nombre reservado con ESVAL S.A.

Jevp.

C.A. de Valparaíso Valparaíso, dos de febrero de dos mil veintiuno.

VISTO:

En los autos Rol Protección N° 38.233-2020, por una parte comparece la abogada Mónica García Sepúlveda, domiciliada para estos efectos en domicilio reservado, por sí y en favor de: nombre reservado, Ingeniero de Ejecución en Computación e Informática, domiciliado en domicilio reservado; nombre reservado, domiciliada en la victoria #6 ruta 64ch Limache; nombre reservado, domiciliada en domicilio reservado; nombre reservado, domiciliada en domicilio reservado; nombre reservado, domiciliada en domicilio reservado; nombre reservado, domiciliada en domicilio reservado, block c, departamento 310, Concón; nombre reservado, domiciliada en domicilio reservado; nombre reservado, domiciliado en domicilio reservado; nombre reservado, domiciliado en domicilio reservado; nombre reservado, profesor de nombre reservado, domiciliado en domicilio reservado, Población 18 de Septiembre, Limache; nombre reservado, domiciliada en domicilio reservado; nombre reservado, domiciliada en domicilio reservado; nombre reservado, domiciliada en domicilio reservado; nombre reservado, Profesora de Historia y Geografía, Magister(c) en educación de Adultos y nombre reservado, domiciliada en domicilio reservado; y la Agrupación de Adelanto El Belloto, con personalidad jurídica vigente Nº 2395, de fecha 29 de septiembre de 2018.

Por otro lado, comparece la abogada Consuelo del Pilar Requena Báez, domiciliada para estos efectos en domicilio reservado; por sí y en favor de: Silvia Andrea Prado Durán, abogada, y Rene Leopoldo Farmer Pérez, abogado, estos últimos también en representación de: nombre reservado, todos domiciliados en domicilio reservado; nombre reservado, periodista, domiciliada en domicilio reservado; nombre reservado, trabajadora social, con domicilio en domicilio reservado; nombre reservado, diseñadora gráfica, domiciliada en domicilio reservado; nombre reservado, profesor, domiciliado en domicilio reservado; nombre reservado, Agricultora, domiciliada en domicilio reservado; nombre reservado, Floricultora, domiciliada en domicilio reservado; nombre reservado, Floricultor, domiciliado en domicilio reservado; nombre reservado, Agricultor, domiciliado en domicilio reservado; nombre reservado, estudiante, domiciliado en domicilio reservado; nombre reservado, agricultor, domiciliado en domicilio reservado; nombre reservado, Agricultora, domiciliada en domicilio reservado; nombre reservado, Floricultora, domiciliada en domicilio reservado; nombre reservado, floricultora, domiciliada en domicilio reservado; nombre reservado, agricultora, domiciliada en domicilio reservado; nombre reservado, Floricultora, domiciliada en domicilio reservado; nombre reservado, domiciliada en domicilio reservado; nombre reservado, agricultor, domiciliado en domicilio reservado; nombre reservado, agricultor, domiciliado en domicilio reservado; nombre reservado, floricultor, domiciliado en domicilio reservado; nombre reservado, estudiante, domiciliado en domicilio reservado; nombre reservado, estudiante, domiciliado en domicilio reservado; Concón; nombre reservado, agricultora, domiciliada en domicilio reservado; nombre reservado, estudiante, domiciliada en domicilio reservado; nombre reservado, estudiante, domiciliado en domicilio reservado. Concón; nombre reservado, estudiante, domiciliada en domicilio reservado. Población RPC. Concón, Estudiante; nombre reservado, estudiante, domiciliado en domicilio reservado; nombre reservado, estudiante, domiciliado en domicilio reservado caleta higuerillas. Concón; nombre reservado, estudiante, domiciliado en domicilio reservado; nombre reservado, agricultor, con domicilio en domicilio reservado. Limache; nombre reservado, agricultura, con domicilio en domicilio reservado la nombre reservado; nombre reservado, agricultor, domiciliado en domicilio reservado. Limache, Agricultor; nombre reservado, floricultor, domiciliado en domicilio reservado. Concón, Floricultor; y nombre reservado, floricultor, domiciliado en domicilio reservado. Concón.

Además, en autos Rol Protección N° 39.329-2020, acumulados a los autos Rol N° 38.233, comparece el abogado Luis Eduardo Cantellano Ampuero en representación de: nombre reservado, empresario, con domicilio en domicilio reservado; nombre reservado, jubilada, domiciliada en domicilio reservado; nombre reservado, ingeniero en ejecución mecánica, con domicilio en domicilio reservado; nombre reservado, ingeniero en mantenimiento industrial, domiciliado en domicilio reservado; nombre reservado, educadora de párvulos, con domicilio en domicilio reservado; nombre reservado, paisajista, domiciliada en domicilio reservado; nombre reservado, empresario, con domicilio en domicilio reservado, y nombre reservado, médico veterinario, con domicilio en domicilio reservado.

Los comparecientes antes individualizados deducen acción de protección en contra de las empresas ESVAL S.A., Rut N° RUT reservado, representada por nombre reservado, domiciliado en domicilio reservado; y FLESAN S.A., Rut N° RUT reservado, representada por nombre reservado, domiciliado en domicilio reservado, Región Metropolitana, quienes a través de su conducta arbitraria e ilegal, relacionada con la ejecución del proyecto “Conducción Reversible Los Aromos-Concón”, han conculcado los derechos fundamentales a la vida y a vivir en un medio ambiente libre de contaminación, consagrados en el artículo 19 N°s. 1 y 8 de la Constitución Política de la República, respectivamente.

Solicitan acoger el presente arbitrio, declarándose que la ejecución del precitado proyecto es arbitraria e ilegal porque ha provocado un riesgo significativo a la flora y fauna del sector, siendo obtenido a través de una autorización precaria y sin motivación ni fundamentación, de modo tal que se debe ordenar que aquél ingrese obligatoriamente al Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental (SEIA), a través de un Estudio de nombre reservado (EIA), con la consecuente paralización de las obras; sin perjuicio de las demás medidas que este Iltma. Corte estime para restablecer el imperio del derecho, con costas.

Que la recurrida ESVAL S.A. evacuó informe en estos autos y solicitó el rechazo de este arbitrio, por las razones que en dicho documento expone.

Que, por su parte, la recurrida FLESAN S.A., al informar el recurso, también solicitó su rechazo, con costas, en virtud de los fundamentos que explica en dicho escrito.

Que en estos autos constan informes evacuados por la Subsecretaría del Medio Ambiente, la Superintendencia del Medio Ambiente, el Servicio de Evaluación Ambiental, la Dirección Regional de Valparaíso de la Corporación Nacional Forestal y la Subsecretaría de Obras Públicas.

Que a estos autos Rol N° 38.233-2020 se acumuló la causa Rol N° 39.329-2020.

Que se ordenó traer los autos en relación para el conocimiento de ambas causas.

CON LO RELACIONADO Y CONSIDERANDO:

Primero: Que, en síntesis, la controversia en sede cautelar planteada por los recurrentes consiste en reclamar por las consecuencias derivadas de la construcción y ejecución del proyecto denominado “Conducción Reversible Los Aromos – Concón” (en adelante e indistintamente “el proyecto”), el cual atraviesa una longitud de 12 km, aproximadamente, desde el tranque Los Aromos ubicado en la comuna de Limache hasta la planta de tratamiento de agua potable emplazada en la comuna de Concón; pasando por los diversos sectores en que habitan los actores, afectando con ello de modo significativo el medio ambiente en sus distintas variables y componentes; habida cuenta que en el año 2016 el titular del proyecto y recurrida ESVAL sólo obtuvo una precaria autorización ambiental, con lo que ha evadido los actuales criterios jurisprudenciales, administrativos y legales para la evaluación ambiental. Afirman, por consiguiente, que al no someterse al Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental (en adelante SEA), el proyecto afecta gravemente el medio ambiente de la localidad producto de la realización de acciones de intervención del lecho del estero de Limache, afectación del Humedal Reserva Natural del Humedal Río Aconcagua, modificaciones de laderas, afectación del caudal mínimo ecológico, del valor paisajístico, daño a la flora y fauna del sector, omisión de información detallada en relación a las cercanías con zonas protegidas ambientalmente, así como infraestructura declarada monumento nacional, falta de plan de manejo aprobado por la Corporación Nacional Forestal (CONAF), entre otros aspectos de relevancia en materia ambiental Explican que ESVAL licitó las obras a la recurrida empresa FLESAN, las que actualmente se ejecutan en el sector La Victoria, comuna de Limache. A grandes rasgos el Proyecto implica la construcción de una tubería de unos 12.2 Km. de longitud, un diámetro de 1.200(mm), a una profundidad mínima de 1,20(m), que conducirá agua cruda desde El Embalse Los Aromos, comuna de Limache, hacia la Planta de Tratamiento de Agua Potable, en la comuna de Concón, contemplando además una fase de reversibilidad, que consiste en reconducir el agua desde Concón a Limache, captando el agua de los cauces naturales del Rio Aconcagua, tal como consta en la descripción del proyecto.

Destacan que para este fin, ESVAL ha dividido la ejecución en 3 etapas. Etapa I: Consistió en la instalación de una tubería de las dimensiones señaladas desde Concón, hasta Colmo, realizada durante el año 2019. Etapa II: Consiste en la instalación de la tubería, desde el lecho del Estero Limache, desde la localidad de Colmo, hasta el Embalse Los Aromos, obra en actual ejecución. Etapa III: Consiste en concretar la reversibilidad de la conducción desde Concón a Limache, para ello se pretende extraer directamente agua desde el Río Aconcagua. Lo anterior consta en el sitio web de la recurrida y en la fotografía que acompaña.

A mayor abundamiento, explican que el Proyecto señala las siguientes obras a ejecutar para alcanzar el objetivo planteado, que se transcriben: “f. La obra de conducción de agua cruda proyectada estaría conformada principalmente por: i. Obra de captación (bocatoma lateral) a la salida del canal de descarga del embalse “Los Aromos” que sería de hormigón armado y que para su implementación se desviaría el fluyo de agua al interior del canal de descarga del embalse, sin interrumpir su operación. Incluiría una barrera transversal al canal de descarga y una captación lateral en el costado derecho del mismo. Se consideraría la instalación de una válvula de control y un equipo para medición de caudal. ii. Una estación elevadora que contaría con una sentina de hormigón armado y con combas sumergibles que se dispondrán en la misma. iii. Una tubería para el transporte de agua cruda, con un trazado de 12.2 (KM) de longitud y un diámetro nominal variable entre 1.100(mm) y 1.300(mm), medidos desde la clave de la tubería. iv. Una obra de llegada a la PTAP de Concón, que estaría conformada por tuberías y dispositivos de control para la distribución y entrega cruda transportada, en un sector próximo a la infraestructura de tratamiento. El sistema de control se instalaría en cámaras de hormigón armado. v. Tres cruces en el estero Limache y un cruce en el estero Lagartija. Estos cruces se proyectarían mediante tubería de acero que se instalaría de forma soterrada, a una profundidad no menor a 2 (m) bajo el lecho de los cauces, medido sobre la clave de la tubería. Esta profundidad de socavación sería adoptada en función de los cálculos hidráulicos respectivos”. La superficie a intervenir para la ejecución del Proyecto sería de aproximadamente 122.000 (m2), que correspondería a una franja de 10 (m) de ancho.

Añaden que el Proyecto denunciado se enmarca en el denominado “Plan de Seguridad Hídrica para el Gran Valparaíso”, impulsado por el Ministerio de Obras Públicas, a través de su Dirección de Obras Hidráulicas, en el que contemplan una serie de inversiones, entre las que destacan la construcción de nuevos pozos de captación de agua en los sectores de La Victoria, Concón y otras localidades.

Ahora bien, los recurrentes advierten que de acuerdo con el relato previamente expuesto puede inferirse que se trata de un “Megaproyecto” sin haberse sometido al SEIA. En efecto, se trata de la ejecución de obras con dimensiones de gran envergadura, que generará efectos e impactos intercomunales, tal y como se expresa literalmente en el sitio web de ESVAL: “Este proyecto tiene una inversión de 28.000 millones de pesos, siendo la obra más relevante de Esval en la última década y una de las mayores inversiones...”.

Además, los actores acusan que se están efectuando remoción de áridos en el estero Limache, desviando con ello el curso del agua, descargando tuberías, montando un campamento y cortando vegetación entre otras afectaciones al normal funcionamiento de la comunidad. Añaden que han sido testigos de cómo han suspendido la descarga de agua desde el Embalse Los Aromos, lo que ha provocado el secado del estero para que las máquinas realicen su trabajo. Para ello acompañan fotografías tomadas el día 22 de septiembre de 2020.

Indican que han realizado varios intentos para alertar a la autoridad sobre la situación descrita. Al efecto, afirman haber efectuado solicitudes por Ley de Transparencia a la Ilustre Municipalidad de Limache (Derivación solicitud de información MU139T0000863) para que indique si tales obras en ejecución cuentan con los permisos de edificación respectivos, respondiéndoseles que aquello no es competencia de dicha Entidad Edilicia, por lo que fueron derivados a la Subsecretaría de Obras Públicas el día 30 de julio del año en curso, “encontrándose en proceso”.

También oficiaron a la Ilustre Municipalidad de Concón dado que se trata de una obra que atraviesa dos comunas, a lo que se les respondió que el Proyecto cuenta con permiso de vialidad para un atravieso y no se da cuenta de ningún permiso de edificación por parte de este municipio. Asimismo, aclaran, han solicitado información al Servicio de Evaluación Ambiental y han denunciado el hecho ante la Superintendencia del Medioambiente, las que si bien fueron recibidas, a la fecha no han sido resueltas, atendidos los plazos legales que rigen para dicho organismo.

Denuncian que las vías institucionales antes mencionadas son insuficientes para otorgar una protección efectiva e inmediata a las garantías constitucionales amalgamadas. Prueba de ello, sostienen, lo constituye el hecho que las actividades descritas no están siendo supervisadas por ningún organismo técnico perteneciente a la Administración del Estado que verifique los impactos ambientales del proyecto, ni la observancia en el cumplimiento de las normas nacionales e internacionales en relación a los derechos fundamentales invocados, lo que, a su juicio, deja a la comunidad recurrente en la más absoluta indefensión. Precisan que al no haberse evaluado sus impactos, desconocen el alcance que ellos tienen en los cauces naturales del Río Aconcagua y del Estero Limache; así como en el Humedal La Isla, y en la flora y fauna asociada tanto cuanto en la evaluación de la contaminación existente en la zona de Concón, entre otros.

En el ámbito normativo, los recurrentes afirman que la ilegalidad denunciada viene dada porque el Proyecto actualmente se ejecuta sin contar con una Resolución de Calificación Ambiental, lo que vulnera el artículo 35 letra B de la Ley N° 20.417 -que crea la Superintendencia de Medio Ambiente-, disposición que expresamente señala como infracción ambiental, “b) La ejecución de proyectos y el desarrollo de actividades para los que la ley exige Resolución de Calificación Ambiental, sin contar con ella”.

Advierten que el Proyecto infringe el artículo 10 letra S de la Ley N° 19.300 -sobre Bases Generales del Medio Ambiente-, que dispone: “Los proyectos o actividades susceptibles de causar nombre reservado, en cualquiera de sus fases, que deberán someterse al sistema de evaluación de nombre reservado son las siguientes: s) Ejecución de obras o actividades que puedan significar una alteración física o química a los componentes bióticos, a sus interacciones o a los flujos ecosistémicos de humedales que se encuentran total o parcialmente dentro del límite urbano, y que impliquen su relleno, drenaje, secado, extracción de caudales o de áridos, la alteración de la barra terminal, de la vegetación azonal hídrica y ripariana, la extracción de la cubierta vegetal de turberas o el deterioro, menoscabo, transformación o invasión de la flora y la fauna contenida dentro del humedal, indistintamente de su superficie”. Destacan que este precepto fue incorporado recientemente por el artículo 4° de la Ley Nº 21.202 -que modifica diversos cuerpos legales con el objetivo de proteger los humedales urbanos-, texto legal que entró en vigencia con fecha 23 de enero de 2020.

En síntesis, reclaman que por aplicación de este nuevo artículo es que el Proyecto denunciado debe someterse forzosamente al SEIA, en tanto la ejecución de las obras implican necesariamente una afectación directa del Humedal Desembocadura Río Aconcagua, pues tal como se explicó precedentemente el Proyecto persigue entubar el Estero Limache y el Río Aconcagua, siendo éstos los cauces naturales que alimentan y forman parte de la red hidrobiológica que abastece de agua principalmente al Humedal.

Asimismo, alegan que el Proyecto cuenta con una Consulta de Pertinencia sumamente desactualizada, contenida en la Resolución Exenta Nº 66 de 2016 del SEA, que tramitó la solicitud de consulta realizada por ESVAL el año 2015. En ese documento el Servicio de Evaluación Ambiental determinó que no procedía ingresar el Proyecto al SEIA. Acusan que en la actualidad esta decisión carece de legitimidad, dada la modificación legislativa antes explicada, a lo que se añade que la consulta de pertinencia no tiene carácter vinculante, según lo ha precisado la Contraloría General de la República.

Además, reclaman que el Proyecto presenta una modificación relevante si se le compara con el original. Al someterse a consulta de pertinencia, el Proyecto sólo constaba de las 2 primeras fases, según consta en la letra h) de la precitada Resolución Exenta N° 66: “h) El proyecto se construiría de dos etapas, siendo la primera de ellas la descrita en ítem anterior, que permita transportar el caudal de hasta 1,35(m/s). En la segunda etapa de construcción, se efectuará una modificación a la obra de captación construida en la primera etapa, y que se ejecutaría una vez que la DOH materializara las obras del proyecto de ampliación de la capacidad del embalse. Lo anterior implicaría captar el agua en presión a la salida del túnel de descarga del embalse, con el objeto de poder transportar el caudal de 1,95 (m/s), que correspondería al caudal máximo para el proyecto”.

Luego, por tanto, el Proyecto actual incorpora una fase 3, no considerada en la consulta de pertinente, que consiste en: “TERCERA FASE: Reversibilidad Planta Concón-Embalse Los Aromos. Construcción de bocatoma en Concón (para captar agua directamente del Río Aconcagua), una planta elevadora y dos tramos de tubería para interconectar con la conducción Los Aromos-Concón y el embalse Los Aromos, respectivamente. Se estima licitar esta obra durante el segundo semestre de este año, para iniciar su ejecución en 2021 y la inversión considerada es de 10.000 millones de pesos”. Agregan que expresión evidente de la modificación lo constituye el nombre del Proyecto que pasó de denominarse como “Construcción Los Aromos-Concón” a “Conducción Reversible Los Aromos Concón”.

Reclaman que la ilegalidad denunciada en este punto dice relación con la vulneración del artículo 8° de la Ley N° 19.300, que previene: “Los proyectos o actividades señalados en el artículo 10 sólo podrán ejecutarse o modificarse previa evaluación de su nombre reservado, de acuerdo a lo establecido en la presente ley”. Añaden que el artículo 2 letra d) del Reglamento del Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental -aprobado por Decreto N° 40 de 2013 del Ministerio del Medio Ambiente-, expresa que para efectos del Reglamento se entenderá por modificación de proyecto o actividad “la realización de obras, acciones o medidas tendientes a intervenir o complementar un proyecto o actividad ya ejecutado, de modo tal que éste sufra cambios de consideración”.

Añaden que en igual sentido, el propio Servicio de Evaluación Ambiental, en el Instructivo sobre Solicitudes de Pertinencia, aprobado por la Resolución Ordinaria de Nº 131456 de 12 de septiembre de 2013 y su Anexo 1 sobre “Modificación de RCA y cambios de consideración”, ha establecido las siguientes obligaciones para el proponente: “3. Contenidos de la consulta pertinente de ingreso. La presentación que formule el proponente deberá cumplir con los requisitos formales establecidos en la LEY 19.880 respecto de las solicitudes iniciadas a petición de parte. Adicionalmente para dar respuesta a la consulta de pertinencia de ingreso, se requiere que en la presentación correspondiente se proporcione, a lo menos, la siguiente información relativa a Antecedentes del proyecto o actividad: 2.Tratándose de un proyecto o actividad en ejecución, que introduce cambios a otro proyecto o actividad en ejecución, en caso que el proyecto no cuente con RCA: a) Fecha de inicio del proyecto o actividad que se pretende modificar. Deberán acompañarse los antecedentes que justifiquen lo anterior. b) Descripción detallada del cambio que se pretende introducir, en los términos del Nº b 1 anterior. Al efecto se sugiere identificar claramente las diferencias entre el proyecto original y el cambio propuesto por el proponente.”

De la misma forma, indican que en la mencionada resolución se establecen criterios para determinar cuándo un cambio es de consideración, determinando que el Proyecto ingrese al SEIA y en qué casos no, estableciéndolo en los siguientes términos: “Conforme a lo establecido en el artículo 2 letra g) del Reglamento del SEIA, Se entenderá que un proyecto o actividad sufre cambios de consideración cuando: Si las partes, obras o acciones tendientes a intervenir o complementar el proyecto constituyen un proyecto o actividad listado en el artículo 3 del RSEIA. Los proyectos que se iniciaron de manera posterior a la entrada en vigencia del SEIA, si la suma de las partes, obras o acciones tendientes a intervenirlo o complementarlo, constituyen un proyecto o actividad listado en el artículo 3 del reglamento. Si las obras o acciones tendientes a intervenir o complementar el proyecto o actividad modifican sustantivamente la extensión, magnitud o duración de los impactos ambientales del proyecto o actividad. 2. ¿Cuándo debe entenderse que los proyectos no sufren cambios de consideración? Desde la perspectiva contraria, debe entenderse que los proyectos no sufren cambios de consideración cuando las obras, acciones o medidas tendientes a intervenirlos o complementarlos no implican una alteración en las características propias del proyecto. Es decir, cuando la intervención o complementación del proyecto se refiere a obras de mantención o conservación, reparación o rectificación, reconstrucción, reposición o renovación. En tal sentido debe entenderse: -Una obra de mantención o conservación de un proyecto o actividad es una intervención que tiene por efecto prevenir el deterioro de alguno de sus elementos. -Una obra de reparación o rectificación de un proyecto o actividad es una intervención que tiene por efecto arreglar, enmendar, corregir, o remediar uno o más de sus elementos que se encuentren rotos o estropeados, o que no funcionen tal como en su primer estado. - Una obra de reconstitución de un proyecto o actividad es una intervención que tiene por efecto volver a constituir o rehacer uno o más de sus elementos, y - Una obra de renovación de un proyecto o actividad es una intervención que tiene por efecto hacer como nuevo o volver a su primer estado uno o más de sus elementos”.

Segundo: Que además de las ilegalidades descritas anteriormente, los actores refieren que en los hechos no se está considerando que dentro de la zona de influencia del proyecto existe la “Reserva Natural Municipal Humedal del Río Aconcagua”, la que fue declarada así por el Decreto Alcaldicio N° 1989 de 11 de septiembre del año 2018 de la Ilustre Municipalidad de Concón. Sostiene que, según consta en la fotografía que acompañan, el área protegida está a menos de un kilómetro de la planta Concón, desde donde se construirá la bocatoma que sacará agua directamente del Río Aconcagua.

La situación antes descrita, a juicio de los afectados, constituye una nueva ilegalidad. Al efecto, el artículo 10 letra p) de la Ley N° 19.300 previene que: “Los proyectos o actividades susceptibles de causar nombre reservado, en cualquiera de sus fases, que deberán someterse al sistema de Evaluación de nombre reservado son las siguientes: P) Ejecución de obras, programas o actividades en parques nacionales, Reservas nacionales, monumentos naturales, reserva de zonas vírgenes, santuarios de la naturaleza, parques marinos, reservas marinas o en cualesquiera otras áreas colocadas bajo protección oficial, en los casos que la legislación respectiva lo permita”. A su vez, el artículo 11 letra d) del mismo cuerpo legal, establece que: “Los proyectos o actividades enumerados en el artículo precedente requerirán la elaboración de un Estudio de nombre reservado, si generan o presentan a lo menos uno de los siguientes efectos, características o circunstancias: d) Localización en o próxima a poblaciones, recursos y áreas protegidas, sitios prioritarios para la conservación, humedales protegidos y glaciares, susceptibles de ser afectados, así como el valor ambiental del territorio en que se pretende emplazar”.

Como abono a su postura los recurrentes citan jurisprudencia de la Excma. Corte Suprema referente al principio precautorio (rol 15.499-2018, rol 15.500-2018 y rol 15.501-2018), de cuya lectura, según afirman, puede extraerse el siguiente criterio: el enfoque preventivo implica que existe una obligación general para la autoridad ambiental en orden a preservar la naturaleza y proteger el ambiente, con el fin de evitar daño ambiental. Agrega que de acuerdo con dichos pronunciamientos, no sólo los proyectos listados en el artículo 10 de la Ley N° 19.300 y en el artículo 3° de su Reglamento son susceptibles de generar impactos ambientales, sino que dicho numeral sólo indica los casos en que es obligatorio para el proponente someterlos al sistema, pero que nada obsta a que otros proyectos no incluidos en el listado puedan ser evaluados ambientalmente.

En cuanto a las garantías presuntamente vulneradas, los recurrentes advierten que su principal preocupación es la “reversibilidad” del Proyecto, es decir, la reconducción de aguas desde la Planta de Tratamientos de Agua Potable de Concón hacia Limache. Ello, porque con justo temor se ven amenazados de un daño inminente por eventos de contaminación de las aguas, pues existe una duda razonable que al no estarse evaluando los impactos ambientales del proyecto, el traslado de agua de una zona contaminada hacia la comuna de Limache, genera una posibilidad de contaminación por conducción de las aguas desde una comuna a otra, que si bien es eventual, desde una perspectiva precautoria, debe atenderse, toda vez que ciertamente existe un riesgo de contaminación de las aguas. Agregan que es un hecho público y notorio que la comuna de Concón es un territorio en la que existe una grave crisis de contaminación.

Exponen que la zona afectada por el Proyecto presenta un importante valor ecológico, considerándose el emplazamiento del Estero Limache, el Humedal de Concón y su entorno como patrimonio ambiental. Al efecto, el Proyecto se emplaza en la cuenca hidrográfica Río Aconcagua. El Río Aconcagua es uno de los cursos de agua más importantes de Chile, cruza la Región de Valparaíso de este a oeste, extendiéndose por 142 Km y una cuenca de a su vez 7.200 Km. Nace desde los ríos Juncal y Blanco, desembocando en el Humedal Río Aconcagua, al norte de Concón. Los sectores directamente afectados por el proyecto son los cuerpos de agua Río Aconcagua y su Estero Limache, y El Humedal Río Aconcagua.

El Estero Limache presenta un gran valor ecosistémico y riqueza en biodiversidad. Se trata de un ambiente en el que conviven flora y fauna nativa y especies endémicas. Muchos agricultores y ganaderos de subsistencia realizan actividades gracias a sus aguas. El Club Deportivo La Victoria, el Camping La Victoria y el Parque Los Aromos realizan sus actividades en el Estero. Por su parte el Humedal Desembocadura Río Aconcagua/ Parque Ecológico La Isla de Concón posee aproximadamente 700 hectáreas de superficie, ubicándose en la bahía de Concón. El Plan Regulador Metropolitano de Valparaíso, entre otros sectores de alto valor para la conservación, identifica el citado Humedal.

Acompaña documentación a sus recursos.

Tercero: Que evacuó informe la recurrida FLESAN S.A. y solicitó el rechazo del presente arbitrio. Como contexto, explica que el Embalse Los Aromos es una importante obra civil hidráulica construida en la década de 1970 con la sola finalidad de almacenar una reserva de agua potable. Para generar aquello se ha represado el Estero Limache, unos 5 km aguas arriba de su desembocadura con el río Aconcagua. Adicionalmente el embalse recibe aporte de aguas del mismo río Aconcagua (cuyo punto de toma se ubica unos kilómetros hacia el oriente, cerca del puente Boco, y son conducidas por un canal hasta el embalse). Añade que el referido embalse constituye una de las principales fuentes de agua potable de la Quinta Región. Abastece a las comunas de Concón, Viña del Mar y Valparaíso (cubriendo aproximadamente el 20% de la necesidad total de estas dos últimas). Precisa que en la última década, a raíz de la sequía, los aportes de agua al embalse han mermado consistentemente, reduciéndose éste a sus cotas mínimas posibles y poniendo de esta forma en severo riesgo el suministro de agua potable. De otro lado, la escasez ha puesto de relevancia uno de los principales problemas que presenta el sistema de obras hidráulicas de conducción de las aguas desde el embalse hacia la planta de procesamiento de agua potable de Concón, cuál es la cuantiosa pérdida que se produce a causa de la infiltración, lo que en el tranque Los Aromos supone una pérdida que supera el 30%.

Destaca que las obras que se ejecutan persiguen garantizar el acceso y suministro de agua potable a la población de las comunas de Concón, Viña del Mar y Valparaíso hasta el año 2040 a lo menos, para lo cual ESVAL ha destinado una inversión superior a $28 mil millones. Tal infraestructura se ejecuta gracias a un convenio suscrito entre el Ministerio de Obras Públicas y ESVAL, quién almacenará allí 25 millones de m3 de agua. Por su parte la Dirección de Obras Hidráulicas dispondrá de un volumen de 7 millones de m3 de agua para sus fines propios de agua potable rural y para riego, aguas que ESVAL deberá almacenar y tener a disposición.

Ahora bien, señala que en el caso de autos las obras en actual ejecución están destinadas a conducir las aguas desde el embalse hasta la planta de procesamiento de Concón reduciendo sustancialmente las pérdidas por infiltración. Para ello se ha previsto la instalación de un sistema de tuberías de acero de 1.200 mm de diámetro que reemplazarán el actual sistema de canales, y así realizar sin pérdidas la conducción del agua cruda hacia la planta de tratamiento. Específicamente, es la segunda etapa del proyecto aquella que se encuentra a cargo de la empresa FLESAN. De este modo, afirma, se le ha confiado la continuación de la obra mediante la construcción de 8 kilómetros de tuberías adicionales a los 4 kilómetros ya construidos en la Primera Etapa, y de esa forma enlazar la nueva tubería con aquella que va desde el dren de Colmo hacia el Embalse. Precisa que esta segunda etapa se inició en el mes de mayo de 2020, contempla una inversión de $12.000 millones y tiene un avance del 70% a la fecha. Se pronostica que finalice en diciembre de este año.

Descarta que las obras en actual ejecución contemplen la construcción de una planta elevadora de agua cruda en Concón para conducirlas desde la bocatoma en el río Aconcagua hasta el Embalse. Al efecto, precisa que ello está contemplado en la Tercera Etapa y final del Proyecto, la cual no le ha sido encomendada.

Además, aclara que los terrenos en que FLESAN S.A. está trabajando se encuentran bajo la administración de la Dirección de Obras Hidráulicas (DOH), en los cuales se emplaza el Embalse Los Aromos y las demás obras hidráulicas que componen el sistema de conducción de aguas, continuando a través de algunos terrenos particulares hasta Concón; a los que ESVAL accede tras culminar un proceso de expropiación. Asimismo, indica que el trazado involucra tres atraviesos del estero Limache y uno del estero Lajarilla, en terrenos que constituyen bienes nacionales de uso público.

FLESAN precisa que en la actualidad desarrolla la Fase 2 del Proyecto denominado “Es-obras conducción los aromos Concón. Tramo embalse-drencolmo-2019”, el cual le fue adjudicado por licitación pública WS2085140233 de fecha 20 de diciembre de 2019. Indica que el acta de inicio de contrato fue suscrita con ESVAL el día 6 de abril de 2020. Conforme establece la cláusula tercera del Capítulo I de las Bases de Licitación, se le encomendó la construcción del tramo de conducción desde el km 0,0 hasta el km 7.766, obras que han sido cabalmente ejecutadas a esta fecha, alcanzando ya un 70% de avance.

Ahora bien, FLESAN reclama que esta no es la vía idónea para reclamar las infracciones de ley en que se funda esta acción. Para tales efectos la recurrente debió haber accionado ante las instituciones y superintendencia atingente a la materia de que se trata. En consecuencia, a su juicio, este recurso resulta inadmisible y debe ser rechazado.

Luego, descarta que exista ilegalidad en la construcción de las obras de infraestructura, por cuanto éstas se desarrollan en bienes nacionales de uso público, que no requieren de permisos otorgados por las Dirección de Obras Municipales. En efecto, el artículo 9° de la Ley General de Servicios Sanitarios -sancionada mediante el Decreto con Fuerza de Ley N° 382 de 1989 del Ministerio de Obras Públicas-, dispone: “Las concesiones otorgan el derecho a usar bienes nacionales de uso público para construir o instalar infraestructura sanitaria, siempre que no altere, en forma permanente, la naturaleza y finalidad de éstos. Asimismo, otorgan el derecho a imponer servidumbres, que se constituirán en conformidad con lo establecido en el Código de Aguas”. Además, el artículo 9 bis del citado cuerpo legal prevé: “Las concesiones para establecer, construir y explotar servicios públicos destinados a producir agua potable, distribuir agua potable, recolectar aguas servidas, y disponer aguas servidas, otorgan derecho a usar, a título gratuito, bienes nacionales de uso público para instalar infraestructura sanitaria, en las condiciones dispuestas por las respectivas municipalidades cuando estas instalaciones pudieran afectar el normal uso del bien nacional de uso público”.

Aclara que en el caso de autos se han obtenido diversos permisos, como acontece con los siguientes: a) DGA. Resolución Exenta 770, de fecha 25 de mayo de 2016: Aprueba el Proyecto “Modificación de cauce por atraviesos subterráneos en estero Limache y canal Cabritería” para obras de Tuberías, rellenos, desagüe, Atravieso bajo el canal La Cabritería. b) DGA. Resolución exenta 1001, de fecha 30 de junio de 2016: Aprueba el proyecto “Atravieso subterráneo de tuberías en estero Lajarilla y canal Concón Alto”, para obras de Tuberías, Rellenos de la zanja con material granular, Sección del Canal restituida en hormigón, Sección del Canal restituida en hormigón, además de declarar que la aprobación es respecto al diseño hidráulico de las obras, las que no entorpecen el libre escurrimiento de las aguas y no significa peligro para la vida o salud de los habitantes. c) Dirección de vialidad, Res. Exenta N° 686. De fecha 4 de abril de 2016: Autoriza uso de faja Fiscal para Proyecto “Atravieso y Paralelismo Tubería agua Potable Conducción Los Aromos”. d) Dirección de Vialidad, Resolución exenta 410, de fecha 11 de marzo de 2020: Autoriza a ESVAL por un periodo de 8 meses para la ejecución de las obras aprobadas en la Res. Exenta 686 del 4 de abril de 2016. e) Dirección de Vialidad, Ordinario N° 113, de fecha documento 23 de junio de 2020: Autoriza inicio y ejecución de trabajos conforme a lo establecido en las resoluciones 686 del 4 de abril de 2016 y 410 del 11 de marzo de 2020, exentas, de la Dirección de Vialidad. f) ENAP: Respuesta a consulta el 11 de mayo 2016, remite informe de cruce y planos. g) ELECTROGAS: Con fecha 1 y 14 de julio de 2020 se realizaron inspecciones en terrero, dado que se debe verificar que se respete la distancia mínima en cruce con gasoducto y oleoducto. h) GASVALPO: Se notifica que el 23 de junio se iniciarán los trabajos en zona donde habría un ducto de GASVALPO y se solicita confirmación de su existencia. i) Servicio de Evaluación Ambiental: Consulta de Pertinencia de Ingreso al SEIA. Res. Ex. 66 /2016, informa que el Proyecto no debe someterse obligatoriamente al SEIA en forma previa a su ejecución. j) CONAF: plan de manejo corta y reforestación de plantaciones para ejecutar obras civiles, incorpora medidas de protección, prevención y control.

Por último descarta toda afectación en grado de amenaza, privación o perturbación de las garantías fundamentales reclamadas por los actores.

Acompaña la documentación referida en su primer informe, evacuado en el recurso de protección Rol N° 38.233.

A su turno, en su informe emitido en el recurso de protección Rol N° 39.329, FLESAN precisa que la materia de que se trata debe ser planteada, conocida y resuelta por los Tribunales Ambientales, de forma exclusiva, conforme dispone el artículo 17 N° 2 de la Ley N° 20.600 que creó dicha judicatura. Y ello es así, según afirma, porque los actores le están imputando una presunta responsabilidad ambiental, perjuicios que deben ser abordados por dicho tribunal especial. Por otra parte, corresponde a la Superintendencia del Medio Ambiente conocer de las supuestas vulneraciones a las resoluciones y autorizaciones de carácter administrativo en materia ambiental, conforme dispone el artículo 21 de la Ley N° 20.417 que crea el Ministerio, el Servicio de Evaluación Ambiental y la Superintendencia del ramo.

Cuarto: Que, al evacuar su informe, ESVAL S.A. solicita rechazar del presente recurso con costas. Primero, reclama que esta no es la vía idónea para discutir supuestos conflictos de naturaleza ambiental, aspecto que también reconocen los recurrentes, quienes según sus propios dichos han deducido las acciones especiales que contempla el ordenamiento jurídico ante el órgano técnico llamado por ley y dotado de amplias facultades de policía para conocer, prevenir y reprimir asuntos de naturaleza ambiental y sus eventuales daños, como acontece con la Superintendencia del Medio Ambiente. Segundo, porque no existe una acción u omisión ilegal, toda vez que ESVAL ha desarrollado su actividad de servicio público sanitario bajo el amparo de diversos actos administrativos y permisos de carácter sectorial que poseen una presunción de legalidad y ejecutoriedad. A lo que cabe añadir que el Servicio de Evaluación Ambiental determinó que el proyecto “Conducción Aromos-Concón”, presentado en su oportunidad por ESVAL, y que no ha variado fundamentalmente en cuanto a obras, no debía ingresar al SEIA. Tercero, porque el Proyecto “Conducción Aromos-Concón” que fue sometido a consulta de pertinencia ambiental, constituye una respuesta eficaz al escenario de escasez hídrica que se proyectó en el año 2015 y que se venía evidenciando desde el año 2010. En efecto, el objeto del proyecto consiste en la construcción de una tubería enterrada que conduzca un caudal de hasta 1.950 l/s, desde el pie de presa del embalse Aromos hasta la Planta de Tratamiento de Agua Potable (PTAP) de Concón, evitando las pérdidas de agua, por infiltración en su recorrido por cauces naturales (estero Limache y río Aconcagua) a lo largo de unos 13 km.

Aclara que la idea de la Reversibilidad, surge a fines del año 2016 como un posible beneficio adicional del proyecto antes indicado y como una respuesta frente a una extrema sequía. Así, la reversibilidad permitiría un mayor llenado del embalse Los Aromos, lo que se traduciría en una garantía de calidad y continuidad del servicio de agua potable en el Gran Valparaíso y Litoral Norte por varias décadas. Luego, dado que en la temporada 2019-2020 la sequía sobrepasó los pronósticos más pesimistas en materia de hidrología, es que en diciembre del año 2019 ESVAL decidió contratar el diseño del proyecto para materializar la condición de reversibilidad de la tubería. Afirma que ni el Proyecto ni su condición de reversibilidad requieren de una Declaración o Estudio de nombre reservado, toda vez que no tiene la aptitud necesaria para afectar el medio ambiente.

Por lo anterior, recalca, no existe una afectación, perturbación o amenaza real y cierta de las garantías fundamentales que los recurrentes alegan como conculcadas. Lo único que consta en el expediente, son normas y principios jurídicos invocados que no resultan aplicables en la especie, pues no existe antecedente técnico alguno que dé cuenta que ESVAL haya afectado el derecho a vivir en un ambiente libre de contaminación consagrado en el artículo 19 N° 8 de la Constitución Política de la República.

Además, refuta que el recurso de protección constituya una acción popular como intenta sostener la parte contraria. Este debe ser interpuesto por personas determinadas; quienes deben acreditar de qué manera sus derechos indubitados se han visto afectados, amenazados o perturbados. A su juicio, nada de ello ocurre en la especie.

Precisado lo anterior, ESVAL expone que la “Ley de Humedales”, publicada el 23 de enero de 2020, que incorporó la letra s) al artículo 10 de la Ley N° 19.300 fue dictada después de dos años de iniciada la construcción del Proyecto y luego de cuatro años desde que el SEA resolviera la no pertinencia. Agrega que la zona geográfica regional donde se emplaza el proyecto se encuentra en escasez hídrica. Al efecto, dicho lugar se encuentra en un régimen de excepción hídrico, declarado como zona de escasez hídrica por parte del Ministro de Obras Públicas en ejercicio de su potestad de urgencia, mediante el Decreto N° 109 de fecha 21 de septiembre de 2020.

Explica que el día 31 de marzo de 2020 y luego de haberse reducido a un nivel cercano a RUT reservado m3 el embalse Los Aromos, producto de la extraordinaria escasez del año anterior, se puso en marcha un acuerdo de recarga del embalse Los Aromos, firmado por las tres juntas de vigilancia del río Aconcagua correspondiente a las secciones 1era, 2da y 3era. Con ello, las secciones destinaron recursos hídricos a los nombre reservado y Waddington, con el fin exclusivo de recargar el embalse Los Aromos.

Contextualizada la escasez hídrica en que se enmarca el proyecto “Conducción Aromos-Concón”, la recurrida ESVAL señala que éste fue ingresado a pertinencia ambiental el 2 de octubre de 2015 para hacer frente al escenario hidrológico proyectado a tal época, consiste en construir 12 conducciones entre el embalse Aromos y la PTAP de Concón para eliminar pérdidas de agua por infiltración en los cauces naturales y poder transportar agua en escenarios de turbiedad en el río. En específico, el Proyecto considera la construcción y operación de un acueducto para transportar un caudal de 1,95 m3/s (equivalente a 1.950 l/s) de agua cruda desde el embalse Los Aromos, en la comuna de Limache, hasta el punto de captación por el cual se abastece de agua la PTAP de Concón. El objetivo principal del Proyecto es construir una alternativa de conducción cerrada que permita eliminar la pérdida de agua por infiltración que se produce actualmente en los cauces naturales mencionados, dando una solución estructural al abastecimiento de la región de Valparaíso. En efecto, actualmente, cuando es necesario aumentar el ingreso de agua cruda a la Planta de Concón desde el embalse Los Aromos, ya sea por escasez de fuentes subterráneas o superficiales, se descarga a pie de presa en el estero Limache, 9 km aguas arriba del punto de captación que conduce esta agua hasta la planta de Concón. En el trayecto de los 9 km se registran pérdidas que oscilan entre un 14% y hasta 46%, de acuerdo con los registros correspondientes al periodo de medición promedio de enero del 2020 y a una medición puntual realizada el 29 de enero del 2020. La razón de estas pérdidas son infiltración natural de un cauce no sellado, evaporación y extracciones ilegales que ESVAL ha denunciado oportuna y en reiteradamente, aún sin solución.

Precisa que el Proyecto considera dos fases. La Fase 1, que corresponde a la ejecución de la conducción desde el Dren Colmo hasta la Planta Concón, obra que concluyó en el año 2018, comenzando a operar desde febrero de ese mismo año. Y la Fase 2, consiste en la conducción embalse Los Aromos hasta el Dren Colmo, la cual se encuentra en actual ejecución, con un 70% de avance.

Ahora bien, la idea de reversibilidad que, en términos simples, supone utilizar en ciertos periodos la tubería de la Conducción “Aromos-Concón” en sentido inverso, de modo de posibilitar la recarga del embalse -con el mismo caudal de 1.950 l/s-, mediante el traslado de agua desde el sector de captación (aledaño a la PTAP Concón) hasta el embalse Aromos, con los derechos sobrantes de la compañía, surge a finales de 2016 como un posible beneficio adicional al proyecto y, en definitiva, como una respuesta al agravamiento progresivo de la condición hídrica de sequía extrema. La Reversibilidad permitiría lograr un mayor llenado del embalse Aromos y garantizar así la continuidad del suministro de agua potable al Gran Valparaíso y Litoral Norte por varias décadas, frente a otras alternativas, como serían las plantas desalinizadoras de agua de mar (de largo tiempo de implementación y alto costo).

Refiere que no es sino hasta la temporada 2019-2020 -cuando el escenario de escasez hídrica sobrepasó los pronósticos más pesimistas en materia de hidrología-, que ESVAL decidió en diciembre de 2019 contratar el diseño del proyecto para materializar la condición de reversibilidad de la tubería, decisión que resulta la más eficaz y eficiente desde el punto de vista de servicio y tarifario. Aclara que el inicio de estas obras está proyectado para el año 2021, y considera dos Fases: la primera contempla construir una planta elevadora de agua cruda de capacidad máxima Q=1.950 l/s y dos tramos de tubería para interconexiones: con la conducción Los Aromos–Planta de Concón y con el embalse Los Aromos. Esta primera fase considera hacer uso de la infraestructura existente de captación de la PTAP Concón. Señala que en la actualidad esta fase se encuentra en ingeniería de detalle. A su turno la segunda fase considera la ejecución de una nueva bocatoma en el canal de aproximación que abastece el sistema de captación de la PTAP Concón, permitiendo abastecer gravitacionalmente la sentina de la nueva Planta Elevadora proyectada (PEAC). Destaca que la ejecución del Proyecto de ESVAL y la Reversibilidad consideran una inversión total de $28.000 millones, siendo una de las inversiones privadas más relevantes para la Región de Valparaíso.

En lo que concierne a la pertinencia ambiental, reitera que el 2 de octubre de 2015 ingresó dicha consulta ante el Servicio de Evaluación Ambiental, de acuerdo con el artículo 265 del Reglamento del SEIA. En virtud de lo anterior, a través de su Resolución N° 66 de 18 de febrero de 2016 el referido Organismo declaró que el Proyecto no debía ingresar obligatoriamente al SEIA, ya que las obras que se construirían no se encontraban dentro de la tipología consagrada en el artículo 10 de la Ley N° 19.300. Todo ello, luego que la Dirección General de Aguas informara que las obras del Proyecto no requerían la aprobación establecida en la letra b) del artículo 294 del Código de Aguas.

Refiere que el Proyecto objeto de consulta de pertinencia ambiental no ha variado fundamentalmente en cuanto a sus obras. Luego, en relación con la reversibilidad, ESVAL indica que construirá una planta elevadora y, eventualmente, a futuro una nueva bocatoma, que impulse el caudal obtenido, con un límite de 1.950 l/s, a fin de asegurar un nivel de llenado adecuado del embalse los Aromos. En términos de la normativa ambiental aplicable, la reversibilidad no constituye una obra que sea susceptible de ingreso obligatorio al SEIA, porque de conformidad con lo dispuesto en el artículo 10 de la Ley N° 19.300 en relación con las letras a) y o) del artículo 3° del Reglamento, éstas no constituyen “acueductos, embalses o tranques y sifones que deban someterse a la autorización establecida en el artículo 294 del Código de Aguas” ni tampoco “Proyectos de saneamiento ambiental, tales como sistemas de alcantarillado y agua potable, plantas de tratamiento de agua”.

Precisado el marco fáctico, ESVAL sostiene que esta vía cautelar no es la idónea para discutir conflictos jurídicos de carácter ambiental; desde que el recurso de protección es una acción de carácter extraordinaria, breve y concentrada respecto de garantías cuya vulneración se encuentren indubitadas e indiscutidas, lo que en el presente caso no ocurre. Además, el recurso de autos no viene a suplir la ley de lo contencioso, por cuanto su procedimiento simple impide entrar a resolver problemáticas complejas o técnicas, tal como ocurre en la especie. Al efecto, indica que desde la dictación de la Leyes N°s. 20.417 y 20.600, los conflictos jurídicos en los cuales se discuten asuntos de carácter ambiental poseen una vía idónea para su conocimiento, que refieren de un análisis técnico pormenorizado. Luego, expone que si los recurrentes estiman que ESVAL está “eludiendo la normativa por la vía de la ejecución de un nuevo proyecto que no formó parte de la consulta de pertinencia ambiental”, la vía idónea para reclamar de aquello es mediante denuncia ante la Superintendencia del Medio Ambiente, conforme con lo dispuesto en el artículo 21 de la Ley N° 20.417, que establece: “Cualquier persona podrá denunciar ante la Superintendencia el incumplimiento de instrumentos de gestión ambiental y normas ambientales, debiendo ésta informar sobre los resultados de su denuncia en un plazo no superior a 60 días hábiles”.

Esta alegación, refiere, ha sido confirmada por la Excma. Corte Suprema en su sentencia pronunciada en causa Rol C-6121-2017, el 6 de junio de 2017: “Que, sobre el particular, resulta relevante sostener que, no obstante establecerse en la parte final del inciso 1° del artículo 20 de la Carta Fundamental que la interposición del recurso de protección lo es sin perjuicio de los demás derechos que puedan hacerse valer ante la autoridad o los tribunales competentes, no puede perderse de vista que a contar de la dictación de la Ley N° 20.600, de 28 de junio de 2012, que crea los Tribunales Ambientales, son éstos los llamados a conocer de las controversias medioambientales sometidas a su competencia. Asimismo, destaca que en fallos más recientes dicha Magistratura ha resuelto: “Décimo: Que resulta relevante sostener que no obstante establecerse en la parte final del inciso 1° del artículo 20 de la Carta Fundamental, que la interposición del recurso de protección lo es sin perjuicio de los demás derechos que puedan hacerse valer ante la autoridad o los tribunales competentes, no puede perderse de vista que a contar de la dictación de la Ley N° 20.600, de 28 de junio de 2012, que creó los Tribunales Ambientales, son éstos los llamados a conocer de las controversias medioambientales sometidas a su competencia. Undécimo: Que de lo razonado se sigue que si los recurrentes han pedido que esta Corte invalide una resolución dictada por la autoridad técnica competente, aduciendo que adolece de vicios de legalidad en su otorgamiento, tal pretensión por sus características, debe ser resuelta en sede de la nueva institucionalidad a que se ha aludido, tanto más si no se vislumbra en el presente caso quebrantamiento de un derecho que haya de restablecerse mediante la acción de protección cautelar urgente que ha sido intentada, habida consideración además, que ya fue emitida la Resolución de Calificación Ambiental que se expresó en forma favorable respecto del proyecto a que se alude en estos autos, que fue emitida durante la tramitación del recurso de protección” (Rol 15.539-2017, 8 de Enero de 2018).

Seguidamente, ESVAL afirma que los actores carecen de legitimación activa para interponer esta acción. Primero, porque de la lectura del libelo aparece que algunos recurrentes, según los domicilios que informan, no están en el área de influencia del proyecto, definido ésta en los términos del artículo 2 letra a) del Reglamento del SEIA, como el “área o espacio geográfico, cuyos atributos, elementos naturales o socioculturales deben ser considerados con la finalidad de definir si el proyecto o actividad genera o presenta alguno de los efectos, características o circunstancias del artículo 11 de la Ley, o bien para justificar la inexistencia de dichos efectos, características o circunstancias”. Además reclama que los actores tampoco han acreditado que el Proyecto se encuentra dentro del “entorno adyacente”, que es el área objeto de la garantía constitucional del artículo 19 N° 8 de la Constitución Política de la República. Por ejemplo, afirma que los domicilios de los requirentes nombre reservado y nombre reservado se encuentran a 30 y 24 kilómetros aproximadamente del Estero Limache, de manera que no se entiende cómo aquéllos pudieran ver afectado su “entorno adyacente” con las obras denunciadas.

Con todo, afirma que aunque existiera una relación con el objeto del proceso en tanto presupuesto procesal de la acción de protección deducida, lo cierto es que la garantía invocada tampoco resulta afectada, toda vez que ni el Proyecto “Conducción Los Aromos- Concón” ni la Reversibilidad afectan ni tiene el potencial para afectar al medio ambiente.

Al respecto, el artículo 1 de la Ley Nº 21.202 señala que su objeto es la protección de humedales urbanos declarados así por el Ministerio de Medio Ambiente, sea de oficio o a petición de la Ilustre Municipalidad respectiva. Luego, la incorporación del nuevo literal s) al artículo 10 de la Ley Nº19.300 no tiene aplicación respecto de cualquier humedal, sino sólo de aquel que haya sido declarado humedal urbano. En este sentido, destaca, los recurrentes afirman que ESVAL debió ingresar el Proyecto al SEIA por ejecutarse cercano a la reserva natural municipal del humedal del río Aconcagua. Sin embargo, de los propios antecedentes aportados por los actores fluye que la declaración de reserva natural del referido humedal sólo ha sido decretada por la Ilustre Municipalidad de Concón y no por el Ministerio de Medio Ambiente. Entonces, concluyen, en este caso no se cumple con el presupuesto de hecho para la aplicación del literal s) mencionado. A ello cabe añadir, en armonía con el principio de juridicidad, que ningún otro acto administrativo, distinto al emitido por el Ministerio del Medio Ambiente, tiene la aptitud para otorgar al humedal la calidad de urbano. Por lo que el Decreto Alcaldicio expedido por la Municipalidad de Concón no tiene la potestad de declarar una zona bajo protección oficial en los términos del artículo 10 letra p) de la Ley N° 19.300, cuestión que incluso la Ministra del Medio Ambiente ha ratificado, cuando ha señalado que las Reservas Naturales Municipales (“RENAMU”) no bastan por sí solas, sino que deben ir complementadas por un acto del Gobierno Central -Ministerio del Medio Ambiente- para producir los efectos que invoca la recurrente (Oficio Ord. 84994 de fecha 28 de noviembre de 2018, emitido por la Ministra del Medio Ambiente Carolina Schmidt Zaldívar, al Prosecretario de la Cámara de Diputados).

Añade que el artículo 2° de la Ley Nº 21.202 prevé que un reglamento dictado por el Ministerio de Medio Ambiente junto con el Ministerio de Obras Públicas, debe definir los criterios para la sustentabilidad de los humedales urbanos, acto que a la fecha no ha sido expedido. La norma en comento prescribe: “Artículo 2º.- Un reglamento expedido por el Ministerio del Medio Ambiente, suscrito también por el Ministro de Obras Públicas, definirá los criterios mínimos para la sustentabilidad de los humedales urbanos, a fin de resguardar sus características ecológicas y su funcionamiento, y de mantener el régimen hidrológico, tanto superficial como subterráneo. Las municipalidades deberán establecer, en una ordenanza general, los criterios para la protección, conservación y preservación de los humedales urbanos ubicados dentro de los límites de su comuna, para lo que utilizarán los lineamientos establecidos en el reglamento indicado en el inciso anterior”.

Por otra parte, señala, los recurrentes afirman que ESVAL transgredió lo dispuesto en el artículo 8° de la Ley N° 19.300, porque el proyecto original que se sometió a la consulta de pertinencia fue modificado, ya que aquel se encontraba conformado por 2 etapas, teniendo actualmente 3 fases. En este punto, ESVAL sostiene que ese precepto no resulta aplicable en la especie, por cuanto se refiere a proyectos que originalmente fueron sometidos obligatoriamente al SEIA y, luego, con posterioridad fueron modificados por su titular. Tal conclusión es evidente en cuanto el citado artículo comienza señalando que los “proyectos o actividades señalados en el artículo 10 sólo podrán ejecutarse o modificarse previa evaluación de su nombre reservado”. Luego, como el Proyecto no debió ingresar obligatoriamente al SEIA, el artículo 8° citado no le es aplicable.

Precisa que ante la necesidad de implementar la fase 3 de “Reversibilidad”, solicitó el pronunciamiento técnico en la materia a “AIS CONSULTORES”, quienes el 14 de julio de 2020 emitieron un informe que concluye: “De acuerdo con el análisis realizado, se tiene que la condición de reversibilidad de la conducción no modifica el análisis de pertinencia realizado del proyecto original siempre que se mantenga el caudal de conducción de 1,95 [m3/s], incluido el nuevo tramo hacia el embales Los Aromos”.

En relación con la eventual vulneración a lo dispuesto en el artículo 10 letra p) de la Ley N° 19.300, EVAL reclama que los recurrentes no transcribieron el actual texto de esa norma, el cual fue modificado por la “Ley de Humedales”, en tanto cuanto se incorporó a dicho literal los “humedales urbanos”, de forma tal que por el principio de especialidad el referido precepto legal se refiere a las hipótesis sobre “ejecución de obras, programas o actividades en humedales urbanos”; no pudiendo aplicarse a la “ejecución de obras, programas o actividades en otras áreas colocadas bajo protección oficial”. Al efecto, el mencionado precepto previene: “p) Ejecución de obras, programas o actividades en parques nacionales, reservas nacionales, monumentos naturales, reservas de zonas vírgenes, santuarios de la naturaleza, parques marinos, reservas marinas, humedales urbanos o en cualesquiera otras áreas colocadas bajo protección oficial, en los casos en que la legislación respectiva lo permita”. Luego, sostiene que una aplicación correcta del presupuesto normativo aludido implica su no afectación a la hipótesis de hecho que sustenta esta acción cautelar, porque no existe declaración de un humedal urbano y porque el Proyecto no se ejecuta “en” el humedal urbano.

Además, y aunque se pretendiera aplicar al Proyecto lo dispuesto en el citado artículo, en cuanto “ejecución de obras, programas o actividades en otras áreas colocadas bajo protección oficial”, la recurrida afirma que ello tampoco es correcto. Primero, porque de la lectura del literal p) aparece que las otras áreas protegidas que allí se mencionan requieren de un decreto o ley que así las declaren, pronunciamiento que debe emanar del poder central, no siendo suficiente un decreto alcaldicio para tales efectos. Seguidamente, porque de acuerdo con el dictamen de la Contraloría General de la República Nº 23.683 de 29 de julio de 2017 “la sola circunstancia de que un proyecto se desarrolle en una de las áreas previstas en el referido literal p), no basta para sostener que aquél obligatoriamente debe ingresar al SEIA, pues el artículo 10 de la ley N° 19.300 exige, además, que se trate de proyectos o actividades “susceptibles de causar nombre reservado. En consecuencia y tal como agrega dicho pronunciamiento, no todo proyecto o actividad que se pretende ejecutar en un área que se encuentra bajo protección oficial debe necesariamente ser sometido al SEIA, sino sólo aquellos que resultan relevantes desde el punto de vista del nombre reservado que pueden provocar”.

En lo que concierne a la eventual transgresión de lo previsto en el artículo 11 letra d) de la Ley N° 19.300, que señala: “Artículo 11.- Los proyectos o actividades enumerados en el artículo precedente requerirán la elaboración de un Estudio de nombre reservado, si generan o presentan a lo menos uno de los siguientes efectos, características o circunstancias: d) Localización en o próxima a poblaciones, recursos y áreas protegidas, sitios prioritarios para la conservación, humedales protegidos, glaciares y áreas con valor para la observación astronómica con fines de investigación científica, susceptibles de ser afectados, así como el valor ambiental del territorio en que se pretende emplazar”; ESVAL afirma que el humedal del río Aconcagua se encuentra en una zona donde existe intercambio de agua dulce (proveniente del río) y agua salada (proveniente del mar) y, por tanto, su existencia no se debe sólo a la desembocadura del río; de manera tal que el Proyecto no se subsume en algunas de las hipótesis normativas establecidas en el precepto mencionado.

Además, la parte recurrida descarta toda vulneración al principio precautorio, fundado en el resultado que se obtuvo tras la consulta de pertinencia ambiental. Al efecto, como el SEA no estimó la necesidad de dicha pertinencia, es posible inferir que el Proyecto no genera impactos ambientales; a lo que añade que la empresa concesionaria ha solicitado todos los permisos sectoriales correspondientes para ejecutar las obras, lo que también conlleva la inexistencia de un riesgo ambiental.

Puntualiza, además, que el citado principio requiere de la existencia de una probabilidad -no absoluta- de ocurrencia de un evento dañoso al medio ambiente, requisito que no concurre en la especie, por cuanto los recurrentes no acompañan antecedente alguno que dé cuenta de algún grado de probabilidad de ocurrencia de daño ambiental que podría ser causado por el Proyecto.

Asimismo, descarta alguna afectación a las garantías fundamentales que esgrimen los actores, que derivaría de la presencia de máquinas retroexcavadores en el lugar, tala de bosque con especies nativas y no nativas, trabajos de remoción de áridos, desvíos de curso de agua, entre otros trabajos. Al respecto, EVAL reitera que ha obtenido todos los permisos sectoriales en lo que concierne a la Fase 2, y que actuará del mismo modo al iniciarse la fase 3. Luego, respecto de la intervención de árboles, precisa que esta actividad se ha desarrollado siguiendo las mejores prácticas y recomendaciones del asesor en planes de manejo, constituyendo brigadas forestales y dotando de herramientas y capacitación a los trabajadores de la obra. Añade que previo a la realización de los trabajos contrató de forma voluntaria una consultoría para manejo de la fauna nativa presente en el lugar, actividad que se mantiene a la fecha.

En lo atingente a la remoción de áridos, afirma que todo árido que se utiliza en el Proyecto proviene de plantas externas debidamente certificadas y toda compra se ha hecho con las facturas correspondientes. Agrega que tomó conocimiento qué hace algunos meses la Policía de Investigaciones fiscalizó y sancionó a varios explotadores de áridos que han destruido el estero Limache, quienes no obstante ello han vuelto a trabajar en el mismo sitio. Para distinguirse de la extracción ilegal referida, afirma que los camiones que transportan material para FLESAN S.A. utilizan un logo distintivo de dicha constructora, conforme con las exigencias impuestas por ESVAL.

En lo tocante a la instalación de faenas señala que éstas se emplazan en terrenos privados, luego de los acuerdos económicos a que han arribado con los propietarios de tales predios. Precisa que estas instalaciones menores o locales cuentan con baños y comedores, habilitados de acuerdo a la normativa vigente.

Luego, respecto del desvío del curso de las aguas, afirma que el Proyecto incluye tres atraviesos del estero Limache. Actualmente se trabaja en los tres, los cuales cuentan con el debido permiso de la Dirección General de Aguas, según da cuenta la Resolución N° 770 de 25 de mayo de 2016. Reconoce que para la ejecución de estos atraviesos es necesario desviar el curso del agua, pero ésta retorna al cauce normal pocos metros después. Refiere que esta metodología está descrita en los planos presentados a la citada Dirección, quien al otorgar su autorización, señala expresamente: “En consecuencia y en mérito de lo anteriormente expuesto, es procedente aprobar el proyecto de modificación de cauce por atraviesos subterráneos en estero Limache y canal Cabritería”. Destaca que una vez ejecutados los atraviesos el cauce del estero se restituirá en su condición original. Añade que, de acuerdo con lo establecido en la precitada resolución, previo a la ejecución de los atraviesos se le comunicó a la mencionada autoridad sectorial mediante carta G.I. N° 73 de 27 de marzo de 2020.

Además de lo expuesto, ESVAL señala que para asegurar la no afectación de las condiciones previas del estero Limache, decidió adoptar otras medidas, tales como la contratación de un estudio de caracterización del hábitat fluvial, con el propósito de identificar los eventuales efectos que el proyecto pudiera generar sobre la biota acuática y sobre calidad de las aguas. Como resultado se elaboró un protocolo de recomendaciones en el que se establecen buenas prácticas y medidas con el fin de minimizar cualquier impacto durante la ejecución de las obras manteniendo las condiciones actuales del hábitat en el área de influencia del proyecto y verificar la restitución de las condiciones del estero en las cuales se encontraba previo a nuestra intervención. Al respecto señala que la consultora “Era Sustentable” acompaña a la empresa en todo el desarrollo de las obras y verifica en terreno que la constructora FLESAN S.A. aplique las recomendaciones dadas en el estudio.

Por otra parte, descarta que se haya suspendido la descarga desde el embalse Los Aromos, porque la ejecución del Proyecto ha supuesto la instalación de tuberías de gran diámetro para mantener el paso de agua desde dicho embalse hacia el Estero Limache. Luego, en cuanto al eventual secado del mencionado estero que imputan los recurrentes, ESVAL da cuenta que a la altura del puente ruta 64ch no se visualiza flujo de agua, lo que se explica por la configuración del terreno, ya que en un sector anterior al puente se produce un aposamiento natural del agua, aparentemente debido a la conformación del lecho o bien por intervención de terceros que extraen agua en el sector.

Respecto de la eventual contaminación que traería aparejado el proceso de reversibilidad, precisa que las comunas de Concón, Quintero y Puchuncaví están consideradas como zonas saturadas en términos de contaminación atmosférica. Sin embargo, conforme con el monitoreo periódico que se realiza a las aguas del río Aconcagua mediante la bocatoma del Sistema de Producción de Agua Potable (SPAP) Concón, aparece que sus resultados permiten demostrar que la afirmación de los actores en este punto carece de fundamento. Además, afirma que las aguas de la 4° sección del río Aconcagua como las almacenadas en el embalse Los Aromos tienen similares características. Esto porque los nombre reservado y Waddington descargan sus aguas excedentes al embalse, las cuales provienen de la 3° sección del río Aconcagua, siendo esta la principal fuente de alimentación de Los Aromos desde la baja del embalse Lliu - Lliu.

Acompaña documentación a su primer informe, evacuado en el recurso de protección Rol N° 38.233.

Luego, en su segundo informe, evacuado con motivo del recurso de protección Rol N° 39.329, ESVAL reitera y enfatiza los aspectos anteriormente aludidos.

Quinto: Que informa la Subsecretaría del Medio Ambiente. Señala que de acuerdo con la normativa vigente, corresponde a la Superintendencia del Medio Ambiente la fiscalización y sanción de eventuales infracciones a la normativa ambiental. Luego, en cuanto al ámbito de competencia de la citada Cartera de Estado, al amparo de lo dispuesto en el artículo 69 de la Ley N° 19.300, indica que el Estero Limache se encuentra entre los 56 sitios prioritarios para la conservación de la biodiversidad en la ecorregión aguas continentales, ecosistema lótico. Esto, en el marco de la Estrategia regional de Biodiversidad de 2005. Indica que tales sitios que se incluyen dentro de la mencionada estrategia fueron formalmente reconocidos a través de la Resolución Exenta N° 739 de 2007 de la Intendencia Regional de Valparaíso.

Sin embargo, aclara, la figura de que se trata no constituye un área de protección oficial para los efectos del SEIA, específicamente en relación con lo previsto en el artículo 10 de la Ley N° 19.300. Así lo ha sostenido la Contraloría General de la República en su dictamen N° 48.164 de 2016.

A lo anterior, destaca que en la actualidad el Ministerio del Medio Ambiente está elaborando el proyecto definitivo de la Norma Secundaria de Calidad Ambiental para la cuenca del Río Aconcagua, cuyo objetivo es conservar y preservar los ecosistemas acuáticos y sus servicios ecosistémicos, a través de la mantención y mejora de la calidad de las aguas de la cuenca. En concreto, este proceso regulatorio contempla normar 27 parámetros físico-químicos y microbiológicos de calidad de agua, en 16 áreas de vigilancias; información que puede consultarse en el sitio web del Ministerio.

A su vez, indica que el Ministerio del Medio Ambiente está implementando el “Plan Nacional de Protección de Humedales 2018-2022”, que contempla la priorización de 40 humedales a nivel nacional, con una superficie total aproximada de 250 mil hectáreas, de conformidad con los criterios que explica. En este contexto, destaca, mediante oficio N° 1276 de 27 de agosto de 2018 la Ilustre Municipalidad de Concón solicitó al Ministerio del Medio Ambiente la incorporación del humedal Río Aconcagua dentro del Plan en referencia; petición que fue acogida buenamente por esa Cartera de Estado a través de su oficio N° 184275 de 26 de septiembre del mismo año. Sin embargo, señala que el aludido organismo edilicio no ha ingresado el expediente técnico justificatorio que solicita la declaración de nombre reservado del área en cuestión. A lo anterior, añade que en la actualidad el Ministerio del Medio Ambiente está trabajando en la delimitación territorial del Humedal desembocadura Río Aconcagua y en el levantamiento de información con sus características ambientales que justificarían su declaración como humedal urbano, conforme la Ley N° 21.202.

Acompaña documentación a su informe.

Sexto: Que evacuó su informe la Superintendencia del Medio Ambiente. Señala que en el caso de que se trata existen 8 denuncias presentadas ante dicho organismo, individualizadas bajo los números de ingreso que indica. A raíz de ello, previene, procedió a requerir información a la recurrida ESVAL mediante Resolución Exenta N° 74 de 24 de julio de 2020. Añade que la empresa respondió por carta N° 91 de 5 de agosto del año en curso, acompañada de una serie de antecedentes. Agrega que con motivo de las referidas denuncias, la Superintendencia fiscalizó las instalaciones del proyecto el día 17 de noviembre de 2020. Al finalizar dicha indagación, también se le solicitó a la empresa una serie de antecedentes.

Ahora bien, indica que del análisis preliminar de la documentación referida puede informarse que el proyecto denunciado dice relación con la obra de conducción de aguas desde el embalse Los Aromos hasta la planta de producción de agua potable Concón, de propiedad de ESVAL. El objetivo sería evitar pérdidas de aguas que se producen con la actual conducción que es de forma superficial, es decir, a través del cauce natural del estero Limache y del Río Aconcagua. Los atraviesos del estero con motivo del proyecto contarían con autorización de la Dirección de Obras Hidráulicas, mediantes resoluciones exentas de mayo de 2016 y junio de 2020. A su vez, el proyecto constatado en terreno guardaría relación con la resolución de pertinencia ambiental emitida por el SEA, documento donde se realizó el análisis respecto de áreas protegidas y monumentos nacionales, y que concluyó que tal proyecto no cumpliría con las condiciones de ingreso obligatorio al SEIA en forma previa a su ejecución.

Agrega que en junio de 2020, ESVAL habría presentado a CONAF los planes de manejo de corta y reforestación de bosque nativo y plantaciones, los que a la fecha no han sido aprobados. Añade que de la información presentada por la empresa puede señalarse que ESVAL estima iniciar la operación del proyecto finalizando diciembre de 2020 y a más tardes en enero de 2021.

Por último, indica que el informe técnico de fiscalización ambiental asociado a este caso se realizará por la División de Fiscalización de la Superintendencia, una vez cuente con todos los antecedentes solicitados en la inspección de 17 de noviembre, donde constatará el detalle de las actividades realizados y si existe o no alguna infracción de los recurridos respecto de algún instrumento de gestión ambiental. Siendo una investigación en curso, las denuncias mantienen el carácter confidencial, por lo que solicita su reserva.

Acompaña documentación a su informe.

Séptimo: Que informa el recurso el Servicio de Evaluación Ambiental de la Región de Valparaíso. Precisa que en la actualidad no existe algún proyecto presentado por ESVAL ya sea mediante Declaración o Estudio de nombre reservado, relacionado con el proyecto “Conducción Reversible Los Aromos-Concón”. Tampoco una consulta de pertinencia. Ahora bien, respecto de la pertinencia consultada en el año 2015, dicho organismo indica que en tal ocasión se estimó que las obras no debían someterse previamente a una Declaración o Estudio, porque las acciones a ejecutar por el proyecto no calificaban dentro de las actividades enlistadas en el artículo 3 del Reglamento del SEIA, en específico, en los literales a.4), o.3) ni p); siendo innecesario contar con la aprobación del Director General de Aguas establecida en la letra b) del artículo 294 del Código de Aguas.

Adjunta documentación a su informe.

Octavo: Que, cumpliendo el trámite resuelto con fecha 29 de diciembre de 2020, evacuó su informe la Dirección Regional de Valparaíso de la Corporación Nacional Forestal. Señala que el 24 de junio de 2020 se recibieron dos solicitudes de planes de manejo, uno correspondiente a materias reguladas en el Decreto Ley N° 701 de 1974, que somete los terrenos forestales a las disposiciones que señala, y la otra relativa a vegetación normada en la Ley N° 20.283 -sobre recuperación del bosque nativo y fomento forestal-, ambas vinculados al Proyecto de Conducción Los Aromos - Concón de ESVAL S.A. En el marco de la evaluación de ambas solicitudes, el 2 de julio de 2020 el jefe provincial visitó el terreno y constató que la vegetación cuya corta se solicitaba autorizar, ya se había efectuado. En razón de ello se levantó el acta respectiva, dejándose constancia de los elementos constitutivos de la infracción y sus responsables, citando a ESVAL como presunta infractora. Destaca que se habían efectuados dos talas de bosque, una de bosque nativo y, la otra, una corta de plantaciones forestales, sin contar con autorización previa de CONAF. Al respecto, el 2 de octubre de 2020 la Corporación presentó ambas denuncias ante el Juzgado de Policía Local de Limache, las cuales se tramitan bajo los roles números 151.150-2020, para la corta de bosque de plantaciones y 151.151-2020, para la corta de bosque nativo. Advierte que en el comparendo de estilo, la denunciada solicitó al tribunal un plazo para presentar voluntariamente un Plan de Manejo de Corrección, lapso que fue prorrogado y que aún está vigente.

En otras palabras, explica que la empresa ESVAL S.A. no presentó planes de manejo previo a la ejecución de las faenas, lo que ha conllevado que advertida la infracción, la empresa ha entregado dos planes de manejo de corrección para subsanar dicha afectación y proceder con la reforestación correspondiente. Al efecto las solicitudes números 043/50/20 y 044/50/20, presentadas en CONAF el 9 de noviembre de 2020 se encuentran en trámite. En suma, indica que a la fecha de la realización de las faenas (con anterioridad al 2 de julio de 2020) ESVAL no contaba con autorización de ningún tipo por parte de CONAF para efectuar faenas de tala, en el predio denominado Bien Común General N° 7; Cerros de Secano, de la comuna de Limache.

Acompaña documentación a su informe, los que constan en folios 84, 85 y 86 de autos.

Noveno: Que, acatando el trámite dispuesto por resolución de 29 de diciembre de 2020, informa el recurso la Subsecretaría de Obras Públicas. Precisa que la solicitud de información por Ley de Transparencia que le derivó la Municipalidad de Limache, ingresó a esa Subsecretaría bajo el N° 14179086 de 31 de julio de 2020. Al efecto, el 20 de enero de 2021 la Dirección de Obras Hidráulicas informó al interesado, nombre reservado, que no existe ningún permiso de obras entregado a ESVAL para entubamiento el estero Limache, sector la Victoria. La competencia para dicha autorización está radicada en la Dirección de Aguas. Además dio cuenta de la existencia de convenios para el uso del embalse los aromos entre la citada Dirección de Obras Hidráulicas y la recurrida ESVAL. Añade, por su parte, que la Dirección General de Aguas con fecha 21 de enero de 2021 procedió a remitir dicha información al mencionado señor nombre reservado a través de correo electrónico; agregando que por Resolución Exenta N° 1989 de 5 de noviembre de 2020 se aprobó un proyecto de modificación de cauce del estero Limache.

Acompaña documentación a su informe.

Décimo: Que, con fecha 22 de enero de 2021, en folio 72, la recurrida ESVAL acompañó copia de las resoluciones N°s. 23 y 24 de la CONAF, a través de las cuales se aprobaron los planes de manejo de corrección, referentes a los cortes efectuados sin autorización previa, cuya denuncia se encuentra en tramitación ante el respectivo Juzgado de Policía Local de Limache.

Undécimo: Que el recurso de Protección de Garantías Constitucionales, establecido en el artículo 20 de la Constitución Política de la República, constituye jurídicamente una acción cautelar destinada a amparar el libre ejercicio de las garantías y derechos preexistentes que en esa misma disposición se enumeran, mediante la adopción de medidas de resguardo que se deben tomar ante un acto u omisión arbitrario o ilegal que prive, amague o amenace ese atributo.

Duodécimo: Que los recurrentes sostienen, en síntesis, que las recurridas han actuado de forma ilegal y arbitraria, afectando con ellos sus garantías fundamentales contempladas en los numerales 1 y 8 del artículo 19 de la Constitución Política de la República, desde que omitieron someter el proyecto “Conducción reversible Los Aromos-Concón” al Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental, a través de un Estudio o Declaración de nombre reservado; cortaron flora y fauna silvestre sin contar con el plan de manejo aprobado por la CONAF y desviaron el curso del estero Limache, entre otras conductas.

Décimo tercero: Que, por su parte, las recurridas han descartado todo actuar arbitrario e ilegal, por cuanto el proyecto de que se trata cuenta con todos los permisos sectoriales al tiempo que el organismo competente, vale decir, el Servicio de Evaluación Ambiental, estimó por resolución fundada ya en el año 2016, la no pertinencia de someter el referido proyecto al SEIA. Además, pusieron énfasis en que esta vía cautelar no es la idónea para conocer y resolver el asunto sublite, toda vez que la actual legislación contempla organismos administrativos y jurisdiccionales con competencia especial para esos efectos, a saber, la Superintendencia del Medio Ambiente y los Tribunales Ambientales.

Décimo cuarto: Que del mérito de los antecedentes y lo sostenido por las partes en estrados, es posible tener por establecido los siguientes hechos:

1) Existen en tramitación ocho denuncias ante la Superintendencia del Medio Ambiente, cuyo sustento se basa en los mismos hechos que sirve de fundamento a la presente acción cautelar.

2) La indicada Superintendencia afirma que en noviembre de 2020 procedió a fiscalizar las instalaciones del proyecto, solicitando a las recurridas una serie de antecedentes para resolver. Además, agrega que está en proceso de estudio y realización el respectivo informe técnico de fiscalización ambiental, a fin de constatar y resolver si en los hechos existió o no alguna infracción de algún instrumento de gestión ambiental.

3) La empresa ESVAL S.A. presentó en junio de 2020 dos solicitudes de planes de manejo, uno correspondiente a materias reguladas en el Decreto Ley N° 701 de 1974 y la otra relativa a la vegetación normada en la Ley N° 20.283, ambas vinculados al proyecto de que se trata.

4) La Dirección Regional de Valparaíso de la Corporación Nacional Forestal visitó el terreno donde se ejecutan las obras que se cuestionan el día 2 de julio de 2020, constando que la vegetación cuya corta se solicitaba autorizar, ya se había efectuado; motivo por el cual efectuó dos denuncias ante el Juzgado de Policía Local de Limache en el mes de octubre de 2020, las que se encuentran en tramitación bajo los Rol N°s. 151.150-2020, para la corta de bosque de plantaciones y 151.151-2020, para la corta de bosque nativo.

5) Constan presentados en dichos expedientes las resoluciones N°s. 23 y 24, ambas del 22 de enero de 2021, mediante las cuales CONAF aprobó los planes de manejo de corrección, relativos a la reforestación de las plantaciones y bosque nativo cortado sin autorización.

Décimo Quinto: Que, precisado el marco fáctico, cabe hacer presente que de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 3° letra i) de la Ley Orgánica de la Superintendencia del Medio Ambiente, contenida en el artículo segundo de la Ley N° 20.417, dicha institución fiscalizadora tiene, entre otras atribuciones y funciones, la de “Requerir, previo informe del Servicio de Evaluación, mediante resolución fundada y bajo apercibimiento de sanción, a los titulares de proyectos o actividades que conforme al artículo 10 de la ley Nº 19.300, debieron someterse al Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental y no cuenten con una Resolución de Calificación Ambiental, para que sometan a dicho sistema el Estudio o Declaración de nombre reservado correspondiente”.

Por su parte, de conformidad con lo previsto en la letra b) del artículo 35 del citado cuerpo orgánico, corresponderá exclusivamente a la Superintendencia del Medio Ambiente el ejercicio de la potestad sancionadora respecto de las siguientes infracciones: “b) La ejecución de proyectos y el desarrollo de actividades para los que la ley exige Resolución de Calificación Ambiental, sin contar con ella. Asimismo, el incumplimiento del requerimiento efectuado por la Superintendencia según lo previsto en las letras i), j), y k) del artículo 3º”.

Décimo Sexto: Que, por su parte, el artículo 5° de la Ley N° 20.283, establece que “Toda acción de corta de bosque nativo, cualquiera sea el tipo de terreno en que éste se encuentre, deberá hacerse previo plan de manejo aprobado por la Corporación. Deberá cumplir, además, con lo prescrito en el decreto ley Nº 701, de 1974. Los planes de manejo aprobados deberán ser de carácter público y estar disponibles en la página web de la Corporación para quien lo solicite”. Añade el inciso primero de su artículo 45 que “Corresponderá aplicar las sanciones y multas establecidas en la presente ley al juez de policía local que fuere abogado, con competencia en la comuna en que se haya cometido la infracción, el que conocerá en primera instancia de las denuncias que le formularen los funcionarios de la Corporación o de Carabineros de Chile”.

Décimo Séptimo: Que, de las normas previamente colacionadas, aparece que la Superintendencia del Medio Ambiente se encuentra revestida, por disposición legislativa, de facultades tanto fiscalizadoras cuanto sancionatorias; mientras que la Corporación Nacional Forestal también está dotada de la potestad fiscalizadora, en lo referente a la existencia y cumplimiento de los respectivos planes de manejo, encontrándose facultada para efectuar la correspondiente denuncia ante los Juzgados de Policía Local correspondiente.

Décimo Octavo: Que, de este modo, y conforme a los hechos asentados en el motivo décimo cuarto, se constata la existencia de una fiscalización por parte de la Superintendencia del Medio Ambiente, actualmente en curso, que tiene por objeto precisamente determinar una posible elusión al Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental, por lo que estos hechos ya se encuentran cautelados por la autoridad administrativa pertinente.

Que lo mismo acontece respecto de las infracciones a la legislación forestal denunciadas, toda vez que su conocimiento se encuentra radicado ante el Juzgado de Policía Local de Limache, debido a las dos denuncias realizadas por la CONAF.

Décimo Noveno: Que, por consiguiente, habiéndose acreditado la existencia y actual tramitación de un proceso de fiscalización iniciado por la anotada Superintendencia respecto de los mismos hechos que fundamentan este recurso y, asimismo, que un órgano jurisdiccional se encuentra conociendo de las infracciones advertidas por la mencionada Corporación Nacional Forestal, no corresponde a esta Corte de Apelaciones intervenir en el desarrollo tales procedimientos, por encontrarse la materia ventilada bajo el imperio del derecho y por consistir, dichas vías, las más idóneas que el legislador estableció con miras a la adopción de las medidas que por esta vía constitución los actores pretenden, razones todas que conllevan a desestimar este arbitrio.

Vigésimo: Que, sin perjuicio de lo anterior, en cuanto a la alegación de falta de legitimidad activa esgrimida por la recurrida ESVAL S.A., cabe recordar que la naturaleza de la garantía constitucional establecida en el numeral 8° del artículo 19 de la Constitución Política de la República, implica un resguardo para todos los habitantes del territorio nacional, de manera que no corresponde que con dicha defensa se impida el ejercicio de la presente acción cautelar.

Por estas consideraciones y visto, además, lo dispuesto en el artículo 20 de la Constitución Política de la República y Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema sobre la materia, se rechazan los recursos de protección deducidos en contra de las empresas ESVAL S.A. y FLESAN S.A.

Regístrese, notifíquese y, ejecutoriada, archívese junto con su custodia.

N°Protección-38.233-2020 acumulado N°Protección-39.329-2020.

En Valparaíso, dos de febrero de dos mil veintiuno, se notificó por el estado diario la resolución que antecede.