nombre reservado con CORPORACION NACIONAL FORESTAL

Jbl C.A. de Valparaíso Valparaíso, tres de diciembre de dos mil veinte.

VISTOS:

Que, el 23 de septiembre de 2020 comparecen por una parte, el abogado don Javier Gómez González, en representación de nombre reservado, administradora jurídica, domiciliada en domicilio reservado; nombre reservado, trabajadora social, domiciliada en domicilio reservado; nombre reservado, labores, domiciliada en domicilio reservado; y don nombre reservado, nombre reservado, domiciliado en domicilio reservado, todos en la comuna de Viña del Mar; y por la otra, con igual fecha, la abogada doña Paula Arriagada Ortiz, en representación de nombre reservado, en su calidad de presidente de la “Junta de Vecinos El Olivar l Etapa”, domiciliados en domicilio reservado; quienes deducen acción constitucional de protección en contra de la Ilustre Municipalidad de Viña del Mar (en adelante e indistintamente la Municipalidad o el Municipio); la Dirección Regional del Servicio de Vivienda y Urbanización de Valparaíso (en adelante SERVIU); la Dirección General de Aguas de la Región de Valparaíso (en lo sucesivo DGA); la Corporación Nacional Forestal de esta Región (en adelante CONAF); el Ministerio de Vivienda y Urbanismo (en lo sucesivo MINVU); la Secretaría Regional Ministerial de Transporte y Telecomunicaciones de Valparaíso (en adelante SEREMI); la empresa constructora BELTEC Limitada (en lo sucesivo e indistintamente BELTEC o la constructora), representada por su Gerente General don nombre reservado, ambos domiciliados en domicilio reservado; e Inmobiliaria AGINVA (en adelante AGINVA o la agencia), representada por don nombre reservado, ambos domiciliados en domicilio reservado; por las conductas ilegales y arbitrarias que a continuación indican, referentes a los trámites previos y construcción del proyecto inmobiliario “Alto Horizonte” (en adelante la obra o el proyecto), ubicado en el sector El Olivar, comuna de Viña del Mar, Región de Valparaíso, las cuales conculcan sus derechos fundamentales consagrados en el artículo 19 N°s. 1, 2, 8 y 24.

Como cuestión previa, cabe señalar que los recurrentes representados por el abogado señor Gómez González, dedujeron el recurso de protección ingresado bajo el rol N° 37.711-2020; mientras que aquellos representados por la abogada señora Arriagada Ortiz, interpusieron la acción cautelar bajo el rol de ingreso N° 37.725-2020, los cuales se encuentran actualmente acumulados para su vista y fallo.

Precisado aquello, y en cuanto a la fecha de interposición de la presente acción, el primer grupo de recurrentes ya individualizados afirman en su libelo que tomaron conocimiento por la prensa de los hechos cuya ilegalidad y arbitrariedad atacan por esta vía, el 8 de septiembre de 2020, con ocasión de los incendios de las máquinas removedoras de tierras de la recurrida BELTEC, ubicadas en el predio 2518-1 de El Olivar. Añaden que el 21 de agosto de 2020 el SERVIU aprobó la ejecución y realizó la entrega de terreno a AGINVA y a través suyo a la empresa BELTEC del Lote B ubicado en el Sector el Olivar.

Por su parte, el segundo grupo de recurrentes, a saber, la Junta de Vecinos representada por el señor nombre reservado, afirman en su libelo que el 24 de agosto de 2020 se percataron de maquinarias de construcción y tala de árboles, en el sector domicilio reservado; haciéndose de mayores antecedentes al día siguiente, tras sostener una reunión vía zoom con representantes del SERVIU y la agencia.

Ahora bien, en cuanto a los fundamentos de hecho, los actores explican que en el sector El Olivar, se está comenzando los trabajos de construcción del proyecto “Alto Horizonte”, que consiste en la edificación de 19 edificios y 190 estacionamientos, cuyo acceso o frente se ubica a la altura del 1100 de la Avenida Tamarugal. Específicamente, reclaman que la recurrida BELTEC ha iniciado los trabajos de marcación y cierre, dando comienzo a la tala ilegal de bosque nativo e interviniendo cursos acuíferos, en plena cuenca del “Estero El Olivar”, siguiendo su eje natural. Añaden que la constructora ha procedido a intervenir dicha zona, su flora y fauna, afectando principalmente el caudal del mencionado estero, con lo cual ha generado un impacto permanente e irreversible sobre el curso de agua y su entorno. Si bien reconocen que en lo que concierne al proyecto existen permisos administrativos, afirman que éstos contienen una serie de irregularidades e imprecisiones que los tornan en ilegales.

De forma sucinta y como introducción, explican que la recurrida CONAF aprobó un plan de manejo incompleto y que, a la fecha, está caduco, en el cual además omitió la existencia de un humedal en la zona del proyecto y la publicación del plan en el Diario Oficial. Por su parte, la Dirección de Obras de la Municipalidad de Viña del Mar (en adelante e indistintamente la DOM), al momento de otorgar los permisos que le competen, no exigió la entrega previa de un “Estudio de Impacto sobre el Sistema de Transporte Urbano” (EISTU por sus siglas) y, según estiman, el Municipio ha recaudado menos derechos de los que le corresponde, mediante la sub-avaluación del valor de la obra y la consideración de un importe de avalúo del predio sin fusionar. A su turno, la DGA estableció de “manera apócrifa”, que los trabajos son una “mera modificación de trazado y canalización de aguas lluvias”, cuando en realidad, a juicio de los actores, es para la construcción de las redes sanitarias de un mega complejo sanitario de 19 edificios.

En tal sentido y como un refuerzo a la argumentación que desarrollarán, los recurrentes citan un fallo de la Excma. Corte Suprema (Rol Nº 118- 2018, de 27 de agosto de 2018) que, en un caso análogo y en relación con permisos administrativos ilegales o que contienen información maliciosamente incompleta, resolvió: “Décimo quinto: Que esta Corte ya ha declarado en los autos Rol N°18.218-17, que las autorizaciones administrativas no habilitan para perjudicar a terceros, es decir, no se puede tolerar la lesión de derechos subjetivos o intereses particulares en una medida no contenida en la normativa vigente o por el uso social o la razón, porque, en caso contrario, el desarrollo de dichas actividades justificada en tales concesiones constituiría un abuso del derecho. El artículo 52 de la Ley N°19.880, en este mismo sentido, impone como límite de los actos administrativos la lesión de derechos de terceros, por lo que no podría estimarse que la autorización faculta a su titular para mermarlos, tal como aconteció en la especie”.

Reiteran que el proyecto se emplaza en pleno humedal urbano, que se conforma por la cuenca del río o estero El Olivar, lo que se puede constatar históricamente si se analizan los títulos de donación a la ciudad de Viña del Mar de dichos terrenos por el propio Pascual Baburizza, al momento de erogar gratuitamente el “Jardín Botánico”, pues dicho afluente es el que alimenta el también conocido “Parque Salitre o Jardín Botánico”, existiendo derechos de aguas legalmente constituidos a favor de dicho parque. Al efecto cita la definición legal de humedal urbano, contenida en el artículo 1 de la Ley N° 21.202. Asimismo, recalca que el Estado de Chile, mediante su política pública de protección denominada “Estrategia Nacional de Biodiversidad 2017-2030”, aprobada en el marco de la ratificación que en el año 1994, Chile hizo del Convenio sobre la Diversidad Biológica, se comprometió a implementar acciones para la conservación y el uso sustentable de la biodiversidad, en la que, a su juicio, se incluye la protección de los humedales, porque aquellos constituyen, entre otros, fuente de reservas de aguas, de irrigación de los cultivos y de preservación de la flora y fauna para el sustento del planeta.

Añaden que el documento “HUMEDALES REGIÓN DE VALPARAÍSO, inventario de los humedales presentes en la Región de Valparaíso, de abril de 2016”, elaborado por la Secretaría Regional Ministerial de Medioambiente de Valparaíso, página 57, contempla el río El estero El Olivar entre los humedales existentes, con el nombre Estero de Viña del Mar (Marga Marga) ríos secundarios.

Agregan que el aludido humedal merece protección, considerando que el año 2005 se publicó la Ley N° 20.017, la cual protege el caudal ecológico mínimo e impone el deber de velar por la preservación de la naturaleza y protección del medio ambiente. En el mismo sentido, destacan que ese año la entonces Comisión Nacional del Medio Ambiente (CONAMA) publicó el documento “Estrategia nacional de protección y uso de los Humedales”, el que permitió con posterioridad generar el “Plan Nacional de Protección de Humedales 2018-2022”, publicado por el Ministerio del Medio Ambiente. De este modo, a juicio de los actores, la protección legal de los humedales, como acontece con el Estero El Olivar, deriva al menos desde el año 2005.

Los recurrentes destacan la importancia de los humedales, conforme se indica en el citado Plan Nacional de Protección. Así también refuerzan la idea que sostienen con la sentencia pronunciada por la Excma. Corte Suprema (Rol Nº 118-2018, de 27 de agosto de 2018), que ordenó proteger el humedal “Llantén”.

Ahora bien, en lo que respecta al sector que abarcaría el proyecto, los actores afirman que las obras amenazan y perturban uno de los pulmones verdes con que cuenta la ciudad de Viña del Mar, a saber, el denominado “Jardín Botánico” o “Parque Salitre”, que en 1931 donó el filántropo Pascual Baburizza, entregando de forma gratuita el Fundo “El Olivar”, el cual es tributario de las cuencas y laderas del Río El Olivar, suelo que, según afirman, sostenía una muestra valiosa de bosque nativo mediterráneo propio de la Región de Valparaíso. Añaden que dicho parque recibe más de 200 mil personas al año, por lo que también es parte del turismo de esa comuna.

Ya en concreto, explican que el proyecto supone la construcción de 19 torres de departamentos, y con ello la construcción de múltiples sistemas de alcantarillados, e instalación de redes de cañerías para el agua potable para surtir un total de 372 departamentos y 190 estacionamientos, que por la envergadura, de por sí, justificaría el ingreso del proyecto al Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental (SEIA), lo que no se verifica en la especie.

Agregan que la prensa dio cuenta que existió una reunión entre el Diputado Andrés Celis y el Consejero nombre reservado con el Ministro de Vivienda y Urbanismo de la época nombre reservado, dirigida a la ampliación de UF 63.580 respecto del aporte que el MINVU entrega al proyecto, “el cual entendemos que se concedió”. De lo anterior se colige, en el parecer de los recurrentes, que sólo el aporte complementario implicó una suma de $1.832.019.317,5, sin adicionar a ese monto el aporte de los beneficiarios y el aporte ordinario del MINVU.

También alegan que el uso de suelo no es apto para la construcción de que se trata, conforme existen estudios que lo tornan inviable y que se encontraban en la página web del SERVIU, “las que se encuentran repentinamente oculta y con su acceso limitado”. Luego, en cuanto a las especies arbóreas y flora existente en el lugar, afirman que a pesar que existe un plan de manejo aprobado por la CONAF, este es incompleto y, además, omite información de manera grave, pues en el sector existen especies protegidas tales como: A.- Belloto del Norte, el cual es una especie declarada Monumento Natural; B.- Peumo; C.- Patagua; y D.- Petra. Destacan que estas últimas tres especies tienen el carácter de bosque nativo. En ese sentido, estiman oportuno tener presente lo dispuesto en el artículo 2 de la Ley N° 20.283, sobre Recuperación del Bosque Nativo y Fomento Forestal, en relación a los conceptos que allí se describen. Con ello y de acuerdo con la evidencia fáctica que esgrimen en su recurso, los actores afirman que en el plan de corte y manejo elaborado por la constructora y aprobado por la CONAF, no se censaron especies de flora que sirven para determinar la línea de base ni la existencia de especies vulnerables, como la Petra y el Belloto del Norte, con lo cual se genera un “Bosque de Preservación.”.

Añaden que tampoco se ha tomado nota al margen de la inscripción de dominio, la resolución que aprobó el plan de manejo, conforme el artículo 13 de la Ley N° 20.283, vulnerando con ello el principio de publicidad y su consecuente oponibilidad a terceros.

Asimismo, enfatizan que el artículo 17 de la citada legislación otorga protección a los humedales declarados sitios prioritarios de conservación por la CONAMA. Todo lo cual debe ser complementado con lo previsto en los artículos 10, 11, 12, 13, 14 y 18 del Reglamento de la anotada Ley N° 20.283. Añaden que el artículo 10 de este último cuerpo legal prevé la posibilidad de que el plan de manejo se invalide por la CONAF, si se realizare con antecedentes falsos o con antecedentes inexactos que hayan incidido sustancialmente en la aprobación del plan. Invalidación que a juicio de los actores corresponde en este caso, porque se omitió la existencia del Humedal del Belloto y la existencia de especies protegidas y declaradas monumentos naturales como el Belloto del Norte Como argumento para reforzar su reclamo, los actores citan la sentencia que la Excma. Corte Suprema dictó en un caso análogo (causa Rol Nº 118-2018, de 27 de agosto de 2018).

Establecidas las consideraciones de hechos y algunas conductas ilegales que alegan los recurrentes, éstos han procedido a detallar las acciones u omisiones que no se ajustan al ordenamiento jurídico vigente, conforme se pasan a enumerar a continuación, en el mismo orden por ellos expuestos:

1) Omisión de sometimiento del proyecto al SEIA, por las causales contempladas en las letras a), e), g) h), m), o), p) y s) del artículo 10 de la Ley N° 19.300, sobre Bases Generales del Medio Ambiente (en adelante e indistintamente LBGMA). A este respecto cabe señalar que los actores sólo se han limitado en su recurso a transcribir las causales legales.

2) Omisión de participación ciudadana, al no efectuarse un proceso para obtener la declaración o estudio de nombre reservado, se impidió la participación de las juntas de vecinos u otras organizaciones de la sociedad civil, conforme prevé el artículo 29 de la LBGMA.

3) Omisión de suscripción del plan de manejo por el SERVIU y la Secretaría Regional Ministerial de Bienes Nacionales de Valparaíso. Afirman que es deber del concesionario o arrendatario, en este caso del SERVIU, suscribir el plan de manejo, lo que no realizó. Asimismo la Secretaría Regional Ministerial de Bienes Nacionales también debió firmar tal documento, lo que tampoco se verificó. Sostienen que al no haberse procedido con ello, el reseñado plan de manejo es del todo inválido, pues es un acto administrativo incompleto. Cita al efecto lo dispuesto en el inciso 5 del artículo 7 de la Ley 20.283.

4) Caducidad del Plan de Manejo Forestal, por cuanto de su revisión se establece que el periodo autorizado por CONAF para la corta de bosque nativo fue el año 2019, según consta en la resolución N° 106/341-50/18 de 22 de octubre de 2018. Añade que en las fiscalizaciones que CONAF realizó los días 1, 2, 3 y 8 de septiembre de 2020, dicha Corporación reconoció la caducidad del plan, cuyos responsables son el SERVIU y la constructora.

5) Omisión de publicación en el Diario Oficial del plan de manejo. Los recurrentes afirman que la resolución de CONAF 106/341-50/18 de fecha 22 de octubre de 2018 que aprobó el plan de manejo debió publicarse en el Diario Oficial obligatoriamente, conforme prevé las letras a) y b) del artículo 48 de la Ley N° 19.880. Esto, a fin que la comunidad tomará conocimiento de dicho acto administrativo y, con ello, propender a la participación de la ciudadanía. Al no cumplirse este requisito, la resolución que aprobó el plan de manejo carece, a juicio de los recurrentes, de fuerza vinculante, al tenor del artículo 49 del cuerpo legal citado.

6) Se aplica plan de manejo a inmuebles no considerados en el plan original. Éste último documento, sostienen los actores, se otorgó para el predio rol 2518-1, inscrito a fojas 6409 Nº 7653 del Conservador de Bienes Raíces de Viña del Mar correspondiente al año 2011. Sin embargo, acusan que con posterioridad, el 19 de marzo de 2020 el SERVIU fusionó el inmueble anterior con otros cuatro predios inscritos a fojas 4059 Nº 4440 de 1989, lo que dio como resultado un bien raíz de mayor envergadura, inscrito a fojas 2462 Nº 2673 del año 2020, el cual mantiene el precitado rol de avalúo 2518-1. En tal sentido, reclaman que sólo se contempla plan de manejo para el predio 2518-1, sin considerar dicho documento respecto de los predios fusionados a éste, como son: A.-Lote reserva rol de avalúo 2508-85; B.- Lote reserva rol de avalúo 2508-86; C.- Lote 1-2 rol de avalúo 2508-87; y D.- Lote Reserva rol de avalúo 2508-88.

7) BELTEC ha talado entre el 24 de agosto de 2020 y la fecha de presentación de los recursos, especies de bosque nativo protegidas y declaradas monumentos nacionales. Como indicaron los actores en los fundamentos de hecho, la recurrida BELTEC ha cortado y eliminado árboles protegidos por ser especies vulnerables o en peligro en extinción, como el caso del Belloto del Norte, conforme prohíbe el artículo 19 de la Ley N° 20.283. Afirman que esto consta en las fiscalizaciones que CONAF realizó los días 1, 2, 3 y 8 de septiembre de 2020; ocasiones en la que dicha Corporación reconoció expresamente que el plan de manejo está caduco, cuyos responsables son SERVIU y BELTEC.

8) Vulneración del artículo 60 de la Ley General de Urbanismo y Construcción (LGUC). Afirman los actores que en la situación que impugnan surge la pregunta: ¿el Municipio cumplió con el deber de incluir los nombre reservado en el plan regulador estableciendo las condiciones para otorgarse los permisos de urbanizaciones o construcción, o se omitió incluir el Humedal del Olivar, al igual que los humedales del Estero de Reñaca, Laguna Sausalito, Tranque Forestal, Estero Marga Marga? Dicho de otro modo, no obstante estar incluidos en el Plan Regulador Comunal, la Municipalidad otorgó permisos de obra ilegales.

Añaden que conforme reza el artículo 64 de la LGUC, en el caso de los humedales, como es el terreno sobre el cual se construye la obra que se cuestiona, se usarán en concordancia con lo dispuesto en el Plan Regulador y su Ordenanza Local. Acusan que el Plan Regulador de la Municipalidad de Viña del Mar omite considerar los humedales dentro de su normativa, lo que transforma los permisos de loteos y de obras en actos ilegales.

9) No se han desafectado algunos de los predios que fueron fusionados, los que se encuentran destinados a áreas verdes. Los recurrentes reclaman que sólo consta el certificado de informe previo N° 564-2020 de 30 de abril de 2020, elaborado respecto del predio rol 2518-1. Sin embargo, no existe tal certificado respecto de los lotes reserva rol de avalúo 2508-85; 2508-86; lote 1-2 rol de avalúo 2508-87 y lote reserva rol 2508-88. Afirman que estos últimos lotes estarían destinados a área verde, sin que se advierta la realización del proceso de desafección o modificación del plan regulador vía seccional, que permita llevar adelante la actividad de construcción inmobiliaria, conforme dispone el artículo 71 de la LGUC.

10) No se contempla en el proyecto en terreno fiscal de este nuevo núcleo habitacional la reserva de un porcentaje de área para construcción de recintos deportivos, debiendo inscribirse el gravamen ante el Conservador de Bienes Raíces competente. Esto, según afirman los actores, de conformidad con lo establecido en el artículo 49 de la Ley N° 19.712.

11) Omisión de un Estudio de Impacto sobre el Sistema de Transporte Urbano (EISTU). Obligación que, a juicio de los recurrentes, impone el artículo 2.4.3 de la Ordenanza General de Urbanismo y Construcción (OGUC). Luego, sostienen, no habiéndose otorgado el citado documento, la Dirección de Obras Municipales no debió otorgar el permiso de obra y loteo.

12) Se excede la altura según el plan regulador. Los actores señalan que sólo 372 departamentos serían sociales y los restantes no tendrían dicho carácter. Luego, afirman, esta construcción no se ajusta al ordenamiento legal urbanístico, pues se ubica en una zona de uso de suelo (Zona V7) que, según el Plan Regulador Comunal, establece una altura máxima de 7 metros o 3 pisos. De este modo, entienden, no se comprende como el Director de Obras autorizó el permiso para construcción. Citan lo previsto en el Decreto Alcaldicio N° 10.949 de 4 de diciembre de 2002, sobre uso de suelo de acuerdo al Plan Regulador Comunal de Viña del Mar.

13) No se pagan los derechos al Municipio por el permiso de obra nueva, al subavaluarse la totalidad de la obra. En este punto los recurrentes afirman que al analizar el permiso de construcción no deja de llamar la atención que se tase el valor de la obra en $250.000.000, pese a que implica la construcción de 19 edificios de 5 pisos, con 190 estacionamientos. Esto conlleva que BELTEC termine pagando apenas $52.118.319, monto que a juicio de los actores está subavaluado y, al cual, más aún, se le efectuó un descuento de 30% por informe de revisor independiente, descontándose además la suma de $15.635.495, lo que significó que finalmente pagará $36.482.824.

Añaden que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 130 de la LGUC, la subdivisión o loteo debe pagar 2% del avalúo fiscal del terreno. Luego, de acuerdo con el certificado correspondiente, el avalúo fiscal del terreno rol 2518-1 de 9 de septiembre de 2020 es de $6.343.888.618, por lo cual la empresa constructora debió pagar por tal concepto la suma total del valor de avalúo de los cinco predios fusionados, y no sólo de uno (rol 2518-1).

En cuanto a los derechos por la obra nueva, se debe pagar 1,5% del presupuesto y, en tal sentido, afirman, la construcción en un terreno baldío de 19 edificios con 190 estacionamientos y una sede social no puede costar $245.000.000, lo que implica que cada edificio estaría costando la suma de $12.894.736. Esto, afirman, conduce al absurdo, más aún si se considera que el Diputado señor Celis y el Consejero Regional señor nombre reservado solicitaron un aumento al aporte SERVIU de UF 36.580, es decir, más de $1.800.000.000, sólo por concepto de aporte extraordinario.

Concluyen, en este punto, que como no se han pagado los derechos correspondientes, el permiso no tiene eficacia jurídica y, por ende, debe ordenarse la suspensión de las obras hasta que no se enteren las sumas que dispone la LGUC.

14) El permiso de la DGA se otorga solamente para una obra menor como es el encauzamiento de aguas lluvias. Los afectados afirman que de acuerdo con la envergadura del proyecto, el permiso de encauzamiento de aguas lluvias de la quebrada sin nombre, que otorgó la DGA, no resulta consistente con la realidad, ya que en los hechos las obras revisten una mayor envergadura y, con ello, un impacto medioambiental mucho mayor en el ecosistema y especialmente en los caudales acuíferos.

Además, sostienen que el hecho que se señale que el permiso es para la “quebrada sin nombre”, cuando en realidad es para la cuenca de un río cuya existencia es histórica como parte de los humedales, como es el río o estero El Belloto, al menos configura una causal de anulación o invalidación como tener información insuficiente o incorrecta.

Reclaman que lo expuesto vulnera lo dispuesto en los artículos 41, 129 bis y 129 bis2 del Código de Aguas.

Puntualizadas las ilegalidades que fundan la presente acción, los recurrentes reclaman que las acciones y omisiones que reprochan afectan las siguientes garantías fundamentales:

a) Artículo 19 N° 1 de la Constitución Política de la República. Al efecto, afirman, la afectación del medioambiente, la pérdida de especies en extinción y protegidas, así como el corte del bosque nativo, genera una afectación psíquica, angustia y amargura frente al avasallamiento del medio ambiente por el mega proyecto inmobiliario Alto Horizonte.

b) 19 N° 2 de la Constitución Política de la República. Afirman que la discriminación arbitraria se manifiesta de dos maneras distintas: Por una parte, a unos vecinos se les respeta y cautela la protección del medio ambiente; mientras que a los vecinos del Olivar no se les protege en el ejercicio de dicha garantía; y por la otra que a unos empresarios inmobiliarios se le exige someter sus proyectos al SEIA, liberándose en cambio a AGINVA y BELTEC de dicha obligación ambiental.

c) 19 N° 8 de la Constitución Política de la República. Estiman que el derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación se ve conculcado, pues están cercenando especies protegidas en virtud de un plan de manejo, caduco e ilegal, y que no cubre la totalidad de los predios fusionados; alterando los cursos acuíferos en virtud de una autorización de la DGA también ilegal; y construyendo 19 torres de edificios de departamentos sociales sin haber pagado los derechos correspondientes a la totalidad del predio fusionado.

En virtud de lo expuesto, solicitan acoger el presente arbitrio con costas y, sin perjuicio de las medidas que esta Iltma. Corte estime para el restablecimiento del derecho, se decreten las siguientes:

1.- Que la Municipalidad de Viña del Mar establezca en una ordenanza general los criterios para la protección, conservación y preservación de los nombre reservado ubicados dentro de los límites de su comuna; proteja los humedales existentes en Viña del Mar, a saber: Laguna Sausalito, Embalse Chico, Marga Marga ríos principales, y Marga Marga ríos secundarios, entre los que se encuentra el Estero el Olivar, incluyéndose la protección de los humedales del Tranque de Forestal y el Estero de Reñaca; anule el permiso de loteo y de obra concedido Nº 53/2020 de 3 de junio de 2020, procediendo a la postergación de la entrega de permisos de subdivisión, loteo o urbanización predial y de construcciones en los terrenos en que se encuentren emplazados, ciñéndose al procedimiento establecido en el artículo 117 de la LGUC; incluya los humedales dentro del plan regulador comunal como zonas protegidas, de acuerdo con el artículo 60 de la LGUC.

2.- Que el MINVU deje sin efecto toda contribución para llevar adelante la obra y en especial el aporte de UF 63.580.

3.- Que el SERVIU proceda a la paralización de las obras mediante la revocación de la concesión otorgada a AGINVA y BELTEC, ya que se ha realizado en zonas protegidas o que debieran estar protegidas y cuyo uso de suelo impide o debiera impedir la construcción de mega proyectos inmobiliarios por atentar contra la normativa medioambiental de manera flagrante.

4.- Que la DGA deje sin efecto el permiso de obras para la intervención ilegal del humedal del Estero Marga Marga, ríos secundarios en particular el estero o el río Belloto, porque cuenta con información manifiestamente incompleta.

5.- Que CONAF evacue un nuevo plan de manejo actualizado y completo, que contemple la existencia de humedales y especies protegidas como el Belloto del Norte, y ordene la paralización total de las obras hasta la obtención de un nuevo plan de manejo.

6.- Que la empresa constructora BELTEC y la inmobiliaria AGINVA procedan a obtener los respectivos permisos en forma, en particular: tramiten los permisos de CONAF, DGA y de obra y loteo conforme a la ley; sometan el proyecto al Estudio de nombre reservado y al EISTUM; y actualicen el plan de manejo completo.

7.- Que la SEREMI de Transporte deje sin efecto el informe vial básico con que autorizó la obra, y se declare la ilegalidad de su proceder, por no exigir el respectivo EISTU.

Que a su turno el Ministerio de Vivienda y Urbanismo evacuó su informe y, en lo que respecta a la pretensión de que se deje sin efecto todo aporte para financiar la obra, descarta que haya otorgado aportes al proyecto Alto Horizonte, extraordinarios o comprometidos por UF 63.000 adicionales. Aclara que la obra se financiará de forma íntegra con los ahorros personales y subsidios habitacionales de 372 familias, los que fueron adjudicados de manera regular a través de postulación del programa habitacional fondo solidario de elección de vivienda regulado por el Decreto N° 49 de 2011 del Ministerio de Vivienda y Urbanismo.

Que por su parte CONAF al evacuar su informe solicita el rechazo del presente arbitrio, con costas. En síntesis, señala que la Corporación actuó dentro del marco que establece la ley y en el ámbito de sus facultades, por lo que no existen actos ni omisiones ilegales, ni tampoco se han conculcado los derechos que arguyen los recurrentes.

En primer lugar, reclama que los actores no indican la fecha en que tomaron conocimiento de los actos eventualmente ilegales, por lo que se desconoce si el recurso fue entablado dentro de plazo.

En segundo lugar, explica que las facultades de esa Corporación se traducen en la aprobación o rechazo de una propuesta de plan de manejo presentada por un interesado o titular, siempre que cumpla con los requisitos legales y reglamentarios que sean aplicables en cada caso. La otra facultad que detentan en el marco de la Ley N° 20.283, dice relación con la fiscalización de los planes de manejo previamente aprobados. En tal contexto, explica que recibieron más de 30 denuncias de terceros particulares en las que se describían situaciones de corta de bosque nativo esclerófilo en el sector de El Olivar de la comuna de Viña del Mar. Añade que indagaron en terreno tales cortas, en tres oportunidades, los días 1, 3 y 8 de septiembre del año en curso, y posteriormente el 1 de octubre de 2020.

Luego, CONAF procede a identificar los hechos que sirven de fundamento a esta acción de manera cronológica. Al efecto, señala que el 27 de septiembre de 2018 se ingresó la solicitud relativa a la Ley N° 20.283, N° 106/341-50/18 sobre plan de manejo corta y reforestación de bosques nativos para ejecutar obras civiles, respecto de una superficie afecta de 1,23 hectáreas, presentada por el SERVIU, respecto del predio denominado “Lote B1 de la Población El Olivar, Rol de avalúo N° 2518-01 de la comuna de Viña del Mar, provincia y región de Valparaíso”. Indica que por Resolución Nº 106/341-50/18, de 22 de octubre de 2018, se aprobó la solicitud para efectuar la corta de 1,23 hectáreas de bosque nativo para ejecutar obras civiles durante el año 2019 y la posterior reforestación en el mismo predio, con una superficie equivalente durante el año 2021, de acuerdo a lo prescrito en el estudio técnico y conforme a lo indicado en la cartografía acompañada. Aclara que el citado plan de manejo fue presentado en el formulario “Plan de manejo corta y reforestación de bosques nativos para ejecutar obras civiles”, que se utiliza para la intervención de “bosques nativos de uso múltiple” y no para “bosque nativo de preservación”, el cual posee un formulario específico.

Añade que el 28 de agosto de 2020, BELTEC remitió por correo electrónico “aviso inicio de faenas”, para formalizar el inicio de las faenas detalladas en plan de manejo ya mencionado. Agrega que el 4 de septiembre del año en curso se le informó a la Constructora que el referido plan no estaba vigente, porque la actividad de corta fue aprobada para el año 2019, indicándole que debe presentar un nuevo plan de manejo para realizar cualquier intervención. Además, se le informó que al fiscalizarse el 3 de septiembre de 2020 se constató una corta no autorizada, procediéndose al efecto con el procedimiento correspondiente.

Destaca que entre el 31 de agosto y 11 de septiembre de 2020, recibieron 34 denuncias de terceros por corta no autorizada, que implicó la fiscalización los días 1, 3 y 8 de septiembre, determinándose como presuntos infractores a SERVIU y BELTEC. Los hechos constitutivos de la infracción, aclara, corresponden a corta de bosque nativo de conservación y protección, además de corta de bosque nativo de preservación, sin previos planes de manejo vigente aprobados por la CONAF, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 5° y 19° de la Ley de Bosque Nativo N° 20.283. Señala que los infractores fueron citados al Segundo Juzgado de Policía Local de Viña del Mar para el 9 de octubre a las 09:00 horas, a través de las Actas N° 9331 y 9632, respectivamente.

Continua exponiendo que el 8 de septiembre de 2020 se recibió un escrito presentado por la abogada doña Paula Escobar Jorquera; y otros en los que figuran dos de los recurrentes de autos, a saber, doña nombre reservado y don nombre reservado, que persiguen la invalidación de la Resolución N° 106/341-50/18 sobre plan de manejo de corta y reforestación de bosque nativo para ejecutar obras civiles, por haberse fundado, de acuerdo al escrito de los interesados, en antecedentes falsos o inexactos que incidieron sustancialmente en la aprobación de la solicitud. Así el 23 de septiembre de 2020, mediante la Resolución N° 340/2020, se tuvo por interpuesta solicitud de invalidación, declarándose iniciado el procedimiento.

Precisa que la nueva denuncia de 22 de septiembre generó el proceso de fiscalización el 1 de octubre de 2020, en la cual se constató una nueva intervención forestal de bosque nativo, mediante el método de corta a tala rasa, sin la autorización vigente de la CONAF, lo que conllevó que el 28 de septiembre de 2020 se denunciara la presunta infracción ante el Segundo Juzgado de Policía Local de Viña del Mar, (Rol N° 7.509-2020).

Ahora bien, precisado el contexto anterior y respondiendo a la serie de ilegalidades que esgrimen los recurrentes, CONAF señala, respecto de la omisión de sometimiento al SEIA, que no todos los proyectos deben ingresar a evaluación ambiental, sino sólo aquellos que se encuentran dentro de las tipologías detalladas en el artículo 10 de LBGMA, las que pormenoriza el artículo 3° del Decreto Nº 40 de 2012, del Ministerio del Medio Ambiente, que establece el Reglamento del Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental (RSEIA). Asimismo, se debe considerar que la evaluación de un proyecto o actividad se inicia a solicitud de su proponente, por lo que corresponderá a éste analizar si su proyecto se encuentra en el listado de tipologías consideradas por la normativa y, efectuar la consulta de pertinencia de ingreso, si así lo estima pertinente.

Aclara que con independencia que la materia en comento deba ser resuelta por el Servicio de Evaluación Ambiental, de los antecedentes disponibles del proyecto en el plan de manejo y del análisis efectuado por CONAF, según el detalle del artículo 3º del RSEIA, respecto de los literales a), e), g); h), m), o), p) y s) del artículo 10º de la ley N° 19.300 citados por la recurrente, se concluye que no se cumplen las condiciones establecidas en el reglamento para determinar que el proyecto o sus actividades son susceptibles de causar nombre reservado. Es en base a este análisis que CONAF procedió a tramitar la solicitud de plan de manejo ingresada.

En efecto, tras revisar lo dispuesto en los literales a) y g) del artículo 3 del RSEIA, afirma que no se pudo concluir que el proyecto requiriera el ingreso al SEIA, porque respecto del literal a), las actividades de canalización de aguas de la quebrada, mediante entubamiento y canal abierto, no corresponden a ninguna de las listadas en los literales a1 a a5 del artículo 3. Por otra parte, el Código de Aguas regula el caudal ecológico y la constitución de los derechos de aprovechamiento de agua, materias administradas por la Dirección General de Aguas, las que no son objetos que se evalúen o antecedentes que se soliciten para tramitación de los planes de manejo. Luego, respecto del análisis del literal g) ya citado, se entiende que el proyecto se emplaza en el área regulada por el plan regulador comunal de Viña del Mar y, si esto no fuera suficiente, además, está comprendido en el área de aplicación del “PREMVAL”, por lo que resulta aplicable lo establecido en el artículo 2 transitorio del Reglamento del Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental. Finalmente, en este ámbito, indica que tras analizar la localización del proyecto, no se encontró que éste se ubicara en o próximo a áreas bajo protección oficial, de acuerdo a los listados conocidos y vigentes al momento de la evaluación.

Por otra parte, en cuanto a la ilegalidad consistente en que el plan de manejo no fue suscrito por la SEREMI de Bienes Nacionales, CONAF señala que es preciso distinguir entre los bienes inscritos a nombre del Fisco de Chile y aquellos bienes que le pertenecen a los demás Servicios Públicos. En el primer caso, la administración le corresponde al Ministerio de Bienes Nacionales, a través de las distintas Secretarías Regionales Ministeriales, quedando sujetos al Decreto Ley 1.939 de noviembre de 1979 del ex Ministerio de Tierras y Colonización y sus modificaciones. Los segundos, vale decir, los bienes raíces que pertenecen a los demás Servicios Públicos, tienen una naturaleza jurídica distinta y por ello no quedan dentro del régimen jurídico de administración del Ministerio de Bienes Nacionales. Señala que el predio sublite es de dominio del SERVIU, que es un organismo descentralizado, con personalidad jurídica y patrimonio propios, por lo que su administración es ejercida completamente por su propietario. Además, añade que los bosques fiscales son aquellos que se encuentran emplazados en un predio fiscal, ya que se trata de inmuebles por adherencia, de suerte tal que, si el predio no es de dominio del Fisco, su bosque, tampoco lo será. Esta es la situación jurídica del Lote B1 El Olivar de Viña del Mar. Por tanto, a juicio de CONAF no le es aplicable la norma contenida en el artículo 7 inciso 5° de la Ley N° 20.283. En razón de lo expuesto, el plan de manejo podía y debía ser suscrito únicamente por el interesado, sin la firma de la SEREMI de Bienes Nacionales.

A su turno, en lo que concierne a la caducidad del plan de manejo, CONAF explica que la resolución que al efecto dictó en 2018, se fundó en los antecedentes presentados por el solicitante como el estudio técnico correspondiente, sumado a los antecedentes legales acompañados. Luego, la corta sólo se aprobó para el año 2019, por lo tanto, en el año 2020, el programa ya se encontraba caduco. Al no ejercerla dentro de la primera anualidad perentoria mencionada, el interesado perdió su derecho a ejecutarla; de suerte tal que toda intervención realizada en el bosque con posterioridad al año 2019, configura una corta no autorizada o tala ilegal. Precisa que la obligación de reforestación que se encontraría vigente para el año 2021, no se hace exigible a la solicitante, porque esta obligación es consecuencia de una tala fundada en el plan de manejo, que en los hechos no existe por su caducidad. Aclara que lo anterior no implica que no se reforeste la superficie intervenida. Al contrario, apunta, aquella sí deberá llevarse a cabo, sólo que en el marco de un plan de manejo de corrección, el que podría presentarse durante la tramitación de la denuncia de corta no autorizada ante el Juzgado de Policía Local de Viña del Mar competente o una vez que el Tribunal dicte sentencia y así lo ordene en su fallo.

Además, en aquellos sectores donde aún no se ha intervenido, el titular de persistir en la idea de ejecutar el proyecto, deberá presentar una nueva solicitud, esta vez considerando la presencia de “Belloto del Norte”, por lo que el instrumento que deberá entregar es un plan de manejo de preservación, conforme al procedimiento asociado al artículo 19 de la Ley N° 20.283.

Por otro lado, de conformidad con lo previsto en los artículos 12 de la Ley N° 20.283; 7 inciso primero y 8 del Reglamento General de la Ley N°20.283, sancionado por medio del Decreto N° 93 de 2008 del Ministerio de Agricultura, fluye que el plan de manejo pudo modificarse o postergarse, pero dentro de plazo, lo que en la especie no sucedió. Sólo se intentó postergar el plan de manejo durante este año 2020. Pero, como el plazo ya se había vencido, CONAF no pudo acceder a dicha solicitud, conforme dispone el inciso tercero del artículo 26 de la Ley 19.880 (“En ningún caso podrá ser objeto de ampliación un plazo ya vencido”).

Añade que a la solicitud de plan de manejo se acompañaron una serie de antecedentes bajo juramento de ser ciertos, en los que se indicó que la masa forestal constituía un “bosque nativo de uso múltiple”. Pero, los fiscalizadores de CONAF se percataron que en el sector había presencia de algunos individuos de la especie en categoría de conservación regulada en el artículo 19 de la Ley 20.283, específicamente la especie “Belloto del Norte”, la cual se encuentra en categoría de “vulnerable”, conforme con lo previsto en el Decreto N° 50 de 2008 del Ministerio Secretaría General de la Presidencia. Añade que tal especie fue también declarada “Monumento Natural”, en virtud del Decreto N° 13 de 1984 del Ministerio de Agricultura. Esto implica que el bosque del sector no es un bosque nativo de uso múltiple, como se indicó al presentarse la solicitud de plan de manejo. Al contrario, constituye un “Bosque Nativo de Preservación”, en virtud de lo previsto en el artículo 2 N° 4 de la Ley N° 20.283. En síntesis, la solicitud debió ingresarse como “Plan de Manejo de Preservación” y no como un “Plan de Manejo para Corta y Reforestación de Bosque Nativo para obras civiles.

En tal sentido, afirma que por medio de su resolución de 23 de septiembre de 2020 instruyó un procedimiento administrativo de invalidación de la resolución que aprobó el primigenio plan de corta en 2018, por basarse en antecedentes presuntamente falsos, erróneos o inexactos, encontrándose en actual tramitación.

Finalmente, aclara que en el predio de que se trata si bien se detectaron especies “Belloto del Norte”, no se comprobó que éstos hayan sido cortados. Tampoco se detectó corte de las especies “Petra” y “Patagua”. Además precisa que el Peumo, la Petra y la Patagua no forman parte de las especies protegidas. Asimismo en el sector de corta no existe ningún sitio declarado “Ramsar”, como humedal protegido.

Entonces en cuanto a la alegación que el plan de manejo es incompleto por omitir especies y floras que constituyen especies protegidas, CONAF estima de forma previa aclarar algunas confusiones que aparecen de los recursos de autos. Al respecto, en cuanto a la presencia de un humedal en el área donde se emplaza el proyecto y su relación con la aplicación de la normativa forestal, señala que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 2 letra l) del Decreto N° 82, de 2010, “Reglamento de suelos, aguas y humedales”, el ámbito de aplicación del esa normativa y, por lo tanto, de los artículos que restringen o limitan la intervención de la vegetación entorno a los humedales, se refiere a un humedal declarado Sitio Prioritario de Conservación por la Comisión Nacional del Medio Ambiente -en la actualidad, Ministerio de Medio Ambiente-, o un sitio “Ramsar”, lo que en la especie no sucedía, a la época de la aprobación del plan de manejo -octubre de 2018-, ni en la actualidad. Agrega que revisados los listados oficiales de los Sitios Prioritarios de Conservación de la Biodiversidad de la región de Valparaíso, el listado de sitios “Ramsar” y los documentos citados en la acción de protección, no existe ninguna evidencia que el sector donde se ubica el proyecto corresponda a una de las citadas categorías.

Además, en cuanto a los nombre reservado regulados por la Ley N° 21.202, aclara que esta legislación fue publicada el 23 de enero de 2020 y, por lo tanto, no se encontraba vigente al momento de la evaluación del plan de manejo. A mayor abundamiento, de acuerdo con los antecedentes disponibles a la fecha, aclara, no existen áreas declaradas según esta normativa. Con todo, hace presente que esta legislación debe observar en su aplicación lo dispuesto en su artículo 1º, que en cuanto a su objeto indica que es proteger los nombre reservado declarados por el Ministerio del Medio Ambiente, de oficio o a petición del municipio respectivo, por lo que se entiende que el literal s) de la Ley N° 19.300 resultaría aplicable una vez cumplido el trámite para dicha declaratoria.

Agrega, en lo que respecta a los antecedentes del bosque contenidos en el plan de manejo, que CONAF hizo fe de la documentación concerniente a la descripción y composición del bosque y, que del análisis de estos antecedentes contendidos en el estudio técnico, se encontró que son consistentes con las especies que se suelen encontrar en la zona y en condiciones similares del bosque esclerófilo. Además, en el plano general del plan de manejo se incluyen gráficamente los puntos de muestreo que se habrían realizado para determinar la composición de la vegetación en terreno por parte del autor del estudio técnico, por lo tanto, habían antecedentes que permitían considerar plausible lo señalado por el solicitante.

Ahora bien, refiere que el citado plan de manejo contempla medidas de protección para los recursos suelo, hídricos y área de reforestación. Agrega que el plan de manejo de que se trata tiene por finalizada la corta y reforestación de bosque nativo para ejecutar obras civiles, de modo que este documento difiere del “plan de manejo forestal” y del “plan de manejo de preservación”, definidos en el artículo 1° del Reglamento General de la Ley N° 20.283, cuyos objetivos son: “obtener bienes madereros y no madereros” y “resguardar la diversidad biológica, asegurando la mantención de las condiciones que hacen posible la evolución y el desarrollo de las especies y ecosistemas contenidos en el área objeto de su acción”, respectivamente.

Precisa que el subcapítulo 5.3 Vegetación del plan de manejo corta y reforestación aprobado el 2018 identifica las características de la vegetación a intervenir, mediante los principales parámetros silvícolas utilizados en las Ciencias Forestales, tales como; tipo forestal; especies; estructura y estado de desarrollo. En consecuencia, no se trata de una línea de bases, tampoco de un censo de árboles, sino que de una descripción de vegetación, siempre teniendo a la vista el tipo de plan de manejo para ejecutar obras civiles. Añade que la importancia de conocer el tipo de vegetación a intervenir dice relación con la reforestación, dado se deberá restituir igual superficie boscosa cortada, con el mismo tipo forestal y con la misma composición, asunto que es fiscalizado por CONAF al momento de efectuar los controles de cumplimiento.

Luego, en cuanto a la ilegalidad referida a la falta de publicación en el Diario Oficial del citado plan de manejo, CONAF explica que la Ley N° 20.283 contempla dos formas de dar publicidad a las resoluciones aprobatorias de planes de manejo. La primera, establecida en el artículo 5; la segunda medida de publicidad, se encuentra en el artículo 13. Aclara que estos dos medios, cumplen la misma finalidad que la publicación en el Diario Oficial, esto es, que terceros que pudiesen tener interés en estos actos administrativos, puedan tener acceso a la información de manera oportuna. Además, destaca que la Ley N° 19.880 se aplica de manera supletoria a los procedimientos establecidos en la Ley N° 20.283, por expresa disposición del artículo 62 de este último cuerpo normativo, lo que no acontece en el caso de la especie.

Seguidamente, en lo que respecta a la aplicación de un plan de manejo a inmuebles que no fueron considerados en el plan de manejo original, CONAF rechaza la responsabilidad que se le pretende atribuir, por cuanto evaluó y aprobó un plan de manejo presentado por su propietario, el SERVIU, para cortar bosque nativo destinado a la ejecución de una obra civil, respecto del predio Lote B1 de la Población El Olivar, Rol de avaluó 2518-01, de la comuna de Viña del Mar, Provincia de Valparaíso. Luego, el pronunciamiento de CONAF se refiere únicamente a la superficie solicitada o afecta al plan de manejo, que en este caso fue de 1,23 hectáreas. Acusa que, si posteriormente se pretendió utilizar este mismo plan de manejo para intervenir una superficie mayor o en otras zonas distintas a las señaladas en la cartografía del plan de manejo, no es responsabilidad de esa Corporación. Por lo demás, de acuerdo a las fiscalizaciones efectuadas en terreno, no es posible dar crédito a esta alegación, toda vez que se cortaron 0,245 hectáreas, dentro de la superficie que originalmente se consideraba intervenir. De modo que sólo se trata de especulaciones.

Respecto de las garantías constitucionales presuntamente vulneradas, específicamente, respecto del derecho de igualdad ante la ley y no discriminación arbitraria, explica que los documentos acompañados por los recurrentes se refiere a las resoluciones exentas Nº 38 y N° 144, ambas del Servicio de Evaluación Ambiental de Valparaíso, se pronuncian sobre la admisión a trámite de los proyectos denominados “Proyecto de canalización de quebradas y desarrollo habitacional en Lote 13-11 Ex Hacienda Siete Hermanas” y "Edificio Alto Santorini", respectivamente. Del análisis de ambas resoluciones, es dable señalar respecto del primer proyecto mencionado que se resolvió no acoger a trámite la Declaración de nombre reservado, fundado en que el documento presentado no cumple con los contenidos mínimos de las Declaraciones de nombre reservado, señalados en el artículo 19° del Reglamento del SEIA y, en el caso de proyecto “Edificio Alto Santorini”, se acoge a trámite el Estudio de nombre reservado, fundado en que el Estudio de nombre reservado presentado cumple con lo establecido en el artículo 31 del Reglamento del SEIA. Luego, ninguno de estos documentos se pronuncia sobre la tipología o vía de ingreso al sistema de evaluación ambiental. A lo que cabe añadir que los proyectos mencionados corresponden a actividades y tipologías distintas. En efecto, en el caso de “Proyecto de canalización de quebradas y desarrollo habitacional en Lote 13-11 Ex Hacienda Siete Hermanas”, la descripción del proyecto indica que consiste principalmente en ejecutar un conjunto de movimientos de tierra y obras de canalización de quebradas de aguas lluvias en el terreno del lote 13-11 de la ex Hacienda Siete Hermanas, Forestal Alto, Viña del Mar, para que se puedan generar plataformas de suelo urbano que permitan construir hasta 1800 viviendas, en conjuntos de viviendas sociales integrados, aplicando los subsidios que SERVIU otorga a los que cumplen los requisitos exigidos y, que permita resolver o atenuar el tema de los campamentos informales de viviendas existentes en el sector alto-sur de Viña del Mar, y declara ingreso por los literales a.4) y h.1 ) del artículo 3º del RSEIA. Por su parte el proyecto Edificio Alto Santorini, indica que consiste en la construcción de un conjunto armónico de dos edificios independientes de 28 y 10 pisos, con destino habitacional y comercial, respectivamente, dentro del área urbana, en una superficie predial de 5.720,99 m2., y declara su ingreso por literal p) del artículo 3º del RSEIA, a partir de un fallo de la Corte Suprema, que ordenó su ingreso al SEIA mediante la presentación de un EIA, atendido su emplazamiento cercano al Santuario de la Naturaleza “Campo Dunar de la Punta de Concón”. De todo lo anterior, se concluye que los documentos acompañados en ningún caso demuestran lo pretendido y que los proyectos aludidos no son comparables al proyecto objeto del recurso.

En cuanto al derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación, expresa que habida consideración de la labor fiscalizadora desplegada por CONAF y el inicio de los procedimientos infraccionales, no se advierte cómo esa Corporación puede vulnerar dicha garantía. Además reclama que no existe nexo causal entre los supuestos actos ilegales de CONAF y la afectación de las garantías constitucionales esgrimidas por los actores.

Que la Municipalidad de Viña del Mar evacuó su informe solicitando igualmente el rechazo del presente arbitrio, con costas. Explica que la controversia de autos, en lo concerniente a la actuación de dicho Municipio, está en determinar si el permiso que se reprocha como espurio fue otorgado de conformidad a los supuestos legales y reglamentarios que hacen posible su otorgamiento, o si por el contrario, éste fue otorgado fuera del ámbito de la competencias y facultades que el ordenamiento jurídico aplicable en la materia autoriza la intervención de los Directores de Obras Municipales. De lo que se trata en síntesis, es determinar, cuál es ordenamiento legal al cual debía sujetarse el Director de Obras de este Municipio para otorgar el permiso cuestionado. En este ámbito, la entidad edilicia recurrida da cuenta que el 3 de junio de 2020, mediante Resolución DOM N° 30/2020, se aprobó el Loteo con Construcción Simultánea en la propiedad ubicada en domicilio reservado. Conjuntamente con ello se otorgó además el Permiso de Edificación N° 53/2020, que aprobó la construcción de 19 edificios de 5 pisos cada uno con un total de 372 departamentos, 4 salas de basura, una sede social y 190 estacionamientos.

Ahora bien, precisado el contexto anterior y respondiendo a la serie de ilegalidades que esgrimen los recurrentes, la Municipalidad de Viña del Mar señala, respecto de la omisión de sometimiento al SEIA, que de acuerdo con el artículo 8 de la LBGMA, los proyectos o actividades señalados en su artículo 10 sólo podrán ejecutarse o modificarse previa Evaluación de nombre reservado, incorporando en el literal p) la protección de los nombre reservado, los cuales fueron agregados con motivo de la dictación de la Ley N° 21202, publicada en el Diario Oficial el 23 de enero de 2020. A ello cabe añadir que el artículo 8 del RSEIA define que debe entenderse por áreas protegidas. Además, precisa, conforme con la jurisprudencia administrativa de la Contraloría General de la República, para estar en presencia de un área colocada bajo protección oficial, se requiere un acto formal de la autoridad competente en el cual se declarar la voluntad de sujetar un bien o una zona determinada a un régimen jurídico de protección ambiental previsto en el ordenamiento (Dictámenes N°s. 59.686 de 2016 y 13.901 de 2017). En el mismo sentido, destaca, se ha pronunciado el Servicio de Evaluación Ambiental, quien en su Oficio Ordinario D.E N° 130.844/13 de 22 de mayo de 2013, señaló que un área colocada bajo protección oficial en los términos del literal p) del artículo 10 de la Ley 19.300 es un espacio geográfico delimitado, idealmente georeferenciado, sobre el cual debe existir una declaración formal de la autoridad competente, en virtud de la cual se somete al área a un régimen de protección. Adicionalmente, debe considerarse lo previsto en el artículo 2.1.18 de la OGUC.

Luego, de las normas legales y administrativas colacionadas aparece que el pretendido “humedal urbano” que se ubicaría, a juicio de los recurrentes, en el sector en el cual se autorizó el proyecto habitacional, no lo es tal, porque no existe ningún acto administrativo que otorgue a dicha zona el carácter de “humedal urbano”. De este modo, cualquier ilegalidad que a este respecto se pretenda atribuir, carece de sustento fáctico y jurídico. Al efecto, los únicos humedales que se pueden identificar en el sitio web del Ministerio del Medio Ambiente en Viña del Mar son: humedal desembocadura Marga Marga y el humedal Jardín Botánico, los cuales se encuentran muy alejados del lugar en el que se emplaza el permiso de edificación otorgado.

Es por lo anterior, que el cuadro que refieren los recurrentes como documento “Humedales Región de Valparaíso”, en el que a su juicio se incluiría en calidad de humedal el Estero El Olivar, no importa una área o zona protegida en esa calidad desde que no existe acto administrativo alguno que ampare tal reconocimiento, ni los recurrentes lo han acompañado. Que revisado el documento en el sitio electrónico correspondiente, no se hace referencia al estero El Olivar y, además, en el listado de humedales que contempla dicho documentos tampoco se incluye, por lo que resulta evidente que la naturaleza de humedal urbano del sector indicado por los recurrentes es una cuestión que debe someterse a discusión, excediéndose la materia de la naturaleza tutelar de derechos fundamentales de la acción constitucional de protección.

Como fuere, y aun cuando –sin fundamento alguno– se pretenda insistir respecto de la necesidad de someter el proyecto al SEIA, en lo que atañe a la intervención de la Dirección de Obras de este Municipio, ésta carece de toda competencia y facultades para exigir con motivo de la aprobación de un anteproyecto o proyecto de edificación el ingreso al sistema de calificación ambiental, dado que el artículo 25 bis de la Ley Nº 19.300 previene de modo expreso que las direcciones de obras municipales pueden negar el otorgamiento de la recepción definitiva de un proyecto o actividad de aquellas referidas en el artículo 10 de ese misma preceptiva, si no se acredita haber obtenido una Resolución de Calificación Ambiental favorable, de modo que, en tanto ese requisito sólo puede ser exigido al tiempo de otorgarse la recepción definitiva, resulta claro que al tiempo de aprobarse u otorgarse un permiso esa condición no puede no es exigible.

Adicionalmente el Ministerio de la Vivienda y Urbanismo, a través de su División de Desarrollo Urbano, en DDU Nº 156/2015, ha indicado “que no se advierte impedimento alguno para que las Direcciones Municipales puedan otorgar el permiso respectivo antes que se dicte la resolución de lo califica ambientalmente por parte de la Comisión Nacional de Medio Ambiente o la Regional, si esta fuere procedente”.

Por otra parte, en cuanto a la vulneración del artículo 60 de la LGUC, la Municipalidad de Viña del Mar precisa que la exigencia de incluir el humedal dentro del plano regulador comunal fue agregada por el artículo 5 N° 1 de la Ley Nº 21.202, dictada en el Diario Oficial de fecha 23 de enero de 2020. De modo que aquella es una condición normativa posterior a la aprobación del plano regulador vigente en la comuna de Viña del Mar. Además, la aplicación de la Ley 21.202 requiere la dictación de un reglamento, el que no se encuentra a la fecha publicado y, por ello, mientras no se encuentren definidos los criterios para definir un humedal urbano (cuestión que debe contener el citado reglamento), malamente puede exigirse el cumplimiento de dicha preceptiva.

Seguidamente, indica que los nombre reservado objeto de protección en un instrumento territorial, no son otros que aquellos que han alcanzado dicho reconcomiendo legal mediante acto administrativo emanado del Ministerio de Medio Ambiente, condición necesaria para que un Plan Regulador fije anticipadamente las condiciones bajo las cuales debe otorgarse un permiso que incida en una zona de esa naturaleza. Ahora bien, como en la especie no existe una declaración de protección respecto de lo que los recurrentes denominan Quebrada El Olivar, resulta evidente que la presunta ilegalidad referida al artículo 60 de la LGUC es inexistente.

En lo que concierne a la eventual ilegalidad derivada a la falta de desafectación de los predios que se fusionaron al rol 2518-1, los cuales estarían destinados a áreas verdes, la Municipalidad de Viña del Mar afirma que tal alegación es equivoca y carece de todo sustento. En efecto, mediante Resolución DOM Nº 8, de 11 de febrero de 2020, el Director de Obras Municipales aprobó la fusión de los predios, por lo que con motivo de dicho acto administrativo, se configuró un solo predio o paño denominado Lote B, el que tiene una superficie de 119.355,56 metros cuadrados, al que se le asignó como único rol por parte del SII el N° 2518-1. Dicha fusión fue inscrita a fojas 2462 Nº 2673 en el Registro de Propiedad del año 2020 del Conservador de Bienes Raíces de Viña del Mar. Luego, conforme con el Certificado de Informaciones Previas Nº 564, de 30 de abril de 2020, el Lote B se emplaza en zona E5/V7 de conformidad con el Plan Regulador Comunal. Tales zonas no constituyen áreas verdes, por lo que no se configura en la especie ilegalidad alguna.

Sin perjuicio de lo anterior, para los efectos de aprobar el loteo es necesario, según prevé el artículo 70 de la LGUC y el artículo 2.2.5 de la OGUC, destinar un área verde dentro del proyecto de construcción, lo que ocurre en el caso del presente loteo sometido al DFL Nº 2, por cuanto éste contempla la cesión para área verde de 13.410,19 metros cuadrados que equivale al 11,24% del predio en su superficie total.

En definitiva, la Municipalidad afirma que la Dirección de Obras actuó con estricto apego a la normativa urbanística, ya que, las zonas no son clasificadas por el Instrumento de Planificación vigente en la comuna como áreas verdes, y se dio cumplimiento en el procedimiento de otorgamiento del permiso urbanístico de las cesiones para áreas verdes exigidas en las disposiciones ya indicadas A su turno, en cuanto a que el proyecto no contempla la reserva de un porcentaje de área para la construcción de recintos deportivos, la Municipalidad recurrida señala que no se comprende la referencia al artículo 49 de la Ley Nº 19.712 -sobre Deportes, Formación para el Deporte, Instituto Nacional de Deportes de Chile, Sistema Nacional de Medición de la Calidad de la Educación Física y Deportiva, Organizaciones Deportivas-, en tanto no se precisa la forma como se configuraría la ilegalidad en los actos administrativos emanados de la DOM. Además, reclama que dicha normativa no incide ni si vincula de forma alguna con las facultades que la ley confiere a las Direcciones de Obras en materia de aprobación de loteos o permisos de edificación, ya que el artículo 49 citado se refiere a materias propias de planificación habitacional, cuestiones que deben ser resueltas por el MINVU o el SERVIU, organismos a quienes el ordenamiento jurídico le impone la carga de planificar y programar en terrenos fiscales o propios el desarrollo de núcleos habitacionales.

En este aspecto, puntualiza que la Resolución que aprobó la fusión establece que forman parte de la aprobación todos los antecedentes y planos timbrados por la DOM y que se contienen en el expediente Nº APR 1663/2020. Cabe destacar que entre estos se encuentra la propia solicitud de fusión y loteo DFL 2 con construcción simultánea, figurando tanto en ella como en los respectivos planos los porcentajes de las cesiones de áreas verdes, equipamiento y vialidad, todo en conformidad con las disposiciones legales correspondientes.

A continuación, en lo que respecta a la omisión del EISTU, la Municipalidad de Viña del Mar explica que de conformidad con el Permiso de Obra Nueva Nº 53 de 3 de junio de 2020, referido al proyecto con destino residencial (habitacional) en análisis, se autorizó el emplazamiento de 190 estacionamientos en el predio materia del permiso, de modo tal que del tenor literal de lo dispuesto en el artículo 2.4.3 de la OGUC no se exige en forma alguna el otorgamiento de un EISTU, por no cumplirse las hipótesis de procedencia de estos estudios en materia de transporte. Sin perjuicio de lo anterior, por Ordinario Nº 1389/2020 de la Secretaría Ministerial de Transporte y Telecomunicaciones, se aprobó el Informe Vial Básico del proyecto de acuerdo con lo establecido en la Resolución Exenta Nº 11, de 2012 y Decreto Nº 83, de 1985, el que no exige al DOM condicionar el cumplimiento de las medidas de mitigación establecidas para otorgar el permiso de construcción, por lo que no hay ilegalidad alguna en la especie.

Luego, en cuanto a que las obras excederían la altura permitida según el plano regulador, la Municipalidad recurrida sostiene que aquello no es efectivo, en virtud de lo previsto en el artículo 17 del Plan Regulador Comunal. Precisa que de conformidad con el Permiso de Obra Nueva el proyecto en su integridad es de carácter social y contempla 372 departamentos con la calidad de viviendas sociales, sin existir departamentos restantes como erróneamente indican los recurrentes. Al respecto, para analizar la altura debe estarse a lo dispuesto en el artículo 2.6.1 de la OGUC. Asimismo, conforme prevé el Plan Regulador Comunal, el predio en análisis se emplaza en las Zonas V7 y E5, con normas de constructibilidad indicadas expresamente.

Destaca que el permiso de obra nueva en análisis establece construcciones de vivienda con normas de agrupamiento “aislada”, es decir, conforme al artículo 1.1.2 de la OGUC. A la vista de lo anterior, tratándose de construcciones del tipo vivienda con un agrupamiento “aislado”, se aprecia que ambas zonas permiten una altura máxima de acuerdo a las rasantes establecidas en la Ordenanza de la Ley General de Urbanismo y Construcciones por lo que el proyecto, que contempla edificaciones aisladas, cumple a cabalidad con tal normativa. En efecto, la supuesta ilegalidad se configuraría en que la altura máxima de las edificaciones, de acuerdo a los recurrentes, sería de 7 metros, lo que sólo resulta aplicable tratándose de edificaciones con el sistema de agrupamiento continuo en la Zona E5, lo que no ocurre en este caso, ya que el permiso contempla edificaciones con agrupamiento aislado, que en las zonas donde se emplaza el proyecto, las alturas máximas se rigen por las normas de la OGUC.

Seguidamente, en lo que respecta a la eventual ilegalidad referente a que no se estaría pagando el total de derechos por haberse subavaluado la obra, la Municipalidad de Viña del Mar distingue de forma previa lo que debe entenderse por pago de derechos municipales por concepto de la aprobación de loteo y el pago por derechos municipales del permiso de obra nueva. En el primer caso, tal como lo permite el artículo 3, letra A.A de la Ordenanza Local de Viña del Mar de Derechos Municipales por Servicios, Concesiones y Permisos, del año 2020, contenida en el Decreto Alcaldicio N°12.483/2019, y tratándose de un proyecto inmobiliario de viviendas sociales, se decretó mediante Decreto Alcaldicio N° 3896 de 26 de mayo de 2020 que “Rebajase en un 99% el monto de los derechos municipales por concepto de aprobación de Loteo, para la construcción de 19 edificios con 372 departamentos del proyecto habitacional de carácter social Alto Horizonte, en la propiedad ubicada en domicilio reservado, de dominio del Serviu Región de Valparaíso”. Al respecto, puntualiza, la Contraloría General de la República ha interpretado esta materia señalando en su dictamen 86.912/2014 que “la facultad para reducir los derechos municipales que se cobran al otorgarse, entre otros, los permisos de loteo y edificación, debe estar prevista en una ordenanza local y aplicarse de manera uniforme a toda la comunidad y, en ningún caso, con carácter particular”.

Que respecto al pago de derechos del Permiso de Obra Nueva N° 53/2020, los derechos cobrados por el Municipio se ajustaron al ordenamiento jurídico vigente. Al efecto, en el permiso se indica nominalmente en el cuadro respectivo del permiso una clasificación de construcción y un presupuesto menor a las obras autorizadas, esto es, por $245.823.373. Lo anterior fue sólo por razones de formato y cálculo digital; dado que, por la complejidad y las características del permiso, el valor de los derechos por el resto de las obras y el presupuesto de las mismas fueron calculados adicionalmente fuera del sistema computacional, ya que el sistema computacional de la DOM no lo permitía. Lo dicho no significa que no se haya realizado ni aparezca el cálculo en el acto administrativo, ya que los derechos municipales del resto de los edificios fueron agregados en la glosa “TOTAL DERECHOS MUNICIPALES” que es acompañada por los valores “$ 3.687.351 + $ 48.603.320”, tal como se observa en el propio permiso. Los $ 48.603.320 corresponden a los derechos derivados del presupuesto calculado para las obras restantes (18 edificios), que, como se dijo no fueron identificadas en la glosa de “Clasificación de las Construcción” ya que el sistema computacional de la DOM no lo permitía por la cantidad de edificios que contempla el proyecto de viviendas sociales en análisis.

Luego de explicar pormenorizadamente cada uno de los cálculos efectuados, el Municipio afirma que el presupuesto total de la obra es de $ 3.692.867.167, correspondiente a 19 edificios habitacionales, 1 sede social y 4 salas de basuras, habiéndose pagado $36.482.824 de pesos que es el monto efectivo de derechos municipales que se debían cobrar y que en definitiva corresponden al 1,5% del presupuesto de la obra con las deducciones establecidas en la OGUC. Por lo anterior, no existe ilegalidad ya que los derechos municipales fueron girados, cobrados y pagados conforme a derecho, sin que el Municipio haya incurrido en ilegalidad alguna.

Que a su turno la Secretaría Regional Ministerial de Transportes y Telecomunicaciones de Valparaíso evacuó su informe en el cual da cuenta de la normativa que rige la materia y también en lo que respecta al Informe Vial Básico objeto de este requerimiento. En este sentido, precisa, la labor de esa Repartición del Estado concluyó al momento de emitir el Ordinario N° 1389 de 22 de julio de 2019 que aprobó el referido informe vial básico respecto del Proyecto “Conjunto nombre reservado”, de la comuna de Viña del Mar; documento en el cual se dejó constancia de todas las observaciones realizadas por los órganos técnicos y que deben ser subsanadas en el evento que se concrete.

Que el SERVIU al evacuar su informe, solicita el rechazo del presente arbitrio, con costas. Como cuestión previa explica que el Decreto N°49 que Aprueba el Reglamento del Programa Fondo Solidario de Elección de Vivienda, constituye un programa habitacional cuyo objeto es promover el acceso de las familias que se encuentran en situación de vulnerabilidad a una solución habitacional a través de un subsidio otorgado por el Estado. El decreto se encuentra destinado a atender en forma preferente a las familias pertenecientes al 40% más vulnerable de la población nacional, y hasta el 90% más vulnerable, en situación de carencia habitacional o situación de vulnerabilidad socioeconómica. El Ministerio de Vivienda y Urbanismo, directamente o a través del SERVIU, otorga mediante este sistema de atención un subsidio destinado a financiar la adquisición o construcción de una vivienda. El decreto indicado establece ciertos requisitos e impedimentos para postular a las diversas modalidades de solución habitacional establecidas en él, que básicamente corresponden a formas de postulación colectivas o individuales. Conforme a lo expuesto en el artículo 7 N°2, letra b) N°1, que indica: b) Postulación colectiva: Postulación que se realiza por un grupo organizado de postulantes, quienes podrán aplicar el subsidio habitacional en la modalidad de construcción de viviendas, a través de alguna de las siguientes tipologías: 1. Construcción de viviendas que formen parte de un proyecto habitacional de las tipologías Construcción en Nuevos Terrenos o Megaproyecto, al que se encuentre asociado el grupo postulante. Precisa que de acuerdo con el artículo 9 del mencionado Decreto, se entiende por Megaproyecto la construcción de un conjunto habitacional, incluyendo su urbanización, con un mismo permiso de edificación, que puede alcanzar las 600 viviendas. Luego, el proyecto habitacional Alto Horizonte constituye un Megaproyecto, en el que se construyen 372 viviendas.

Además, indica que de conformidad con el artículo 10 del Decreto N° 49, los proyectos habitacionales deberán ser presentados al SERVIU por una Entidad Patrocinante acompañando los antecedentes técnicos, legales y sociales, a fin de verificar el cumplimiento de los requisitos exigidos por este reglamento.

Conforme a lo expuesto los proyectos son presentados por una Entidad Patrocinante, la que debe adjuntar toda la documentación indicada, dentro de los cuales se considera el permiso de edificación para la construcción del proyecto. Todo el proceso social que se lleva a cabo en este tipo de proyectos se adjunta en un otrosí, en documentación que da cuenta del procedimiento de evaluación de las familias, del llamado a postulación que en el caso en cuestión se ha realizado para otorgar una solución habitacional mediante la Resolución Exenta N°5374 de 10 de agosto del año 2018 del Ministerio de Vivienda y Urbanismo, dándose cuenta del trabajo de años realizado con cientos de personas beneficiarias del proyecto.

En virtud del llamado y cumpliendo con toda la normativa legal, la entidad patrocinante debe encargar la ejecución del proyecto a una constructora (en este caso BELTEC), la que conforme a letra l) del artículo citado, conjuntamente con el grupo organizado de beneficiarios, suscriben un contrato de construcción por el cual se le encomienda la ejecución de las obras. Para el financiamiento de las obras se considera en un cuadro de financiamiento (que se adjunta) la totalidad de los subsidios asociados a las familias adscritas al proyecto, y los ahorros, resultando el monto y precio total del proyecto.

En el caso en cuestión el monto del proyecto solamente por subsidios otorgados por el Estado de Chile a las familias de campamentos para la obtención de su solución habitacional definitiva, asciende a la suma de 473.896 Unidades de Fomento, lo que equivale actualmente a la suma de $13.640.162.784,88 (trece mil seiscientos cuarenta millones ciento sesenta y dos mil setecientos ochenta y cuatro pesos). Lo que se suma al ahorro del total de las familias de campamentos beneficiarias, ascendente a 3.845 Unidades de Fomento, lo que al día de hoy asciende a la suma de $110.670.750 (ciento diez millones seiscientos setenta mil setecientos cincuenta pesos).

Para el comienzo de las obras y con el objeto de otorgar facilidades para la construcción del proyecto, Serviu Región de Valparaíso celebra un contrato de mutuo con la empresa constructora, conforme a las condiciones establecidas en Resolución Exenta N°337, de 20 de febrero de 2020, del Ministerio de Vivienda y Urbanismo, en la que se Aprobaron Condiciones para el año 2020 para el Otorgamiento por los SERVIU de Préstamos para la Adquisición del Terreno o para la ejecución de proyectos de construcción, sumado al oficio N°356 del Subsecretario de Vivienda y Urbanismo, por medio del cual se modificaron los lineamientos respecto a la aceptación de pólizas de garantía para el otorgamiento de préstamos a través del subtítulo 32. Es en virtud de dicha regulación que el 2 de septiembre del año 2020 se celebró contrato de mutuo entre Serviu Región de Valparaíso y Constructora Beltec S.A., por el cual se le otorgó al último un mutuo por 473.896 Unidades de Fomento, lo que equivale actualmente a la suma de $13.640.162.784,88, conforme a la regulación de la Resolución Exenta N°337 ya citada.

El SERVIU señala, respecto de la omisión de sometimiento al SEIA, que es un hecho cierto que respecto de la zona que señala el recurrente existir un humedal, no existe declaración alguna en dicho sentido por medio del órgano competente, esto es, el Ministerio de Medio Ambiente. Es un hecho cierto que ni el reglamento, y por lo tanto, tampoco la ordenanza existen. Es un hecho que tampoco el instrumento de planificación territorial de la comuna ha reconocido al lugar como un humedal. Es un hecho cierto que conforme a la legislación nacional es un requisito sine qua non conforme a lo expuesto, que para estar en presencia de un área protegida en forma oficial, aquella debe encontrarse reconocida por acto administrativo o de autoridad que así lo declare.

Por tanto, a juicio del SERVIU, la discusión que pudiera existir respecto a un sitio que no se encuentra reconocido en la calidad que alega la recurrente, que en la práctica no está reconocido como forma protegida ni fáctica ni jurídicamente, ya guarda relación con otro tipo de proceso, administrativo, tal vez de lato conocimiento, pero no con un procedimiento como el establecido en el artículo 20 de nuestra Carta Fundamental.

Por último, teniendo claro que para el proyecto en particular no es necesario un SEIA, de igual forma aunque hipotéticamente se requiriera, aquello no es un requisito para el otorgamiento del permiso de edificación, ya que conforme lo dispuesto por el art. 25 bis de la Ley 19.300, es un requisito que se analiza al momento de la recepción definitiva de una obra. En el mismo sentido se pronuncia el Ministerio de Vivienda y Urbanismo en su pronunciamiento DDU N°156/2015, en el que indica “ni se advierte impedimento alguno para que las Direcciones Municipales puedan otorgar el permiso respectivo antes que se dicte la resolución que lo ambientalmente por parte de la Comisión Nacional de Medio Ambiente o la Regional, si esta fuere procedente.”. Es decir, ni en el supuesto alegado es procedente el reclamo en estos momentos.

Sin perjuicio de lo expuesto, es del caso que en el recurso deducido no se indica claramente la causal por la que se señala la necesidad del SEIA, si bien se hace una introducción en que se mezclan en forma ansiosa diversos hechos, al momento de fundar la falta de del SEIA, solamente se hace alusión a diversas letras del artículo 10 de la Ley 19.300, sin indicar la causal. Conforme al examen que se ha hecho de las letras citadas, se concluye que puede haberse realizado la solicitud por la calidad que pretende atribuir a la zona, cuestión que como ya se fundamentó, es inexistente. Lo anterior, aparte de destacar la indeterminación y la inexistencia de la zona de protección, se informa con el objeto de indicar en lo que respecta al derecho que se entiende conculcado, actualmente no existe daño o amenaza alguno.

Por otra parte, en cuanto a la ilegalidad consistente en que el plan de manejo no fue suscrito por la SEREMI de Bienes Nacionales, el SERVIU afirma que esta presunta ilegalidad es un error de la parte recurrente, en atención a que el SERVIU es un servicio público con patrimonio propio, de modo tal que dentro de los bienes inmuebles de su propiedad ninguna injerencia tiene el Ministerio de Bienes Nacionales. De hecho los inmuebles se encuentran inscritos a nombre del Servicio de Vivienda y Urbanización, por lo que aquellos se administran conforme con la Resolución Exenta N° 14.464 de 21 de diciembre del año 2017, que establece expresamente criterios y procedimientos para la adquisición, administración y enajenación de inmuebles de propiedad SERVIU, y deja sin efecto instrucciones contenidas en actos administrativos que indica. De la lectura de dicha Resolución se da cuenta de lo expuesto, cuestión que al ser pública debería haber sido conocida por la recurrente.

A su turno, en lo que concierne a la caducidad del plan de manejo, el SERVIU efectivamente reconoce que dicho plan otorgado mediante Resolución N°106/341-50/18 se encuentra caduco, destacando que aquel fue otorgado para el año 2019. Indica, además, que en la actualidad en el Sector sin Plan de Manejo no se está realizando corta alguna.

A continuación, en cuanto a la alegación que el plan de manejo es incompleto por omitir especies y floras que constituyen especies protegidas, el SERVIU precisa que para efectos de obtener la aprobación de CONAF, se contrató a un ingeniero forestal y una consultora a fin que suscribieran el estudio especializado del lugar para efectos de realizar un completo Plan de Manejo conforme a las características propias del Sector, determinándose la existencia de bosque nativo, conclusión indicada en un informe de más de 30 páginas de estudio elaborado con fecha Julio del año 2018.

En definitiva conforme al plan de manejo ingresado, a los estudios realizados, al cumplimiento de la normativa, a la contratación de los profesionales competentes y a lo dispuesto por CONAF, se dispuso todo un plan para la protección del lugar conforme a sus características. Sin embargo, y tal como afirmaron los recurrentes en su libelo y lo acontecido en el mes de agosto de 2020, al comenzar las obras en el sector se produjo el hallazgo de dos ejemplares de la especie arbórea endémica Beilschmiedia miersii (Gay) Kosterm, “Belloto del Norte”. Conforme a lo anterior, afirma, nuevamente SERVIU se encuentra trabajando y ejecutando todas las medidas pertinentes para ingresar actualmente en CONAF un plan de preservación conforme al hallazgo descrito.

Que la DGA al evacuar su informe solicita el rechazo del presente arbitrio, al no tratarse la acción de protección de la vía idónea para impugnar la legalidad de las Resoluciones dictadas por la Dirección General de Aguas, ya que el legislador, estableció expresamente como únicos medios recursivos los recursos de reconsideración y reclamación, contemplados en los artículos 136 y 137 del Código de Aguas. En efecto, la acción de protección tiene por objeto resguardar derechos que hayan sido vulnerados, cuya cautela deba realizarse en carácter de urgente, lo que evidentemente no ocurre en la especie y que por lo tanto el asunto en discusión, no puede ser conocido a través de esta vía. Al respecto, el objeto de la presente acción en la forma planteada por la contraria importa una revisión de la legalidad de un acto administrativo dictado por este Servicio, argumentando su disconformidad con el contenido del mismo, lo que no constituye una medida de urgencia. Ello es así porque del tenor del recurso se desprende que lo impugnado es una eventual ilegalidad de una resolución dictada por la DGA, en específico, la Resolución Exenta N° 2085 de 18 de noviembre del año 2019, existiendo un medio de impugnación especifico establecido por el Código de Aguas, como es el recurso de reclamación judicial del artículo 137 de Código del ramo, siendo improcedente e inidóneo la presente acción. Cita jurisprudencia de las Cortes de Apelaciones de Valdivia y Santiago como apoyo a su postura.

Seguidamente, sostiene que en el caso sublite no existe ningún acto u omisión ilegal ni arbitrario dictado por la DGA, y por ende, la supuesta afectación a las garantías Constitucionales consagradas en los artículos 19 N°s 1, 2, 8 y 24 de la Constitución Política de la República es aparente e infundada. Lo anterior, porque la DGA ha actuado dentro del ámbito de sus competencias, respetándose todas y cada una de las disposiciones del Código de Aguas.

Precisado lo anterior, explica que la DGA constató en el Sistema Nacional de Información del Agua (S.N.I.A) la autorización por este Servicio de un permiso de modificación de cauce, presentado por el SERVIU el 9 de agosto del año 2019 (Expediente Código VP-0505-334), relativo al proyecto denominado “modificación de trazado y canalización de quebrada sin nombre de evacuación de aguas lluvias sector El Olivar, comuna de Viña del mar”, aprobado por la citada Resolución Exenta N° 2085, de 18 de noviembre del año 2019.

Afirma que a partir de lo anterior, la DGA analizó los argumentos técnicos que tuvo a la vista, al momento de aprobar el proyecto señalado. Precisa que las obras de encauzamiento de la “Quebrada sin nombre” aprobadas por el acto administrativo recurrido, atraviesan una propiedad del SERVIU, quien proyecta construir 372 unidades de soluciones habitacionales, correspondientes al Conjunto Habitacional Alto Horizonte, obras que se emplazarían en la Avenida nombre reservado, N° 1100, sector El Olivar, comuna de Viña del Mar. Explica que el proyecto considera en la denominada “Quebrada sin nombre”, el revestimiento en base de un canal principal, compuesto de una sección rectangular de 3,50 metros de ancho, alturas variables de 1,5 metros a 3,8 metros de alto, de muros y losa de 0,20 a 0,5 metros de espesor en una longitud de 648 metros, entre otras obras, encontrarse proyectadas sobre un cauce, necesitan la aprobación de la DGA de acuerdo a lo establecido en los artículos 41 y 171 del Código de Aguas. Al contrario, explica que por la concepción y características del proyecto, ninguna de las obras de construcción antes señaladas, requiere de la aprobación de este Servicio, tipificado en el artículo 294 del Código de Aguas (obras mayores) ya que las obras detalladas en el proyecto, no corresponden a ninguna de las obras señaladas en dicho artículo.

Prosigue señalando que el SERVIU, para mayor detalle, acompañó los estudios de ingeniería básica y de diseño para asegurar que las obras no entorpezcan el libre escurrimiento de las aguas, ni que signifiquen peligro para la vida o la salud de los habitantes (artículos 171 y 172 del Código de Aguas). Los principales estudios consistieron en topografía, hidrología, hidráulica, sedimentos, mecánica de suelos y cálculo estructural. Destaca que el proyecto, amparado por los estudios y demás antecedentes que forman parte del expediente VP-0505-334, fueron apreciados y aprobados técnicamente por la Dirección de Obras Hidráulicas (DOH), Región de Valparaíso, como da cuenta el Informe Técnico D.G.A., N° 299, de 22 de noviembre de 2019, que se adjunta. Añade que por medio del Oficio Ordinario D.O.H. RV, N° 01313, de 25 de octubre de 2019, el Director Regional del citado Servicio dependiente del Ministerio de Obras Públicas, informa que revisado el proyecto, éste satisface los requerimientos técnicos para obtener la aprobación.

Respecto a la supuesta existencia del cauce natural denominado, estero o río Belloto, dentro de la zona donde se emplaza el proyecto aprobado por este Servicio, podemos señalar que replanteadas las coordenadas señaladas, estas recaen sobre el cauce denominado Quebrada sin Nombre, ello, según la leyenda de la Carta I.G.M. Quilpué E-048 (33°00’-71°15’) 3ª Edición 2012, sería una quebrada intermitente. En cuanto a la existencia del humedal del Estero Marga-Marga en la zona donde se emplazaría el proyecto de modificación de cauce sometido a aprobación de este Servicio, podemos informar que en dicha área no existe un humedal urbano declarado por el Ministerio del Medio Ambiente, así como tampoco otra área colocada bajo protección oficial.

Por último, en cuanto a la eventual ilegalidad consistente en que el permiso de la DGA sólo se otorgó para una obra menor de encauzamiento lo cual, a juicio de los actores, no se corresponde con la realidad de la obra, la DGA recurrida descarta una infracción de los artículos 129 bis y 129 bis 2 del Código de Aguas. Primero, porque lo aseverado por los recurrentes no es efectivo. Segundo, porque tales preceptos son inaplicable al caso de autos, ya que no se está en presencia de obras de recuperación de terrenos húmedos o pantanosos, ni tampoco de ejecución de obras en cauces naturales, sin la autorización de la DGA.

Que AGINVA solicita al evacuar su informe, el rechazo del presente arbitrio con costas. Con respecto al proyecto habitacional objeto del presente recurso de protección que tiene por nombre “Alto Horizonte”, destaca que éste es un megaproyecto inmobiliario social en el que se construirá un conjunto habitacional de viviendas sociales que albergará a 372 familias vulnerables que buscan el sueño de la casa propia, de las cuales 190 familias se encuentran en situación de campamento y 182 familias en situación de allegamiento o arrendatarias.

Ahora bien, precisado el contexto anterior y respondiendo a la serie de ilegalidades que esgrimen los recurrentes, AGINVA reclama como primer aspecto que los actores no precisan la fecha en que tomaron conocimiento de los supuestos actos y omisiones ilegales de CONAF, por lo que se desconoce si el recurso se encuentra entablado dentro de plazo. Efectivamente, no es posible saber en qué fechas los recurrentes tomaron conocimiento, ya que en la primera parte del recurso, específicamente al comienzo del punto “i” “en cuanto a admisibilidad”, se señala que el 8 de septiembre de 2020, con ocasión de los incendios de las máquinas removedoras de tierras de la recurrida BELTEC ubicadas en el predio 2518-1 de El Olivar; tomó el recurrido conocimiento de los hechos. Sin embargo, en otro apartado del recurso, se señala que tomaron conocimiento de la intervención del bosque, cuando se verificó la existencia de maquinaria realizando movimientos de tierra y la corta de especies arbóreas en el sector colindante a la calle Calbuco y su encuentro con calle Darwin, en la cuenca del estero El Olivar, lo que habría ocurrido, al parecer, con posterioridad al 21 de agosto de 2020. En consecuencia, no se señala fecha ni época en que se tuvo noticia de ellos, no puede si quiera presumirse si se encuentra la acción dentro de plazo. Al no contemplarse este antecedente en la acción constitucional, cabe desestimarla.

Añade que en cuanto a la ilegalidad consistente en que el plan de manejo no fue suscrito por la SEREMI de Bienes Nacionales, AGINVA señala que tal requisito no procede, porque el inmueble de que se trata pertenece al SERVIU, que es un servicio descentralizado, correspondiente su administración a él, sin injerencia de otro órgano público ministerial.

Luego, en cuanto a la ilegalidad referida a la falta de publicación en el Diario Oficial del plan de manejo, la Agencia refuta esta alegación, porque en el caso particular existe norma expresa que es la Ley 20.283, cuyo artículo 62 sólo hace aplicable la Ley N° 19.880 en aquellas materias que no se encuentran expresamente reguladas en el primero de los cuerpos legales citados, circunstancia que no se presenta en la especie, porque el legislador optó por dos medios de publicidad del acto administrativo consistente en resoluciones aprobatorias de planes de manejo, distintos al contemplado en la citada ley N° 19.880. En consecuencia, no existe falta de publicación ni tampoco se ha impedido la participación ciudadana de los vecinos, ya que pueden acceder a esta información que es de carácter pública.

En lo que concierne a la eventual ilegalidad derivada a la falta de desafectación de los predios que se fusionaron al rol 2518-1, los cuales estarían destinados a áreas verdes, AGINVA sostiene que la parte recurrente se equivoca en este punto y su acusación es falsa.

Así las cosas la Agencia recurrida aclara que el Certificado de Informaciones Previas Nº 564 de 30 de abril de 2020, señala que el Lote B se emplaza en zona E5 / V7 de conformidad con el Plan Regulador Comunal. Luego, según el instrumento de planificación esas zonas no constituyen áreas verdes, por lo que no se configura ninguna ilegalidad como la afirmada por la parte recurrente en el recurso de autos.

A continuación, en lo que respecta a la omisión del EISTU, la Agencia recurrida descarta esta eventual ilegalidad, porque el proyecto consulta 190 estacionamientos, de conformidad con el Permiso de Edificación de Obra Nueva Nº 53 de 3 de junio de 2020, y atendido que es un proyecto de naturaleza “residencial” no debe someterse a un Estudio de Impacto sobre el Sistema de Transporte Urbano, ya que la misma norma aludida anteriormente señala que en proyectos residenciales que tengan 250 estacionamientos o más deberán requerir un Estudio de esas características, lo que no se presenta en el caso de autos.

Por tanto, explicado lo anterior, y teniendo en consideración que se trata de construcciones del tipo vivienda con un agrupamiento “aislado”, ambas zonas permiten una altura máxima de acuerdo a lo establecido en la OGUC, por lo que el proyecto, que contempla edificaciones aisladas, cumple a cabalidad con tal normativa. En efecto, la supuesta ilegalidad se configuraría en que la altura máxima de las edificaciones, de acuerdo a los recurrentes, sería de 7 metros, lo que sólo resulta aplicable tratándose de edificaciones con el sistema de agrupamiento continuo en la Zona E5, lo que no ocurre en este caso, ya que el permiso contempla edificaciones con agrupamiento aislado, que en las zonas donde se emplaza el proyecto, las alturas máximas se rigen por las normas de la OGUC.

Seguidamente, en lo que respecta a la eventual ilegalidad referente a que no se estaría pagando el total de derechos por haberse subavaluado la obra, la Agencia recurrida señala que por concepto de la aprobación de loteo en cuanto al pago de derechos municipales, y que tratándose además de un conjunto habitacional de viviendas sociales, en virtud del artículo 3, letra A.A de la Ordenanza Local de Viña del Mar de Derechos Municipales por Servicios, Concesiones y Permisos, del año 2020 establecida en el Decreto Alcaldicio N°3896 de 26 de mayo de 2020, se rebaja en un 99% el monto de los derechos municipales por concepto de aprobación de Loteo para la construcción de 19 edificios con 372 departamentos del proyecto habitacional de carácter social Alto Horizonte en la propiedad ubicada en domicilio reservado, n° de Rol de avalúo 2518-1 de dominio de SERVIU Región de Valparaíso.

Por su parte, lo establecido en la Ordenanza Local de Viña del Mar de Derechos Municipales por Servicios, Concesiones y Permisos, año 2020, Decreto Alcaldicio N°12.483/2019 señala en su artículo 3 letras A.1 y A.3 que para subdivisiones y loteos corresponderá pagar 2,0% del avalúo fiscal del terreno y para Obra nueva y ampliación el 1,5% del presupuesto.

Por último, en cuanto a la eventual ilegalidad consistente en que el permiso de la DGA sólo se otorgó para una obra menor de encausamiento lo cual, a juicio de los actores, no se corresponde con la realidad de la obra, la Agencia precisa que en el oficio aprobado N°2085 de fecha 22 de noviembre de 2019 de la DGA, en su punto 3.1, se contempla una descripción general del proyecto, con las obras de encauzamiento de la quebrada sin nombre; mientras que en el punto 3.2 se singulariza de manera minuciosa las principales obras que se aprueban, abarcando en ellas “Canal Principal, “Canal Oriente”, “Canal Poniente” y detallando los planos que se adjuntan.

Por último, la empresa constructora BELTEC solicita el rechazo del presente arbitrio, con costas. Como cuestión previa explica que por medio del contrato general de construcción por suma alzada, suscrito el 24 de octubre de 2018, entre el “Comité de Viviendas Esperanza Viva”, la “Entidad Patrocinante Aginva Ltda.” y “Empresa Constructora Beltec Limitada”, se encomendó a esta última la ejecución de las obras de construcción de un condominio de viviendas sociales, denominado “Alto Horizonte”, sobre el inmueble correspondiente al Lote B1, ubicado en domicilio reservado, al amparo de las normas del Decreto Nº 49, del año 2011, del Ministerio de Viviendas y Urbanismo. El proyecto considera la construcción de 372 viviendas unifamiliares, con destino habitacional, áreas verdes y espacios comunes, cuyas obras se ejecutan al amparo de la Resolución de Aprobación de Loteo DFL Nº2 con Construcción Simultánea NºAPR 30/2020 de 06 de junio de 2020 y del Permiso de Edificación Nº 53/2020 de igual fecha, ambos otorgados por la DOM de Viña del Mar.

Luego, BELTEC reclama que esta acción cautelar debe ser desestimada por extemporánea, a la luz de los actos administrativos que se recurren y tomando en consideración la fecha de presentación de los recursos, a saber, el día 23 de septiembre de 2020. En efecto, señala que las conductas impugnadas por los actores se dirigen en contra de la Resolución de Aprobación de Loteo DFL Nº2 con Construcción Simultánea Nº APR 30/2020 de 6 de junio de 2020, de la DOM; el Permiso de Edificación Nº 53/2020 de fecha 6 de junio de 2020, de la DOM; la Resolución Nº 106/341-50/18, de 22 de octubre de 2018, de la CONAF, que aprobó el Plan de Manejo Forestal presentado ante dicho organismo por el recurrido SERVIU; y la Resolución Exenta Nº 2085 de fecha 22 de noviembre de 2019, de la DGA.

Como puede apreciarse, a juicio de la constructora recurrida, el recurso de autos es extemporáneo, toda vez que, entre la fecha de cada uno de los actos administrativos antes señalados, cuya legalidad se pretende impugnar, y la fecha de interposición del presente recurso, ha transcurrido con creces el plazo fatal de 30 días señalado en el artículo 1º del Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema, sobre Tramitación y Fallo del Recurso de Protección.

Mención especial merece la aseveración que hacen los recurrentes, en opinión de BELTEC, referente a la fecha en que habrían tomado conocimiento de las obras de construcción del proyecto y de éste. Al respecto, los recurrentes sostienen que ello tuvo lugar el 8 de septiembre de 2020, con motivo de un ataque incendiario perpetrado ese día, el cual afectó a dos máquinas retroexcavadoras que se encontraban al interior de la obra. Sin embargo, dicho relato no resulta compatible con la circunstancia de que ese mismo 8 de septiembre de 2020, tres de los cuatro recurrentes, entre otras personas, presentaron ante CONAF, una solicitud de invalidación de la citada Resolución Nº 106/341-50/18, de 22 de octubre de 2018.

Ahora bien, precisado el contexto anterior y respondiendo a la serie de ilegalidades que esgrimen los recurrentes, BELTEC señala, respecto de la omisión de sometimiento al SEIA, que la parte recurrente no aporta antecedentes que expliquen por qué el proyecto debería someterse al SEIA. Es más, en el capítulo específico del recurso de protección titulado “Omisión de sometimiento al Sistema de Estudio de nombre reservado (SEIA) por las siguientes causales” (páginas 16 y 17) el recurrente se limita a transcribir una serie de causales de sometimiento establecidas en el artículo 10 de la LBGMA, sin explicar cómo ellas se configuran para el Proyecto en concreto. Dicha omisión tiene una razón de ser, esta es, a juicio de la constructora, que no existe ningún elemento concreto y objetivo que haga que las causales citadas se configuren respecto del Proyecto.

Sin perjuicio de ello, BELTEC estima que tal sometimiento al SEIA no procede, primero, porque el proyecto no se ejecuta en un área colocada bajo protección oficial. En cuanto a la referencia que hace el recurrente de protección orientada a que el Proyecto debió someterse al SEIA por ubicarse en un “área colocada bajo protección oficial” y, en consecuencia, le aplicaría la causal del artículo 10 letra p) de la LBGMA, la constructora lo descarta de plano, por las siguientes razones: i. El Proyecto no se ubica en un área colocada bajo protección oficial (situación que es reconocida por el propio recurrente), y ii. No puede aplicarse la causal invocada por proximidad o cercanía a áreas de valor ambiental.

Al efecto, estima la recurrida BELTEC, es importante aclarar cuáles son las categorías de protección consideradas como “áreas colocadas bajo protección oficial” para los efectos del SEIA y, más relevante aún, qué requisitos deben cumplir éstas en el caso concreto para generar el deber de aplicación de la causal del artículo 10 letra p) de la LBGMA. Para lo anterior, además de la revisión de las normas citadas, es necesario estarse a lo dispuesto en el Instructivo elaborado por la Dirección Ejecutiva del Servicio de Evaluación Ambiental (“D.E. SEA”) contenido en el Oficio Ordinario N° 130844 de 22 de mayo de 2013, por medio de la cual “Uniforma criterios y exigencias técnicas sobre áreas colocadas bajo protección oficial y áreas protegidas para efectos del Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental, e instruye sobre la materia”, incluida su modificación contenida en el Oficio Ordinario N° 161081 de 17 de agosto de 2016. En el referido Instructivo se señala que existen tres elementos que deben estar presentes en toda área colocada bajo protección oficial para poder ser considerada como tal para los efectos del SEIA: i. Área: debe tratarse de un espacio geográfico delimitado. ii. Declaración Oficial: debe existir un acto formal, emanado de autoridad competente al efecto, en virtud del cual se somete determinada área a un régimen de protección. iii. Objeto de Protección: la declaración respectiva debe responder, directa o indirectamente, a un objetivo de protección ambiental.

Ninguno de los supuestos antes indicados, a juicio de la constructora, se configura en el caso particular. Respecto del terreno donde se desarrolla el Proyecto, no existe ningún acto formal emitido por autoridad competente que haya decretado un régimen de protección bajo las categorías que se consideran “bajo protección oficial”. Lo anterior, por sí solo, hace descartar la aplicación de la causal de evaluación invocada para el Proyecto.

En cuanto a los escasos elementos esgrimidos por el recurrente para intentar justificar la aplicación de la causal en análisis, se identifica una cita al “Inventario de Humedales de Valparaíso” elaborado por la Secretaría Regional Ministerial de Medio Ambiente de Valparaíso en el año 2016. De la simple lectura de dicho documento se observa que no corresponde a una declaración de protección, sino a un levantamiento de información sobre la situación regional en materia de humedales. Es más, el propio documento (página 75) es expreso en señalar / distinguir cuáles de los humedales de la Región de Valparaíso identificados en el Inventario cuentan con protección ambiental oficial, no encontrándose en dicho capítulo el humedal que el recurrente asocia al Proyecto.

Por su parte, añade la recurrida, tampoco es plausible ni aceptable el argumento de los actores, en cuanto a que el terreno donde se emplaza el proyecto corresponde a un “humedal urbano” y, en consecuencia, es un “área colocada bajo protección oficial”, por el solo efecto de la promulgación de la Ley N° 20.202 sobre nombre reservado en el año 2020. Este cuerpo legal es expreso en establecer un procedimiento y una autoridad competente (el Ministerio del Medio Ambiente) para declarar una determinada área o sector como humedal urbano. Nuevamente, ello es natural y obvio. De lo contrario, en el parecer de BELTEC, no existiría certeza jurídica alguna, sobre el contenido y extensión de los nombre reservado que en el futuro sean decretados como tales bajo la referida ley.

En esta misma línea, la empresa constructora hace presente que los artículos 2 y 3 de la Ley N° 20.202 son claros en señalar que el procedimiento de declaración de nombre reservado será regulado por un Reglamento, el que ha esta fecha todavía está pendiente de promulgación.

Dicho lo anterior, la recurrida considera importante señalar que conforme al tenor expreso del artículo 10 letra p) de la LBGMA, esta causal exige y sólo puede aplicarse si el Proyecto se ubica “en”, esto es, al “interior de”, de un área colocada bajo protección oficial, no correspondiendo ser aplicada por “proximidad” o “cercanía” con este tipo de áreas.

Ahora bien, en cuanto a la causal del artículo 10 letra g) de la LBGMA referente a la ejecución de proyectos de desarrollo urbano o turístico, la empresa constructora informa que de la norma transcrita se puede apreciar que para que se configure dicha causal de sometimiento al SEIA deben darse dos requisitos copulativos: (a) estar en presencia de un desarrollo urbano o turístico (superando los umbrales establecidos en el Reglamento del SEIA), y (b) que dicho desarrollo no se ubique en una zona cuyo plan (instrumento de planificación territorial) haya sido evaluado estratégicamente.

Para el caso sub lite, a juicio de la reclamada, no se configura la citada causal, pues el proyecto se ubica en una zona regulada por instrumentos de planificación territorial evaluados estratégicamente.

En cuanto al análisis específico, el párrafo 1º bis del Título II de la LBGMA a que hace referencia la causal en análisis, regula la evaluación ambiental estratégica (“EAE”), siendo dable centrar el análisis en su artículo 7 bis. Complementando la referida norma, ahora de forma específica para la causal de sometimiento al SEIA en análisis, el artículo 2° Transitorio del Reglamento del SEIA dispone: “Artículo 2º transitorio. Para efectos de lo establecido en la letra g) del artículo 3 y en el inciso 2° del artículo 15 del presente Reglamento, se considerarán evaluados estratégicamente, de conformidad a lo establecido en el párrafo 1º bis, del Título II de la Ley, los planes calificados mediante el Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental de manera previa a la entrada en vigencia de la Ley N° 20.417, así como los planes que se encuentren vigentes desde antes de la dictación de la Ley N° 19.300”.

En aplicación de las normas transcritas, a juicio de la empresa constructora, se puede descartar para el proyecto la configuración de la causal de sometimiento del artículo 10 letra g) de la LBGMA, complementada por el artículo 3 letra g) del Reglamento del SEIA, considerando: (a) Que el proyecto se ubica en una zona urbana regulada por el Plan Regulador Comunal de Viña del Mar, que a su vez es parte del Plan Regulador Metropolitano de Valparaíso (“PREMVAL”); (b) Que el PREMVAL fue formalmente sometido al SEIA en el año 2009 y cuenta con su respectiva Resolución de Calificación Ambiental, la cual se otorgó a través de la Resolución Exenta N° 21 de fecha 14 de febrero de 2011 de la Comisión de Evaluación de la Región de Valparaíso, y (c) En consecuencia, los instrumentos de planificación territorial aplicables al terreno donde se emplaza el proyecto se entienden evaluados estratégicamente, por haberse sometido al SEIA de manera previa a la entrada en vigencia de la Ley N° 20.417 de 2010, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 2° Transitorio del Reglamento del SEIA. Así por lo demás, destaca, lo ha resuelto recientemente esta Iltma. Corte de Apelaciones en los autos Rol ingreso N° 25.553-2020, Considerando Undécimo.

A su turno, en lo que concierne a la caducidad del plan de manejo, la empresa constructora recurrida estima pertinente enfatizar, de forma previa, la circunstancia que en su relato los recurrentes omiten dos antecedentes fundamentales en relación con los hechos en que fundan las supuestas ilegalidades denunciadas.

El primero, es que el 8 de septiembre de 2020, varias personas, entre las cuales se encuentran tres de los cuatro recurrentes, a saber, nombre reservado, nombre reservado y nombre reservado, presentaron ante la CONAF una solicitud de invalidación de la Resolución Nº 106/341-50/18, del Director de la Corporación Nacional Forestal, a fin de que dicho acto administrativo y el Plan de Manejo Forestal aprobado por éste sean dejados sin efecto. Al respecto, la CONAF tuvo por interpuesta la solicitud de invalidación, iniciándose el respectivo procedimiento administrativo, el cual ya fue notificado al recurrido SERVIU en su calidad de tercero afectado.

El segundo, es que la CONAF interpuso una denuncia ante el 2º Juzgado de Policía Local de Viña del Mar, causa Rol Nº 7509-20, a fin de perseguir la responsabilidad infraccional de la constructora por infracción a la Ley 20.283, con motivo de la corta realizada en el inmueble de que se trata, sin contar con un plan de manejo forestal vigente. Puntualiza que en la actualidad, con motivo de la crisis sanitaria “Covid-19”, se encuentra pendiente la citación y comparecencia de BELTEC al tribunal a fin de prestar declaración indagatoria.

Afirma, de este modo, que la solicitud de invalidación, el procedimiento administrativo que aquella dio origen, la tramitación de la denunciar interpuesta por la CONAF y el presente arbitrio tienen por objeto, en lo que respecta a la ilegalidad que se reprocha al plan de manejo forestal, por una parte, impugnar la legalidad de la Resolución que lo aprobó y, por la otra, la legalidad de la corta efectuada por BELTEC. Lo anterior, a juicio de la recurrida, permite concluir que esta acción, al menos en lo que respecta a los reproches de ilegalidad que se imputan al citado plan de manejo, no es la vía idónea y ha perdido su propósito en tanto acción eficaz para restablecer el imperio del derecho; menos aun cuando la Ley prevé procedimientos especiales para impugnar tanto la actuación de la CONAF (art. 10 de la Ley 20.283) y estos han sido utilizados, como de hecho aconteció mediante la presentación de la solicitud de invalidación; como, asimismo, para impugnar la actuación de la constructora, como también ha acontecido en el caso de marras, mediante la interposición de la referida denuncia infraccional.

Precisado el contexto anterior y en lo tocante a la caducidad del citado plan de manejo, BELTEC informa que se allana al reproche formulado por los recurrentes, consistente en haber ejecutado la corta autorizada en el plan de manejo forestal fuera del plazo previsto en éste. Con todo, la recurrida estima necesario hacer presente que la corta autorizada por el referido plan no se ejecutó en el período o plazo autorizado, esto es, durante el año 2019, sólo por cuanto en tal período el proyecto “Alto Horizonte” todavía no contaba con Resolución Municipal de Aprobación Loteo DFL 2 con Construcción Simultánea ni con el correspondiente Permiso de Edificación, y en tal sentido, obrando de buena fe, la empresa constructora, con la convicción de que no podía ejecutar la corta autorizada sin contar previamente con la aprobación de dichos actos administrativos, se abstuvo de hacerlo. Agrega que los actos municipales antes señalados fueron aprobados, finalmente, en el mes de junio de 2020. Luego, destaca que una vez aprobados, comenzó de buena fe a ejecutar la corta de bosque nativo conforme a los términos del referido plan, no percatándose que éste había caducado y que, en todo caso, el transcurso y expiración del plazo le impedía ejecutar la tala.

En cuanto a la tala de bosque nativo y especies declaradas monumentos naturales, BELTEC aclara que ya reconoció la corta de especies vegetales de bosque nativo conforme al plan de manejo, pero fuera de plazo. Pero en ningún caso, al contrario de lo que sostienen los recurrentes y que la constructora recurrida rechaza y controvierte íntegramente, se ejecutó corta de especies calificadas como “vulnerables” o “en peligro de extinción”. Apunta que ello se ve reafirmado por las declaraciones formuladas, en forma de aclaración, por el propio Director Regional de la CONAF, al final de su Ord. Nº 234/2020, de 05 de octubre de 2020, dirigido a esta Iltma. Corte de Apelaciones, en respuesta al requerimiento de antecedentes, en el marco del Recurso de Protección Rol de ingreso 37.725-2020 (acumulado). Por tanto, las imputaciones formuladas por los recurrentes en este punto, a juicio de la empresa constructora BELTEC, deben ser desestimadas y rechazadas en todas sus partes, conjuntamente con el recurso de autos, toda vez que una falta a la verdad tan grave como la cometida por los actores, inevitablemente conduce a poner en duda la veracidad del resto de sus denuncias e imputaciones alegadas a lo largo de la presente acción constitucional.

Que se ordenó traer los autos en relación para conocer de los recursos de protección actualmente acumulados.

CON LO RELACIONADO Y CONSIDERANDO:

Primero: Que, el recurso de protección de garantías constitucionales establecido en el artículo 20 de la Constitución Política de la República, constituye jurídicamente una acción de naturaleza cautelar, destinada a amparar el libre ejercicio de las garantías y derechos preexistentes que en esa misma disposición se enumeran, mediante la adopción de medidas de resguardo que se deban tomar ante un acto u omisión arbitrario o ilegal que impida, amague o moleste ese ejercicio.

Segundo: Que, atendida la especial naturaleza del recurso de protección, para que pueda prosperar es indispensable que quien lo intente acredite la existencia de un derecho actual que le favorezca, que esté claramente establecido y determinado y que corresponda a uno de aquellos a que se refiere el artículo 20 de la Constitución Política de la República.

Tercero: Que igualmente es sabido que para que el recurso de protección sea acogido, es necesario que los hechos en que se hace consistir la arbitrariedad o ilegalidad, estén comprobados y que con estos hechos se haya sufrido perturbación, privación o amenaza en el ejercicio legítimo de las garantías y derechos que la Constitución asegura y que son los enumerados taxativamente en el artículo 20 de este cuerpo legal.

Cuarto: Que, junto con lo antes dicho trascendente resulta en el caso concreto recordar que la acción de protección debe presentarse dentro del plazo fatal de treinta días corridos contados desde la ejecución del acto o la ocurrencia de la omisión o, según la naturaleza de éstos, desde que se haya tenido noticias o conocimiento cierto de los mismos.

Es así que, basta tener en cuenta el plazo antes enunciado para adelantar el rechazo de la presente acción cautelar, por cuanto resulta irrefutable que ambas acciones (37.711-2020 acumulado 37.725-2020), fueron interpuestas el 23 de septiembre del año en curso. De la misma manera, de ambas acciones se desprende que los diversos cuestionamientos efectuados por los recurrentes y que a su juicio constituirían los actos u omisiones arbitrarios o ilegales que impedirían el ejercicio legítimo de las garantías supuestamente conculcadas, nacen o emanan de diversos actos administrativos, consistentes en autorizaciones o permisos otorgados por uno o más de los organismos o entidades recurridas datan algunos del 22 de octubre de 2018, de 22 de noviembre de 2019, otros de 6 de junio del año en curso, fechas todas que superan a los treinta días que exige el Auto Acordado para la presentación de la presente acción constitucional.

Quinto: Que en una misma línea, y corrobora lo ya expuesto el hecho que a lo menos dudoso resulta que los recurrentes señalara como el 8 de septiembre de 2020 como el día en que habrían tomado conocimiento del proyecto y de las obras de construcción de este, en circunstancias que, ese mismo 08 de septiembre, tres de los cuatro recurrentes presentaron ante la Corporación Nacional Forestal, región de Valparaíso, una solicitud de invalidación de la Resolución de dicho organismo Nº 106/341-50/18, de 22 de octubre de 2018, acción que conforme las reglas de la lógica resulta como se dijo carente de verosimilitud.

Sexto: Que, igualmente afianza el rechazo de la presente acción los diversos cuestionamientos levantados por los recurrentes, quienes no concurrieron a estrados, desde que de la atenta lectura de sus libelos no sólo –como se dijo- reprochan los distintos permisos otorgados, sino que además se refieren a diversas cuestiones que exceden el marco del recurso de protección, pues discurren sobre elementos de carácter eminentemente técnicos que no pueden ser abordados en esta sede jurisdiccional, razón que además de la extemporaneidad ya tratada llevan a rechazar la presente acción cautelar.

Amén de lo referido precedentemente, es decir, además de la naturaleza de los hechos denunciados, estos están controvertidos, y para dilucidarlos haría falta un procedimiento de orden declarativo, tanto en lo relativo a los aspectos ambientales como al valor de tasación o al monto de los derechos que hubiera correspondido aplicar al proyecto, según la parte actora.

En lo tocante a la corta de especies nativas, basta considerar también que Conaf informó que toda continuación de obras que imponga nuevas talas requerirá autorizaciones de planes de manejo nuevos, en tanto que lo ya efectuado está amparado por autorizaciones ya concedidas.

Por estas consideraciones y lo establecido en el Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema sobre Tramitación y Fallo del Recurso de Protección, se declara que se RECHAZA, las acciones constitucionales presentadas por el abogado don Javier Gómez González, en representación de nombre reservado, nombre reservado, nombre reservado y don nombre reservado, y por la abogada doña Paula Arriagada Ortiz, en representación de nombre reservado, en contra de la Ilustre Municipalidad de Viña del Mar, la Dirección Regional del Servicio de Vivienda y Urbanización de Valparaíso, la Dirección General de Aguas de la Región de Valparaíso, la Corporación Nacional Forestal de esta Región, el Ministerio de Vivienda y Urbanismo, la Secretaría Regional Ministerial de Transporte y Telecomunicaciones de Valparaíso, la empresa constructora BELTEC Limitada e Inmobiliaria AGINVA, con costas.

Regístrese, notifíquese, comuníquese y archívese en su oportunidad.

Redacción del Ministro Señor Rafael Corvalán Pazols.

N°Protección-37711-2020 acumulado con N°Protección-37725-2020.

Pronunciada por la Primera Sala de la Iltma. Corte de Apelaciones de Valparaíso, integrada por los Ministros Sr. Raúl Mera Muñoz, Sra. María del Rosario Lavín Valdés y Sr. Rafael Corvalán Pazols.