Protección contra Municipalidad de Valparaíso

edp C.A. de Valparaíso Valparaíso, diez de noviembre de dos mil veinte.

Vistos:

A folio 1 recurre de protección Carlos Gatica Illanes, abogado, quien recurre de protección a favor de nombre reservado, contra la Municipalidad de Valparaíso, representada por su alcalde Jorge Sharp Fajardo, por el acto ilegal y arbitrario que consistió en el retiro del kiosco que explotaba comercialmente, ubicado en pasaje Chiloé con calle Las Heras, hecho que tiene como fundamento los Decretos Alcaldicios N° 4408 y 4466 dictados por la parte recurrida, en circunstancias que el primero de ellos le revocó la concesión de obra pública para uso y explotación del referido kiosco, en tanto el segundo canceló la patente municipal vinculada al mismo negocio, lo cual a su juicio, habría vulnerado las garantías consagradas en el artículo 19 números 2, 21 y 24 de la Constitución Política de la Republica.

Relata que mediante Decreto Alcaldicio N°1401, de 25 de noviembre del 2002, la recurrida otorgó a la actora la concesión de bien nacional de uso público consistente en Pasaje Chiloé con calle Las Heras, para que realizara la actividad comercial de venta de mercadería mediante la instalación de un kiosco.

Señala que ejerció dicha actividad de forma ininterrumpida hasta el año 2015, cuando debió suspenderlo por cuanto se vio aquejada de un cáncer servicio uterino, artrosis severa en la columna y depresión, lo que le impedía acudir a atender su kiosco.

Indica que no obstante aquello, dado que tenía la intención de retomarlo, pagó su patente comercial cada semestre, hasta el segundo semestre del 2019.

No obstante aquello, la recurrida dictó Decreto Alcaldicio N°4408, el 2 de diciembre del 2019, en que según indica se le revocó la concesión antes referida, basado en que en primer lugar, el kiosco estuvo abandonado por 10 años, según dichos del Comité de Concesiones, segundo lugar, porque se había convertido en un lugar de riesgo al ser utilizado por alcohólicos y drogadictos del sector, según funcionarios de Carabineros, y en tercero, porque la actora no se encontraba ejerciendo actividad comercial, según daba cuenta el Departamento de Rentas Municipales.

Con base en todo esto, mediante el decreto referido, la Municipalidad revoca la concesión, ordena el retiro del kiosco y ordena el auxilio de la fuerza pública en caso de ser necesario.

Mediante el segundo Decreto Alcaldicio, N° 4466, de 5 de diciembre del 2019 se dispuso la caducidad de la patente comercial, dejando sin efecto los giros desde el 1 de enero del 2020.

Atendido lo anterior la recurrente tramitó solicitudes de reconsideración ante la recurrida, con fechas 9 de diciembre del 2019 y 31 de enero del 2020, las que fueron rechazadas el 18 de febrero del presente año. El día siguiente, 19 de febrero del 2020 la recurrente volvió a solicitar un permiso para operar su kiosco, esta vez mediante solicitud a un inspector municipal, sin respuesta a la fecha.

Sin embargo agrega, el 4 de septiembre funcionarios de la Municipalidad retiraron el kiosco de la vía pública, lo que termino con las esperanzas que tenía la actora de retomar su actividad comercial.

Enseguida se refiere a la ilegalidad y arbitrariedad de los actos denunciados, y señala que ellos se sustentan en hechos falsos, toda vez que la actora no dejó abandonado su kiosco por 10 años, sino sólo 5, producto de las enfermedades que la aquejaban, lo cual afirma, es fácilmente comprobable de sus antecedentes ante el Servicio de Impuestos Internos, y según sus boletas expedidas.

Por otro lado indica que la recurrida aceptó siempre el pago de la patente municipal de la recurrente, por lo que está en su calidad de administrada tenía la legitima confianza de que la Municipalidad se siguiera comportando de la manera en que lo venía haciendo, y no revocar su concesión de forma repentina y carente de fundamento, como sucedió.

En cuando a la segunda razón, que sea lugar de reunión para alcohólicos y drogadictos, afirma que ello es improcedente, puesto que lo que tiene que hacer la autoridad es cumplir con su mandato de seguridad el orden público, y no tomar una medida impertinente y desproporcionada, como es dejar sin sustento laboral a la recurrente.

Se refiere a la ley N° 18.965 artículo 36 inciso tercero se establece que las “concesiones darán derecho al uso preferente del bien concedido en las condiciones que fije la municipalidad. Sin embargo, ésta podrá darles término en cualquier momento, cuando sobrevenga un menoscabo o detrimento grave al uso común o cuando concurran otras razones de interés público”, e indica que en este caso tales razones no concurrieron.

Indica que si bien se trata de una facultad discrecional de la administración, ello no impide que se pueda revisar los elementos reglados contenidos en la norma, así como también si se está sirviendo a un fin público concreto.

Afirma que ello ha vulnerado el artículo 19 número 2, en el sentido que se ha discriminado arbitrariamente a la recurrente, ya que no se han aplicado las exigencias contenidas en la ley. Enseguida, el numeral 21 de la misma disposición, ya que la actora no se encuentra en ninguno de los casos señalado en la norma y que habilita para limitar una actividad económica. En tercer lugar, el derecho de propiedad, en tanto ella es dueña del kiosco que se sacó y se desconoce dónde está, de la mercadería que estaba en su interior, así como de la concesión de la que era titular.

Pide se declare la nulidad de los Decretos Alcaldicios N° 4408 y 4406, además de ordenar la restitución material del kiosco, o lo que esta Corte estime pertinente a fin de asegurar la restauración del derecho, con costas.

Al folio 8, a solicitud de esta Corte, informa el Servicio de Impuestos Internos, el que indica que la actora no registra actividades económicas vigentes.

Al folio 10 evacúa informe la recurrida, quien solicita el rechazo del recurso por las siguientes razones.

En primer lugar, alega la extemporaneidad del recurso, por las fechas de los Decretos Alcaldicios que se quiere invalidar, esto es, 2 y 5 de diciembre del 2019.

Enseguida, en cuanto al fondo del asunto, señala que el primer Decreto Alcaldicio N°4408, lo que hizo fue revocar el permiso de ocupación del bien nacional de uso público a fin de instalar un kiosco en domicilio reservado, no una “concesión” como erradamente afirma la recurrente. Indica que dicho acto se dictó basado en información aportada el 9 de septiembre de 2019 por Carabineros de Chile, que señaló que dicho lugar se aprovechaba por gente que cometía ilícitos y luego se escondía de la policía, que se reunían a consumir alcohol y drogas o practicaban sexo en la vía pública, generando una sensación de incomodidad en la comunidad del sector. Señala que ello fue apoyado también en lo informado por el Comité de Concesiones y por el Departamento de Rentas Municipales.

Agrega que se comprobó, por medio del Departamento de Inspectoría Urbana del Municipio, que el kiosco no estaba funcionando, por lo que se debía privilegiar el destino natural de un bien nacional de uso público, que es permitir el libre tránsito de las personas y no prestarse para el desarrollo de actividades reñidas con el bien común.

Además indica que la recurrida espero un período razonable, ya que en el Decreto cuestionado se ordena a la recurrente sacar su kiosco, lo que no hizo, razón por lo que se hizo por funcionarios municipales. Además los enseres que se encontraron, se le entregaron a ella, ya que se apersonó en el lugar.

En cuanto al derecho aplicable, se refiere a la letra c) del artículo 5º de la Ley 18.695, Orgánica Constitucional de Municipalidades, señala que para el cumplimiento de sus funciones, las Municipalidades tendrán, entre otras atribuciones esenciales, la administración de los bienes municipales y nacionales de uso público, existentes en la comuna, salvo que, en atención a su naturaleza o fines y de conformidad a la ley, su administración corresponda a otros Órganos de la Administración del Estado. Por su parte, el artículo 36 de este mismo texto legal establece que los bienes municipales o nacionales de uso público “podrán ser objeto de concesiones y permisos”, y en este último caso, el inciso segundo añade que los permisos “serán esencialmente precarios y podrán ser modificados o dejados sin efecto, sin derecho a indemnización.”. En este mismo sentido, la letra g) del artículo 63 de la misma ley atribuye al alcalde la facultad de “Otorgar, renovar y poner término a permisos municipales;”.

A su vez, la “Ordenanza Municipal para el otorgamiento de permisos en vía pública respecto de kioscos”, aprobada por Decreto Alcaldicio N° 4729 de fecha 13 de diciembre de 2018, y que regía a la época del término del permiso de la recurrente, establece en su artículo 4 que: “…Los permisos de ocupación que otorgue la Municipalidad para los objetos indicados en esta ordenanza, serán esencialmente precarios y en consecuencia, ellos podrán ser modificados o dejados sin efecto en cualquier momento, sin derecho a indemnización…”.

La misma Ordenanza, dispone en su artículo 18 que: “…El respectivo permiso llegará a su término: a) Cuando así lo disponga el Municipio de acuerdo a sus facultades legales…”.

De todo lo anterior se deriva que el acto administrativo que fuera revocado, fue dictado por la autoridad municipal competente en uso de sus atribuciones de administración de los bienes nacionales de uso público, que en la especie se tradujo en un permiso municipal, esto es, en el acto unilateral esencialmente precario por el cual la Municipalidad permitió que la recurrente ocupara parte del bien nacional de uso público, sin crear otros derechos a su favor, descartándose en consecuencia cualquier ilegalidad o arbitrariedad en el actuar edilicio.

Como consecuencia de ello, no existiendo ahora permiso que amparase la actividad que la recurrente realizaba, y constando que la misma ya no se ejercía, se procede a la dictación del Decreto Alcaldicio N° 4466 de fecha 05 de diciembre de 2019, mediante el cual se caduca, a contar del Primer semestre del año 2020, la patente comercial Rol 201345, del giro diarios, revistas, y confites envasados, que amparaba el funcionamiento del kiosco de la recurrente. Así, este decreto no hizo más que aplicar la normativa vigente en materia de rentas municipales, por lo que tampoco podría ser tachado de ilegal o arbitrario.

A mayor abundamiento, el artículo 61 de la Ley 19.880, permite la revocación de los actos administrativos, entendiéndose por la misma como aquella facultad consistente en el retiro de los actos administrativos válidamente emitidos por razones de mérito oportunidad o conveniencia, esto es, la remoción voluntaria de un acto administrativo válidamente emitido cuyos efectos son inoportunos o inconvenientes por ser contrarios al interés público o a la buena administración Por todo ello es que afirma que no hay afectación de los derechos fundamentales denunciados en el recurso de protección. Especial mención hace al derecho de propiedad, al señalar que los bienes nacionales de uso público no son susceptibles de propiedad, sino sólo de permisos de uso.

Por último señala que el recurrente no puede invocar confianza legítima, si siempre supo que gozaba de un derecho esencialmente precario, que podía ser modificado o dejado sin efecto, más aun si se presentaron situaciones perjudiciales para los intereses de la comunidad.

A folio 11, se ordenó traer los autos en relación.

CON LO RELACIONADO Y CONSIDERANDO:

I.- En cuanto a la alegación de extemporaneidad del recurso de protección:

Primero: Que será fundamento suficiente para rechazar la extemporaneidad, considerar que el acto que la parte recurrente denuncia como vulneratorio de sus derechos fundamentales es el retiro del kiosco que explotaba la recurrente en Pasaje Chiloé con calle Las Heras de esta ciudad, lo que sucedió el 4 de septiembre del 2020, y habiendo sido presentado el presente recurso el 4 de octubre del mismo año, lo fue dentro de plazo.

II.- En cuanto al fondo de la acción deducida:

Segundo: Que según ha sido expuesto, el presente recurso versa sobre la posible ilegalidad y/o arbitrariedad de los Decretos Alcaldicios N°4408 y 4406 de fechas 2 y 5 de diciembre del 2019, respectivamente, dictados por el alcalde de la Ilustre Municipalidad de Valparaíso, así como el acto de retiro del kiosco de la recurrente, hecho materializado el 4 de septiembre pasado, como ya se ha dicho.

Tercero: Que como bien lo indica el recurrido en su informe, según el artículo 36 de la Ley 18.695 los bienes nacionales de uso público, como lo son las calles de la ciudad, pueden ser objeto de concesiones y permisos, y en este último caso, serán “esencialmente precarios, y podrán ser modificados o dejados sin efecto, sin derecho a indemnización”, lo que fue indicado también en la Ordenanza Municipal para el otorgamiento de permisos en la vía publica respecto de kioscos, aprobada por Decreto Alcaldicio N°4729 de 13 de diciembre de 2018, acompañada a autos por la recurrente.

Por otro lado, la recurrida tiene la facultad legal de poner término a permisos de esta naturaleza, según lo dispuesto en el artículo 63 en relación al artículo 5, ambos de la ya referida Ley 18.695.- Cuarto: Que, a mayor abundamiento, la actora tuvo la oportunidad de recurrir contra dichos Decretos Alcaldicios, ya que según su propia exposición en el recurso de autos, presentó recurso de reconsideración, el que fue rechazado, razón por la cual tramitó un permiso nuevo, del que no obtuvo una respuesta favorable.

Quinto: Que, siendo los Decretos cuestionados actos administrativos, dictados por autoridad competente en uso de sus atribuciones legales, se descarta cualquiera ilegalidad. En el caso del retiro del kiosco de la recurrente, ello no es más que la materialización de una decisión administrativa, adoptada 10 meses antes, en diciembre del 2019, por lo que al contrario de lo que indica la actora, se trata de un acto ajustado a derecho.

Sexto: Que, tampoco resulta arbitrario el proceder edilicio, desde que no se ha cuestionado que el mencionado establecimiento se encontraba cerrado a lo menos durante cinco años, lo que es razón suficiente para adoptar las decisiones cuestionadas. Motivos suficientes para desestimar el presente arbitrio.

Por estas consideraciones y visto, además, lo dispuesto en los artículos 19 y 20 de la Constitución Política de la República y en el Auto Acordado de la Excelentísima Corte Suprema sobre Tramitación del Recurso de Protección, se declara:

I.-) Que se rechaza la alegación de extemporaneidad del presente recurso de protección.

II.-) Que se rechaza, sin costas, el recurso de protección deducido en favor de nombre reservado, en contra de la Municipalidad de Valparaíso.

Regístrese, notifíquese, comuníquese y en su oportunidad, archívese.

N°Protección-38402-2020.