan fácil acceso, y atendido el tiempo transcurrido desde las mismas, les solicita su eliminación, o en su defecto, que sean sacadas del registro informático de la publicación, con el objeto de proteger la vida privada, honra, integridad psíquica del recurrente, así como su efectiva reinserción social, con posibilidad de desarrollar una actividad económica. El mismo día, se le envió una carta a Google Chile, en la que se le hace presente las consecuencias de que con solo poner su nombre en un buscador tengan fácil acceso a estas noticias tan perjudiciales para su persona, solicitando lo ya expresado anteriormente.

Señala que hasta la fecha, ni El Mercurio de Valparaíso S.A.P., ni Google Chile, han respondido a dichas cartas, en tanto, el 08 de mayo del presente año, lo hizo Biobío Comunicaciones S.A., mediante correo electrónico, solicitando se le informe si el caso terminó con sobreseimiento definitivo, acuerdo u otro similar, requiriéndole documentación para evaluar el caso, como asimismo el estado de la causa que involucra a su representado.

Hace presente que la libertad de informar no puede afectar derechos fundamentales más allá́ incluso de las leyes penales, ya que los efectos de estas últimas tienen una duración limitada en el tiempo, e incluso permite que una vez cumplidas las penas se puedan eliminar los registros de las mismas.

Señala que los medios de comunicación ya individualizados continúan manteniendo en sus portales digitales, información que afecta a don nombre reservado y familia, actuar que es contrario a derecho, ya que vulnera de forma arbitraria e ilegal una serie de derechos fundamentales, y produce un perjuicio insoslayable en su dignidad, honor e integridad psíquica, además de impedir una reinserción social en la sociedad que satisfaga los fines que el derecho penal buscaba al momento de castigar sus conductas. Conducta de los recurridos que ha importado una permanente afectación de los derechos del recurrente, que le hacen revivir episodios vergonzosos de su pasado, miedo a ser reconocido por terceros y a desenvolverse en una sociedad altamente digitalizada. Lo anterior ha implicado que su salud se vea deteriorada, tal como consta del informe psicológico acompañado en un otrosí́, y que vuelva urgente la necesidad de que esta información no pueda ser encontrada con el simple acto de poner su nombre en un buscador de internet.

Solicita en definitiva que de conformidad a lo expuesto y a lo establecido en el artículo 19 N° 1, 4 y 21 de la Constitución Política de la República, en relación al artículo 20 del mismo cuerpo normativo y del Auto Acordado de la Excelentísima Corte Suprema, contenido en el Acta 94-2015, de fecha 17 de Julio de 2015 y las demás que S.S.I estime pertinentes, se sirva acoger el presente recurso, ordenando a las recurridas que eliminen el registro informático de la noticia que afecta negativamente al recurrente, dentro de plazo de tres días, bajo apercibimiento de lo dispuesto en el Auto Acordado de la Corte Suprema para tales desobediencias.

Acompaña documentación pertinente.

A fojas 56 El Mercurio de Valparaíso, representado por el abogado Juan Carlos Celis Areco evacua informe, solicitando el rechazo del recurso de protección, con costas, por las siguientes razones.

En el marco de una investigación iniciada el año 2009, a raíz de una denuncia de un médico del Hospital Carlos Van Buren, la Fiscalía de Valparaíso formalizó a 6 personas, dentro de los que se encontraba el recurrente, don nombre reservado, por el delito de obtención de servicios sexuales de menores de edad, siendo condenado el 21 de noviembre de 2014 como autor de dicho ilícito, hecho de evidente interés público, que fue objeto de cobertura periodística por diversos medios, entre ellos El Mercurio de Valparaíso.

Señala que no hay acto ilegal o arbitrario de su parte, ya que su representada actuó dentro de la libertad de informar y emitir opinión, garantizada por el artículo 19 N°12 de la Constitución Política de la República. Si el recurrente quisiera sostener lo contrario deberá́ probar que hubo en tal actuación, delito penal o abuso, materia que debe ser conocida en un juicio de lato conocimiento, conforme a las disposiciones de la Ley N°19.733 (Ley de Prensa) y no en esta sede cautelar.

De otra parte, la limitación del libre acceso y libre tráfico a Internet por la via de obligar al proveedor a revisar todos los contenidos, conduciría casi ineludiblemente a transformar a éste en censor, con el serio riesgo de caer en una censura previa que atentaría contra la garantía constitucional de la libertad de expresión. Además, la regla general es la libertad de informar y la excepción es limitarla, razón por la cual cuando el legislador ha querido establecer límites lo ha hecho expresamente (como, por ejemplo, en el artículo 33 de la Ley de Prensa), de modo que si no nos encontramos en esas situaciones excepcionales, es improcedente restringir la actividad de los medios.

Señala por otra parte, que el presente recurso es manifiestamente extemporáneo, por cuanto el recurrente le envió una carta solicitando la eliminación de la publicación el 04 de mayo de 2018, esto es, casi 8 años después de la publicación de la noticia, casi 4 años después de su condena y casi 2 años después del cumplimiento de la misma, habiendo transcurrido con creces el plazo de 30 días para interponer el recurso de protección.

Manifiesta que ni la autodeterminación informativa, ni la reinserción social, son derechos garantizados ni titulados mediante el recurso de protección, razón por la cual son impertinentes en estos autos, por cuanto no existe una vulneración del derecho a la vida privada del recurrente, ya que la noticia se ha limitado a exponer hechos públicos (delitos penales), sin inmiscuirse en la esfera privada.

Por último, señala que debe descartarse de plano la alegación relativa a que el presunto tratamiento de datos no consentido, que El Mercurio de Valparaíso supuestamente realiza, sea una vulneración a la privacidad, ello porque no hay infracción al artículo 4 de la Ley 19.628, ni vulneración al derecho a desarrollar actividades económicas, que tampoco explica en qué consistirían, ni de qué modo están relacionados con la noticia.

A fojas 64 evacua informe Google INC, solicitando el rechazo del recurso de protección, por cuanto la única misión de Google es organizar la información mundial para que resulte universalmente accesible y útil mediante la ejecución de un motor de búsqueda gratuito en internet y que es accesible desde diversos dominios o páginas web. Para lograr dicho objetivo, Google sólo indexa aquello que es público en internet y, del mismo modo, si un contenido desaparece de la red, como sería el caso de haber sido eliminado por su creador, el mismo contenido dejará de aparecer como resultado de los referidos buscadores. De este modo, el responsable de cada página web es quien puede decidir de forma unilateral excluir todo o parte de sus contenidos, de manera que su representado no crea ni publica información alguna, sino que únicamente ofrece un índice de la creada o publicada por terceros, y son ellos quienes controlan directamente la indexación o desindexación de su información.

Destaca que al hacer el ejercicio de buscar el nombre del recurrente en Google, se arrojan otra serie de informaciones sobre el Sr. nombre reservado, como avisos publicados respecto a sus servicios profesionales, sus datos en una red de trabajo, información sobre una página web de los servicios que presta.

Señala además, que el recurso ha sido interpuesto extemporáneamente, ya que las noticias que han sido sindicadas como acto transgresor de derechos constitucionales, fueron publicadas hace más de 8 años y están referidas a hechos que ocurrieron durante el año 2010, y que el recurrente no ha indicado —ni menos comprobado— la fecha en que habría tomado conocimiento de ella, tal como lo exige el auto acordado N°94-2015.

De otro lado señala que el mismo contenido cuya indexación es considerado por el recurrente como un acto ilegal y arbitrario imputable a Google, es también accesible mediante el motor de búsqueda Bing, de modo que, si lo que pretende el recurrente es eliminar información disponible en internet que considera atentatoria de sus derechos constitucionales, su pretensión resulta impracticable mientras los creadores de la publicación no retiren directamente desde su sitio web la información en cuestión.

Indica que lejos de ser plausible la tesis del recurrente según la cual la eliminación y/o desindexación de noticias ya publicadas no afectaría la libertad de expresión e información establecida del artículo 19 N°12, se puede concluir que desde una perspectiva constitucional, legal e incluso jurídico-internacional, la libertad de expresión, opinión e información se encuentra ampliamente protegida en sus dos dimensiones, no solo en lo que respecta a la difusión de información sino que también en cuanto a su recepción, es decir, la capacidad que tienen los agentes para acceder y buscar la información difundida por sus emisores.

Respecto al derecho al olvido, alude que no se trata de una figura consagrada en la ley, y que resulta improcedente pedir a su representada acción alguna respecto de los resultados que la búsqueda del nombre completo del recurrente arroje en el buscador, por lo que el recurso debe ser rechazado.

A fojas 80, evacúa informe el abogado don Enrique Tapia Rivera, en representación de Biobío Comunicaciones S.A., solicitando su rechazo, con costas, señalando que uno de los más importantes principios de nuestro derecho procesal penal, es el de la publicidad. A raíz de ello, y en cumplimiento de su función social, el día 10 de noviembre de 2010, Radio Biobío publicó el proceso de formalización antedicho en su portal virtual, habiendo transcurrido con creces desde esa fecha el plazo fatal de 30 días corridos para interponer el presente recurso, contados desde la ejecución del acto o la ocurrencia de la omisión o, según la naturaleza de éstos, desde que se haya tenido noticias o conocimiento cierto de los mismos, razón por la cual el recurso es extemporáneo, resultando inverosímil la versión del recurrente de no haber tenido conocimiento de la noticia hasta ahora, puesto que fue objeto de una investigación penal en su contra que concluyó en el año 2014.

Que la participación que su representada ha tenido en la publicación de las noticias cuestionadas por el recurrente, no implica arbitrariedad ni ilegalidad alguna, toda vez, que dicho ejercicio se desarrolla en el marco legítimo de la libertad de emitir opinión e informar, derecho consagrado en el art. 19 N° 12 de la Constitución Política.

De otro lado la noticia no pudo haber afectado su integridad psíquica ni física, desde que se limitó a informar el avance de un proceso penal en el que se estableció́ la responsabilidad del señor nombre reservado, particularmente la formalización de la investigación en su contra y de otras 5 personas, sin incluir juicios de valor o sensacionalismo alguno que pueda provocar algún daño de este tipo al recurrente.No existe falsedad alguna en afirmar que fue formalizado por el delito contemplado en el artículo 367 ter del Código Penal, más aún cuando dicho proceso culminó con una sentencia condenatoria con posterioridad a la publicación de la noticia. En atención a lo expuesto, solicita el rechazo del presente recurso de protección, toda vez que el derecho al olvido no corresponde a alguna de las garantías protegidas por esta acción.

CON LO RELACIONADO Y CONSIDERANDO:

EN CUANTO A LA EXTEMPORANEIDAD DEL RECURSO:

PRIMERO: Que no existe discrepancia en cuanto a que la noticia respecto de la cual se recurre, fue publicada por El Mercurio de Valparaíso S.P.A. y Biobío Comunicaciones S.A. el 10 de noviembre de 2010, lo que consta en los documentos acompañados al presente recurso. Tampoco se discute que la noticia permanece en los portales de las recurridas, ni que en el caso de Google, basta con poner el nombre del afectado para que ésta aparezca, razón por la cual se entiende que el plazo de 30 días corridos contemplado en el Auto Acordado N.° 94-2015 de la Excma. Corte Suprema sobre tramitación del recurso de protección, no ha caducado, puesto la supuesta vulneración de derechos se mantiene en el tiempo, desde que no ha sido eliminada de los respectivos portales, debiendo por tanto rechazarse la extemporaneidad alegada.

EN CUANTO AL FONDO:

SEGUNDO: Que la acción constitucional de protección, consagrada en el artículo 20 de la Constitución Política de la República, ha sido establecida a favor de quien, por causa de actos u omisiones arbitrarios o ilegales, sufra privación, perturbación o amenaza en el legítimo ejercicio de los derechos y garantías establecidas en el artículo 19 de la Carta Fundamental.

TERCERO: Que comparece don nombre reservado deduciendo acción de protección en contra de El Mercurio de Valparaíso S.A.; Biobío Comunicaciones S.A. y; Google Chile, por actuación ilegal y arbitraria, vulneradora de las garantías constitucionales contempladas en los numerales 1, 4 y 21 del artículo 19 de la Constitución Política de la República, al mantener en sus archivos digitales de acceso al público o en el motor de búsqueda, una noticia que lo involucra por hechos ocurridos en el año 2010, en el marco de una investigación llevada por la Fiscalía, sobre una red de prostitución infantil, que dio origen a la tramitación de una causa penal dirigida en su contra, y en la que resultó condenado el año 2014.

Señala que no obstante haber perdido dicha noticia interés público y haber transcurrido un tiempo considerable desde su acontecimiento, más de ocho años, la actuación de las recurridas afecta su honra, dignidad e integridad psíquica, e impide su reinserción social y desarrollo de una actividad económica, por lo que solicita se ordene a las recurridas que eliminen o retiren del registro informático de la noticia, que afecta negativamente al recurrente, dentro de plazo de tres días, bajo apercibimiento de lo dispuesto en el Auto Acordado de la Corte Suprema para tales desobediencias.

CUARTO: Que informando las recurridas El Mercurio S.A. y Biobío Comunicaciones S.A., señalan que no existe de su parte acto ilegal y/o arbitrario alguno que vulnere garantías del recurrente, puesto que han actuado amparados en el ejercicio legítimo de la libertad de emitir opinión e informar, derecho consagrado en el art. 19 N° 12 de la Constitución Política de la República. Que además se trata de una noticia de interés periodístico, que versa sobre una investigación de carácter penal, en la que hubo formalización y sentencia condenatoria respecto del recurrente por un delito de connotación sexual.

Por su parte Google Chile, señala que su rol es indexar aquello que es público en internet, de modo que los contenidos aparecen y desaparecen de la red y de los buscadores, por acción de su propio creador, único que puede decidir de forma unilateral excluir todo o parte de sus contenidos, de manera que su representada no crea ni publica información, sino que únicamente ofrece un índice de la creada o publicada por terceros, y son ellos quienes controlan directamente la indexación o desindexación de su información.

QUINTO: Que el acto recurrido dice relación con la omisión de las empresas recurridas El Mercurio S.A.P. y Google Chile, de responder la carta que les enviara la recurrente el 04 de mayo pasado, en que les solicita la eliminación, o en su defecto, que sea sacadas del registro informático de sus portales, la noticia publicada por dicho diario y portal de internet respectivamente, relativa a la investigación penal llevada por la Fiscalía de Valparaíso referente a una red de prostitución infantil y a la formalización de que fue objeto el señor nombre reservado y otras 5 personas, por su participación en dicho delito. Y con las exigencias impuestas por Biobío Comunicaciones, para acceder a su requerimiento de eliminación de dicha información publicitaria.

En tanto el fundamento de la acción cautelar se sustenta en la vigencia de la noticia en los portales de las recurridas, pese a su antigüedad, bastando, en el caso de Google, con poner el nombre del recurrente para que la misma aparezca, lo que vulnera las garantías constitucionales previstas en el artículo 19 N.° 1, 4 y 21 de la Constitución Política de la República, que sólo pueden cesar con su eliminación.

SEXTO: Que la recurrente no cuestiona la veracidad de la noticia publicada el 10 de noviembre de 2010 por dos de las recurridas en sus portales digitales, y que aparece actualmente en el buscador Google, esto es, que en el marco de una investigación respecto de una red de prostitución infantil iniciada el año 2009 por la Fiscalía local de Valparaíso, fue investigado y formalizado el recurrente junto a otras 5 personas en el año 2010 por el delito de obtención de servicios sexuales de menores de edad. Es más, él mismo aporta antecedentes que demuestran que fue condenado el año 2014 por dicho ilícito.

Por su parte las recurridas El Mercurio y Biobío Comunicaciones reconocen haber publicado dicha noticia en sus respectivos portales el 10 de noviembre de 2010, y Google la efectividad del acceso a dicha información, con sólo poner el nombre del recurrente.

SÉPTIMO: Que en consecuencia, el asunto jurídico a resolver, es si resulta procedente otorgar la cautela solicitada por la recurrente, eliminando de la base de datos de las recurridas, la señalada noticia relativa a la formalización del señor nombre reservado en un delito de prostitución infantil, por la sola circunstancia de haber transcurrido casi ocho años de su publicación, motivado por el perjuicio que dicho acto provocaría en el legítimo respeto de las garantías constitucionales que indica.

Es decir, el asunto radica en determinar si tiene cabida en nuestro ordenamiento jurídico, lo que la doctrina denomina “derecho al olvido”, referido a que una persona puede aspirar a la eliminación de una información desfavorable sobre sí misma, que le provoque perjuicios actuales y que se contenga en los sistemas informáticos disponibles, por una motivación plausible.

OCTAVO: Que el llamado derecho al olvido no está establecido en nuestra legislación, por lo que la decisión de otorgar la cautela jurisdiccional que se invoca, debe ser analizada de acuerdo a los derechos que pueden verse afectados, cuales son, la libertad de información y el derecho a la honra o a la vida privada, cada uno de los cuales tiene su propia esfera de resguardo.

NOVENO: Que la libertad de opinión se encuentra consagrada en el numeral 12 el artículo 19 de la Constitución Política de la República, en los siguientes términos: “La libertad de emitir opinión y la de informar, sin censura previa, en cualquier forma y por cualquier medio, sin perjuicio de responder de los delitos y abusos que se cometan en el ejercicio de estas libertades, en conformidad a la ley, la que deberá ser de quórum calificado”.

Por su parte el numeral 4° de la misma norma establece “el respeto y protección a la vida privada y a la honra de la persona y su familia, y asimismo, la protección de sus datos personales. El tratamiento y protección de estos datos se efectuará en la forma y condiciones que determine la ley”.

DÉCIMO: Que, en cuanto a la actuación que se atribuye a la recurrida Google Chile, cabe desestimar el presente recurso, desde que ésta no ha efectuado publicación alguna, sino que actúa únicamente en calidad de motor de búsqueda de la información que otros publicaron, sin que haya creado contenido alguno, no correspondiéndole incluir o desechar la información que indexa, lo cual permite concluir que la misma no ha ejecutado ninguna acción u omisión ilegal o arbitraria que puede ser conocida por este arbitrio constitucional.

UNDÉCIMO: Que, respecto a las recurridas El Mercurio de Valparaíso S.P.A. y Biobío Comunicaciones S.A., no se advierte a priori ninguna ilegalidad y/o arbitrariedad por el hecho de mantener en sus registros digitales la noticia publicada hace 8 años, respecto de la formalización del señor nombre reservado en un delito de connotación sexual, puesto que no existe norma legal que les obligue a eliminar de sus registros lo informado, menos aun cuando dicha información corresponde a la verdad de lo ocurrido a esa época, tal como lo reconoce el propio recurrente, al aportar al recurso el antecedente de que fue condenado el año 2014 por el de obtención de servicios sexuales de menores de edad, y que la misma se limitó a informar el hecho sin agregarle sensacionalismo ni juicios de valor.

DUODÉCIMO: Que, resulta relevante a la hora de ponderar la primacía del derecho al olvido que invoca el recurrente, por sobre el derecho a informar, el interés público que reviste el asunto noticioso.

En la especie, la noticia se refiere a la investigación y formalización de seis personas por un determinado delito, entre ellas el recurrente. Y el artículo 30 literal f) de la denominada Ley de Prensa (N° 19.733), dispone que revisten interés público “los consistentes en la comisión de delitos o participación culpable en los mismos”.

Más evidente resulta dicho interés público, si se considera que lo publicado fue un hecho de connotación sexual que involucra a menores de edad, aspectos que fueron considerados en la Ley N° 20.594, según se consigna en dos párrafos de su Mensaje, enviado al Congreso el 19 de mayo de 2010.

“La gravedad del daño que los delitos sexuales causan a la víctima y el temor que generan en la sociedad, particularmente en los casos en que son cometidos contra niños, niñas y adolescentes, plantea la necesidad de mejorar el sistema de penas con el que actualmente se sanciona estas conductas, como asimismo, la habilidad de éstas no sólo para lograr la reinserción del condenado, sino también, de minimizar el temor de la ciudadanía, los riesgos de reincidencia y de perfeccionar los resguardos y mecanismos de protección de la población”.

Y más adelante: “En este contexto, las finalidades de prevención y control antes descritas, así como la protección de la integridad sexual de las personas, se verían potenciadas de fortalecerse el sistema actual de inhabilidades que el Código Penal contempla en sus artículos 21, 39 bis y 372. De igual manera, estos objetivos se perfeccionarán de proveerse una herramienta pública y de fácil consulta, disponible en forma gratuita, que permita –por una parte- a la ciudadanía disipar el temor o tomar las precauciones adecuadas frente a situaciones de potencial riesgo, y –por otra- a los órganos de con-trol del delito identificar rápidamente a aquellos hechores reincidentes y agilizar los resultados de los procesos judiciales por este tipo de delitos”.

DECIMOTERCERO: Que en consecuencia, no parece procedente otorgar la cautela a las garantías constitucionales solicitadas por el recurrente de protección, de aplicar en la especie el derecho al olvido, por cuanto el transcurso del tiempo no justifica su aplicación en un delito de alta connotación pública como es el de prostitución infantil, siendo más relevante el derecho a la información de la población.

DECIMOCUARTO: Que en todo caso, no se vislumbra, ni la recurrente señala, de qué manera la permanencia de la noticia en los portales de las recurridas pueda impedir la reinserción social del recurrente, o su derecho a desarrollar una actividad económica, razón por la cual la acción de protección debe ser asimismo desestimada respecto de las recurridas El Mercurio S.P.A. y Biobío Comunicaciones S.A.

Por estas consideraciones, lo establecido en los artículos 19 y 20 de la Constitución Política de la República y el Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema sobre Tramitación y Fallo del Recurso de Protección, se declara:

I.- En cuanto a la extemporaneidad del recurso:

Se rechaza la extemporaneidad alegada.

II.- En cuanto al fondo:

Se rechaza, el recurso de protección deducido en estos autos por nombre reservado, en contra de El Mercurio de Valparaíso S.A.P., de Bío Bío Comunicaciones S.A., y de Google Chile, Regístrese, comuníquese y archívese, en su oportunidad.

N°Protección-3910-2018.- Redacción de la Ministra Sra. María del Rosario Lavín Valdés.

Pronunciada por la Cuarta Sala de la Iltma. Corte de Apelaciones de Valparaíso, integrada por los Ministros Sr. Álvaro Carrasco Labra, Sra. María del Rosario Lavín Valdés y la Fiscal Judicial Sra. Mónica González Alcaide.